A sólo un voto estuvieron las agrupaciones de liberación homosexual de lograr que el Tribunal Constitucional declarara inaplicable el artículo 365 del Código Penal actual, que sanciona a quien acceda carnalmente a un menor de 18 años, y mayor de 14 de su mismo sexo, en el entendido que se trata de relaciones sexuales consentidas y no de violación y de estupro.

El TC dictaminó un fallo dividido de 5 votos a 5, y como se produjo un empate se rechazó el requerimiento de inaplicabilidad. Por esta última opción estuvo el presidente de la instancia el abogado conservador Iván Aróstica y también los ministros Domingo Hernández, Juan José Romero, Cristián Letelier y la ex ministra Marisol Peña.

En tanto, por acoger estuvieron los ministros Gonzalo García, Nelson Pozo, María Luisa Braham, José Ignacio Vásquez y el ex presidente de la instancia y redactor de ese voto, Carlos Carmona.

En las últimas semanas los ojos se han puesto en el Tribunal Constitucional por el giro conservador que se prevé en los últimos nombramientos que se han realizado, por lo que este fallo ha sido comentario obligado en el mundo judicial por haber estado a un tris de cambiar lo que es considerado una discriminación histórica entre relaciones homosexuales y heterosexuales.

La semana pasada, de hecho, se destacó en círculos jurídicos el fallo de la Corte Suprema de la India que declaró declaro inconstitucional el artículo 377 de su Código Penal que castigaba a "quien voluntariamente tenga relaciones carnales contra el orden de su naturaleza".

El actual ordenamiento jurídico reconoce a los mayores de 14 años y menores de 18 el derecho a tener relaciones sexuales consentidas con personas de igual o mayor edad. La Ley Nº 19.617 elevó la edad para ejercer responsablemente la libertad o autodeterminación sexual de 12 a 14 años, justamente para proteger a los menores, luego de algunos casos de pedofilia.

La historia del caso

La causa que sirvió de gestión pendiente para la presentación del requerimiento de inaplicabilidad fue un juicio por violación de mayor de 14 años tramitado en el Tribunal Oral de Talagante.

Los hechos que desataron la persecución penal ocurrieron en una fiesta familiar. En ese lugar un adulto, en el marco de un vínculo homosexual consentido, tuvo relaciones sexuales con un menor de 18 años y mayor de 14, cuando fueron sorprendidos por familiares del menor.

Esta no es la primera vez que el TC se pronuncia sobre esta normativa. El año 2011, por 6-3, rechazó un requerimiento en igual sentido. Sin embargo, el contexto de la actual causa era distinto pues, a diferencia de 2011, ahora estaba en vigencia por un lado la Ley Zamudio, que sanciona actos de discriminación, y también el Acuerdo de Unión Civil.

En el fallo del TC, la discusión entre ambos bandos, quienes estaban por acoger y por rechazar, se centró en varios aspectos. Dentro de los más relevantes estaban la protección del menor y la igualdad.

En el primero de ellos, los que estaban por rechazar sostenían que "la intención del legislador –claramente manifestada en el debate legislativo correspondiente- da cuenta que de lo que se ha tratado es de proteger a los menores de edad que son accedidos carnalmente por otro sujeto del mismo sexo y mayor de edad, es decir, penetrados analmente (y, también, bucalmente, según algunos autores), sin que exista en dichos menores la capacidad para dimensionar los efectos de consentir en tal acto como exige la protección de la indemnidad sexual".

Sin embargo, los ministros que estuvieron por acoger sostuvieron que no es posible justificar la norma en cuestión basándose en la protección del menor, como pretende el voto de mayoría. Por un lado, porque -como ya se ha señalado- los varones menores de edad supuestamente protegidos por la norma, esto es, los mayores de 14 años y menores de 18 años, son sujetos capaces para desenvolverse en diversas áreas de la vida, inclusive el ámbito sexual. Y, por otro lado, porque la protección de los menores mediante el sometimiento a un proceso penal no es una vía idónea para garantizar su integridad sexual ni psíquica, ni para que desarrollen una sexualidad responsable.

