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Por primera vez se publican extractos completos y fotos del texto inhallable del ex supremo, donde justifica el golpe de Estado.

Muchas veces el pasado intenta refugiarse en las cavernas más profundas pero, muchas veces también, surge a la luz de manera reveladora. Tal es el caso del libro Derecho penal militar, escrito por Eugenio Raúl Zaffaroni y Ricardo Juan Cavallero en 1980, durante la última dictadura. El libro es inhallable en bibliotecas públicas o privadas de acceso público, así como inconseguible en librerías, tanto materiales como virtuales. Por primera vez se publican algunas páginas de esta obra que da cuenta de una faceta impensada del ex juez de la Corte Suprema y actual candidato a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que brinda una justificación jurídica para el golpe de Estado. El libro es un extenso ensayo que reflexiona sobre el código penal militar y justifica sus posibilidades, construyendo una arquitectura intelectual que lo sostiene. Se debe señalar que ninguna obra se escribe en abstracto, sino que existen condiciones materiales e históricas precisas para su desarrollo; en este caso, la dictadura más sangrienta que asoló al país y que produjo miles de desaparecidos, muertos, torturados y exiliados y cuyas heridas aún están abiertas.

«Los bandos para el supuesto de conmoción interior, fuera de la guerra -escribe Zaffaroni mientras aún había detenidos desaparecidos en distintos campos de concentración en el país-, también requieren una necesidad terribilísima, que debe estar dada por la circunstancia de que la conmoción interior alcance un grado tal que la autoridad del lugar no pueda evitar estragos, es decir, que la alteración del orden sea de tal naturaleza que el peligro de afectación masiva y grave de bienes jurídicos tales como la vida, la propiedad, etc., sea inminente e inevitable por la autoridad local. De allí surge la posibilidad de que la autoridad militar asuma el gobierno o el mando de una parte del territorio». De este modo, el jurista justifica la asunción de los militares al gobierno. Planteado este señalamiento en 1980, no podría ser tachado de inocente.

Las palabras emulan íntegramente las justificaciones ideológicas que dieron origen al golpe de Estado de 1976, que aludían al caos en el que estaba sumida la Argentina en el periodo previo. Las reflexiones de Zaffaroni plantean que ante una situación «terribilísima» se produce el advenimiento de un «derecho penal de excepción» que le da un marco jurídico a acciones que, en otras circunstancias, serían penalizables. «No obstante, hay circunstancias especiales, dentro y fuera de la guerra -escribe el ex magistrado-, en las que no hay sólo una necesidad terrible, sino que se presenta una necesidad terribilísima. Se trata de situaciones en las que existe un peligro actual de absoluta inminencia o un mal gravísimo que ya se está produciendo y que es necesario evitar o detener. Es en estas circunstancias de necesidad terribilísima. Se trata de situaciones en las que existe un peligro actual de absoluta inminencia o un mal gravísimo que ya se está produciendo y que es necesario evitar o detener. Es en estas circunstancias de necesidad terribilísima cuando hacen su aparición en el derecho penal militar dos medidas que aparentemente arrasan con las disposiciones constitucionales: la legislación por bandos y la llamada pena de muerte». Resulta inquietante la similitud del argumento con los de quienes justifican el uso de tormentos para evitar situaciones que podría ocasionar, por ejemplo, un grupo terrorista. Los bandos a los que se refiere Zaffaroni en 1980 son definidos en su libro de esta manera: «En nuestro derecho vigente, bandos militares son aquellas órdenes o mandatos que configuran leyes en sentido material y que con las solemnidades del caso dictan determinadas autoridades en tiempo de guerra o caso de conmoción interior, ya sea para sancionar como delitos hechos atentatorios a la seguridad de las tropas y materiales o para proveer el mejor éxito de las operaciones, establecer la policía de dichas zonas, o asegurar el orden público y evitar el saqueo, violación, incendio y otros estragos». Una manera transparente de justificar la acción de los militares en aquella época, delitos por los que fueron y siguen siendo condenados sus culpables.

