Je republie ici une version très modifiée d’un texte sur la légalité et la légitimité que je soumets donc au débat. Je tiens à remercier toutes les personnes qui m’ont envoyé des commentaires et des remarques, dont ils trouveront peut-être l’écho dans ce nouveau texte.

Les résultats de l’élection européenne du 25 mai 2014 ont résonné comme un tocsin pour nombre de « biens pensants » en Europe et d’européistes bêlants. Pour tous ceux qui avaient analysé et suivi les événements, depuis plusieurs mois – voire plusieurs années – ils sont par contre parfaitement logiques. Certains analystes ont voulu pointer une « spécificité française ». Il est clair que la forme prise par ces résultats dépend des traditions politiques différentes qui existent, Etat par Etat. Ces traditions politiques correspondent à la réalité de la culture démocratique. Mais, il n’est pas niable que l’on a assisté à une vague qui a favorisé les partis politiques qui remettent en cause l’Union européenne. Les résultats de UKIP en Grande-Bretagne, du parti eurosceptique au Danemark, du Front National en France et de Syriza en Grèce, font partie d’un seul et même mouvement. Le fait que les eurosceptiques obtiennent entre autres résultats, toutes forces confondues 35% des voix en France, près de 50% en Italie, et qu’ils font leur apparition en Allemagne, est un fait massif. C’est ce fait que l’on va tenter d’analyser dans le texte ci-après. Venant après les résultats des référendums de 2005 sur le projet de constitution européenne, et surtout après l’incroyable manipulation politique qui fit ressurgir à Lisbonne ce qui avait été enterré à Paris et La Haye, ce fait massif est appelé à dominer l’espace politique pour plusieurs années.

La question de la légalité et de la légitimité est donc directement posée aujourd’hui par le comportement des institutions de l’Union européenne. Ces dernières ont pris le parti de ne considérer que la légalité et de l’établir comme l’unique principe de fonctionnement de l’UE. Mais, elle est aussi à l’ordre du jour en raison de l’irruption du Constitutionnalisme économique, qui était jusqu’à ces dernières années un sujet pour spécialistes mais qui est devenu désormais, à travers la crise de la dette dans de nombreux pays, un objet politique en débat. Le développement d’instances de décision économiques (comme la Banque Centrale Européenne mais aussi la Commission) qui sont déconnectées de tout contrôle démocratique a suscité de nombreuses oppositions. En réponse s’est développée l’idée aujourd’hui répandue qu’un « gouvernement par les règles » pourrait se substituer à un gouvernement du peuple (comme dans la construction européenne), idée qui trouve son expression dans la notion de « démocratie sans démos »[1]. En fait ce sont des exemples de l’entrée du constitutionnalisme économique dans notre vie[2]. La notion de Constitution économique plonge ses racines dans la pensée tardive de F.A. Hayek. La conception qu’avait F.A. Hayek des règles, et dont l’influence tant directe qu’indirecte sur de nombreux auteurs a été importante, justifie son adhésion au constitutionalisme économique. Cette conception a été souvent reprise par des courants économiques qui se fondent en réalité sur des hypothèses fort différentes. Il est ainsi piquant, et assez drole, de voir des économistes néoclassiques se réclamer désormais du constitutionnalisme économique, eux qui, par construction, réfutent le rôle des règles car ils ne croient qu’à la maximisation des choix individuels et rejettent par là même le principe de l’incertitude. On retrouve bien entendu l’importance de la notion de Constitution économique dans l’école américaine du Public Choice[3], mais aussi dans différents mouvements politiques comme le Tea Party. Au-delà, se profile la question de la souveraineté. Cette notion constitue l’horizon indépassable de la question de la légitimité. Si l’on veut distinguer le légal du légitime pout pouvoir contester en justesse et non pas simplement du point de vue de la légalité, et si l’on veut soumettre le premier au second, il faut trouver une origine à la légitimité.

Cette origine, rappelons le, ne peut être religieuse si l’on veut qu’elle fasse consensus. Ceci n’est possible qu’en reliant ce concept à celui de souveraineté. On ne peut penser la légitimité comme distinct de la simple légalité qu’en invoquant un principe supérieur. C’est ce qui permet de construire, face à l’ordre marchand du libéralisme économique, mais aussi face aux différentes formes de l’ordre traditionnel que défendent ceux qui adhèrent à des idées véritablement réactionnaires, un véritable « ordre démocratique »[4], condition véritable de la reconstruction d’un « vivre-ensemble » dans les sociétés modernes. Si les critiques de l’ordre marchand peuvent se rejoindre et même se confondre, l’ordre traditionnel ne peut être une solution viable pour les sociétés modernes, car il suppose un degré originel d’homogénéité et de densité rendu impossible par le développement de ce qu’il faut appeler les « forces productives », qu’elles soient matérielles ou immatérielles. C’est pourquoi, la définition d’un « ordre démocratique » est la véritable condition de la reconstruction de ce vivre-ensemble mis à mal par l’ordre marchand.

