Por Pedro Canário

O governo federal decidiu não esperar a discussão legislativa sobre um projeto que atende a demandas de sindicatos de auditores fiscais. Por meio de Medida Provisória, instituiu um “bônus de gratificação” por produtividade dos auditores, vinculado às multas que eles aplicarem a contribuintes em autuações fiscais.

A medida, que já conta com precedentes a favor de sua inconstitucionalidade e foi mal recebida pela comunidade jurídica, está em discussão na Câmara em outro projeto de lei. Com a MP, o governo decidiu adiantar o pagamento do bônus aos auditores fiscais em vez de conceder-lhes aumento salarial, como era pedido dos sindicatos.

O texto do projeto em trâmite no Congresso resultou de discussão da Mesa de Negociações Permanentes do governo com entidades sindicais do funcionalismo público. Além de reajuste salarial, o projeto também cria o tal bônus por produtividade, uma demanda antiga da categoria dos auditores fiscais. Na Câmara, o texto já recebeu parecer favorável do relator na comissão especial criada para analisá-lo, o deputado Wellington Roberto (PR-PB).

A MP manteve o bônus da forma que estava na redação original do projeto, de autoria do governo Dilma Rousseff, deposta em agosto do ano passado. O bônus será alimentado pelas multas tributárias e aduaneiras incidentes sobre impostos e por valores oriundos de bens confiscados pela Receita Federal.

Pelo texto da MP, todos os auditores fiscais têm direito à verba extra, que será paga no máximo quatro vezes por ano (a comissão especial Câmara dos Deputados ampliou esse direito a outras carreiras). A fração de cada um será calculada de acordo com o tempo de carreira, limitada ao teto de R$ 7,5 mil por pagamento.

A forma de gestão do fundo para onde irá o dinheiro das multas e as “metas institucionais” serão definida por um ato que deve ser editado até o dia 1º de março deste ano. Enquanto isso, os auditores já devem receber 100% do que têm direito, conforme o tempo de carreira, independentemente da “produtividade”.

Segundo os cálculos do Ministério do Planejamento, o bônus custará aos cofres da União R$ 1,5 bilhão até 2019. Para este ano, o gasto previsto é de R$ 490 milhões.

Juízes com incentivo

Na exposição de motivos da MP, o governo diz que o fim do bônus de desempenho é aperfeiçoar as atividades fiscais da Fazenda. Especialmente as de arrecadação, fiscalização, controle aduaneiro e, o que tem preocupado tributaristas, “julgamento de processos administrativos de natureza tributária e aduaneira”.

Isso porque os membros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf) que forem auditores fiscais também receberão o bônus, e também terão suas partes calculadas pelo tempo de serviço. O Carf é um órgão paritário, composto por membros indicados pela Fazenda Nacional e pela sociedade civil. Dos representantes do Fisco, a maioria é de auditores da Receita.

A inclusão dos conselheiros auditores no bônus é uma exceção à exceção criada pela MP. No artigo 11, a medida afirma que auditores cedidos a outros órgãos não terão direito à verba. Mas o parágrafo único diz que a exclusão não se aplica aos ocupantes dos cargos descritos nas alíneas do inciso V do artigo 4º da Lei 11.890/2008. Entre as exceções, os ocupantes de cadeiras no Conselho de Contribuintes – órgão que foi transformado no Carf em 2009.

Portanto, parte dos responsáveis por julgar a legalidade das autuações fiscais e das multas aplicadas a contribuintes terão um incentivo econômico para concordar com a Receita Federal.

A nova configuração preocupa especialmente porque, por regra do Regimento Interno do Carf, as câmaras de julgamento só podem ser presididas por conselheiros auditores. E os presidentes das câmaras, também por regra regimental, são quem dão os votos de qualidade nos casos de empate.

O próprio órgão é presidido por auditores fiscais. E em tempos recentes, tem sido presidido por ex-secretários da Receita. O atual presidente, Carlos Barreto, foi secretário-adjunto da Receita entre 2002 e 2009, quando saiu para presidir o Carf. Em 2011, saiu do Carf para chefiar a Receita, substituindo Otacílio Cartaxo, que foi nomeado presidente do Carf. Em 2015, Cartaxo deixou o órgão julgador e quem assumiu seu lugar foi Barreto.

