Gaëtan*, 66 ans, « intersexe », ne sera pas parvenu à faire reconnaître en justice la vérité de son identité intersexuée. Le 4 mai 2017, la première chambre civile de la Cour de cassation a rejeté son pourvoi visant à remplacer sur son état civil la mention « sexe masculin » par celle de « sexe neutre ». « C'est une triste journée pour les personnes intersexuées que l'on persiste à faire entrer de force dans une binarité purement artificielle », commente, déçu, Bertrand Périer, l'avocat de Gaëtan. Malgré une plaidoirie charismatique et argumentée, ce dernier n'aura pas réussi à emporter la conviction des hauts magistrats sur cette question délicate de l'identité sexuée.

« Postulat contestable »

La motivation de l'arrêt est stricte : « La loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l'état civil, l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin [...], et cette binarité des sexes est nécessaire à l'organisation sociale et juridique, argumente la cour. En outre, la reconnaissance par le juge d'un sexe neutre aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de cette binarité et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination », ajoute l'arrêt qui balaie l'argument tiré de l'atteinte à la vie privée du requérant.



« Un tel raisonnement part d'un postulat contestable : l'article 57 du Code civil ne prescrit pas la nature du sexe, il se borne à imposer que l'acte de naissance énonce le sexe de l'enfant, affirme Me Périer. La Cour de cassation avait l'occasion de faire prévaloir les libertés fondamentales dans leur aspect le plus large. Or, elle se réfugie derrière les bouleversements que cela créerait en invoquant un aspect purement technique, la modification de dispositions législatives », regrette l'avocat. En outre, fait-il observer, alors même que la Cour admet que la binarité puisse porter atteinte au droit au respect de la vie privée, elle estime que cette atteinte n'est pas disproportionnée au regard du but poursuivi dans la mesure où mon client a une apparence masculine, est marié et "père" d'un enfant adopté. Ce sont des actes chirurgicaux qui sont en jeu, pas seulement des catégories juridiques, la binarité engendrant des mutilations forcées », redoute Me Périer, qui annonce dès à présent son intention de saisir la Cour européenne des droits de l'homme.

« De la carte d'identité à l'identité à la carte ? »

Pour l'heure, aucun État européen ne permet de faire figurer la mention « sexe neutre » ou « intersexe » dans les actes de naissance, mais plusieurs d'entre eux reconnaissent ou protègent l'existence d'un troisième sexe. En Allemagne, la loi du 7 mai 2013 permet de ne pas renseigner le champ relatif au sexe en le laissant vide. Les intéressés peuvent ensuite, au cours de leur vie, soit faire le choix d'un sexe masculin ou féminin, soit garder la mention du sexe non renseignée. De son côté, le Conseil de l'Europe préconise aux États membres de ne pas choisir un marqueur de genre spécifié (« masculin » ou « féminin »). Et tout récemment, le Défenseur des droits s'est dit favorable au droit pour toute personne de ne pas renseigner la mention de son « sexe » sur les documents de la vie courante.En dehors de l'Europe, certains États ont admis l'existence d'une troisième catégorie à l'état civil. C'est le cas notamment de l'Australie où, en 2014, la Cour suprême a permis d'inscrire à l'état civil la mention « non spécifique ».

« Dans la lignée des personnes transgenres, on assiste à un mouvement de revendication tendant à la reconnaissance de droits individuels qui percutent les systèmes juridiques en vigueur », analyse Philippe Roger, avocat au barreau de Bordeaux et membre du réseau Eurojuris. Clin d'œil à Platon pour qui l'homme est la mesure de toute chose ? « Le véritable enjeu est de passer du particulier au général, de glisser du cas spécifique d'une personne intersexe souhaitant voir la vérité de son identité sexuée reconnue juridiquement, comme c'est le cas de Gaëtan, vers la reconnaissance du sexe neutre à des enfants ne présentant pas d'ambiguïté sexuelle. Cela permettrait à des parents de nouveau-nés d'opter pour la mention sexe neutre ou de ne pas déclarer le sexe de leur enfant à la naissance, laissant ultérieurement à ce dernier la possibilité de choisir son sexe. » Et l'avocat de s'interroger : Sommes-nous prêts à passer de la carte d'identité à l'identité à la carte ? À travers la question du sexe neutre, on vit une révolution anthropologique. »

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