I. La réduction au légal ou la forme douce de la Tyrannie.

Il faut commencer par revenir sur cette illusion, si vivante aujourd’hui en particulier dans les institutions européennes, que l’on pourrait se défaire de la notion de légitimité. L’idée d’une primauté de la forme légale sur toutes les autres est à la fois ancienne et d’une frappante actualité. On le voit en ce printemps 2014 quand le Président de la République déclare « illégal » la tenue des référendums des autonomistes de l’Est de l’Ukraine. Quoi que l’on puisse penser de ces autonomistes, et du gouvernement de Kiev par la même occasion, le qualificatif appliqué à ces votes surprend. Pour les déclarer illégaux, il faudrait qu’il y ait un accord entre les différentes parties en conflit sur une norme de légalité. Or, cette norme – en l’occurrence la Constitution – est justement contestée, et n’est plus reconnue par la totalité des participants. Il n’est donc plus possible de qualifier de « légal » ou « d’illégal » ces votes. On peut, et on doit, discuter de leur légitimité. Seulement, pour ce faire, il faut dire de quoi découle cette légitimité. On le voit, par les termes qu’il choisit le Président de la République montre l’extraordinaire confusion mentale dans laquelle se débattent aujourd’hui les dirigeants des principaux pays d’Europe. Car, ce qui est en cause n’est pas la « légalité » du vote, qui est en réalité indéterminée, mais bien sa légitimité. Seulement, pour pouvoir poser la question dans ces termes, il faut pouvoir penser de manière séparée et distincte la légalité et la légitimité. Mais, tout le discours qui est tenu depuis des années par ces mêmes dirigeants européens vise en réalité à établir la légalité comme seule source d’elle même. Cette tentative de mettre la légalité comme seule norme est cohérente avec la notion de constitution économique qui s’est répandue en Europe, sous l’influence en partie de l’école du Public Choice. L’école du Public Choice est certainement celle qui a le plus formalisé cette notion de constitutionnalisme économique[5]. L’un de ses principaux auteurs, James Buchanan, lança en 1990 la revue Constitutional Political Economy qui a exercé une influence intellectuelle considérable. Elle n’est d’ailleurs pas une simple transcription dans la culture universitaire et économique des États-Unis des thèses de F.A. Hayek et elle puise aussi son origine dans une interprétation de l’institutionnalisme américain tout comme dans des influences importantes de la pensée néo-classique[6]. Il n’est pas l’objet de ce livre d’étudier précisément les origines idéologiques de ce courant, mais de regarder comment il en est à prôner l’existence de Constitutions Economiques. A la base, on trouve l’idée que, dans le cadre d’une démocratie, l’électeur n’est pas soumis à un choix rationnel[7]. Mais, la définition même de ce que serait un électeur rationnel fait référence à la théorie des préférences individuelles telle qu’elle a été formulée par l’école néo-classique, et telle qu’elle a été invalidée par les travaux récents en psychologie appliquée et en économie expérimentale[8]. De plus, la position de Buchanan n’est pas des plus cohérente et l’on peut sérieusement discuter sa perception de la politique comme monde du consensus[9]. Supposer comme il le fait qu’un libre contrat puisse complètement et totalement lier les parties prenantes suppose que les parties prenantes avaient une connaissance parfaite des conséquences de leurs actes quand le contrat fut signé, et qu’elles partageaient parfaitement les mêmes critères d’évaluation. Cependant, si tel était le cas, les règles ne se justifieraient plus. Les relations entre individus seraient assimilables à de pures réactions mécaniques, et l’on retombe dans les errements les plus évidents du modèle néoclassique[10]. S’il y a donc bien aujourd’hui une convergence vers l’idée de Constitution Economique, cette convergence est le fait de courants de pensée souvent très différents. Cette convergence apparaît d’ailleurs comme essentiellement instrumentale. On perçoit qu’elles sont écrites à partir de leur conclusion, dans un processus qui fonctionne à rebours de celui qui devrait exister si l’on était en présence d’un réel raisonnement scientifique. De plus, ces démarches sont théoriquement très fragiles, même sans contester en amont le mode de sélection des règles[11]. Trois types d’arguments surgissent en effet dès que l’on cherche à prendre au sérieux la démarche “constitutionnaliste” hayekienne[12] : l’argument de stabilité du choix, l’usage d’une métaphore avec le système politique pour « justifier » l’existence d’une Constitution économique et l’argument dit « d’opérationnalité», soit l’efficacité de cette « Constitution » quand bien même elle violerait les principes de la décision démocratique.

L’argument de stabilité des choix.

