Beeld van Justitia, Hubert Quellinus, 1655, ets, 30.6 cm x 14.9 cm © Rijksmuseum collectie

Is het u ook wel eens opgevallen hoe vaak de bescherming van de rechtsorde vooral als taak van de rechter wordt gezien, zelfs in de Tweede Kamer? Maar het is toch niet alleen de rechter die bepaalt wat recht is? Juist ook de wetgever formuleert het recht. Wetten zijn – dat is althans de bedoeling – geschreven rechtsregels. Elke wet is onderdeel van het recht. De vroegere Israëlische opperrechter Aharon Barak formuleerde het ooit zo: ‘De wetgever heeft het initiatief bij het aanpassen van het recht aan de zich veranderende maatschappelijke realiteit, maar de rechter heeft door zijn interpretatie de taak “de kloof tussen de wet en het leven” te overbruggen. Hij is “de juniorpartner” in het scheppen van het recht.’ Althans, zolang de wetgever zijn taak naar behoren kan vervullen.

Wetgever en rechter zijn voor de kwaliteit en de effectiviteit van hun werk wederzijds van elkaar afhankelijk. Als de wet onduidelijk is, moet de rechter uitzoeken wat recht is. Als de rechter in een richting koerst die de wetgever onjuist acht, moet de laatste kijken of een wetswijziging nodig is, of dat wellicht veranderingen in internationale verdragen bepleit moeten worden. ‘Als de politiek over de rechter niet tevreden is, dan is de oplossing simpel: andere wetten maken. En dan zijn de nieuwe wetten vervolgens het toetsingskader van de rechter. Zo werkt dat in een rechtsstaat’ (Jaap Polak in de NRC van 20 december 2019).

Een onderzoek naar de staat van de rechtsstaat kan dus niet om het functioneren van de wetgever – politiek en bestuur – heen. En daarom is het op zijn minst handig als deze twee pijlers van de democratische rechtsstaat – wetgever en rechter – van elkaar weten wat ze doen, dat ze elkaars mogelijkheden en vooral ook elkaars beperkingen kennen. Weten ze dat? Kennen ze de gemeenschappelijke basis voor hun werk: respect voor verscheidenheid en respect voor het recht? Respect voor verscheidenheid: de ruimte voor een andere mening (in het parlement) maar ook aandacht voor het specifieke geval (in de rechtspraak). Respect voor het recht: de parlementaire meerderheid beslist, maar altijd met inachtneming van het recht, waaronder de rechten van de minderheid vallen. De rechter moet bepalen wat in het concrete geval rechtvaardig, dus recht is, en daarbij gelijktijdig rekening houden met lokale, nationale en Europese regelgeving die niet automatisch op elkaar aansluit.

De inhoud van de wetgevende en rechterlijke functie kan niet los worden gezien van de rol van het recht, nationaal, internationaal en Europees. Onlangs werd me vanuit de Tweede Kamer de vraag voorgelegd: moet het recht als waarde of als product worden beschouwd? Die vraag kan als een retorische worden opgevat. Recht gaat over normen, normen zijn gebaseerd op waarden. Recht is dus een waarde. Toch komt die vraag ergens vandaan. Ze is de uiting van een bepaalde wijze van denken over de overheid: de overheid als bedrijf met producten en klanten, kosten en baten, verantwoording en controle.

Dat denken heeft de afgelopen decennia de hele publieke sector doortrokken. Met één uitzondering: het parlement zelf. Als vanzelfsprekend gaan volksvertegenwoordigers er blijkbaar van uit dat het bedrijfsmatig denken niet past bij de politieke rationaliteit, de specifieke eisen die de politieke functie stelt. En dat is denk ik, althans gedeeltelijk, terecht. Maar waarom zou dat ook niet gelden voor de rationaliteit die het rechterlijke werk eigen is? Of anders gezegd: waarom zou het wel mogelijk zijn te bepalen hoeveel een rechterlijke uitspraak gemiddeld mag kosten, maar is het niet nodig de effectiviteit en de kosten van bijvoorbeeld het beantwoorden van Kamervragen (zo’n 2200 per jaar) te verantwoorden? Moeten niet zowel volksvertegenwoordigers als rechters zich afvragen hoe ze moeten voldoen aan de specifieke eisen die aan de eigen functie worden gesteld, maar tegelijkertijd ook hoe ze verantwoording zullen afleggen voor de besteding van de publieke middelen die zijn gemoeid met hun werk?

