In der Entscheidung des EuGH im Verfahren des bayerischen Freifunkers Tobias McFadden liegen Licht und Schatten so nah beieinander, dass bereits die Überschrift der Pressemitteilung die ganze Widersprüchlichkeit auf den Punkt bringt: "Ein Geschäftsinhaber, der der Öffentlichkeit kostenlos ein WiFi-Netz zur Verfügung stellt, ist für Urheberrechtsverletzungen eines Nutzers nicht verantwortlich", heißt es da – um sogleich einzuschränken: "Jedoch darf ihm durch eine Anordnung aufgegeben werden, sein Netz durch ein Passwort zu sichern, um diese Rechtsverletzungen zu beenden oder ihnen vorzubeugen."

Ein Schritt zu mehr Rechtssicherheit

Apropos Licht: Gut ist an der Entscheidung, dass es nun europaweit keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen WLAN-Betreiber wegen angeblicher Urheberrechtsverstöße mehr geben darf. Auch die Anwaltskosten für Abmahnungen müssen in Zukunft nicht mehr die WLAN-Betreiber tragen. Das bedeutet in der Praxis, dass Abmahnungen nach dem bisherigen Modell nicht mehr funktionieren werden – ein Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit.

Eine Analyse von Ulf Buermeyer Ulf Buermeyer ist ehemaliger wissenschaftlicher Mitarbeiter des Bundesverfassungsgerichts und Richter am Landgericht Berlin. Dort ist er seit 2008 u.a. in Wirtschaftsstrafsachen tätig. Daneben ist er Redakteur der Zeitschrift für höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (HRRS) und bloggt gelegentlich auf netzpolitik.org.

Brandgefährlich für den Digital-Standort Deutschland ist aber, dass das nationale Recht nach Ansicht des EuGH statt der bisherigen Abmahnungen nun gerichtliche oder behördliche Verfügungen gegen WLAN-Betreiber vorsehen kann. Denn die können es in sich haben: Der EuGH ist der Meinung, dass Gerichte oder Behörden einen WLAN-Betreiber zur Vermeidung von Urheberrechtsverletzungen zwingen können, sein Netz zu verschlüsseln. Damit nicht genug: WLAN-Betreiber sollen weiter verpflichtet werden können, vor der Herausgabe des WLAN-Passworts einen Identitätsnachweis zu verlangen.

Verschlüsselungs- und Perso-Zwang fürs WLAN? Das ist so ziemlich das exakte Gegenteil der Rahmenbedingungen, in denen sich eine Kultur offener Netze entwickeln kann, die sich die Bundesregierung offiziell zum Ziel gesetzt hat. Die Abmahnindustrie muss ihre Strategie wohl nur ein wenig modifizieren: Nach den Vorgaben des EuGH liegt es nahe, dass gewisse Urheberrechtsinhaber nun statt Abmahnungen zu verschicken serienweise Unterlassungsanordnungen mit Verschlüsselungspflicht bei Gericht beantragen. Ob es so kommen wird dürfte wohl zentral davon abhängen, wer die Kosten für solche gerichtlichen Anordnungen zu tragen hätte. Der EuGH jedenfalls lässt ausdrücklich zu, dass hier die WLAN-Betreiber zur Kasse gebeten werden.

Gefahr eines WLAN-Sterbens

Man sollte sich hier nichts vormachen: Wenn in Zukunft nach einem ersten vermeintlichen Verstoß gegen das Urheberrecht aus einem WLAN heraus dessen Betreiber vor Gericht gezerrt werden könnte und auch noch die Kosten für dieses Verfahren tragen müsste, dann dürfte es in Deutschland zu einem echten WLAN-Sterben kommen. Denn der davon ausgehende Abschreckungs-Effekt wäre zweifellos mindestens so stark wie bisher die Furcht vor Abmahnungen.

Ganz so schlimm muss es allerdings nicht kommen, wie ein zweiter Blick auf das Urteil zeigt. Denn nach Ansicht des EuGH lässt das Europarecht derartig abschreckende Maßnahmen zwar zu, wenn sie das jeweilige nationale Recht vorsieht – aber es verlangt sie nicht. Mit anderen Worten: Der deutsche Gesetzgeber hat es in der Hand zu bestimmen, dass die Kosten etwaiger Verfügungen die Antragsteller zu tragen haben, nicht die WLAN-Betreiber. Das könnte möglicherweise eine sinnvolle Begrenzung sein: Schon aus Kostengründen würden Rechteinhaber auf eigene Kosten allenfalls gegen Netze vorgehen, aus denen tatsächlich immer wieder Rechtsverletzungen begangen werden. Massenweise gerichtliche Verfügungen wären dann vermutlich nicht zu befürchten. Andererseits bliebe für WLAN-Betreiber immer noch das Risiko eines – wenn auch kostenfreien – gerichtlichen Verfahrens, was abschreckend genug wirken dürfte. Echte Rechtssicherheit sieht anders aus.

