Prezydent złożył w Senacie projekt postanowienia o zarządzeniu referendum ogólnokrajowego 10–11 listopada dotyczącego zmian w konstytucji. Liczni konstytucjonaliści twierdzą, że głowa państwa nie ma do tego podstaw. Czy wobec tego marszałek Senatu może taki wniosek odrzucić, uznając za pozbawiony podstawy prawnej, czy musi poddać go pod głosowanie?

Zgodnie z ustawą o referendum ogólnokrajowym oraz regulaminem Senatu przedłożenie przez prezydenta projektu postanowienia o zarządzeniu referendum obliguje Senat do podjęcia w formie uchwały decyzji w przedmiocie zgody na zarządzenie takiego referendum. Marszałek Senatu nie ma możliwości odrzucenia wniosku, może natomiast zwrócić się do prezydenta o przedstawienie uzasadnienia do projektu postanowienia. Problem polega jednak na tym, że przytoczone przeze mnie uregulowania dotyczą zarządzenia referendum, o którym mowa w art. 125 konstytucji, a przepis ten nie przewiduje możliwości przeprowadzenia „konstytucyjnego referendum konsultacyjnego”, czyli takiego, którego dotyczy wniosek prezydenta.

Konstytucja przewiduje możliwość zarządzenia referendum konstytucyjnego, ale nie przez prezydenta, tylko przez marszałka Sejmu, i nie na podstawie art. 125 konstytucji, ale w oparciu o art. 235 ust. 6 ustawy zasadniczej. Referendum konstytucyjne zgodnie z tym ostatnim przepisem nie jest przy tym konsultacyjne, ale wiążące, i to niezależnie od frekwencji. Ani konstytucja, ani ustawa o referendum ogólnokrajowym nie znają takiej instytucji jak „konstytucyjne referendum konsultacyjne”. Zatem prezydencki projekt postanowienia o zarządzeniu takiego referendum, który wpłynie do Senatu, będzie pozbawiony podstawy prawnej.

Co to w konsekwencji oznacza?

Że marszałek Senatu i Senat nie będą mogli do tego projektu ustosunkować się w sposób prawnie skuteczny, bo prawo im takich kompetencji nie przyznaje. To mniej więcej tak, jak gdyby prezydent złożył wniosek o podjęcie przez Senat uchwały stwierdzającej nieważność wyborów do Sejmu. Senat takiej kompetencji nie ma, więc nawet gdyby podjął taką uchwałę, to nie wywoła ona żadnych skutków prawnych.

Czy senatorowie, wydając zgodę na przeprowadzenie referendum konsultacyjnego, popełnialiby delikt konstytucyjny?

Przedstawiając Senatowi projekt postanowienia o zarządzeniu referendum, które nie jest dopuszczalne w prawie polskim, prezydent niewątpliwie dopuszcza się deliktu konstytucyjnego, a konkretnie narusza art. 7 konstytucji, który wymaga, by działał on na podstawie prawa i w jego granicach. Senat, podejmując uchwałę o wyrażeniu zgody na zarządzenie takiego referendum, także narusza ten przepis, bo sam działa bez podstawy prawnej i poza granicami prawa. Mimo to – moim zdaniem – nie byłoby możliwe egzekwowanie odpowiedzialności za delikt konstytucyjny wobec senatorów głosujących za wyrażeniem zgody na zarządzenie wspomnianego referendum, i to z kilku powodów.

Na przykład jakich?

Po pierwsze, senatorowie ponoszą odpowiedzialność przed Trybunałem Stanu tylko w bardzo wąskim zakresie, a mianowicie za naruszenie konstytucyjnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem majątku państwowego lub samorządowego albo zakazu nabywania takiego majątku. Po drugie, za działalność wchodzącą w zakres sprawowania mandatu, a taką właśnie jest udział w głosowaniu na forum plenarnym izby, senatorowie odpowiadają wyłącznie przed Senatem, bo jest to działalność objęta immunitetem materialnym. Po trzecie, egzekwowanie odpowiedzialności konstytucyjnej wobec poszczególnych senatorów byłoby problematyczne także z tego powodu, że uchwała wyrażająca zgodę na zarządzenie referendum jest decyzją Senatu jako całego organu, a odpowiedzialność przed Trybunałem Stanu jest odpowiedzialnością indywidualną, a nie zbiorową.

Co w sytuacji, w której wniosek prezydenta – mimo braku podstaw – zostałby odrzucony w głosowaniu na forum plenarnym? Czy senatorowie też popełniają delikt?

Oczywiście, ponieważ głosują w sprawie, w której nie mają kompetencji do podjęcia decyzji. To, co prezydent nazywa „konstytucyjnym referendum konsultacyjnym”, to nic innego jak zwykłe konsultacje społeczne. Prezydent jak najbardziej może je przeprowadzić, ale prawo nie przyznaje Senatowi kompetencji do wyrażenia zgody na przeprowadzenie przez głowę państwa konsultacji społecznych.

Czy wydanie zgody na referendum konsultacyjne, w wyniku którego zostałby potem stworzony projekt zmiany ustawy zasadniczej, mogłoby być argumentem za stwierdzeniem nieważności uchwalonej nowej konstytucji czy też nowelizacji obecnej?

Konstytucyjne referendum konsultacyjne będzie prawnie irrelewantne z punktu widzenia ewentualnej przyszłej zmiany konstytucji. Ustawa zasadnicza nie przyznaje obywatelom inicjatywy ustrojodawczej, a możliwość wypowiedzenia się co do zmiany konstytucji daje im dopiero po uchwaleniu tej zmiany przez obie izby. Oczywiście te rozwiązania można krytykować, co nie zmienia faktu, że są one zapisane w art. 235 ust. 1 i 6 konstytucji i zostały zatwierdzone przez naród w referendum, które odbyło się ponad 20 lat temu, a zatem choćby z tych dwóch powodów należy je respektować. Szczególny obowiązek ich poszanowania ma zaś prezydent, który – jak mówi ustawa zasadnicza – „czuwa nad przestrzeganiem konstytucji”. Artykuł 235 nie wspomina o referendum konsultacyjnym, stąd w żaden sposób nie może ono wpłynąć na procedurę zmiany konstytucji uregulowaną w tym przepisie.

Nie bardzo również wyobrażam sobie, na czym miałoby polegać związanie prezydenta czy parlamentu odpowiedziami na zawarte w postanowieniu prezydenta pytania referendalne, bo są one bardzo ogólne i żadnych konkretnych propozycji nie zawierają. Niezależnie od tego, czy obywatele na te pytania udzielą odpowiedzi twierdzących czy przeczących, to i tak prezydent będzie mógł te odpowiedzi dowolnie interpretować na etapie przygotowywania projektu zmiany konstytucji.

Analizę tych pytań niedawno prezentowałam na łamach DGP wspólnie z innymi konstytucjonalistami z UJ (DGP nr 122/2018 – red.). Od tamtego czasu prezydent nie tylko nie skonkretyzował swoich pytań, ale dodatkowo wprowadził wielowariantowość odpowiedzi i do tego jeszcze wielopunktowe wyjaśnienia do nich. W tej formule nie wiadomo już, o co chodzi ani w pytaniach, ani w odpowiedziach na nie.