Criterium voor de kwaliteit van hun beider werk is rechtvaardigheid en redelijkheid. Het doel van het recht is normatief. Ook daarom is de term ‘product’ inadequaat. De term past niet in een debat over de democratische rechtsorde. We moeten rigoureus breken met de opvatting dat de overheid een bedrijf is (en met de daarbij behorende managementtaal). Want die opvatting leidt uiteindelijk tot het failliet van de democratische rechtsorde. En dat is uiterst riskant.

—————

De democratische rechtsorde is ons gemeenschappelijk fundament. Zonder dat fundament valt de boel uit elkaar. Zij omvat, grof gezegd, de gemeenschappelijke regels voor de wijze waarop de overheid met haar burgers en de burgers met elkaar omgaan. Maar kennen we die regels en weten we hoe die democratische rechtsorde in elkaar zit? Wat betekent het ‘trouw zijn aan de grondwet’ en het ‘onderhouden en nakomen van de grondwet’, waaraan Kamerleden respectievelijk rechters zich bij hun ambtseed hebben verbonden? Is er overeenstemming over de inhoud van de rechterlijke functie en over de eisen die de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht stelt, aan de rechterlijke macht zelf (en aan zijn organisatie), aan de andere staatsinstellingen, aan burgers? En staat nog helder op ieders netvlies dat het primaat van de politiek weinig te maken heeft met eenzijdige machtsuitoefening door politici, maar verwijst naar verantwoordelijkheden?

‘Als de politiek over de rechter niet tevreden is, is de oplossing simpel: andere wetten maken’

‘Allereerst verwijst het naar de verantwoordelijkheid die politici hebben om uiteindelijk vast te stellen wat het algemeen belang in concrete omstandigheden inhoudt. Het primaat verwijst daarnaast naar de politieke verantwoording die ministers ten overstaan van de volksvertegenwoordiging moeten afleggen voor het te voeren en gevoerde beleid. Het primaat verwijst ten slotte naar de verantwoordelijkheid van de wetgever (regering en volksvertegenwoordiging) voor de handhaving van de constitutie. Het is de rechter in Nederland immers verboden wetten direct aan de grondwet te toetsen. De overheid moet zelf – en uit zichzelf – de democratische rechtsorde respecteren’ (uit mijn boekje Groter denken, kleiner doen, p. 99-100). Wat kan er van die verantwoordelijkheden terechtkomen als politiek vooral (mede) besturen wordt, besturen vooral neerkomt op regelen en regelen als procesmanagement wordt verstaan? Onduidelijkheid over de inhoud van de politieke en de rechtelijke functies holt de democratische rechtsorde uit. Maar een duidelijke gemeenschappelijke visie op de inhoud van beide functies en hun onderlinge relatie ontbreekt.

Niet voor niets maakt de Eerste Kamer zich zorgen over de staat van de rechtsstaat en de positie van de rechter. Begrijpelijk als je weet dat geen van de reorganisaties binnen de rechterlijke macht in de afgelopen veertig jaar gebaseerd was op een opnieuw doordenken van de rol van het recht in de samenleving, de verschuivende machtsverhoudingen tussen wetgever en bestuur en de gevolgen daarvan voor de rechterlijke functie. Aan alle reorganisaties lagen organisatorische motieven en zelden getoetste vooronderstellingen ten grondslag. Daarom nam de Kamer op 5 maart 2019 de motie-Backer aan, waarin de regering (lees: minister van Justitie en zijn departement) wordt verzocht ‘een visie te ontwikkelen op de toekomst van de rechterlijke macht als onderdeel van de trias en op korte termijn daarmee consistente beleidsmaatregelen voor te bereiden’.

Maar is het ontwikkelen van zo’n visie niet juist ook de taak van de politiek, de politieke partijen, zelf? En wat mag men in redelijkheid als antwoord op die motie verwachten van een departement dat tegelijkertijd onderdeel van het probleem is en waarvan – naar veler oordeel – de inhoudelijke deskundigheid sterk is teruggelopen? In zijn reactie (per brief van 17 september 2019) noemt de minister wel vier inhoudelijke ‘uitgangspunten voor een sterke rechtspraak’. Maar die uitgangspunten worden niet geproblematiseerd. De invulling komt dan ook neer op ‘meer van hetzelfde’. De bestaande patstelling tussen de rechters op de ‘werkvloer’ van de rechterlijke macht en hun bestuurders, tussen de bestuurders en de Raad voor de rechtspraak, wordt niet doorbroken. De rechtsprekende rechters die zich voluit inzetten maar zich ook oprecht zorgen maken, blijven in de kou staan.