Sem efeito

No caso do Carf, talvez o incentivo sequer seja necessário. De acordo com o Plano Anual de Fiscalização 2016 da Receita, o “grau de aderência das autuações fiscais” foi de 99,6% em 2015. O grau de aderência é a manutenção das autuações pela Fiscalização, seja por meio de julgamentos do Carf, seja por meio do não questionamento da autuação.

Em relação à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), órgão máximo do Carf, o bônus não deve ter maiores consequências. É que todos os casos decididos por voto de qualidade pela CSRF foram favoráveis à Fazenda, conforme mostrou estudo do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas (NEF/FGV), que analisou todos os acórdãos da CSRF publicados até 30 de junho de 2016. Sim, a cifra foi de 100%.

A preocupação de tributaristas, no entanto, é com a mudança de jurisprudência. “O Carf tem muitas teses sobre afastamento da qualificadora da multa ou do agravamento, por exemplo, e temo que tudo isso seja deixado para trás ao longo dos anos por causa desse incentivo dado aos conselheiros”, comenta o tributarista Igor Mauler Santiago.

Imoralidade

Na opinião do tributarista Breno Vasconcelos, membro do NEF/FGV e ex-conselheiro do Carf, o bônus é inconstitucional. Para ele, “ao vincular o bônus dos auditores ao produto final da arrecadação, a MP criou um conflito de interesse evidente para os auditores”. No entendimento dele, a MP viola o princípio da moralidade administrativa, descrito no artigo 37 da Constituição Federal.

Vasconcelos explica que a legislação tributária brasileira permite três tipos de multas tributárias: a multa de ofício, de 75% do valor devido; a multa qualificada, de 150% do valor do tributo, que deve ser aplicada em casos dolosos; e a multa agravada, que incrementa em 50% a multa qualificada caso o fisco entenda que o contribuinte não está colaborando com a fiscalização.

“Tudo isso é muito subjetivo e depende da postura do auditor. Com a criação de um incentivo econômico, o fiscal pode se sentir pressionado a pesar a caneta. Isso que o governo criou não é um bônus de eficiência, é um bônus de arrecadação”, resume.

Motivações extrafiscais

Igor Santiago acredita que a MP criou um conflito de interesse que não existia na área. Segundo ele, por mais que se considere que o auditor é isento e age conforme a própria consciência, haverá sempre a desconfiança de que ele autuou pensando no próprio bolso.

“Quanto maior a multa aplicada, maior o bolo que será dividido entre os auditores depois e, portanto, melhor para o aplicador da multa”, argumenta o advogado. “Só o fato de haver essa tentação já desperta a desconfiança sobre a real motivação dos auditores fiscais. Se ele age por interesse próprio ou da corporação, não está agindo em nome do interesse público, e isso não é republicano.”

A advogada Cristiane Romano tem opinião parecida. Segundo ela, um bônus de produtividade não pode estar ligado ao produto final da arrecadação, que deve ser exercida com imparcialidade. “Eficiência no trabalho e na administração pública não são a mesma coisa de maior arrecadação”, afirma. “Nesse caso, a eficiência está ligada a uma atuação imparcial e diligente do agente público.”

Entre constituições

O debate constitucional sobre esse tema ainda não aconteceu de forma ampla. Em junho de 1977, o Supremo Tribunal Federal concluiu um julgamento em que declarou inconstitucional um bônus de produtividade criado pelo governo de São Paulo (clique aqui para ler o acórdão).

Naquela ocasião, saiu vencedor o ministro Cordeiro Guerra, para quem a lei estadual violava o artigo 196 da Emenda Constitucional 1/1969, por meio da qual a ditadura militar reformou a Constituição de 1967. O dispositivo dizia: “É vedada a participação de servidores públicos no produto da arrecadação de tributos e multas, inclusive da dívida ativa”.

Mas nas argumentações dos ministros é possível ver que eles seguiram o parecer do então procurador-geral da República, Henrique Fonseca de Araújo. Pelas regras da época, o PGR era o chefe da representação jurídica do governo e o único titular da representação por inconstitucionalidade. Era ele quem deveria ajuizar a representação e depois dar um parecer com sua opinião jurídica.

