En tres temas que afectan radicalmente la calidad de la democracia –colusión de mercados, financiamiento de campañas y pago de impuestos–, la forma en que se persiguen los delitos sigue un mismo patrón: autoridades administrativas son las únicas que pueden presentar querellas, limitando el accionar del Ministerio Público. Así, señala el autor de esta columna, “se establece un control político directo o indirecto sobre la activación de las investigaciones judiciales”, porque la persecución del ilícito depende de una autoridad administrativa –nombrada por el Presidente o el Senado– y no de un fiscal. “Las definiciones de las normas usualmente son escritas por aquellos que detentan el poder (…) Entonces, es esperable -aunque no deseable- que las leyes afecten de modo muy distinto a una persona que roba una gallina, respecto de aquellos que se coluden o defraudan al fisco”.

Las leyes no son neutras. Ellas definen relaciones de poder. Cuando advertimos que una ley “manda, prohíbe y permite”, la experiencia nos muestra que no manda, ni prohíbe ni permite por igual. Ello ocurre porque las definiciones de aquellas normas usualmente son escritas por aquellos que detentan el poder. Entonces, es esperable -aunque no deseable- que las leyes afecten de modo muy distinto a una persona que roba una gallina, respecto de aquellos que se coluden o defraudan al fisco.

Observemos cómo se grafica esta afirmación en tres áreas que son esenciales para el funcionamiento de nuestra sociedad: prevenir el abuso de las empresas, regular el gasto electoral y regular la acción de los contribuyentes. En esos tres ámbitos fundamentales para la vida política democrática, hemos enfrentado escándalos serios que aluden al abuso de poder: los diversos casos de colusión, los escándalos del financiamiento irregular de la política y problemas de elusión y evasión de grandes contribuyentes.

Resulta muy sorprendente que, precisamente en estos tres temas -colusión, campañas, impuestos-, el modo en que se persigue el delito sigue exactamente el mismo patrón: en los tres casos se establece que serán las autoridades administrativas las únicas que pueden iniciar querellas, inhibiendo la acción del Ministerio Público. Se establece así un control político directo o indirecto sobre la activación de las investigaciones judiciales. Es decir, depende de la autoridad administrativa -y no de un fiscal- la persecución del delito. Expliquemos brevemente la situación:

1) La investigación judicial sobre las empresas. Para favorecer y cautelar la libre competencia existe un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y una Fiscalía Nacional Económica (FNE). Estas instituciones deben velar por el buen funcionamiento de los mercados en lo que tiene que ver con colusión, prácticas monopólicas y predatorias y conflictos de interés de directorios, entre otros.

La FNE se define como un “servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio”. Esta Fiscalía tiene la facultad exclusiva de interponer querellas ante el Ministerio Público. La ley establece que, si se tratase de hechos que comprometen gravemente la libre competencia de los mercados, deberá interponer una querella. Pero en el párrafo siguiente acota que si decide no interponer una querella, “deberá emitir una decisión fundada”.

Fueron tales las polémicas derivadas del compromiso de la máxima autoridad del SII con el o la Presidenta de turno, que en marzo del 2015 un grupo de diputados del PPD propuso una reforma simple: facultar al Ministerio Público para querellarse por delitos tributarios. El debate sobre este proyecto ha polarizado a los legisladores y actores del sistema”.

Es decir, la decisión de investigar penalmente, por ejemplo, el comportamiento de las acciones de los ejecutivos de empresas que se coluden, depende de la voluntad de la FNE. Entonces, un aspecto crucial en lo que sí se investigará, es el modo en que se designa a este fiscal. Y aquí la historia se nos enreda: se trata de una autoridad nombrada por el Presidente de la República a partir de un proceso de selección de altos directivos públicos, por un período de cuatro años, pudiéndose reelegir por una vez. En su primer mandato, el presidente Sebastián Piñera nombró en abril de 2010 a Felipe Irarrázabal. La presidenta Bachelet renovó su nombramiento en agosto de 2014, por lo que le correspondería al Presidente Piñera realizar un nuevo nombramiento a mediados de este año.

El asunto aquí es que la investigación judicial solo puede ser gatillada por la autoridad de la FNE. La decisión pasa a depender de una autoridad individual y no de un consejo o un cuerpo colegiado. Así, esta autoridad podría perfectamente optar por la lealtad con aquel Presidente que lo nombró, inhibiendo su acción en una irregularidad que afecte sus intereses.

2) La investigación judicial sobre el gasto electoral. Nuevamente acá la historia se repite. La ley de gasto electoral recientemente aprobada por el Congreso, establece que “las investigaciones de los delitos [contemplados en dicha ley] solo podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio Electoral (SERVEL), sin perjuicio del derecho de toda persona de denunciar dichas infracciones ante el mencionado Servicio” (art. 32 Ley 19.884).

En este caso, le corresponde al director del SERVEL supervigilar y fiscalizar las normas electorales y elevar al Consejo Directivo de dicho servicio “los antecedentes respecto de infracciones graves a las normas sobre transparencia, límite y control del gasto electoral” (art 68, Ley 18.556). En este caso, el Consejo Directivo del SERVEL es un órgano colegiado designado por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por 2/3 de sus miembros en ejercicio. Lo anterior implica que dicho consejo reflejará las sensibilidades políticas mayoritarias presentes en el Senado en una determinada coyuntura.

De nuevo se nos presenta en este caso el dilema del control político. Como los consejeros tienen afinidades políticas por el propio cuoteo que se produce en su designación en el Senado, siempre cabe la duda respecto de si es posible que el Consejo del SERVEL pueda llegar a inhibirse en su acción.

Los fiscales del Ministerio Público se encuentran atados de manos también en este caso.