Ook het in maart 2019 verschenen rapport visitatie gerechten, ‘Goede rechtspraak, sterke rechtsstaat’, neemt die zorgen niet weg. In haar analyse lijkt de commissie die zorgen te delen. Zij constateert dat rechters in overgrote meerderheid ‘hard werken, een grote inzet hebben, bereid zijn aan veranderingen mee te werken en van de noodzaak daarvan ook doordrongen zijn, maar daarbij oplopen tegen belemmeringen die voortvloeien uit capaciteitsgebrek en bekostigingssystematiek’. Maar in haar aanbevelingen durft de commissie niet de consequenties uit haar analyse te trekken en een meer decentrale opzet van de rechterlijke macht te bepleiten. Integendeel: in haar aanbevelingen legt de commissie de prioriteit bij leiderschap en vervolgens bij een andere bekostiging. Koren op de molen van de managementdenkers waartegen veel hardwerkende en betrokken rechters juist te hoop lopen.

De wederzijdse afhankelijkheid van wetgever en rechter betekent dat inzicht in de positie van de een niet goed mogelijk is zonder zicht op de positie van de ander. Is dat besef (nog) levend, ook bij de wetgever? (Zie in dit verband ook het artikel van Jurgen de Poorter, ‘Is Nederland verworden tot een dikastocratie? Over rechterlijke rechtsvorming en strategisch procederende belangenorganisaties’ in het komende februarinummer van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht). Ik geef vier voorbeelden:

Als de wetgever in de normstelling ruimte laat, is het aan de rechter te bepalen of de invulling van de norm (meestal door het bestuur) rechtvaardig is, dus binnen de grenzen van het recht blijft. En de wetgever laat vaak ruimte, moet dat vaak ook doen, omdat nu eenmaal niet alle specifieke situaties waarin de wet van toepassing zal zijn van tevoren zijn te voorzien en omdat maatschappelijke omstandigheden zich wijzigen. Zo zal de nieuwe Omgevingswet voorspelbaar tot veel rechterlijke uitspraken leiden, ook omdat de maatschappelijke omstandigheden (en de politieke opvattingen) inmiddels gewijzigd zijn. De fysieke ruimte is in Nederland beperkt. Er moeten pijnlijke keuzes worden gemaakt, maar het vroeger bestaande beleidsinstrumentarium (de nationale ruimtelijke ordening) is afgeschaft.

Als de wetgever in de wet geen duidelijke norm opneemt, betekent dat niet dat bij de toepassing van de wet geen behoefte aan een norm bestaat. Heeft de wetgever zich dat voldoende gerealiseerd bijvoorbeeld bij de decentralisatie van de zorg? Doelbewust is toen niet meer in de wet vastgelegd waarop burgers in het algemeen recht hebben. Er moest, via individuele gesprekken aan de keukentafel, maatwerk worden geleverd. Maar als de burger het daarmee niet eens is, is de consequentie van deze wettelijke ‘normloosheid’ dat de rechter uiteindelijk moet bepalen wat in een concrete casus rechtvaardig is. Anders wordt de deur open gezet voor willekeur. Er ontstaat vervolgens jurisprudentie waaraan het bestuur gebonden is. Neemt de wetgever kennis van die jurisprudentie, al was het maar om te weten of de wet voldoet? En omgekeerd, moet de rechter de wetgever niet actiever informeren over de knelpunten in de wet waarmee hij geconfronteerd wordt?