Los ministros sostienen que existen numerosos otros medios menos lesivos que el derecho penal para dicho fin. En ese sentido, reflexionan, ser partícipe en un proceso penal, aun sin ser el imputado, puede resultar agresivo y perjudicial a los intereses del menor. Entonces, dice el dictamen, sostener que el artículo 365 pretende proteger a los menores púberes de las actividades sexuales traumáticas, omite considerar que los supuestos de hecho de la norma no incluyen ningún tipo de abuso, engaño, coacción o daño. No hay razones para afirmar que las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo sean per se coercitivas.

La igualdad

Otro punto relevante en la discusión que se dio en el TC tenía que ver con la igualdad. Quienes estuvieron por rechazar sostenían que existe una diferencia biológica en la configuración del tipo penal del artículo 365 del Código Penal respecto de otras conductas similares, como las contempladas en los artículos 361, 362 y 363 del Código Penal, que pueden tener como víctimas tanto a hombres como mujeres.

También para esta posición, la Convención sobre los Derechos del Niño impone el deber al legislador de proteger la indemnidad sexual de los menores de edad como una expresión del derecho a su integridad física y psíquica sin distinción de sexo.

En contraparte, los que estuvieron por acoger expresaron que el delito sanciona dicha conducta cuando el sujeto pasivo de la misma es un menor púber varón, es decir, del mismo sexo del hecho. En ese sentido, advirtió que idéntica conducta es atípica respecto de una relación heterosexual análoga, es decir, habiendo acceso carnal por parte de un varón a una joven menor de 18 y mayor de 14 años; el delito previsto y sancionado en el artículo 365 del Código Penal únicamente puede ser cometido por un varón al penetrar a un varón mayor de 14 años y menor de 18, quien consiente libremente en ello.

El fallo destaca, entonces, que en esa línea argumentativa en Chile no es punible, en primer lugar, que un hombre acceda carnalmente a una mujer mayor de 14 y menor de 18 años. En segundo lugar, dice la sentencia, tampoco es punible si quien realiza el acceso carnal es el menor de 18 años respecto de un mayor de edad. En tercer lugar, tampoco es punible la conducta homosexual entre adultos. En cuarto lugar, no se castiga la conducta homosexual entre mujeres, cualquiera sea la edad o la acción sexual que éstas ejecuten.

Para estos ministros, entonces, el precepto legal en análisis castiga un determinado comportamiento sexual que, practicado entre otros sujetos, o con un grado de intervención diferente, no es penado. Ello genera una situación más perjudicial para los varones que tienen un cierto tipo de relaciones sexuales consentidas con personas mayores de 14 años y menores de 18, del mismo sexo. Idéntica conducta -acceso carnal consentido- entre personas de distinto sexo no es punible, tampoco lo es si el menor es el sujeto activo; ni si la relación es entre mujeres o entre menores.

Los magistrados exponen en ese voto que, dado que la sexualidad es una dimensión de la integridad física y síquica de todas las personas, el carácter discriminador de la norma en cuestión se resalta por el hecho de que castiga una expresión de la sexualidad propia de los varones homosexuales.

Argumentos homofóbicos

Un aspecto relevante del fallo fue que en el voto de quienes estuvieron por acoger el requerimiento se sostuvo que el delito cuestionado se había probado sobre la base de argumentos homofóbicos y moralizadores.

La historia legislativa, dijeron, "demuestra que se buscó legitimar la norma impugnada sobre la base de argumentos moralizadores y homofóbicos. Basta citar algunos de los fundamentos que se esgrimieron en la Cámara de Diputados, en cuyo seno se adoptó el texto finalmente aprobado, con leves modificaciones por la comisión mixta".

Se citó entonces la discusión en el Congreso dónde el diputado Iván Moreira sostuvo que "la despenalización puede ser el inicio de una serie de otras propuestas que indudablemente socavan los valores sociales y atentan contra la familia y el bien común". Asimismo, la intervención del diputado José García Ruminot quien afirmó que la homosexualidad era "una lacra y que combatirla evitaría campañas del SIDA y otras infecciones por ella provocada y que son un castigo de Dios a toda la comunidad homosexual".

También el voto hace mención a lo que dijo en la época el entonces diputado Andrés Chadwick quien afirmó que despenalizar la sodomía significa que "una conducta anormal desde el punto de vista de la naturaleza humana, se transforma en normal y se le da el carácter de lícita (...) se genera una tendencia, pues quienes la apoyen después deberán defender también el otorgamiento de la igualdad y el otorgamiento de derechos a las personas homosexuales".