L’argument de la stabilité du choix qui serait garanti par l’existence de ces règles est le premier à être formulé. Cet argument part de l’idée que, dans un monde où l’incertitude radicale règne, il est nécessaire si l’on veut que les acteurs puissent améliorer leurs décisions de construire des espaces de stabilité. On oppose alors cette stabilité à l’instabilité qu’engendrerait nécessairement l’action discrétionnaire des gouvernements. Mais, d’une part rien ne prouve que l’action gouvernementale produise toujours de l’instabilité, et rien ne prouve que des règles conduisent nécessairement à de la stabilité. On touche ici aux limites normatives des auteurs de l’école du Public Choice. Comme le montre l’histoire des traités de limitation des armements, les règles organisatrices peuvent être, elles aussi, un puissant facteur d’instabilité[13]. Chaque fois que des prohibitions sur certaines armes ont été édictées et respectées, ne serait-ce que temporairement, on a assisté à une prolifération d’innovations visant à tourner ces prohibitions. Il faut donc ici faire une petite excursion dans le domaine de la stratégie et de la technique militaire. Le traité naval de Washington en 1922, première tentative sérieuse d’encadrer la production des armements dans un système de règles contraignantes, en est un bon exemple[14]. Ce traité a ainsi engendré les torpilles à longue portée de la marine japonaise et le développement de son aviation navale, les cuirassés de poche allemands, et un projet d’hybride entre le croiseur et le porte-avions qui fut bien près d’être construit aux États-Unis[15]. Si nous considérons maintenant les traités des années 1960, le traité de limitation des vecteurs nucléaires START 1 entre les États-Unis et l’URSS a engendré la généralisation des têtes multiples (les MIRV) et la redécouverte des missiles de croisière, comme moyens de contourner les plafonds de vecteurs établis dans les traités. Outre les innovations, les traités navals des années vingt ont favorisé des stratégies de dissimulation (les gouvernements japonais, allemands et italiens déclarant des valeurs sous-estimées de tonnage pour certaines unités). Ces dernières, introduisant une incertitude sur la nature réelle des forces, ont encouragé la course aux armements et la rupture du cadre des dits traités. C’est la nature juridique de la démarche qui a favorisé des stratégies de contournement pouvant se révéler profondément déstabilisatrices. Au contraire, l’autolimitation réciproque engendrée par la crainte d’une l’action discrétionnaire de riposte aboutit à une situation plus stable, comme on a pu le voir lors du traité ABM entre les États-Unis et l’URSS. Tant que les premiers ont eu à craindre une riposte de la seconde, l’interdiction portant sur les systèmes anti-missiles a été globalement respectée. Ce n’est qu’à la faveur de l’affaiblissement de l’URSS, puis de son éclatement, que des projets d’anti-missiles ont pu réapparaître. On voit ainsi qu’un système de règles organisatrices ne joue un rôle stabilisant que quand il peut s’appuyer sur l’expression d’un pouvoir discrétionnaire légitime ; les règles seules n’ont donc pas cette capacité. Un tel système ne permet donc nullement de faire l’économie d’une justification en légitimité, et par là en souveraineté; il place au contraire la question du mode d’organisation au sein même de l’espace politique où ces justifications dominent. Si Hayek a cru pouvoir, à travers l’analogie avec les mécanismes constitutionnels, éviter un contact entre économie et politique, il a clairement fait fausse route.

La fausse analogie entre l’économie et le politique.

En deuxième lieu, on trouve un argument basé sur une analogie entre le système politique et le système économique. Le système politique a besoin d’une constitution, et d’une hiérarchie des normes : règles constitutionnelles, lois, règlements. On en déduit que le fonctionnement des marchés serait meilleur si les acteurs qui doivent fonctionner en leurs seins sont confrontés à des cadres qu’ils ne peuvent modifier. D’où, bien entendu, l’idée de soustraire à la décision politique la fixation de ces cadres pour assurer, ici encore, une stabilité des décisions des acteurs. Mais on est fondé à penser que cette comparaison entre un système de règles économiques et une Constitution politique est abusive. Elle repose en réalité sur deux erreurs. La première consiste à croire que c’est la Constitution qui crée la stabilité du cadre politique. Si on regarde la vie politique française, on peut constater que c’est l’inverse. Tant que perdurent des affrontements fondamentaux sur la forme du régime politique et la distribution du pouvoir, les constitutions durent peu. Il faut signaler que la plus fragile en l’apparence, celle de la Troisième République, qui est largement issue d’un vote de circonstance, a connu une longue durée de vie (69 ans). Mais ceci résulte avant tout d’un consensus préalable, résultant d’un apprentissage collectif progressif entre 1848 et la fin du Second Empire, en faveur du parlementarisme. À l’inverse, la Constitution de la IVème République n’a pas résisté à la dislocation du consensus des années 1944/1946. Le contre-exemple apparent, la Constitution américaine, qui du premier coup a atteint les deux siècles de durée, oublie deux réalités. La première est la facilité avec laquelle cette Constitution peut être amendée, parfois même dans des sens contradictoires. La seconde est qu’elle n’a pas évité aux États-Unis les horreurs d’une guerre civile.

L’autre erreur consiste à croire que l’on peut assimiler le jeu politique ou stratégique, où d’emblée on est présence d’un nombre d’acteurs réduit (partis ou États) et l’économie où le nombre des acteurs est infiniment plus grand. Ces deux erreurs renvoient à une incompréhension de certains mécanismes politiques. Dans une Constitution, on trouve en même temps des clauses structurelles et des clauses de droit[16]. Les clauses structurelles visent à l’organisation de l’espace de débat; elles concernent les modalités d’élection, de vérification, de fonctionnement du système politique au sens le plus réduit du terme. Ces clauses sont très certainement des règles organisatrices, qui évitent que certaines questions soient interminablement rediscutées à chaque occurrence. Il est ainsi parfaitement légitime de débattre régulièrement du mode de scrutin, et ce dernier peut être modifié. Ceci était bien vu par des auteurs comme T. Jefferson ou J. Locke pour qui les décisions d’une génération ne pouvaient lier la suivante[17]. Mais, en le mettant dans une Constitution, on évite de le voir rediscuté à chaque nouvelle élection. Les clauses de droit visent, elles, à exclure de la sphère du choix majoritaire certaines décisions, dans le but de protéger les droits individuels. Il est clair que, chez Hayek, on a une confusion entre ces deux dimensions d’une Constitution, entre la notion de clause structurelle et celle de clause de droit. Si, maintenant, on regarde la question des clauses de droit, on peut les considérer de manière essentialiste ou fonctionnaliste. La tradition libérale s’appuie, en général, sur une interprétation essentialiste; les droits à protéger sont ceux qui découlent d’une nature humaine réputée intangible et préexistante à toute société. On a critiqué plus haut une telle approche, qui revient à introduire une dimension religieuse dans l’architecture politique. Si on refuse cette vision essentialiste, on n’est pas quitte pour autant de la question des clauses de droit.