Soms lukt het de wetgever niet tijdig een maatschappelijk probleem te regelen. De politieke overeenstemming ontbreekt of situaties zijn nog te onoverzichtelijk om een algemene regel te formuleren. Toch kan er in de maatschappij behoefte bestaan aan normstelling. De rechter probeert dan – altijd desgevraagd – aan die behoefte te voldoen. Voorbeelden zijn echtscheiding, euthanasie en abortus. Als de praktijk is uitgekristalliseerd codificeert de wetgever het door de rechter gevormde recht. Ook in de klimaatkwestie en bij het rookverbod speelt het ontbreken van politieke overeenstemming – en de kracht van bestaande posities en belangen – een rol. Maar daar heeft de overheid al wel doelstellingen vastgesteld en is zij verplichtingen aangegaan, waarmee ze zichzelf gebonden heeft. Bij de decentralisatie van de zorg is niet in de wet vastgelegd waarop burgers in het algemeen recht hebben. Als zo’n norm ontbreekt, dreigt willekeur Omdat regelgeving steeds vaker wordt gebruikt als instrument voor een daadkrachtig bestuur en daarop wordt toegesneden, bestaat het gevaar dat wettelijke regels niet automatisch ook recht zijn in de zin van gerechtigheid. (Dat geldt a fortiori als de wet slordig is, juridisch niet deugt.) De spanning tussen recht en regelgeving neemt toe. Datzelfde geldt wanneer wetten moeilijk uitvoerbaar blijken te zijn. De politieke en bestuurlijke aandacht voor uitvoerbaarheid en uitvoering is immers gering. Ook gaat de wetgever geregeld uit van verwachtingen over wat burgers kennen en kunnen, die niet realistisch blijken te zijn. Gevolg is dat de rechter moet uitmaken of het bestuur bij de toepassing van de wet binnen de grenzen van het recht is gebleven. Dat instrumentele gebruik van de wetgeving is overigens niet nieuw. In 1970 constateerde Tim Koopmans al dat wetgeving steeds meer als beleidsinstrument werd ingezet, gericht op verandering (modificatie) en steeds minder als codificatie van recht. Hij voorzag een grotere afstand tussen wetgever en rechter. Ook in denken, voeg ik daar nu aan toe. De grotere vrijheid zou, voorspelde Koopmans, de rechter ook meer mogelijkheden bieden om de burger tegen de overheid te beschermen. Daartoe werd de rechter in de decennia die volgden ook min of meer gedwongen omdat wetgever en bestuur, bestuur en politieke controle op het bestuur nauw met elkaar verknoopt raakten. In elke ‘bestuurlijke ontsporing’ blijkt de politiek een bepalende rol te hebben gespeeld. Voor de mondige burger (en we willen toch mondigheid bij de burger?) blijft binnen de trias politica alleen de onafhankelijke rechter over als tegenwicht tegen het politiek bestuurlijke overwicht.

Een voorbeeld van een ‘bestuurlijke ontsporing’ waaruit de verstrengeling van bestuur en politieke controle op het bestuur blijkt, zijn de problemen bij de Belastingdienst. De samenvoeging in één organisatie van het innen van belastingen en het uitkeren van toeslagen (twee volstrekt verschillende taken) was een idee van minister Gerrit Zalm.

De beslissing om toeslagen via voorschotten uit te keren met verrekening achteraf was een uitdrukkelijke wens van de Kamer, de administratieve rompslomp met de kans op vergissingen werd op de koop toe genomen. De opdracht om de fraudebestrijding aan te scherpen was de reactie van een verontwaardigde Kamer op de zogenoemde Bulgarenfraude. Die bestrijding moest vijftig miljoen opbrengen, om een bezuiniging op te vangen. Bij de bestrijding van belastingontduiking wordt bij voorrang gekeken naar de grote bedragen. Logisch, omdat het bij de belastingen dan gaat om mensen met veel geld. Bij toeslagen echter gaat het bij grote bedragen juist om mensen met heel weinig geld. En zo werden juist zij de klos. En dan laat ik nog maar terzijde de uitstroom van gekwalificeerd personeel en de gevolgen voor de burger van de informatietechnologie (I Daniel Blake). Als het met de toepassing van het recht zo misgaat, ligt het voor de hand dat de wetgever (politiek en bestuur) eerst kritisch kijkt naar de eigen rol, in plaats van zijn pijlen te richten op de ambtelijke organisatie die vaak tegen de voorgenomen politieke beslissingen heeft gewaarschuwd. Anders maken politici de publieke dienst verder kapot. Maar ook de rechter moet zich afvragen of hij het juist in deze kwestie niet te lang heeft laten afweten en of hij niet eerder en scherper het handelen van de Belastingdienst had moeten toetsen aan de waarden waaraan wetgever en bestuur in een democratische rechtsorde hebben te voldoen.

