Cela fait maintenant une quinzaine de jours que le débat politique français est accaparé par la question de la réforme de la Constitution devant permettre la déchéance de nationalité pour les personnes condamnées pour actes terroristes. Force est de constater que les aspects politiques, voire épidermiques, dominent ce débat.

Il est néanmoins constant que la plupart des professionnels et des commentateurs s’accordent pour dire qu’une sanction de déchéance de nationalité intervenant après une condamnation pour acte de terrorisme, qu’elle vise les binationaux seulement ou pas, ne serait que de l’ordre du symbolique, sans aucune efficience opérationnelle.

Si l’on se donne la peine d’examiner sereinement la question, on ne peut pourtant que constater qu’il n’est point besoin d’engager une lourde réforme constitutionnelle, avec tous ses corollaires, pour permettre à l’exécutif d’envisager le retrait de la nationalité des français engagés auprès d’organisations terroristes, en l’espèce l’État Islamique, aussi connu sous l’acronyme de Daesh.

En effet, comme souvent, il suffit de rechercher le droit déjà applicable pour trouver la solution juridique et opérationnelle à un problème posé qui, s’il apparaît nouveau dans notre actualité, est en réalité très ancien et donc déjà pris en compte par le législateur.

En l’occurrence, comme je le soulignais sur Twitter le 29 décembre dernier, le droit français permet déjà de retirer la nationalité française à tous les individus prêtant leur concours d’une manière ou d’une autre à l’État Islamique, qu’ils soient binationaux ou seulement français et ce, sans même qu’il n’y ait besoin d’une condamnation judiciaire pour acte de terrorisme.

Le code civil pourrait déjà permettre aujourd’hui de retirer la nationalité française aux djihadistes de Daesh

L’article 23-8 du code civil dispose très clairement que « Perd la nationalité française le Français qui, occupant un emploi dans une armée ou un service public étranger ou dans une organisation internationale dont la France ne fait pas partie ou plus généralement leur apportant son concours, n’a pas résigné son emploi ou cessé son concours nonobstant l’injonction qui lui en aura été faite par le gouvernement. L’intéressé sera, par décret en Conseil d’État, déclaré avoir perdu la nationalité française si, dans le délai fixé par l’injonction, délai qui ne peut être inférieur à quinze jours et supérieur à deux mois, il n’a pas mis fin à son activité. Lorsque l’avis du Conseil d’État est défavorable, la mesure prévue à l’alinéa précédent ne peut être prise que par décret en conseil des ministres ».

Cette disposition du code civil vise tout français, qu’il ait plusieurs nationalités ou seulement la nationalité française.

L’organisation État Islamique, si elle n’est ni un État ni une organisation internationale, répond en revanche à la définition que donne le droit militaire d’une force armée étrangère, en application de l’article 43 du Protocole Ier de 1977 additionnel aux conventions de Genève de 1949 qui dispose que « les forces armées d’une partie au conflit se composent de toutes les forces, tous les groupes et toutes les unités armés et organisés qui sont placés sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés devant cette partie, même si celle-ci est représentée par un gouvernement ou une autorité non reconnus par une partie adverse ».

Le manuel de droit des conflits armés du ministère de la défense précise que sont juridiquement assimilés aux forces armées les membres de tous les groupes et de toutes les unités armées et organisées qui sont placés sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés, même si celui-ci dépend d’un gouvernement ou d’une autorité non reconnus, ainsi que les personnes membres des groupes armés si, dans toutes les situations, ils se distinguent de la population civile en portant les armes ouvertement.

Il apparaît donc assez peu contestable que les dispositions de l’article 23-8 du code civil s’appliquent effectivement à tout français qui “apporte son concours” à Daesh, où que ce soit et, notamment, en Syrie, Lybie ou Afrique subsaharienne, puisque l’État Islamique correspond en tout point à une force armée étrangère au regard du droit positif, tout un chacun pouvant constater dans la presse écrite et audiovisuelle que Daesh remplit effectivement ces critères.

Il ne semble pas y avoir à ce jour d’obstacle à faire d’un djihadiste français un apatride via la procédure de l’article 23-8 du code civil

La question qui pourrait se poser est celle, souvent soulevée ces derniers jours, de l’impossibilité juridique qu’il y aurait à retirer la nationalité française à une personne ne possédant que celle-ci puisque cela aurait pour effet de la rendre apatride. Les arguments avancés sont à la fois d’ordre conventionnel et constitutionnel.

Concernant l’impossibilité de mettre en oeuvre cette procédure eu égard aux engagements internationaux de la France, tant l’avocat François-Xavier Berger dans un récent billet de blog que Bertrand Pauvert, dans un article synthétique très pertinent (“Autour de la déchéance et du retrait de la nationalité française”, AJDA 2015 p.1000), rappellent que si la France a bien signé avec réserves la convention ONU du 30 août 1961 et la convention du Conseil de l’Europe du 6 novembre 1997, elle n’a jamais ratifié ces conventions qui proscrivent, sauf exceptions, la possibilité de rendre une personne apatride. Dès lors ces conventions ne sont pas applicables en France, tout simplement.

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, et notamment le principe du droit au respect de la vie familiale, pourrait-elle faire obstacle à ce qu’un français soit déchu de sa nationalité s’il n’en possède pas une autre ? C’est une vraie question mais toute théorique, en tout cas jusqu’au 25 février 2016, car en application des dispositions de l’article 15 de la CESDH, l’application de la convention est suspendue en France dans le cadre de l’état d’urgence prolongé par la loi du 20 novembre 2015. La violation éventuelle de la CESDH ne semblerait donc pas invocable en cas de décision de retrait de la nationalité française prise avant le 25 février prochain.