Der Ball liegt beim Gesetzgeber

Hier nun kommt den WLAN-Betreibern ein zweites Detail der Entscheidung zugute: Nach dem EuGH verlangt nämlich das Europarecht ebenfalls nicht, dass das nationale Recht überhaupt gerichtliche oder behördliche Verfügungen gegen WLANs vorsehen muss. Er macht auch hier nur deutlich, dass die e-Commerce-Richtlinie solche Schikanen nicht verbietet. Mit anderen Worten: Der deutsche Gesetzgeber ist nicht nur frei, die Kosten gerichtlicher Verfügungen gegen WLANs den Antragstellern aufzuerlegen, er kann solche Verfügungen auch vollständig ausschließen.

Bisher ist das leider nicht geschehen, denn die Große Koalition hat mit ihrer Novelle des Telemediengesetzes (TMG) im Juni 2016 Unterlassungsansprüche gegen WLAN-Betreiber gerade nicht abgeschafft, sondern lediglich in der Gesetzesbegründung gehofft, dass die Gerichte solche Ansprüche nicht mehr anerkennen mögen. Die Entscheidung des EuGH macht jetzt deutlich, wie fatal die halbherzige TMG-Reform war: Genau diese bisher nicht ausdrücklich ausgeschlossenen Unterlassungsansprüche könnten jetzt nämlich eine Grundlage bieten für die gerichtlichen Verfügungen, die der EuGH für möglich hält.

Diese Lücke macht aber zugleich deutlich, wie eine wirklich rechtssichere Lösung aussehen könnte: Das nationale Recht muss solche Unterlassungsansprüche nicht gewähren, ihre Abschaffung in Deutschland ist weiter möglich. Dann könnte es auch keine gerichtlichen Verschlüsselungs-Anordnungen und Perso-Pflichten mehr geben. Mit anderen Worten: Zwar hat der EuGH mit seiner Steinzeit-Entscheidung im Fall McFadden versagt. Aber der Bundesgesetzgeber kann die Störerhaftung und damit auch das Risiko von Crypto- und Perso-Pflicht im WLAN immer noch abschaffen. Die Große Koalition muss das nur wollen.

Echte Reform noch möglich

Möglicherweise trägt die Entscheidung des EuGH letztlich sogar dazu bei, dass bei letzten Skeptikern die Einsicht reift, dass es an der Zeit ist, echte Rechtssicherheit für WLAN-Betreiber zu schaffen. Denn eine Ausweiskontrolle im Eiscafé oder im Supermarkt kann eigentlich niemand wollen. Die Lobby-Verbände von Tourismus, Gewerbe und Gaststätten werden in Berlin deutlich zu machen wissen, dass solche Hürden unpraktikabel sind und von den Kunden nicht akzeptiert werden.

Schließlich ist die Perso-Pflicht auch technisch betrachtet Unsinn: In einem WLAN, wo sich alle Gäste nach außen hin dieselbe IP-Adresse teilen, lässt sich nicht so einfach nachvollziehen, wer hinter einer Rechtsverletzung stand. Dazu müsste man sämtliche Verbindungen protokollieren – und das wiederum ist unzulässig, wie der EuGH ausdrücklich feststellt. Mit anderen Worten: Die Perso-Pflicht dient alleine der Einschüchterung der Nutzer, aber nicht der Verfolgung etwaiger Rechtsverstöße.

Nach dem prähistorisch anmutenden Urteil aus Luxemburg liegt der Ball nun also wieder im Feld der Politik: Wenn es der Großen Koalition Ernst ist mit den blühenden WLAN-Landschaften, dann muss sie schnell die Rechtssicherheit für WLAN-Betreiber schaffen, die weder das TMG-Reförmchen vom Sommer noch der EuGH erreicht haben.

Hoffnung auf die Politik

Rechtlich ist das ganz einfach. Der Gesetzgeber muss nur klarstellen, dass es nach deutschem Recht keine Verschlüsselungspflicht, keinen Perso-Zwang und auch keine Unterlassungs-Ansprüche gegen WLAN-Betreiber gibt. Europarechtlich ist das möglich, entsprechende Gesetzentwürfe liegen seit Jahren vor. Falls die Koalition sich in dieser Frage wieder zerstreiten sollte könnte man die Abstimmung auch einfach freigeben: Ohne Koalitionszwang dürfte eine breite Mehrheit im Bundestag für wirklich freie WLANs sicher sein, und auch der Bundesrat hat sich bereits nahezu einmütig dafür ausgesprochen. (mho)