L'accord commercial entre l'Europe et le Canada a franchi une nouvelle étape mercredi 15 février avec sa ratification au Parlement européen, qui ouvre la voie à son application provisoire et partielle dès le mois d'avril. Ses opposants nourrissent toutefois l'espoir barrer la route au CETA à l'occasion de la procédure de ratification devant les 38 parlements nationaux et régionaux de l'Europe, qui doit s'étaler sur les prochaines années.

En France, plusieurs organisations rêvent que le Conseil constitutionnel saborde l'accord en le déclarant incompatible avec la Constitution française. Dans cette optique, elles ont publié le 13 février une note rédigée par trois juristes (Laurence Dublin, Evelyne Lagrange et Dominique Rousseau) défendant l'idée que "le CETA porte atteinte à la Constitution".

Sur quoi s'appuient-ils ?

Le mécanisme d'arbitrage porterait atteinte au principe d'égalité

Le mécanisme d'arbitrage du CETA, dit "investment court system" (ICS), va permettre à des entreprises d'attaquer des Etats en justice s'ils estiment que des décisions publiques sont contraires aux obligations du traité.

Les trois juristes estiment que ce système rompt le principe constitutionnel d'égalité, puisqu'il ne sera ouvert qu'aux entreprises étrangères (c'est-à-dire les entreprises canadiennes en France, par exemple), et pas aux entreprises locales.

Cette interprétation peut poser question au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui ne condamne pas toute rupture d'égalité. Les Sages admettent en effet des différences de traitement entre les personnes à condition que :

Elles soient fondées sur des critères objectifs => c'est le cas.

Elles soient en lien avec l'objet du texte => comme l'objet du CETA est de favoriser les investissements internationaux, la différence de traitement pourrait être tolérée.

En revanche, la note pointe un risque réel : le potentiel effet dissuasif de l'arbitrage sur les Etats, qui pourraient être découragés de prendre des législations "qui pourraient être jugées incompatibles avec les exigences du CETA".

Lire : Les tribunaux d’arbitrage menacent-ils la démocratie ?

Les comités du CETA interfèreraient dans l'exercice du pouvoir des Etats

Le CETA met en place une dizaine de comités où des fonctionnaires européens et canadiens discuteront du rapprochement de leurs normes respectives, en matière environnementale, agricole ou phytosanitaires. C'est ce qu'on appelle la "coopération réglementaire".

Les trois juristes estiment que ces structures vont "interf[érer] dans l’exercice du pouvoir des Etats membres et des instances de l’Union européenne en matière législative et réglementaire". Pour eux, les Etats vont se voir "contraindre directement ou indirectement" par ces comités technocratiques non élus.

Des suspicions qui ne résistent guère à l'analyse du CETA. Comme nous l'avons déjà écrit, cette coopération réglementaire fonctionnera sur la base du volontariat et aucune décision prise par ces comités ne pourra devenir légalement contraignante sans la validation des instances habituelles (Parlement, Commission et Conseil de l'UE). Cette analyse a été confirmée la Cour constitutionnelle allemande, qui a estimé que les garde-fous du CETA étaient suffisamment solides sur cette question (tout en critiquant par ailleurs le flou sur le fonctionnement exact de ces comités).

En outre, contrairement à ce que suggèrent les auteurs de la note, les Etats ne pourront jamais être poursuivis devant le mécanisme d'arbitrage ICS pour s'être soustraits aux mécanismes de coopération réglementaire, pour deux raisons :

Les Etats ne seront pas impliqués directement dans le processus : ce seront des représentants de l'Union européenne qui siègeront dans les comités du CETA.

La coopération réglementaire ne fait pas partie des sujets sur lesquels un arbitrage peut être lancé.

Lire : La démocratie européenne sera-t-elle dépossédée ?

L'absence du principe de précaution

Les trois juristes regrettent l'absence de toute mention du principe de précaution dans le CETA, pourtant consacrée dans le Constitution française depuis 2005 (par le biais de la Charte de l'environnement). Il est toutefois peu probable qu'un traité international puisse être jugé inconstitutionnel du fait de cette absence :

Tout d'abord, rien dans le CETA n'empêche l'UE d'appliquer son principe de précaution, car comme nous l'avons déjà écrit, chaque partie (Canada et UE) reste libre de suivre ses propres méthodes pour déterminer le niveau adéquat de protection des normes.

En outre, l'UE est déjà partie à plusieurs traités et institutions qui ne reconnaissent pas formellement le principe de précaution, comme l'OMC. Ceux-ci n'ont jamais été contestés du point de vue constitutionnel.

La faculté de dénoncer le CETA pour un pays

Les juristes évoquent également le scénario où un Etat européen renoncerait à ratifier le CETA à la suite d'un vote parlementaire ou d'un référendum négatif. Selon eux, il n'est "pas certain" que cet Etat ait le pouvoir de "dénoncer unilatéralement" l'accord et de mettre fin à son application provisoire" – ce qui entraverait sa "souveraineté".

"Après notification par l’Etat membre concerné [de l'échec de la ratification], il reviendra à l'Union européenne de proposer au Conseil [des chefs de gouvernement] de voter la fin de l'application provisoire de l'accord. Cette décision devrait vraisemblablement être prise à l'unanimité, ce qui ne garantit donc pas à l’Etat concerné que l’application provisoire cessera parce qu’il ne peut ratifier l’accord."

Autrement dit, si tous les autres Etats membres souhaitent maintenir l'application provisoire de l'accord, l'Etat n'ayant pas ratifié ne pourrait pas l'empêcher seul. Il y a donc un vrai flou juridique sur ce point.

En revanche, cette perspective est très improbable d'un point de vue politique. Dans les annexes au CETA dévoilées au moment de sa signature, en novembre, les chefs d'Etat ont en effet dit clairement que l'application provisoire du CETA devrait se terminer dès lors qu'un Etat aurait échoué de façon "permanente et définitive" à ratifier l'accord. On n'est certes pas à l'abri d'un tour de passe-passe institutionnel dont l'Europe a les secrets (comme le fait de convoquer un second vote après un premier "non"), mais les dégâts politiques seraient tels que cela reste improbable.

En revanche, les trois juristes ont raison de préciser que "la procédure de dénonciation par un Etat membre de l'accord après son entrée en vigueur pleine et définitive n'a jamais été évoquée". Le CETA prévoit seulement la possibilité pour l'Union européenne et le Canada de mettre fin à l'accord, pas à ses sous-entités. Mais c'est le cas de nombreux accords internationaux signés par l'Europe au nom de ses Etats-membres.

Le Conseil constitutionnel sera-t-il saisi ?

La validation du Conseil constitutionnel n'est pas nécessaire pour ratifier un accord comme le CETA – pour lequel un vote du parlement suffit. Les Sages n'ont d'ailleurs jamais examiné aucun accord de commerce ou d'investissement (aucun ne figure parmi les 13 traités examinés dans l'histoire du Conseil constitutionnel), ce qui explique les incertitudes constitutionnelles soulevées par les trois juristes.

Il est toutefois possible de saisir le Conseil constitutionnel avant le vote du Parlement français. Cela peut être fait soit par le président de la République, soit par le premier ministre, soit par le président du Sénat ou de l'Assemblée, soit par un groupe de 60 parlementaires.

Maxime Vaudano

Maxime Vaudano(Blog La bataille transatlantique)