Eerste Kamer stemt unaniem in met zwakke privacybescherming in Grondwet

De Eerste Kamer heeft op 11 juli 2017 unaniem ingestemd met een zwakke grondwettelijke bescherming van communicatie. Het briefgeheim wordt weliswaar uitgebreid naar alle vormen van communicatie, maar tegelijkertijd wordt het voor de overheid makkelijker dit 'telecommunicatiegeheim' te doorbreken. Ook worden verkeersgegevens niet onder het nieuwe telecommunicatiegeheim beschermd. Op 18 april 2017 stemde de Tweede Kamer al unaniem in met dit wetsvoorstel. Voordat deze wijziging van de Grondwet van kracht wordt, zal er na verkiezingen nog een keer door beide Kamers over gestemd moeten worden.

Op dit moment is de onschendbaarheid van een brief vastgelegd in artikel 13 van de grondwet. Over andere vormen van communicatie, zoals e-mail, chat of skype wordt niet gesproken. Minister Plasterk vindt daarom dat de huidige bepaling niet langer voldoet. Hij diende op 22 juli 2014 een wetsvoorstel (toelichting) in om het briefgeheim uit te breiden naar alle vormen van elektronische communicatie.

Toestemming rechter niet langer vereist

Het briefgeheim is niet absoluut. Het mag worden opgeheven als een rechter daar toestemming voor geeft, bijvoorbeeld bij de opsporing van misdrijven. In de toekomstige situatie wordt dit afgezwakt en is toestemming van de rechter niet altijd meer vereist. Met een beroep op de nationale veiligheid mogen "aangewezen" instanties zoals de AIVD straks zelf besluiten het brief- en telecommunicatiegeheim van personen op te heffen.

Ook vallen verkeersgegevens en gegevens die weliswaar digitaal liggen opgeslagen maar geen communicatie betreffen, niet onder dit voorstel. Verkeersgegevens, ook wel metadata genoemd, zijn gegevens over de communicatie, zoals wie met wie communiceerde, vanaf welk apparaat, vanaf welke locatie, op welk tijdstip, etcetera. Verkeersgegevens zeggen soms meer over iemand dan de inhoud van de communicatie.

Raad van State: geen noodzaak

De Raad van State stelt in haar advies over dit wetsvoorstel dat het logisch is dat het briefgeheim wordt uitgebreid naar alle vormen van communicatie, maar constateert tegelijkertijd dat er geen enkele noodzaak is om dit nieuwe telecommunicatiegeheim af te zwakken. Het huidige briefgeheim staat sinds 1848 in de Grondwet en verplicht de overheid altijd toestemming van de rechter te vragen voordat in de brief gekeken mag worden. De Raad van State leest nergens in de toelichting van minister Plasterk dat deze procedure tot "praktische problemen" heeft geleid.

Ondanks deze constatering door de Raad van State is het wetsvoorstel niet door de Tweede Kamer aangescherpt. Voorstellen voor een strengere formulering haalden geen meerderheid. Een amendement van de SP dat de rechter wel altijd vooraf toestemming moet geven werd alleen door SP, PvdD, Denk en FvD gesteund.

Verkeersgegevens

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) maakte ook bezwaar (pdf) tegen het wetsvoorstel en adviseerde het niet in te dienen. Zo oordeelt de AP dat het beschermingsniveau in de Grondwet straks lager zal zijn dan het beschermingsniveau in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Aan dit verdrag kunnen burgers rechtstreeks rechten ontlenen, wat de vraag oproept of de lagere bescherming in de Grondwet in de praktijk wel iets gaat betekenen.

De AP constateert dat zowel verkeersgegevens en gegevens die in randapparatuur zijn opgeslagen niet onder het voorgestelde grondwetsartikel vallen, terwijl de privacy-inbreuk vergelijkbaar kan zijn. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft op 3 april 2007 en zelfs op 4 augustus 1984 al eens geoordeeld dat bepaalde verkeersgegevens een integraal onderdeel van de communicatie zijn.

Toch houdt minister Plasterk er aan vast dat verkeersgegevens in zijn algemeenheid niet onder dit grondwetsartikel gaan vallen. Hij vindt dat uit toekomstige rechterlijke uitspraken wel duidelijk zal worden "wanneer bepaalde verkeersgegevens de inhoud van communicatie betreffen, en dientengevolge de bescherming van artikel 13 genieten."

Afluisterwet AIVD bepaalt ruimte Grondwet

Het standpunt van de minister is geen verrassing omdat het op deze manier aansluit op de hackbevoegdheid voor de politie en de nieuwe afluisterbevoegdheden voor de AIVD. Het idee van de Grondwet is dat deze leidend is voor andere wetsvoorstellen, maar deze keer is het andersom. De aanpassing van de Grondwet volgt de grote hack- en afluisterwetsvoorstellen voor politie en de inlichtingendiensten die de afgelopen maanden door de Tweede kamer zijn aangenomen. Minister Plasterk (PvdA) heeft in september 2015 de Tweede Kamer laten weten dat de Grondwet niet leidend is voor deze wetsvoorstellen, maar dat deze voorstellen duidelijk zullen maken wat er voor de Grondwet overblijft. In november 2016 bevestigde Plasterk deze werkwijze nog eens.

'Zonder rechter' stuit op veel kritiek

Naast de Raad van State en de Autoriteit Persoonsgegevens is er ook kritiek van onder andere het Nederlandse Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM), de Nederlandse Vereniging voor Rechtsspraak (NVvR), Bits of Freedom en Privacy First. Zij vinden het onwenselijk dat de rechterlijke toestemming niet meer altijd vereist is en dat het begrip 'nationale veiligheid' te vaag is. In bijvoorbeeld België en Duitsland moet het opheffen van de onschendbaarheid ook voor de inlichtingendiensten altijd door de rechter worden goedgekeurd en dat werkt naar tevredenheid.

Twee keer stemmen

Omdat het een aanpassing van de Grondwet betreft, moet er twee keer door het parlement over worden gestemd. Na goedkeuring door deze Eerste Kamer wordt er na Tweede Kamerverkiezingen nog een tweede keer door beide kamers over gestemd. De tweede keer is in beide kamers een tweederde meerderheid noodzakelijk.