Dans une vision fonctionnaliste qui s’inspirerait d’une analyse des limites cognitives des individus, on serait parfaitement fondé à considérer que l’exclusion de certaines questions du champ politique est une condition de son bon fonctionnement. Tel est d’ailleurs le fondement que Stephen Holmes donne aux règles d’autolimitation du débat qu’il appelle très justement des gag-rules (ou littéralement « règles baillons »)[18]. La volonté de dépolitiser les choix politique postulée par le constitutionnalisme économique n’est d’ailleurs pas sans rappeler certaines des formules que l’on trouva au début de l’Union soviétique. L’idée que les choix politiques peuvent être réduits à des choix techniques est partagée par tous ceux qui se défient de l’état comme institution. Notons aussi que le processus d’émergence des règles pose alors un problème majeur de cohérence. Une justification possible à la réduction du choix démocratique peut être l’application du principe de décision scientifique. Il est clair que les économistes qui ont contribué aux statuts retirant la politique monétaire du domaine du choix démocratique par l’indépendance des Banques Centrales sont d’accord pour croire qu’il existe une “science” économique permettant de définir à coup sûr les décisions justes[19]. Mais, du point de vue de F. A. Hayek lui-même, ceci ne peut être que l’expression la plus obscène du scientisme qu’il a maintes fois dénoncé. Et sur ce point, on ne lui donnera pas tort. Le scientisme est bien le pire ennemi de l’esprit scientifique. Ont peut aussi envisager une autre possibilité, celle qui consiste à considérer que les règles ne font qu’exprimer des lois naturelles[20]. Mais, si de telles lois existent, alors l’ordre spontané dont F.A. Hayek se fit le héraut n’est nullement spontané mais préexistant aux décisions humaines. De plus, il faut pouvoir établir la source de ces lois. On a montré précédemment que cela ne peut se faire que par une réintroduction de la démarche religieuse au sein même d’un raisonnement analytique. Enfin, si, à défaut d’une ergodicité[21] économique postulée par P. Samuelson[22], on postule une ergodicité sociale sans pouvoir la démontrer[23], on ne peut plus justifier le marché comme mode optimal de sélection des règles. C’est le marché lui-même qui devient une règle prédéterminée et à laquelle il importe de ne pas toucher. Dans ce cas, on se fonde sur une vision essentialiste de la société qui prédétermine le mode de coordination. À quoi bon dans ces conditions parler de liberté? On voit bien l’intérêt pour certains de cette solution, mais il faut dire qu’il s’agit d’un intérêt particulier et non d’un intérêt collectif. On ne peut construire une société sur de telles notions, qui, au contraire, participent de la déconstruction de cette société.

L’opérationnalité des règles.

Il reste un troisième argument, qui est celui de l’opérationnalité des règles extériorisées face au débat démocratique. Cet argument doit être abordé sans naïveté. Nous savons, si nous voulons nous situer dans le cadre d’une analyse réaliste, que les systèmes démocratiques sont loin d’être parfaits. Ils peuvent aboutir à des situations de blocages récurrentes. Par ailleurs, quand bien même une situation de blocage ne serait pas récurrente, elle peut survenir pendant un temps suffisamment long pour empêcher la société de répondre à des problèmes nécessitant une réaction rapide. Ne vaudrait-il pas mieux, dans ce cas des règles, même si elles sont édictées de manière non-démocratique ? De telles règles seraient susceptibles de fonctionner opérationnellement plutôt que le chaos induit par le blocage du système politique. Mais, on peut s’interroger sur l’opérationnalité réelle d’une règle constitutionnelle en économie. La limitation de l’action discrétionnaire du gouvernement, comme par exemple dans l’interdiction du déficit budgétaire ou celle de la monétisation de la dette publique en Allemagne, peut conduire à la catastrophe comme le montre l’exemple de l’Autriche dans les années vingt et trente[24].