Reste à examiner la conformité constitutionnelle d’une telle mesure, en clair de jauger de la conformité au bloc de constitutionnalité de l’article 23-8 du code civil.

Comme l’a rappelé Bertrand Pauvert « à propos de l’article 25 (du code civil) le Conseil a bien relevé que ses dispositions ne pouvaient “conduire à ce que la personne soit rendue apatride” et que cela conduisait à écarter le grief tiré de la méconnaissance des exigences de l’article 8 de la Déclaration de 1789 ». Et l’universitaire de se demander : « Le Conseil aurait-il la même approche à propos de l’article 23-8 ou considérerait-il que la gravité des faits en cause justifierait que la mesure puisse avoir pour effet de rendre une personne apatride ? Nul n’est en mesure de le savoir à ce jour ».

L’examen, effectué il y a quelques jours par le journaliste et politologue Laurent de Boissieu, de l’histoire de cette loi permettant de retirer la nationalité à un français « traître à son pays » en quelque sorte, quitte à le rendre apatride, permet d’envisager la question sous l’angle historique. Cette possibilité est en effet une constante du droit français depuis la Révolution : prévue par l’article 5 de la Constitution de 1793, reprise par l’article 12 de la Constitution de 1795, précisée par les articles 4 et 93 de la Constitution de 1799, affirmée aux articles 17 et 21 du code civil de 1804, reprise dans l’article 8 du décret du 27 avril 1848 et dans l’article 17 de la loi du 26 juin 1889, inscrite dans l’article 9 du code de la nationalité par la loi du 10 août 1927, maintenue par l’article 97 du code de la nationalité issu de l’ordonnance du 19 octobre 1945, modifiée à la marge par la loi du 9 janvier 1973 et recodifiée par la loi du 22 juillet 1993, qui a été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel qui n’a pas soulevé d’office d’inconstitutionnalité de la mesure.

S’il serait fort hasardeux d’élever l’article 23-8 du code civil au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République, il est néanmoins incontestable que cette disposition a globalement toujours existé et a été réaffirmée dans notre droit depuis la Révolution Française. Dire aujourd’hui que cette disposition serait évidemment contraire au bloc de constitutionnalité ne va donc pas de soi, bien au contraire.

Régler la question du retrait de la nationalité française aux djihadistes de Daesh en 15 jours, signal politique très fort ?

Si l’on considère dès lors que tout djihadiste français engagé auprès de l’État Islamique peut se voir retirer la nationalité française, qu’il soit binational ou pas, la procédure à suivre est relativement simple et surtout très rapide.

L’article 60 du décret n°93-62 du 30 décembre 1993 dispose que lorsque le gouvernement décide de faire application de l’article 23-8 du code civil, il adresse à l’intéressé l’injonction prévue par cet article, en précisant les motifs de droit et de fait qui la justifient. Á défaut de domicile connu, un avis informatif d’injonction doit être publié au Journal officiel. Á l’expiration du délai prévu par l’injonction, la perte de la nationalité française peut être déclarée par décret motivé pris selon les formes prévues à l’article 23-8. La personne visée peut évidemment faire valoir ses arguments avant la décision. Et ensuite exercer un recours devant le Conseil d’État dans les deux mois, classiquement.

Le gouvernement disposerait là d’une arme juridique majeure, pouvant s’il le souhaite publier au Journal officiel les injonctions de cesser d’apporter leurs concours à Daesh à destination des français répertoriés comme tels par nos services de renseignement, pour prendre dans les quinze jours les décrets déclarant que ceux qui n’auront pas obtempéré ont perdu la nationalité française. Agir avant la fin de l’état d’urgence permettrait au surplus d’éviter un contrôle de conventionnalité au regard de la CESDH comme nous l’avons vu supra.

Parallèlement à la réforme annoncée de la Constitution, ou pour s’y substituer avec une mesure immédiatement opérationnelle ne nécessitant pas de toucher à nos grands principes et à notre loi fondamentale, l’exécutif aurait donc à sa disposition cette possibilité de faire perdre leur nationalité aux djihadistes français de Daesh pour lesquels les services de renseignement disposent des éléments, avec l’immense avantage, dans la continuité de la théorie française de l’anti-terrorisme, d’intervenir préventivement avant que le terroriste ne passe à l’action, pour l’empêcher de revenir sur notre territoire. Il s’agirait de fait d’un bannissement de celles et ceux qui se sont engagés auprès de ceux qui massacrent sans pitié femmes, hommes et enfants, et dont personne n’ignore les exactions.

Il y aurait néanmoins des arbitrages à trancher, par nature politiques, afin de déterminer s’il est opportun de régler le problème des djihadistes français en leur retirant la nationalité, ce qui aurait pour effet immédiat de les empêcher préventivement de revenir en France et en Europe, n’étant plus citoyens de l’Union, sauf à user de subterfuges via des faux papiers, et entraînerait pour eux la perte de tous les avantages liés à cette citoyenneté, tant française qu’européenne. Il peut potentiellement dans certains cas y avoir plus de désavantages que d’avantages en la matière, notamment en terme de renseignement. Mais cela ressort de la décision du politique qui a à ce jour en main des cartes juridiques potentiellement très efficaces.