Saisir ou ne pas saisir le Conseil est un choix qui relève du président de groupe. Mais pour un député, « la qualité de la loi est souvent indifférente au fait de saisir ou non le Conseil constitutionnel. L’opposition doit saisir le Conseil car sinon elle donne l’impression de ne pas utiliser toutes les armes à sa disposition ». Dans les faits, les textes budgétaires (projet de loi de finances, projet de loi de financement de la sécurité sociale), ceux politiquement sensibles ou touchant aux libertés publiques font presque toujours l’objet d’une saisine. Mais des textes moins importants sont aussi déférés à la suite de la forte demande d’un député ou de représentants d’intérêts. Pour les saisines sénatoriales, la logique peut-être différente : si l’Assemblée nationale adopte ce texte contre le Sénat, saisir le Conseil constitutionnel peut être une mesure de rétorsion contre les députés (v. Dalloz actualité, 3 avr. 2019, art. P. Januel ).

Une fois la loi adoptée par le Parlement, les parlementaires n’ont qu’une semaine pour transmettre leur recours. D’où la nécessité de les préparer en amont. Comme l’affirme un ancien collaborateur, « le recours au Conseil constitutionnel, c’est souvent le système D ». Il est rare qu’un parlementaire tienne la plume. Souvent, le secrétaire général du groupe charge un collaborateur du groupe de l’écrire, en lien avec le parlementaire chef de file. Mais les groupes parlementaires n’ont que peu de moyens, n’ayant souvent qu’une demi-douzaine de chargés de mission : pour le salarié, la rédaction d’un recours s’ajoute à ses nombreuses tâches.

Des saisines écrites à l’extérieur

Pour pallier la difficulté, certains groupes parlementaires, notamment à gauche, délèguent l’écriture de certains recours à des personnalités extérieures. Le plus souvent, il s’agit de professeurs de droit proches, souvent rémunérés pour ce travail exigeant. Une méthode qui fait que l’écriture du recours est déconnectée du travail parlementaire. Ce recours aux juristes est ancien : la saisine du président du Sénat qui donna lieu à la décision fondatrice de 1971 sur la liberté d’association était accompagnée d’une longue note de Geneviève Bastid-Burdeau, alors assistante à Paris 2 (G. Boudou, Autopsie de la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association, RFDC 2014/1).

Dans le passé, certains constitutionnalistes renommés se sont prêtés à cet exercice : Louis Favoreau (pour les sénateurs), Guy Carcassonne (qui avait précédemment été collaborateur du groupe socialiste) ou Dominique Rousseau. Marc Mossé, après avoir été collaborateur parlementaire de Robert Badinter, a continué d’écrire des saisines pour les députés et les sénateurs de gauche lorsqu’il est devenu avocat. Resté élu local socialiste, il a poursuivi ce travail de rédaction jusqu’à la fin des années 2000, même alors qu’il était devenu lobbyiste, puis directeur des affaires juridiques pour de grandes sociétés. « Ces dernières saisines – bénévoles et militantes – portaient exclusivement sur les questions de droits et libertés. »

Une situation curieuse, qui s’explique par le fonctionnement parfois très artisanal du monde parlementaire. Quand ils sont dans la majorité, les parlementaires ne saisissent jamais le Conseil. Cinq ans après, quand ils reviennent dans l’opposition presque tout a changé : les piliers du groupe ont été battus, les collaborateurs sont partis et il y a moins de moyens. Il faut alors créer rapidement de nouveau processus en s’appuyant sur des gens de confiance. D’où l’hétérogénéité des pratiques entre les groupes.

Comment écrire un bon recours

La lecture des recours, publiés par le Conseil constitutionnel après chaque décision, montre des textes de qualité inégale. Le risque pour les parlementaires est de vouloir importer au Conseil les débats politiques qu’ils ont eu sur un texte. Pour le professeur Jean-Philippe Derosier, qui est intervenu dans certaines saisines : « Un bon recours est juridique et juridictionnel, et pas politique ». Toutefois, le recours ne peut s’en tenir à la théorie constitutionnelle. Pour un habitué de l’exercice, « une saisine doit allier deux éléments : la connaissance de la jurisprudence constitutionnelle et celle de la loi et de ses effets ».

Comme l’indique Marc Mossé : « Vous êtes souvent contraint par l’urgence. Les délais sont très courts et il y a parfois des dimensions très politiques à prendre en compte tout en construisant un mémoire aux moyens juridiquement solides ». Les rédacteurs se basent sur la jurisprudence (y compris étrangère), sur des éléments des débats parlementaires ainsi que des échanges et contributions de représentants d’intérêts, d’avocats ou de professeurs proches du groupe. Mais ces contributions sont parfois trop longues ou tardives : difficile d’intégrer des consultations, parfois longues, contradictoires entre elles ou non juridiques, dans un recours qui ne fera que quinze pages. Pour le « mariage pour tous », le groupe LR avait reçu une cinquantaine de contributions.

Autre problème : à l’Assemblée nationale, actuellement, les députés de gauche sont trop peu nombreux pour qu’un groupe saisisse seul le Conseil. Il faut donc trois, voire parfois quatre groupes pour corédiger les recours. Ce marchandage rallonge les textes, comme sur la loi Justice (v. Dalloz actualité, 27 févr. 2019, art. P. Januel ) où les députés de gauche avaient saisi le Conseil sur cinquante-quatre articles. Résultat, « contrairement à sa pratique habituelle », le Conseil a refusé de déclarer conformes à la Constitution une partie des articles sur le droit des tutelles, afin de laisser la place à des QPC. Dans son commentaire, il regrette « un recours qui se limitait à évoquer des griefs et des arguments très généraux, adressés indistinctement à un ensemble de dispositions hétérogène et important quantitativement ». Il est arrivé que le secrétaire général du Conseil constitutionnel contacte le secrétaire général d’un groupe pour se plaindre de la longueur du recours ou de sa qualité.

Le Conseil n’a en effet qu’un mois pour juger de la constitutionnalité d’une loi. Comme le précisait l’ancien secrétaire général Jean-Éric Schoettl, « cet état d’urgence permanent rapproche le Conseil d’un juge des référés. Il est inconnu des autres cours constitutionnelles ». Dès lors, le Conseil craint les saisines trop larges qui l’empêcheraient de travailler convenablement.

Il faut donc limiter les recours et les moyens. La saisine est aussi l’occasion d’utiliser les arguments sur le respect de procédure parlementaire, le Conseil n’étudiant pas les conditions de forme en QPC. Et parfois, comme nous l’indique Marc Mossé, « il faut bâtir les saisines en tenant compte de la composition du Conseil ; il vaut parfois mieux ne pas poser les questions dont on préfère ne pas avoir les mauvaises réponses gravées dans le marbre… ».

Ce travail peut parfois se prolonger : ainsi, sur la loi Pacte, les députés socialistes n’avaient pas hésité à adresser un court mémoire en réplique après les observations du gouvernement. Si le travail est exigeant, il est également passionnant, selon un ancien collaborateur : « un recours est parfois plus important que les débats parlementaires eux-mêmes, car il permet d’obtenir une victoire inaccessible pour l’opposition au Parlement ».