Ce pays avait connu, immédiatement après le premier conflit mondial, une grave crise hyper inflationniste. Les gouvernants avaient cru bon devoir introduire dans la nouvelle Constitution du pays l’interdiction du déficit budgétaire. Ceci se traduisit, dans un premier temps, par un succès évident et l’Autriche retrouva la stabilité monétaire. Il arriva, dans la seconde moitié des années vingt, que le système bancaire autrichien connut une crise grave. Cette dernière était largement prévisible car le pays avait hérité des grands établissements financiers de l’ex-empire Austro-Hongrois et ses banques avaient bien du mal à survivre sur un espace désormais fragmenté. Le gouvernement autrichien dû, à la suite de cette crise bancaire, procéder à une recapitalisation du principal établissement financier. A cela, rien de plus normal[25]. Seulement, pour prendre une telle mesure, le gouvernement autrichien dû prévoir en cours d’exercice des dépenses supplémentaires et ainsi enfreindre la Constitution. Pour ne pas provoquer de crise politique, il décida de tenir secrète cette décision. Le secret fut, bien entendu, éventé, détruisant rapidement la réputation du gouvernement et conduisant à une nouvelle crise monétaire grave. Le déficit budgétaire consenti pour recapitaliser le système bancaire autrichien était en réalité insignifiant, et bien incapable par lui seul d’induire une déstabilisation massive. Mais, ce qui compta fut le manquement à la règle et non l’ampleur de l’infraction à cette dernière. On voit ici que, pour acheter à bon compte une réputation monétaire, les autorités autrichiennes s’étaient mises dans une situation les privant de capacité de réaction face à de nouvelles crises. Ce que nous enseigne donc la célèbre crise de la CreditAnstalt[26], car c’est d’elle qu’il s’agit, c’est que nul pouvoir ne saurait prévoir la nature des crises à venir. Il n’y a en réalité rien de plus fidèle à la pensée de Hayek, ou de Keynes, que cette constatation ! Sa conséquence cependant n’est pas conforme aux enseignements de Hayek, mais bien plus à ceux de Keynes. Il faut laisser au pouvoir sa liberté d’action discrétionnaire. Pour qu’un système de règles constitutionnelles puisse remplacer une telle action il faudrait soit que la totalité des crises futures aient été prévues et inscrites dans les règles, soit que l’on ait la certitude que ces règles pourront être changées à un rythme compatible avec celui des événements de la crise. Mais, pour avoir une certitude en cette matière, il faudrait aussi connaître le déroulement de ces crises à venir. Comme cette connaissance nous manque (du fait de l’existence de l’incertitude qui justifie en réalité l’existence de règles[27]) et que dans la réalité nous disposons d’expériences contraires montrant l’incapacité des règles à se modifier d’elles-mêmes, chaque acteur, même le plus convaincu par la logique formelle du raisonnement développé par Hayek, peut supposer qu’il existera une fraction non négligeable de la société pour faire pression en faveur d’un retour à l’action discrétionnaire en cas de crise. Comme nous ne connaissant pas non plus l’issue de cette pression, on ne peut à priori écarter à son succès. L’agent rationnel doit alors intégrer à son comportement la possible interférence de l’action gouvernementale. Il considérera alors logiquement les règles comme potentiellement discutables. Ces dernières ne pourront peser sur son comportement dans le sens voulu par le raisonnement tenu par F.A. Hayek.

En d’autres termes, le recours à la règle constitutionnelle en économie, sauf à proférer des hypothèses d’omniscience concernant les agents, ne fait pas disparaître le risque d’incertitude radicale. Par contre, en omettant d’organiser une voie de sortie par la reconnaissance de la légitimité de l’action discrétionnaire, qui est elle même issue d’un pouvoir démocratique, ce recours à la règle constitutionnelle institue une incertitude supplémentaire, celle sur les conséquences de l’émergence de la solution à la crise. La réalité des crises montre ainsi que la décision discrétionnaire est plus efficace et plus stabilisatrice que la règle, dans la mesure où elle est légitime. Nous voici ramenés à la question de la légitimité que les tenants des constitutions économiques et du gouvernement par les règles cherchaient justement à éliminer.

II. La souveraineté fondatrice

Si l’on ne peut faire l’économie du principe de légitimité, il faut savoir sur quoi sera-t-il fondé. Une tradition ancienne et importante de la science politique veut la fonder sur des notions religieuses. C’est cette tradition que nous prétendons refuser, car devenue sans objet du fait de l’hétérogénéité religieuse de nos sociétés.

Le fondement religieux de la légitimité.

La distinction, entre la légalité et la légitimité, autrement dit entre la justesse et la justice nous vient du mythe d’Antigone, et de l’interprétation qu’en donne la pièce de Sophocle[28]. C’est l’un des mythes fondateurs de la civilisation occidentale, amis au-delà on peut légitimement considérer que la généralité du type de conflit ainsi décrit fait de ce mythe l’un des fondements de la politique en général[29]. Sophocle construit sa pièce dans le cadre de la cité grecque idéale[30]. L’histoire est connue : Antigone veut rendre les derniers hommages à son frère mort dans la guerre civile, ce que Créon, le roi, interdit expressément, et non sans quelques raisons[31]. Antigone, quant à elle, invoque une loi d’un degré supérieur, les Dieux imposant que l’on respecte les morts. Mais, un personnage tout aussi important est Hemon, fils de Créon et fiancé d’Antigone, qui développe devant son père la position de ce que doit être un Roi « juste », combinant donc justice et justesse. La tragédie est construite autour de l’hybris de Créon qui veut à tout prix imposer la solution politique (nous dirions aujourd’hui le « légal »).

Mais, on peut aussi dire que l’obstination d’Antigone, non pas tant dans sa volonté d’enterrer son frère que d’avoir raison à tout prix contre Créon, constitue aussi une forme d’hybris. Une interprétation possible est que Sophocle veut nous dire que la seule position juste est celle de Hemon qui s’oppose à la violence[32], que l’entêtement à faire prévaloir tant la légalité que la légitimité sans accepter que les deux sont liées, même si la légalité découle en fin de compte de la légitimité, conduit au désastre. Les notions d’Auctoritas et de Potestas sans lesquels on ne peut saisir l’importance de la légitimité nous viennent du droit romain. Il faut alors savoir que l’ensemble institutionnel et juridique du pouvoir politique et militaire romain repose sur la Potestas. Mais, cette dernière repose sur l’autorité d’une Auctoritas sans laquelle elle n’est que l’expression de la force brute. La pensée politique du monde romain, avant et durant l’Empire, a ainsi systématisé cette distinction, et ce n’est pas un hasard. Cette distinction permet en effet de rendre acceptable l’usage de la force politique dans un cadre politique stabilisé.

L’irruption du Christianisme va cependant radicalement changer la donne. Tertullien va opérer en 193 après Jésus Christ l’équivalent d’un « coup d’état linguistique » en osant appeler religio le christianisme et qualifier de superstitio le culte impérial[33]. L’enjeu de ce que Christian Saint-Sernin appelle un « coup d’état » était clair[34]. Il s’agissait de placer le christianisme en position de fondement et de légitimation ultime de l’Imperium. Progressivement, l’Église prit l’autorité sur l’Empereur. Désormais, les temples sont reconvertis en églises avec les représentations d’un Dieu pantocrator qui est désormais dénommé du titre impérial de « Dominus », « Seigneur »[35]. C’est dans ce contexte qu’est née la pensée politique chrétienne, qui constitue encore largement notre soubassement. Près d’un siècle plus tard, de 415 à 427 après Jésus Christ, Augustin (qui devint Saint Augustin), devenu l’évêque d’Hippone, rédige « la Cité de Dieu »[36].

Pour lui, dans la cité des hommes, le pouvoir n’est légitime, autrement dit ne détient l’Auctoritas que s’il se fonde dans la cité de Dieu elle-même. C’est bien entendu à l’Église qu’il convient d’assurer cette légitimation, faute de quoi, le pouvoir réduit à la seule Potestas est voué à s’effondrer. Le legs de Saint Augustin est considérable. C’est lui qui va à l’aide de références à des auteurs grecs et latins, établir les deux catégories de Tyrans, le Tyrannus Absque Titulo, ou celui arrivé au pouvoir par des voies injustes, et le Tyrannus ab Exercitio, ou Tyran en raison de l’exercice qu’il fait du pouvoir auquel il est parvenu de manière juste. Ces deux catégories restent parfaitement pertinentes aujourd’hui. Cette vision fut, il faut le dire, dominante pendant des siècles, et elle continue d’être sous jacente à certains des discours politiques que l’on peut entendre. D’ailleurs, dans de nombreux pays, le lien entre le pouvoir suprême et une foi religieuse est explicite. Le Président des Etats-Unis d’Amérique prête serment sur la bible et la formule qu’il prononce alors, « and help me God » (et que Dieu me vienne en aide), marque de manière claire cette présence du religieux au sein du politique. Il y a la nostalgie d’un âge mythique où était affirmée la trilogie « Un Roi, une Loi, une Foi ». Mais, cet idéal mythique a été fracassé par l’hétérogénéité des croyances.

Ceci a été reconnu et théorisé à la fin des Guerres de Religion par Jean Bodin dans une œuvre posthume, l’Heptaplomeres[37], qui est le compagnon secret des Six livres de la République. Il est d’ailleurs de peu d’importance de savoir si cet ouvrage, tel qu’il nous est parvenu est bien entièrement de la main de Bodin. Son contenu ne fait que prolonger celui des Six livres. De quoi s’agit-il donc ? Bodin imagine que sept personnages, qui tous pratiquent la médecine[38] et qui professent tous une foi différente, sont réunis dans du château. Chacun son tour, il vont prendre la parole et chercher à convaincre les six autres. Naturellement, c’est à chaque fois un échec, et pour une raison simple : la foi n’est pas affaire de raison. Quand le septième de ces personnages a parlé se pose alors une question redoutable : que vont-ils faire ? La réponse est éclairante à deux titres. La première est qu’ils décident de ne plus parler entre eux de religion, autrement dit celle-ci est exclue du débat public et devient une « affaire privée », même si, par courtoisie, ils s’engagent tous à aller aux célébrations des uns et des autres. La seconde est qu’ils décident d’œuvrer en commun « pour les bien des hommes ». Une autre fin aurait été possible. Ils auraient pu décider de se séparer et de travailler séparément. Que Jean Bodin insiste sur l’action en commun de personnes aux convictions religieuses différentes est très important. C’est là que l’on retrouve le raisonnement des Six livres. Cela veut dire qu’il y a des choses communes, des Res Publica, qui sont plus importantes que les religions. Cela signifie aussi que ce que nous appellerions dans notre langage la « laïcité » est une des conditions de l’existence des sociétés à composition hétérogènes[39]. En retranchant de l’espace public les questions de Foi on permet au contraire au débat de se constituer et de s’approfondir sur d’autres sujets. La notion de souveraineté du peuple est donc fondatrice en ce qui concerne la légitimité d’un ordre politique démocratique. Elle institue le nécessaire équilibre entre le pouvoir de faire et de contrôler, pouvoir qui ne se réduit pas à la Potestas mais qui inclut l’Auctoritas, et la responsabilités des actes qui ont été pris. Il faut donc tenir compte de cet équilibre quand on analyse les contraintes qui en découlent et les possibilités de dévolution.

