A crise política brasileira renovou o interesse no passado monárquico do Brasil. Em 7 de setembro de 1822, dom Pedro de Alcântara proclamou a independência do país, aconselhado pelo Conselho de Estado, que se reunira cinco dias antes, presidido pela regente em exercício, a princesa Maria Leopoldina, esposa do futuro imperador. O Brasil viveu sob o regime monárquico por mais 67 anos, até a proclamação da República em 1889.

José Reinaldo de Lima Lopes, que é professor titular do departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP, dedicou grande parte de sua carreira ao estudo da História do Direito no Brasil. Lopes, que tem um estudo pioneiro sobre o Conselho de Estado, órgão colegiado mais importante no Estado imperial, já se debruçou também sobre o Supremo Tribunal de Justiça do Império e, em 2017, publicou História da justiça e do processo no Brasil do século XIX. Neste 7 de setembro, a equipe de Justiça volta ao século XIX monárquico para conhecer melhor o que, para muitos brasileiros, não passa de um grande desconhecido.

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Em entrevista à Gazeta do Povo, o jurista falou sobre suas descobertas mais recentes, sobre as peculiares da Constituição de 1824, a mais longeva da história do país, e sobre as tensões e desafios para consolidar um sistema judicial em um país continental que começava a se organizar como nação independente. Para Lopes, o Império criou um problema que a República ainda não soube resolver: “a incapacidade de aplicar universal e seguramente a lei para todos”.

Confira a íntegra da entrevista abaixo:

Justiça: O que o senhor destacaria nas descobertas que fez em História da justiça e do processo no Brasil no século XIX?

José Reinaldo: Três coisas me surpreenderam: a facilidade com que o júri foi aprovado para os casos criminais (praticamente uma unanimidade) e a dificuldade de estendê-lo aos casos civis, como era o desejo de muitos; a consciência de muitos de que os tribunais comerciais eram tribunais de privilegiados e potenciais instrumentos de controle da agenda econômica do Império pelos grandes comerciantes dos portos mais importantes, Rio e Bahia em especial; a longuíssima vigência do direito processual medieval no Brasil (por meio das Ordenações) e a dificuldade de tornar o processo mais rápido e objetivo – ou seja, a sobrevivência de um formalismo processual medieval.

São resultados dos três estudos do livro. Mas há outras coisas curiosas: a história da "casa de marimbondos", a organização rápida da justiça e da carreira de juiz, mas a permanência da "porta giratória" entre os cargos de juiz, cargos executivos e cargos eletivos no Parlamento, entre outras coisas.

Para começar de cima, quais são as principais diferenças entre a Constituição de 1824 e os arranjos posteriores nas Constituições da República?

Quanto sistema político a maior diferença está naturalmente na forma republicana propriamente dita, ou seja, na abolição da figura do monarca e da sucessão por hereditariedade. E na forma republicana o mais relevante foi a escolha do sistema presidencialista: o executivo federal seria entregue a uma pessoa eleita por votação direta. Historicamente, a passagem de um sistema a outro foi muito difícil. Os primeiros militares que assumiram a presidência, Deodoro e Floriano, consideravam que fazia parte de suas atribuições exercer poderes que anteriormente pertenciam ao monarca, como dissolver o parlamento. A Constituição de 1824 também era diferente porque não havia federação: as províncias adquiriram alguma autonomia administrativa em 1834, com a única reforma constitucional que houve no Império, mas não tinham autonomia política nem financeira completas: eram governadas por uma Assembleia Provincial eleita e ao mesmo tempo por um Presidente enviado pelo governo central, chamado Governo Geral, que era o Império. E os juízes de direito eram todos de nomeação do Imperador.

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Em compensação os partidos políticos que se formavam em torno do Parlamento imperial tinham caráter nacional. Na política, podia-se constatar um núcleo central, composto do Imperador e da família imperial, dos Senadores e dos Conselheiros de Estado (que eram em sua maioria senadores). Para chegar a ser Senador ou Conselheiro de Estado era preciso ter feito uma carreira na burocracia nacional: em geral eram homens (as mulheres não gozavam de direitos políticos plenos na época) cujas carreiras incluíam cargos de Presidente de Província (geralmente diferente de sua província de origem), Chefe de Polícia (uma espécie de Secretário de Segurança), membros dos grandes tribunais do Império, entre outros.

Qual era o papel do Conselho de Estado no Império?

