La protección de la mujer en los primeros tiempos del Código Penal del año 1921 (todavía vigente), no era objeto de debate central en el ámbito legislativo. Sus garantías no se encontraban resguardadas en forma específica, ya que las normas penales estaban más orientadas a sancionar cuestiones de violencia interfamiliar mediante figuras penales de escasa lesividad. Esto era así, ya que en términos generales, el derecho penal estaba pensado sobre la base de una neutralidad de género en la cual el sujeto pasivo de esta clase de delitos podía ser también el varón.

A diferencia de lo que ocurrió en otros países del mundo, el planteo de esta problemática comenzó a aparecer décadas después de la sanción del Código Penal de 1921. Los primeros pasos que dio la República Argentina en esta temática fue en el aumento de pena de prisión para el delito de secuestro cuando la víctima fuera una mujer, como en la eliminación del concepto "mujer honesta" como bien jurídico tutelado. En definitiva, estos constituyeron los primeros pasos que implicaron una revaloración social del rol de la mujer en la agenda punitiva de la sociedad Argentina.

Y fue recién en el año 1993, en el cual la Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos definió a la violencia contra la mujer como "cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o la coacción con intención de promover o de perpetuar relaciones jerárquicas entre los hombres y las mujeres".

Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas definió que la violencia referida contra las mujeres "supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que dé lugar, o pueda dar lugar, a un perjuicio de sufrimiento físico, sexual, psicológico de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o las privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pública o en la privado…".

Y en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Declaración y Plataforma de Acción de Pekín), se llegó a la conclusión que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, que han conducido a la denominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo.

Sobre esas bases, en los últimos años la República Argentina pudo advertir, tomar conciencia y finalmente reaccionar a un fenómeno social de gravedad como es la violencia contra el género femenino.

Es en este marco histórico de cambio de paradigma, de ponderación del rol central e igualitario por parte de la mujer, en el que trabajó la comisión de reforma del Código Penal, anteproyecto que terminó su redacción en el mes de mayo del año 2018 y aguarda ser elevado a consideración del Honorable Congreso de la Nación.

¿Qué prevé el nuevo Código en resguardo de la mujer?

Ya en el primer artículo del nuevo Código Penal podemos advertir modificaciones sustanciales que acompañan este cambio de paradigma, ya que se otorga la facultad al Estado Argentino, ampliando su jurisdicción, de juzgar los delitos de violencia de género que sean cometidos en el extranjero en perjuicio de sus nacionales.

Y como no sólo interesa juzgar los hechos pasados y consumados de violencia de género o sexuales, sino también resguardar y prevenir que se vuelvan a cometer, se brinda a los jueces una herramienta a la que se denomina "Seguimiento Socio Judicial". Esto es, la posibilidad de imponer al condenado, luego de cumplida la pena de prisión por esta clase de delitos (violencia de género, delitos contra la integridad sexual, homicidios agravados), medidas de vigilancia y asistencia.

En esta misma línea de protección a la mujer, el nuevo Código Penal limita la posibilidad de acceder a la libertad condicional (salir antes del cumplimiento total de la sanción penal) en los casos de delitos cometidos con violencia que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte y en los casos de abuso sexual agravado.

Por otra parte, en relación a lo que se llaman "pautas de determinación de la pena" el nuevo Código Penal decidió que todo delito cometido con violencia de género constituirá una circunstancia especialmente agravante que obligará al juez a posicionarse en el tercio superior de la escala penal que se trate.

En cuanto a los menores de edad abusados sexualmente, se decidió que la prescripción de la acción penal comenzará a correr recién cuando la víctima cumpla la mayoría de edad y pueda tener acceso a la justicia, y no, desde la fecha de comisión del hecho.

En lo relativo a los órganos del Estado, se impuso una limitación. En la actualidad muchos de los conflictos penales son resueltos por medio de la conciliación entre las partes mediante los "criterios de oportunidad". Por eso, el Anteproyecto impone una limitación al representante del Ministerio Publico Fiscal al establecer que no podrá hacer uso de criterios de oportunidad si el hecho hubiese sido cometido en un contexto de violencia de género.

En materia de suspensión del proceso a prueba "probation", de una parte, el nuevo Código otorga un rol fundamental a la víctima brindándole la posibilidad de intervenir de manera activa en el proceso. Y, de la otra, recepta los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vedando la posibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (fallo "Góngora", G.61.XLVIII, del 23/4/2013).

En cuanto al delito de "Femicidio", cabe enmarcarlo como un fenómeno global y complejo, que se caracteriza como una forma de violencia extrema contra las mujeres, consistentes en dar muerte a una mujer por su condición de tal.

Frente a este fenómeno social es que el Anteproyecto mantiene la figura legislada por ley 26.791 (BO: 14/11/12) previendo la máxima especie de pena del ordenamiento penal (prisión perpetua) respecto de quien matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un varón y mediare violencia de género.

También, y enfocado desde la perspectiva de la mujer como sujeto activo en la comisión de un delito, se prevé una atenuante de pena de acuerdo al contexto de estado puerperal y a la situación de depresión pos parto.

Por último, otras de las cuestiones destacadas y novedosas en protección de la mujer que introduce el nuevo Código Penal es la incorporación de lo que se denomina "Pornovenganza", sancionando con penas de hasta dos (2) años de prisión a quien sin autorización difundiere, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbito de intimidad.

En resumen, como no puede dejar de desconocerse que el "Código Penal" es la respuesta más fuerte y poderosa que puede utilizarse para enfrentar este problema que se ha hecho visible en la sociedad, el Anteproyecto de reforma del Código Penal (que es de todos), por intermedio de la tipificación de nuevos delitos, se presenta como una herramienta sustancial a los fines de prevenir y de sancionar, mediante la aplicación efectiva de la ley penal, la violencia contra las mujeres.

* Mariano Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal y Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho y Profesor Universitario

* Juan Ignacio Pascual es secretario en Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario