O relator do processo, ministro Teori Zavascki, votou no sentido de mudança de jurisprudência, no que foi prontamente seguido pelos ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. A ministra Rosa Weber abriu a divergência, dizendo que não se sentia preparada para enfrentar a questão e mudar a jurisprudência da Corte.

Na sequência, os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli , Cármen Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam o relator, cada um com argumentos muito pertinentes.

Em esperado voto, o ministro Marco Aurélio seguiu a divergência para manter entendimento de que sentença só pode ser executada após o trânsito em julgado da condenação. O ministro lamentou a decisão tomada pela Corte. "Não vejo uma tarde feliz em termos jurisdicionais na vida deste Tribunal, na vida do Supremo." Para ele, após essa manifestação do plenário, há dúvidas se a Constituição poderá ser chamada de "Constituição Cidadã". Também seguiram a divergência os ministros e Lewandowski.

A favor da mudança de jurisprudência Contra a mudança de jurisprudência Teori Zavascki Rosa Weber Edson Fachin Marco Aurélio Barroso Celso de Mello Dias Toffoli Lewandowski Luiz Fux ---- Cármen Lúcia ---- Gilmar Mendes ----

Mudança de entendimento

Em artigo especialmente feito para o livro em homenagem aos 25 anos do ministro Marco Aurélio no STF, em junho do ano passado, o ministro Gilmar Mendes já sugeria que o tema em breve deveria ser enfrentado pelo STF. Dizia S. Exa. que não havia "como prever se o Supremo Tribunal acolherá a proposta de nova análise do tema". E ainda que, "se vier a julgar novamente a questão, a Corte terá que enfrentar, com a devida consideração e respeito, seu próprio precedente, solidificado a partir da posição firme do Ministro Marco Aurélio". (Ciência e Consciência - Marco Aurélio Mello, 2015, Migalhas)

Acerca do posicionamento do ministro Marco Aurélio, o ministro Gilmar questionava se ele manteria ou não sua própria posição. "Em seus 25 anos como Ministro do Supremo Tribunal, Sua Excelência demonstrou em várias oportunidades humildade para "evoluir" em seus posicionamentos, provando não ser "um juiz turrão"."

Como se viu, no entanto, o ministro Marco Aurélio manteve seu entendimento garantista, considerando uma tarde triste para o Supremo.

Ainda quanto ao mencionado artigo, o ministro Gilmar antecipava de certa maneira seu voto: "Seja porque a presunção de inocência é um direito com âmbito de proteção normativo, passível de conformação pela legislação ordinária; seja porque a garantia da ordem pública autoriza a prisão, em casos graves, após o esgotamento das vias ordinárias, tenho que o entendimento do STF merece ser revisitado."

PEC dos Recursos

Em 2011, o ministro Cezar Peluso apresentou a chamada "PEC dos Recursos", com o objetivo de reduzir o número de recursos ao Supremo e ao STJ e dar mais agilidade às execuções de segunda instância. O que se pretendia era mais ou menos a mesma coisa que hoje se decidiu, garantindo a execução a partir da decisão em segunda instância.

Na época, a OAB entregou ofício ao Ministério da Justiça contra a proposta. A Ordem pontuou que a PEC feria "de morte" o direito à ampla defesa e prejudicaria "o acesso da defesa de um cidadão a todos os graus de jurisdição".

Em seu voto nesta quinta, o ministro Marco Aurélio lembrou a PEC e pontuou que a proposta não prosperou no Legislativo, mas que hoje no Judiciário ela iria prosperar.

"Vamos proclamar que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia, porque antes do transito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró."

Evolução do entendimento

Em 2011, quando a PEC dos Recursos foi proposta, outros instrumentos processuais estavam sendo implementados, como a repercussão geral, de modo que o ministro Gilmar Mendes, na época, como se vê em entrevista concedida na época à TV Migalhas, achava mais prudente esperar para ver os efeitos concretos. Pelo visto, as mudanças não surtiram a desejada mudança, de modo que um lustro depois S. Exa. passou a ser a favor à mudança na jurisprudência.

Caso em análise

No caso específico, um homem foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo qualificado (artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II, do ), com direito de recorrer em liberdade. A defesa então apelou para o TJ/SP, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão contra ele. No HC ao Supremo, a defesa alega que o Tribunal bandeirante decretou a prisão sem qualquer motivação, o que constitui flagrante constrangimento ilegal, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau permitiu que o réu recorresse em liberdade.

Liminar

Em fevereiro deste ano, o ministro Teori Zavascki deferiu liminar para suspender a prisão preventiva decretada pelo TJ/SP. Na decisão, o relator destacou que, conforme decidiu o plenário do STF no HC 84078, de relatoria do ministro Eros Grau (aposentado), a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar, ou seja, "é imperiosa a indicação concreta e objetiva de que os pressupostos descritos no artigo 312 do incidem na espécie". E, no caso, conforme explicou o ministro, o fundamento adotado pelo TJ/SP diz respeito a elementos da execução da pena, e não com aspecto cautelar inerente à prisão preventiva.