O Conselho de Estado tinha duas funções importantes: era ouvido pelo monarca toda vez que fosse exercer um ato privativo de seu Poder Moderador – por exemplo, dissolver a Câmara dos Deputados, convocar eleições, vetar leis, comutar penas impostas pelo Poder Judiciário, declarar guerra, e assim por diante –, e deveria ser o tribunal de conflitos de jurisdição. Esta função consistia em dizer se um caso deveria ser decidido pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Executivo. A posição do Conselho mudou muito depois da Reforma Constitucional de 1834, pelo Ato Adicional. Ele foi retirado da Constituição, mas foi reintroduzido por lei ordinária em 1841. As funções eram as mesmas, mas a partir de então seu papel não era mais constitucional. Entretanto durante todo o Segundo Reinado (1842-1889) ele foi muito importante, decisivo mesmo. D. Pedro II sempre o ouvia e em quase 90% dos casos terminava aceitando a opinião do Conselho. Nos outros 10% muitas vezes ele engavetava a questão. Só muito raramente ele acatava a opinião de um Conselheiro minoritário ou divergente. O Conselho foi de fato o grande depositário da interpretação constitucional do Império.

Como funcionava o Poder Judiciário do Império? Havia concurso público? Os juízes eram isolados da política?

O Judiciário funcionava na base de juízes de direito, tribunal do júri e alguns juízes leigos. O tribunal do júri era a principal instituição para os contemporâneos: era composto de pessoas com direito a serem eleitas e significava a participação da soberania popular no ato de julgar os cidadãos. Todos os crimes eram julgados pelo júri, que em cada comarca era presidido pelo juiz de direito local. O juiz de direito era sempre um bacharel formado em direito, mas nomeado pelo Imperador. O sistema era quase que de cooptação. Mas temos que lembrar que havia apenas duas faculdades de direito, São Paulo e Olinda, relativamente pequenas, que produziam um número suficiente de bacharéis. Pode-se dizer que todos se conheciam. Alguns com boas relações faziam seu nome chegar até o Ministro da Justiça, que era de fato quem os encaminhava para a escolha do Imperador.

Havia ainda os juízes eleitos na localidade, os juízes de paz. Sua função era inicialmente fazer a instrução criminal (o inquérito), mas ele mesmo não indiciava o suspeito: ele devia levar as provas colhidas para um júri (júri de instrução, grande júri), que aceitava ou não os indícios. Também esse regime mudou e em 1841 aboliu-se esse processo. O juiz de paz perdeu poder.

Finalmente, havia os juízes municipais, que não precisavam ser bacharéis e exerciam o cargo por nomeação do Imperador por um período curto de tempo. Esses bacharéis eram em geral indicados pelas câmaras e autoridades locais. Os juízes também podiam candidatar-se a cargos eletivos e assim misturavam-se aos outros políticos, mas tendiam a formar um grupo definido no Parlamento que ficou conhecido como “casa de marimbondos”: era muito difícil mexer em seus direitos e privilégios sociais.

Na segunda instância havia tribunais em alguns lugares maiores (Salvador, Rio, Recife, São Luis até 1874, e em seguida em São Paulo, Porto Alegre, Belém, Goiás, Ouro Preto, Fortaleza). Na capital havia o Supremo Tribunal de Justiça, que julgava os crimes dos grandes do Império e dos juízes dos tribunais, inclusive seus próprios juízes. Houve diversos processos, mas parece que os únicos condenados foram os dois bispos (D. Macedo Costa, de Belém, e D. Vital Gonçalves de Oliveira, de Olinda) na célebre “Questão Religiosa”. A função mais importante desse tribunal era o recurso de revista, um recurso semelhante ao recurso especial de nossos dias: só poderia versar sobre questões de direito. Mas havia uma importante diferença: o Supremo do Império não podia ele mesmo decidir o caso. Se houvesse algo a corrigir, outro tribunal de segunda instância era chamado a tomar a decisão final.

Havia controle de constitucionalidade no Império?

Não havia controle de constitucionalidade como hoje. Entretanto, questões constitucionais apareciam com frequência nas decisões do Conselho de Estado. As leis provinciais, por exemplo, tinham que ser examinadas todo ano pelo Conselho: se houvesse alguma que contrariasse a Constituição era mandada para o Parlamento, que devia suspendê-la. O Conselho também reconhecia que um juiz podia deixar de aplicar algum ato de governo quando o considerasse inconstitucional.

Havia correntes disputando a interpretação do direito, como hoje há, grosso modo, os "positivistas" e os "neoconstitucionalistas"?