Em seu voto, Cordeiro Guerra se limitou a acompanhar, em parte, o parecer do PGR. Foi o ministro Rodrigues Alckmin quem disse expressamente que a finalidade da norma constitucional foi “impedir que o servidor agisse não só pelo cumprimento do dever, mas pelo interesse de associar-se ao rendimento de sua atividade funcional e de participar do produto da arrecadação”.

No parecer, o procurador-geral, Fonseca de Araújo, escreveu que a Emenda 1/69 não tinha o objetivo de “impedir estímulos à operosidade dos agentes fiscais”. A ideia era impedir que o auditor fiscais “se transforme em caçador de multa e sócio da arrecadação tributária”.

Araújo ainda explicou que o artigo 196 da constituição da ditadura se inspirou na Anti-Moiety Act, lei de 1867 dos Estados Unidos que proibiu a participação de servidores no produto da arrecadação. Entre as razões, arrolou o PGR, porque a vinculação “é um instrumento de corrupção política”, “é um meio de incitamento e estímulo à cobiça dos funcionários públicos”, “é um sistema contraproducente de promover a arrecadação trbutária” e “é um processo de terrorismo fiscal contra cidadãos honestos e bem intencionados”.

Precedente avançado

O tributarista Marcelo Knopfelmacher concorda com os colegas quanto à inconstitucionalidade do bônus de eficiência por violação ao princípio da moralidade. E, segundo ele, o acórdão de 1977 do STF mostra que o tribunal, mesmo antes da positivação do princípio, que só foi acontecer com a Constituição de 1988, já considerava esse tipo de política imoral.

“Por mais que hoje tenhamos outra Constituição, o precedente mostra a preocupação do Supremo com a moralidade na administração”, comenta. “A decisão deixa claro que o auditor atua por dever de ofício, e não por incentivo." De acordo com o advogado, “não é razoável que a mesma autoridade investida na função de fiscalizar e arrecadar receba adicionais em razão do montante arrecadado”.

Repercussão geral

Hoje, tramita no Supremo um recurso extraordinário contra decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia que declarou constitucional um bônus de eficiência criado pelo governo do estado. O caso ainda não começou a ser julgado, mas já tem parecer favorável ao recurso – e à inconstitucionalidade do bônus – da Procuradoria-Geral da República.

A ação de inconstitucionalidade ajuizada no TJ-RO é de autoria do Ministério Público de Rondônia, para quem o bônus viola o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal. O dispositivo proíbe a vinculação da receita de impostos “a órgão, função ou fundos”.

Mas venceu o voto do desembargador Oudivanil de Marins, para quem não se pode confundir multa com “receita de impostos”. A receita, disse, tem a finalidade de arrecadar, e a multa, de punir. “Não é a finalidade da multa ser fonte de arrecadação e sim ser aplicada para garantir a arrecadação, não podendo, portanto, ser equiparada à vedação constitucional estabelecida aos impostos”, escreveu.

Em Brasília, o subprocurador-geral da República Odim Guimarães concordou com os colegas rondonienses. Segundo ele, a lei estadual viola o artigo 167, inciso IV, da Constituição porque “vincula-se receita de imposto a determinada despesa, em contrariedade à sua natureza jurídica, que rejeita predefinições normativas, por se tratar de obrigação pecuniária vinculada à tributação estadual, de caráter não vinculado”.

Guimarães também escreveu em seu parecer que o bônus estadual viola o artigo 37 da Constituição “por dar relevância ao interesse pessoal do componente da fiscalização tributária, animando-o a exercer o poder de império estatal com inspirações distintas do interesse público”. “Põe-se sob suspeição todo ato de execução de lei, com ingerência estatal sobre patrimônio jurídico do contribuinte, que se motive em algo além do que o estrito cumprimento dessa.”

O recurso está sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. Mas, quando chegou ao STF, foi distribuído à ministra Cármen Lúcia, hoje presidente do tribunal. Em despacho de outubro de 2014, Cármen escreveu que a decisão do TJ-RO está de acordo com a jurisprudência do Supremo segundo a qual não se pode ampliar as vedações à receita de impostos a outras verbas.

Mas, por causa da complexidade do caso, pediu que a PGR se manifestasse. O recurso ainda não foi levado ao Plenário Virtual, onde os ministros discutem a existência de repercussão geral nos processos.