Krister Thelin

Inte sällan höjs röster från borgerligt håll för att vi i vårt land bör införa en Författningsdomstol (“Konstitutionsdomstol”). En del borgerliga partier har haft det i sina program (och något parti har måhända det kvar fortfarande). Förslaget är ett uttryck för en önskan att medborgarna bör skyddas i sina rättigheter av en självständig, oväldig och opartisk instans – också gentemot politiska beslut. Det finns två modeller av författningsdomstolar, dels den tyska modellen (Bundesgerichtshof), dels den amerikanska med SCOTUS (Supreme Court of The United States). Enkelt uttryck består skillnaden däri, att den förra kan avgöra saker in abstracto (det vill säga utan att det finns ett konkret mål med parter) och också pröva grundlagsenligheten i en lag ex ante, dvs. som remissorgan innan lagen formellt antagits. I det senare fallet, som i USA, krävs att det finns ett mål och parter, varigenom en konstitutionell fråga kan bli belyst och en lags grundlagsenlighet kan bara prövas ex post.

Båda systemen bygger på en maktdelningsfilosofi och uttryckligt erkända fri- och rättigheter som kan prövas judiciellt. Upplysningstidens maktdelning (främst utvecklad av Montesquieu före franska revolutionen) bygger på en ordning, där lagstiftande, verkställande och dömande instanser är klart åtskilda och, som i USA, balanserar och kontrollerar varandra (“checks and balances”). Sedan kommunismen kollapsade och de gamla folkdemokratierna i Europa gick i graven för över 25 år sedan, har den blivit en allmänt accepterad stastvetenskaplig och rättsstatlig övernorm. Sveriges gamla regeringsform (RF) från 1809 vilade på en klar maktdelningsteori (även om bugningar åt Kungl.Maj:t i RF gjorde att den inte fick fullt genomslag i praktiken). När 1809 års grundlag övergavs 1974 var den i världen (efter den amerikanska) näst äldsta ikraft varande författningen.

Vår nya grundlag 1974 övergav maktdelning för en renodlad “folksuverän” ordning: “all offentlig makt utgår från folket”. Samma statsfilosofiska grundval som i de kommunistiska folkdemokratierna à la DDR. Monarken räddades kvar genom den så kallade Torekovkompromissen, men priset blev bland annat att maktdelningen offrades för politikens primat; ingen judiciell överprövning och ingen rättighetskatalog. Från borgerligt håll drevs sedan under följande decennier kravet på att fri-och rättigheter skulle komma till tydligt uttryck i RF och att judiciell prövning (“lagprövning” eller Författningsdomstol) skulle möjliggöras. Frågan om att göra Europakonventionen om de grundläggande fri- och rättigheterna en del av svensk rätt kom att symbolisera denna strävan under framför allt 70- och 80-talet. Ansträngningarna kröntes med framgång under regeringen Bildt 1994, då också den samtida frågan om EU-medlemskap gav draghjälp: EU-rätten som överordnad norm med sina klara rättigheter, också för enskilda, gjorde att Europakonventionen skulle komma att få indirekt genomslag, vilket medförde, att vänstern med socialdemokraterna i spetsen gav upp sitt motstånd.

De återkommande justeringarna i RF (som i över 40 år varit “work in progress”) omfattade dock inte den grundläggande “folkdemokratiska” tanken, vilket har gjort vår grundlag ensam i sitt slag i västvärldens författningar; alla andra har maktdelning som utgångspunkt, medan vår alltså är ett slags socialistisk artefakt, något om vilket våra vanligaste riksdagsledamöter och allmänhet lever i lycklig okunnighet.

År 2010 skedde dock viktiga förändringar i 1974 års RF: domstolarna (“den tredje statsmakten”) fick en mera markerad konstitutionell ställning och den tidigare spärren mot full judiciell prövning (“uppenbarhetsrekvisitet”) togs bort. Numera kan alltså våra domstolar (inklusive Högsta domstolen och Högsta Förvaltningsdomstolen) fullt ut pröva grundlagsenligheten i lagar till den enskildes skydd. Sedan över tio år har också aktörer som exempelvis Centrum för Rättvisa (avslöjande: jag var med i styrelsen vid CFR:s bildande) med Gunnar Strömmer och Clarence Crafoord i spetsen skicklig använt de redskap som grundlag, Europakonvention och EU-rätt utgör och skördat betydande rättsliga framgångar.

HD och HFD har, om än med viss tvekan på sina håll, alltså numera axlat sitt judiciella ansvar och bidragit till en utveckling – långt från en tid (som inte är så avlägsen) då rättighetsargumentering närmast sågs som uttryck för rättshaverism – som tar den enskildes rättigheter på allvar, även om “folket” (riksdagens majoritet) sagt annat. HD (HFD) har blivt mera lik SCOTUS i sin prövning ex post. Och med ett Lagråd som prövar lag ex ante (med betydande tyngd som illustreras av den nyligen gjorda prövningen av “stopplagen”) har vi praktiken också i vårt land uppnått vad förespråkarna av Författningsdomstol vill uppnå: full judiciell kontroll och rättighetsskydd till den enskildes fromma. Frågan om Konstitutionsdomstol bör alltså kunna avföras från den politiska dagordningen. I sinom tid blir vår kvarstående “folksuveräna” referens i RF lika obsolet som bestämmelserna om Kungl. Maj:ts makt var i 1809 års RF efter parlamentarismens genombrott, och vi kan operera bort den för att komma i samklang med vår omvärld och formellt tvätta bort DDR-stämpeln i vår författning.