As disputas de interpretação existiam sim e eram mais explicitamente políticas. Os partidos, conservador e liberal, tinham seus próprios juristas e expoentes de alto nível, alguns deles. A disputa não se dava tanto em torno de posturas que se dissessem “teóricas” como hoje, quando parece – e digo apenas parece – que os diferentes grupos têm “teorias” diferentes a respeito da função dos juízes: em geral todos os constitucionalistas imperiais achavam que os juízes precisavam estar subordinados à lei, o que para eles era uma das ideias mais importantes no governo constitucional. Precisamos lembrar que eles temiam muito o regime antigo, o qual acusavam de permitir o despotismo na interpretação da lei. E, durante o Império, ou seja, no século XIX, ainda gozava de prestígio uma forma de direito natural, entre cujos traços marcantes achava-se a defesa de certas tradições, como a tradição monárquica. Assim, o direito natural era mais tradicional do que racional naqueles dias.

Sabemos que havia escravidão durante o Império, mas às vezes as pessoas têm a impressão de que toda vida sob a monarquia era uma vida de opressão. As pessoas tinham direitos? O Judiciário atendia esses pleitos?

A sociedade do século XIX era muito tradicional. Havia escravidão e os escravos estavam em toda parte. A casa, dominada pelo pai de família, era a unidade que todos consideravam a célula da sociedade. Nesses termos havia muita opressão mesmo, e a violência dentro das casas era um fato aceito. Entretanto, podemos encontrar resistências a isso. Os escravos podiam queixar-se dos excessos de seus senhores e encontrar proteção no direito: o problema não estava tanto ou apenas no conteúdo do direito mas na maneira de interpretá-lo e aplicá-lo. A província de São Paulo certa vez pediu que se aumentasse o rigor da lei contra os escravos, mas o Conselho de Estado disse que seria inútil, pois enquanto os senhores continuassem a ser cruéis, os escravos iam preferir o cárcere à vida sob seus senhores.

Quando se dizia que “todos tinham direito”, entendia-se por “todos” os homens livres, o que excluía escravos, mulheres, filhos menores, índios tutelados, etc. Em resumo, a sociedade era muito opressiva e violenta, embora o direito pudesse conter normas de liberdade. Para os que tinham acesso à imprensa, por exemplo, havia muita liberdade de expressão. O Conselho de Estado mesmo barrou muitas tentativas de padres controlarem a publicação de notícias ou mesmo de livros, alegando que Igreja era oficial e gozava de proteção. O Conselho sempre entendeu que a proteção não se estendia ao debate teológico e que, portanto, era livre a divulgação de livros protestantes, por exemplo.

Havia uma nobreza no Império brasileiro? Eles tinham algum privilégio jurídico?

A nobreza brasileira era peculiar: os títulos eram atribuídos por motivos meramente honoríficos. Com o título, o nobre tinha acesso privilegiado à corte, por exemplo, mas não recebia privilégio econômico ou jurídico algum. O titulo também não era hereditário. De certa forma, o título apenas reconhecia a importância social ou política de alguém que já a havia adquirido por sua influência anterior.

E as mulheres da família real brasileira tinham mais direitos que mulheres comuns?

Os direitos das mulheres da família imperial tinham que ser maiores na medida em que elas viriam a exercer o poder político. E nem todas estavam na primeira linha de sucessão. Fora disso, sua posição social tinha pontos de contato com a das mulheres em geral. O caso da princesa Isabel é exemplar: alguns se indispuseram com ela justamente porque temiam que estaria sob a influência de seu marido, o Conde D’Eu, um estrangeiro antipatizado por muita gente, seja por sua presença na política, seja por sua presença nos negócios do Rio de Janeiro.

Que costumes, instituições ou normas do Império o senhor avalia que poderiam ser benéficas nessa crise, mais uma, que estamos vivendo na República?

Não é possível transpor de um período a outro as instituições. A sociedade brasileira está muito diferente, é outra em relação ao Império e ao século XIX. Toda república precisa confrontar-se com suas instituições e sociedades. No Império tentamos implantar uma “constituição mista”, ou seja, uma constituição com órgãos conservadores (Poder Moderador, Conselho de Estado) e órgãos populares (júri, eleições, liberdade de imprensa). O resultado foi muito ambíguo: os Conselheiros de Estado viam que muita gente nas províncias “não amava a constituição”, como diziam. A tentativa de organizar uma elite política e social capaz de “civilizar o País” não foi totalmente bem sucedida, pois a condescendência para com as classes populares na lhes deu autonomia cívica.

O Império legou à República um problema que ainda hoje não resolvemos: a incapacidade de aplicar universal e seguramente a lei para todos. O Estado brasileiro continua a ser incapaz de autoridade e efetividade em todo seu território e para todos os cidadãos. A fragmentação federativa não foi uma boa solução, mas as queixas contra o centralismo do Império por seu turno não eram descabidas. Então devemos olhar para nossa história percebendo nela os conflitos que se sucedem e o real alcance das experiências políticas e institucionais que fizemos.

Essa matéria foi publicada originalmente em 7 de setembro de 2017 e editada em setembro de 2018.