Les impasses de la loi naturelle.

On peut cependant faire une objection au raisonnement qui vient d’être tenu. Ne pourrait-on donc pas imaginer qu’il existe un corpus de loi découlant de notre « nature humaine », qui fonderait par essence toute forme d’organisation politique. En déplaçant le problème d’une religion transcendante à une religion immanente, comme le culte de l’Être Suprême, on pourrait alors négliger la question de la souveraineté. La vérification en justesse des lois ne se ferait plus qu’à l’aune de ces « grands principes » qui, étant le propre des hommes, ne sont attachés à l’existence d’aucune nation. En réalité, cette conception de la « nature » spécifique humaine, même si elle a des fondements dans la pensée antique[40], n’est en réalité propre qu’au christianisme[41]. Pour le christianisme l’homme et au sommet de la Création[42], car il a été fait à l’image de Dieu. la distinction vis-à-vis des animaux est nette et elle se caractérise par le concept l’« âme », qui est vue comme « l’esprit employant le Verbe » des Évangiles, et non comme un principe vital de toutes les créatures.

Dans les religions indiennes, mais aussi dans de nombreuses autres, la différence entre l’homme et les animaux est bien plus une affaire de degrés. Cette séparation radicale entre humanité et animalité a été vigoureusement critiquée, par Claude Lévi-Strauss en particulier[43] : « Jamais mieux qu’au terme des quatre derniers siècles de son histoire l’homme occidental ne put-il comprendre qu’en s’arrogeant le droit de séparer radicalement l’humanité de l’animalité, en accordant à l’une tout ce qu’il refusait à l’autre, il ouvrait un cercle maudit, et que la même frontière, constamment reculée, servirait à écarter des hommes d’autres hommes, et à revendiquer au profit de minorités toujours plus restreintes le privilège d’un humanisme corrompu aussitôt né pour avoir emprunté à l’amour-propre son principe et sa notion ». Cette question a été renouvelée par les apports de l’éthologie moderne, de la paléoanthropologie et de l’anthropologie. Or, dans son magistral ouvrage sur la parenté, Maurice Godelier montre que l’hypothèse freudienne de la « Horde primitive », pas plus que celle de Claude Levi-Strauss sur l’antériorité de familles consanguines isolées, ne résistent à l’état actuel de nos connaissances[44].

L’analyse des primates évolués, nos proches cousins comme les Chimpanzés et les Bonobos[45], montre que la société, avec ses hiérarchies, ses procédures d’inclusions et d’exclusions, de conflit mais aussi de réconciliation, précède l’humanité au lieu d’en découler. Que ceci soit, ou ne soit pas, acceptable pour le Chrétien est ici secondaire ; c’est un fait scientifique que l’on doit accepter. L’important est que l’on ne peut postuler de manière logique l’antériorité de la « Horde Primitive ». Le propre de l’homme n’est pas d’avoir créé la société, mais de pouvoir en transformer les règles. Cela implique à l’évidence une définition « faible » et une définition « forte » de la culture[46]. Pascal Picq, dans un ouvrage collectif consacré à Qu’est-ce que l’Humain précise cela par la citation suivante. «L’humain est bien une invention des hommes, qui repose sur notre héritage historique partagé, mais n’est pas une évidence pour autant. Homo sapiens n’est pas humain de fait »[47]. On pourrait dire, en d’autres termes, que l’homme s’est en réalité constitué, voire « construit » lui-même, progressivement, au contact de ses semblables. Maurice Godelier écrit ainsi très justement dans un ouvrage de 2004: « Si les hommes n’ont pas pu se donner à eux-mêmes la vie en société, ils ont pu, à la différence des autres primates, transformer leurs façons de vivre en société, inventer de nouvelles formes de société[48] ». On ne saurait mieux dire que, s’il y a bien un mouvement perpétuel d’interactions entre les individus et les cadres collectifs dans lesquels ils s’insèrent, ce mouvement ne part pas initialement de l’individu. Maurice Godelier ajoute par ailleurs quelques pages plus loin: « Les humains ne sont pas seulement une espèce de primates vivant en société. Il s’agit d’une espèce qui produit de la société pour vivre, c’est-à-dire qui a la capacité de modifier ses formes d’existence sociale en transformant les rapports des hommes entre eux et avec la nature. Et si les hommes ont cette capacité, c’est parce qu’ils peuvent se représenter de façon abstraite, à l’aide de concepts et de symboles, les rapports qu’ils entretiennent entre eux et la nature, et savent agir de façon consciente et organisée pour les transformer[49] ». Ceci constitue aussi une critique radicale des « Robinsonnades » qui posent toutes un homme isolé. Et l’on a tendance à oublier un peu trop souvent que Robinson Crusoë n’est pas une œuvre scientifique mais un « roman d’éducation » écrit par un des grands pamphlétaires religieux anglais, Daniel Defoe. Si Robinson Crusoë, dont l’expérience solitaire sert de paradigme de départ à la littérature marginaliste comme à certains théoriciens du politique, ne retourne pas à l’animalité, c’est qu’il envisage toujours sa position dans la perspective de son intégration à une collectivité, que ce soit son retour possible à la civilisation ou sa position vis-à-vis de la communauté des croyants à laquelle il appartient et qu’il espère rejoindre après son trépas. Robinson, bien avant que Vendredi ne fasse son apparition, n’est jamais seul, et l’importance de sa Bible le montre bien. C’est d’ailleurs, symboliquement, la première chose qu’il sauve du naufrage. La question de savoir ce qui fait le « propre de l’homme » renvoie en règle générale à l’existence de la société, conçue comme un ensemble de rapports sociaux. Marx a montré à de nombreuses reprises dans ses travaux la folie qu’il y avait de considérer une « nature » immanente en dehors d’un contexte particulier. Maurice Godelier montre ainsi que, dans toute société, coexistent trois principes qui unissent l’économique, me politique et le symbolique. Il y a ce qui s’échange pour créer du lien. Dans le processus du Don et du contre-Don, les dettes ne s’éteignent jamais. Il y a aussi ce qui s’aliène, s’abandonne sans esprit d’un quelconque retour. Il y a enfin ce qui ne peut ni s’échanger ni s’aliéner, mais doit impérativement être conservé pour se transmettre[50].