—————

Uit de vier voorbeelden volgt dat door de opstelling van wetgever en bestuur het overeind houden van de rechtsorde sterker afhankelijk is geraakt van de rechter en zijn vermogen om ‘recht te doen’. Dat is riskant, zeker in een tijd dat het functioneren van de overheid zelf de democratische rechtsorde langzaam uitholt. En dat laatste is de kern van de boodschap in Groter denken, kleiner doen. In een systeem van checks and balances, macht en tegenmacht, heeft de rechter per definitie een machtskritische functie. Hij kan daardoor gemakkelijk het verwijt krijgen een daadkrachtig bestuur in de weg te staan of politiek te bedrijven. ‘Al wordt gemakshalve nooit gedefinieerd wat onder politiek wordt verstaan’ (Groter denken, kleiner doen, p. 83). Dat vergroot de politieke druk op de rechter. Tegelijkertijd probeert het bestuur via benoemingen, organisatie en financieel beheer zijn greep op de rechter te versterken en worden diegenen die zich in dienst van het recht stellen soms ook fysiek bedreigd (zie de moord op advocaat Derk Wiersum). Dat tegen deze achtergrond een volksvertegenwoordiger spraakmakende uitspraken van de rechter aangrijpt om de rechterlijke macht als instituut aan te vallen en te beweren dat ‘Nederland is verworden tot een dikastocratie’ en dat ‘door toedoen van de rechter de rechtsstaat wordt ondergraven en de democratie ondermijnd’, heeft me misschien niet totaal verrast, maar toch geschokt. Dat rechterlijke uitspraken politiek niet goed uitkomen en tot discussie leiden, betekent toch niet dat daarom het instituut niet deugt?

Maar echt verontrustend is dat vanuit de volksvertegenwoordiging elke principiële stellingname tegen deze aanval uitbleef. Niemand deed z’n mond open. Dat verraadt een gebrek aan constitutionele kennis en een collectieve onderschatting van de kwetsbaarheid van de democratische rechtsorde. Het verraadt ook een gebrek aan inzicht in het eigen functioneren als wetgever en controleur van het bestuur. Oorzaak en gevolg worden verward. Maar misschien is het erger en verraadt het stilzwijgen ook een angst voor de populaire mening. Hoe stevig is nog een democratische rechtsorde als vanuit het hart van de vertegenwoordigende democratie zonder tegenspraak de positie van de rechter in twijfel wordt getrokken? Wat is nog het principiële verschil met de ontwikkeling in andere Europese landen waarover we zeggen ons zorgen te maken?

Om elk misverstand uit te sluiten: natuurlijk is er commentaar en kritiek mogelijk op rechterlijke uitspraken, ook vanuit de politiek. En die kritiek is ook van alle tijden. In een systeem van evenwicht en tegenwicht, macht en tegenmacht moet ook de rechter in evenwicht worden gehouden. Allereerst door het systeem van hoger beroep en cassatie en daarnaast door de wetgever. Maar daarvoor is wel nodig de uitspraken zorgvuldig te bestuderen en aan te geven op welke onderdelen van de redenering van de rechter de kritiek zich toespitst. Alleen dan kan de wetgever nagaan of nadere wettelijke regels nodig zijn.

In zijn Urgenda-uitspraak gaat de Hoge Raad in onderdeel 8 uitgebreid in op de toelaatbaarheid van het – door de rechtbank in juni 2015 gegeven – bevel aan de staat om de uitstoot van broeikasgassen met 25 procent te verminderen. Dat geldt ook voor het argument ‘dat het niet de taak van de rechter is om de politieke afwegingen te maken die nodig zijn voor besluitvorming over reductie van de uitstoot van broeikasgassen’. Over de in onderdeel 8 gegeven argumentatie zou het politieke debat moeten gaan, maar ook het debat tussen Kamerleden en rechters. Mutatis mutandis geldt dat ook voor de jurisprudentie op grond van de Europese regelgeving of het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Ik heb met voorbeelden proberen duidelijk te maken hoe nodig het is dat volksvertegenwoordigers en rechters nadenken over de constitutionele context waarbinnen ze werken en de functie die ze daarin geacht worden te vervullen. Daarover moeten ze ook met elkaar contact onderhouden. Maar dan moeten ze wel belangstelling hebben voor elkaars werk, de dilemma’s waarvoor ze staan en de knelpunten die ze in hun werk ondervinden. Voorwaarde voor onderling contact en debat is respect voor elkaars positie en de bereidheid van elkaar te leren, maar bovenal het besef dat wetgever en rechter twee belangrijke pijlers van de democratische rechtsorde vormen. ‘Alleen met een sterke democratische rechtsorde kunnen fundamentele problemen effectief worden aangepakt, nieuwe crises het hoofd worden geboden en kunnen burgers en overheid op elkaar vertrouwen. Natuurlijk is het van belang dat de economie sterk is. Maar voorwaarde daarvoor is dat de democratische rechtsorde sterker wordt.’ Dat zouden wetgever en rechter zich als eersten en gezamenlijk bewust moeten zijn.

Dit is de bewerkte tekst van een inleiding op de door de Tweede Kamer georganiseerde conferentie ‘Rechtsstaat: Nu en straks’, op 16 januari 2020