3) La investigación judicial sobre los contribuyentes. Aquí la historia se repite aunque con mayor dramatismo. El director del Servicio de Impuestos Internos (SII) tiene la atribución exclusiva de presentar querellas por eventuales irregularidades de los contribuyentes. La ley orgánica del SII estable que le corresponde al director “decidir si ejercerá la acción penal por las infracciones sancionadas con multa y pena corporal, y, de resolver ejercerla, determinar si formulará denuncia o interpondrá querella, por sí o por mandatario, o, de estimarlo necesario, requerir la intervención del Consejo de Defensa del Estado” (DFL 7, 1980).

En este caso, el director del SII es designado por el Presidente de la República y es un funcionario de su exclusiva confianza. Entonces, la lealtad con el Presidente que lo nombra es directa y también lo es la influencia que puede ejercer el Ejecutivo respecto de esta autoridad.

Fueron tales las polémicas derivadas del compromiso de la máxima autoridad del SII con el o la Presidenta de turno, que en marzo del 2015 un grupo de diputados del PPD propuso una reforma simple: facultar al Ministerio Público para querellarse por delitos tributarios (boletín 9954-05). El debate sobre este proyecto ha polarizado a los legisladores y actores del sistema.

El director del SII Fernando Barraza, defendió el modelo vigente indicando que resultaba mucho más eficaz aplicar sanciones pecuniarias, para efectos de recuperar recursos para el Estado”.

En mayo de 2017, el fiscal nacional Jorge Abbott concurrió a la Cámara de Diputados a defender esta idea, criticando que órganos administrativos como los descritos mantuviesen la potestad exclusiva para solicitar el inicio de querellas. En el actual esquema, sostuvo Abbott, se produce un problema de igualdad ante la ley, dado que mientras se piden penas mayores para delitos como los “portonazos”, aquellos delitos que afectan los bienes públicos o un abuso a los consumidores son resueltos por una simple vía administrativa.

En abierta oposición, el director del SII Fernando Barraza, defendió el modelo vigente indicando que resultaba mucho más eficaz aplicar sanciones pecuniarias, para efectos de recuperar recursos para el Estado.

El 31 de mayo de 2017 la Sala de la Cámara de Diputados discutió este proyecto, planteándose precisamente la dicotomía entre la igualdad ante la ley versus la eficacia para recuperar recursos del Estado. La diputada Cristina Girardi (PPD) se preguntó por qué no traspasar la función investigativa al Ministerio Público si el propio SII sostenía que su misión era recaudar impuestos y no meter empresarios a la cárcel. El diputado Leonardo Soto (PS), sostuvo que la decisión del SII de no querellarse solo estaba beneficiando a los sectores más poderosos de este país. Al diputado Giorgio Jackson (RD) le pareció escandaloso que el director del SII argumentara a favor de mantener el sistema, porque “ayudaba a la recolección de impuestos”. Jackson sostuvo que, con ese criterio, lo que se le estaba diciendo a los contribuyentes es que podían cometer delitos, siempre y cuando pagaran por hacerlo.

Al diputado Giorgio Jackson (RD) le pareció escandaloso que el director del SII argumentara a favor de mantener el sistema, porque “ayudaba a la recolección de impuestos”. Jackson sostuvo que, con ese criterio, lo que se le estaba diciendo a los contribuyentes es que podían cometer delitos, siempre y cuando pagaran por hacerlo”.

En la vereda del frente, Felipe De Mussy (UDI) argumentó que los fiscales no contaban con la capacidad para investigar delitos tributarios; el diputado Jorge Sabag (DC) sostuvo que la investigación en el Ministerio Público podría llegar a tardar años, mientras que en el SII la investigación administrativa es mucho más breve; el diputado Ernesto Silva (UDI) manifestó que la solución pasaba por dotar de autonomía al SII, estableciendo para esta institución un gobierno colegiado similar al del Banco Central.

El gobierno, en ese entonces representado por el ministro de Hacienda Rodrigo Valdés, realizó una reserva de inconstitucionalidad del proyecto. Esa decisión provocó la molestia de varios parlamentarios de la propia coalición de gobierno, quienes vieron en ella un interés por frenar la transparencia y demanda por una justicia más equitativa. El proyecto fue votado en general, obteniendo 60 votos a favor, 31 votos en contra y 13 abstenciones. Con ese resultado, se envió de nuevo a la comisión respectiva, donde continúa en su primera etapa de trámite pese a llevar más de tres años de discusión.

La historia nos muestra un sistema de investigación judicial a los delitos de “cuello y corbata” que depende de instituciones que están directa o indirectamente mediadas por actores políticos. El modelo incluso se abrió a incrementar las penas, como ocurrió con el gasto electoral, pero la definición de activar la investigación penal sigue dependiendo de tres instancias de administración. Y al menos en dos de ellas (FNE y SII), el incentivo principal es recuperar dineros para el fisco más que sancionar con penas de cárcel a los responsables. Pero además, un sector incluso plantea la inconveniencia de criminalizar este tipo de delitos. Hace unos pocos días, el ministro de Educación Gerardo Varela sostuvo a propósito del lucro en la Educación Superior que “no pondría penas de cárcel para la gente que gana plata” (Radio Universo 17.04.2018).

Así, el diseño de la norma que establece un control político-administrativo respecto del inicio de investigaciones en áreas gravitantes para la democracia de nuestro país, tiene un efecto directo en las relaciones de poder en la sociedad. Como un parlamentario señalaba en la Sala de la Cámara de Diputados, el que roba gallinas seguirá siendo enviado a la cárcel, mientras que quienes cometen millonarias defraudaciones continuarán pagando por su libertad.