El Zaffaroni actual es conocido por sus posiciones garantistas, sin embargo, en 1980 usaba su inteligencia para dar justificación a la pena de muerte: «La muerte prevista en el art. 759, CJM, no es pena, en principio porque la muerte jamás puede serlo, pero, además, por otras razones que no son fundamentales. Ante todo, se hace necesario que el militar huya o haga demostración de pánico, lo que puede generar un desbande o imitación, de modo que la muerte se autoriza para evitar ese efecto inmediato y desastroso. Tan cierto es esto que el CJM no requiere que le dé muerte un superior, sino que puede darse el caso de que sea el inferior quien dé muerte al superior en esa circunstancia. De otro modo, por el mero gusto de afirmar gratuitamente la disciplina, no se explica que pueda darse muerte a un militar y menos que el inferior pueda dar muerte al superior, lo que sólo puede tener explicación lógica sobre la base de la necesidad de evitar el fracaso de una operación frente al enemigo, el que puede resultar del pánico generalizado en el personal y para el cual cualquier actitud individual puede servir de detonante». El Código Penal Militar que permitía la pena de muerte fue derogado en 2008. Zaffaroni, en 1980, titulaba a uno de sus capítulos: «La excepcional necesidad de dar muerte al delincuente».

Zaffaroni también se ocupa de aspectos polémicos en otros orden de cosas, como la prohibición de la homosexualidad en las filas militares, que justifica de esta manera en la página 59 de su libro: «Si pensamos por un momento en que la homosexualidad entre adultos no puede ser punida como delito en la vida civil, porque esa punición violaría el art. 19 constitucional, no por ello debemos concluir en que la homosexualidad militar es inconstitucional, tal como la prevé el art. 765, CJM, porque en la vida civil no hay ningún bien jurídico que resulte afectado por esa conducta realizada en privado, pero en el orden militar la posibilidad de trascendencia del conocimiento de esa conducta afecta la imagen pública de las fuerzas armadas y la confianza que ellas deben gozar por parte de los habitantes de la Nación, cuyo crédito frente a ellos es indispensable para que ante la necesidad tremenda cuenten con la participación y apoyo de la población». Resulta extraño, ya que décadas después las fuerzas conservadoras aludirían a la condición de «soltero y sin hijos» de Zaffaroni, como eufemismo, para oponerse a su designación como juez de la Corte Suprema debido a que, según los sectores ultramontanos, atentaría contra el ejemplo moral que debería brindar a la población debido a su rango.

Mientras el país era gobernado por una banda de criminales que no sólo había entregado los recursos del país al gran capital y erosionado los derechos ganados por la clase trabajadora, sino que había usado los métodos de aniquilamiento de una generación de luchadores nacida al calor del Cordobazo, Zaffaroni abre su libro con una cita de José Ortega y Gasset que se pregunta, en relación al ejército: «¿Cómo negarse a ver en ello una de las creaciones más maravillosas de la espiritualidad humana?».

El prefacio de la publicación concluye con la dedicatoria al brigadier auditor Laureano Álvarez Estrada, a quien reconoce haberle mostrado los originales del libro para que realice observaciones, y al contraalmirante auditor Ramón León Francisco Morell. Álvarez Estrada había fungido como vicesecretario de justicia de la dictadura desde abril de 1976, durante el momento más álgido de desapariciones y torturas del régimen.

Si bien Rodolfo Terragno ya se había referido a este libro en un famoso artículo publicado en Clarín en 2013 y se habían hecho referencias veladas a su existencia, esta es la primera vez que se publican estas referencias textuales y fotogramas de las páginas de la escondida publicación. Si bien es cierto que el tiempo pasa y nadie podría ser esclavo por siempre de su pasado, también se podría afirmar que es necesario reconocer los hechos personales que pudieran haber tenido un efecto en la realidad social, como un acto de responsabilidad moral. Hechos como el libro de Zaffaroni, que brindó una estructura jurídica de justificación -mientras los crímenes sucedían- de una dictadura dirigida por asesinos y entreguistas. Raúl Eugenio Zaffaroni, que podría ser elegido el próximo martes como miembro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quizás tenga a partir de hoy la oportunidad de aportar a la comprensión de las razones de su libro.