Photo: Steve Bell/REX

Le 23 septembre dernier, un journaliste de Québec a été condamné par la Cour supérieure. Il devra verser 7 000 dollars en dommages moraux à un couple musulman. Sa faute ? Mihai Claudiu Cristea, éditeur et rédacteur du mensuel Les immigrants de la capitale, a photographié et ensuite publié une photo de la femme vêtue d’un niqab, et ce, alors qu’elle se trouvait dans un marché aux puces.

La publication du cliché constituerait une violation du droit à la vie privée. Pardon ? Le port d’un signe religieux aussi ostentatoire que le niqab dans un lieu public est exactement le contraire d’un geste relevant de la vie privée.

Il s’agit de faire du prosélytisme en affichant une vision sacrée du monde, celle de l’islam, partagée uniquement par les adhérents de cette religion. La femme, source de tentation et de péché pour l’homme, se couvre du niqab. Elle démontre ainsi sa pureté, sa piété et sa conviction. Elle envoie également un message fort à tous ceux qu’elle croise, en particulier aux musulmanes non pratiquantes. Je suis pure, pas vous.

En ce sens, porter un voile ou un niqab dans un lieu public est exactement le contraire d’un geste privé. Comme l’a souligné la Fédération professionnelle des journalistes du Québec, «si un marché aux puces n’est pas un espace public, qu’est-ce qu’un espace public ? Si le port du voile intégral en public n’est pas d’intérêt public, qu’est-ce qui est d’intérêt public ?»

Constater que le droit à la vie privée n’a rien à faire ici relève de l’évidence la plus élémentaire. Sur quelle planète vit donc alors Marc Paradis, le juge qui est en cause ici ? Sa décision est tellement absurde qu’il est difficile de ne pas y voir les signes de l’idéologie antiraciste qui imprègne les bien-pensants. La pire insulte est de se faire accuser de racisme, d’islamophobie ou d’intolérance. Plusieurs institutions, groupes de pression, penseurs, chercheurs, chroniqueurs et politiciens relaient ce message depuis des années. Nous ne sommes jamais assez tolérants et ouverts envers les immigrants, ces nouveaux oppressés de la société.

Un tel matraquage laisse des traces, et ce n’est pas un hasard si, au cours des dernières années, des décisions judiciaires complètement absurdes ont été rendues. C’est ainsi que la Cour suprême a permis aux élèves sikhs de porter des couteaux à l’école, tout comme elle a ouvert la porte aux musulmanes qui exigent de témoigner le visage couvert lors d’un procès criminel.

Pour les partisans de l’activisme judiciaire, nos chartes, en particulier la charte fédérale, protègent les droits des citoyens. Vraiment ? Quand un journaliste est condamné à une amende de 7 000 dollars pour avoir publié la photo d’une zélote se livrant à du prosélytisme sur la place publique, est-ce que nos droits sont mieux protégés ?

Les libertés ne sont pas absolues dans notre société. En cette matière, la question centrale est toujours de savoir qui décide de ce qui est raisonnable. Pour reprendre l’exemple d’Oliver Wendell Holmes, ancien juge en chef de la Cour suprême des États-Unis, en l’absence d’un incendie on ne peut pas crier au feu dans un cinéma, créer la panique et invoquer ensuite sa liberté d’expression pour se justifier. Il s’agit en fait de savoir qui a le pouvoir de tracer la ligne où s’arrêtent les droits individuels.

Avant l’avènement des chartes, ce sont les élus plutôt que les juges qui détenaient ce pouvoir, tout comme ils le détiennent toujours en Australie, ce pays qui a refusé de se doter d’un bill of rights. À cet égard, quelqu’un a-t-il lu récemment que les Australiens voyaient leurs droits bafoués en raison de cette terrible situation que constitue l’absence d’une charte chez eux ?

De nos deux chartes, la plus problématique est la charte canadienne. La charte québécoise peut être amendée facilement. En 2008, au plus fort de la crise des accommodements raisonnables, le gouvernement minoritaire de Jean Charest l’a fait pour y affirmer le principe de l’égalité homme-femme. De plus, la portée de la charte québécoise est nécessairement moins grande puisqu’elle n’est pas enchâssée dans la constitution.

La charte canadienne est dans une autre catégorie. D’abord, la jurisprudence fondée sur celle-ci s’impose à la charte québécoise, comme c’est le cas, en partie du moins, dans ce jugement sur le niqab. Tentaculaire et plus forte, elle nécessite aussi un amendement constitutionnel pour être modifiée, ce qui semble impossible depuis que Trudeau a rapatrié la constitution sans le Québec.

Avec toutes leurs imperfections, les parlementaires sont élus et ils sont meilleurs à déterminer l’endroit où les droits doivent s’arrêter. Pour la simple et bonne raison qu’ils sont plus en phase avec la population, contrairement aux magistrats. Ceux-ci sont des experts du droit, certes, mais ce ne sont pas des experts des grandes questions sociopolitiques qui divisent la société. Surtout, ils proviennent très majoritairement des milieux aisés et très éduqués, lesquels constituent une petite minorité au sein de la société.

L’avènement des chartes, surtout depuis 1982, a transformé notre pays en une république des juges. Ce régime a encore de beaux jours devant lui.

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À propos de Frédéric Bastien

Frédéric Bastien est professeur d’histoire au Collège Dawson et l’auteur de La Bataille de Londres : Dessous, secrets et coulisses du rapatriement constitutionnel. Il détient un doctorat en histoire et politique internationale de l’Institut des hautes études internationales de Genève.