C’est là que gît la souveraineté. Dès lors, il devient clair que les membres d’une société humaine se situent d’emblée dans trois univers différents, dont les valeurs sont distinctes. C’est une reconnaissance explicite du principe d’hétérogénéité que l’on a posé comme un fondement des sociétés humaines antérieurement.

Importance de la légitimité

La notion de légitimité est aujourd’hui mal-aimée des politistes, et en particulier de ceux qui sont sensibles aux modes venues du monde anglo-saxon. Outre que l’on y trouve une critique possible de la notion de légalité, et cette notion est essentielle au fonctionnement des marchés financiers, la légitimité peut être entachée de ce qu’elle fut défendue par l’un des grands penseurs du droit, mais qui fut aussi un grand penseur d’extrême droite, il s’agit de Carl Schmitt. Dans son ouvrage Légalité, Légitimité[51] C. Schmitt, qui fut l’élève du grand sociologue Max Weber, défend l’impérieuse nécessité de distinguer le juste du légal. Pour cela, il articule une critique du libéralisme sur une critique des fondements du légalisme démocratique. Cette attaque contre la démocratie et le pouvoir de la majorité permet de comprendre ce qu’il vise. Le pouvoir a cessé d’être celui des hommes pour devenir celui des lois, mais les lois ne “règnent” pas, elles s’imposent comme des normes générales. On est bien en présence d’une dépolitisation totale. “ Selon le principe fondamental de la légalité ou conformité à la loi, qui régit toute l’activité de l’État, on arrive en fin de compte à écarter toute maîtrise et tout commandement, car ce n’est que d’une manière impersonnelle que le droit positif entre en vigueur. la légalité de tous les actes de gouvernement forme le critère de l’État Législateur. Un système légal complet érige en dogme le principe de la soumission et de l’obéissance et supprime tout droit d’opposition. En un mot, le droit se manifeste par la loi, et le pouvoir de coercition de l’État trouve sa justification dans la légalité“[52]. Le légalisme est ainsi présenté comme un système total, imperméable à toute contestation. Et en un sens c’est bien comme cela qu’il est pensé par l’autre grand théoricien du droit, Hans Kelsen. Pour ce dernier la validité d’une norme juridique ne peut se juger par rapport à son contexte d’application. La seule manière d’apprécier une norme ne peut être qu’une autre norme. Ainsi la décision d’envoyer quelqu’un en prison, qui repose sur un Code pénal dans toute société de droit, renvoie elle-même au fait que ce Code a été adopté de manière conforme à la Constitution. Le droit apparaît alors une hiérarchie de normes[53].

La science juridique, à écouter Kelsen, doit s’en tenir là. Savoir pourquoi le droit s’applique n’est pas de son ressort et n’est pas une question à laquelle elle peut apporter une réponse. A cela, Schmitt rétorque que le droit est toujours un droit « en situation », et que dans toute loi il y a une nécessité d’interprétation, et donc de définition de qui pourra interpréter, et au nom de quoi. Schmitt s’élève contre la volonté de dépersonnaliser le droit, et de lui retirer sa dimension subjective, celle de la décision[54]. De ce point de vue, on notera, à la suite d’Agamben, qu’il y a une similitude entre le droit et le langage[55]. Le langage, lui aussi, doit s’interpréter, et cette interprétation se fait toujours dans un contexte donné. Pour appuyer son argumentation, Schmitt récuse alors rapidement les anciennes distinctions, comme Pouvoir souverain/Société, autorité/liberté qui proviennent des modèles traditionnels tels qu’ils ont été développés par Platon et Aristote. Il le fait parce qu’ils sont des États sans administrations. Il considère alors que ce ne sont pas des États, et que, par voie de conséquence, ces modèles sont inaptes à penser le monde moderne[56]. Il propose à leur place un système de quatre idéaux-types, lui-même développé comme une suite de couples opposés. L’État Législateur (le modèle de la démocratie légaliste) s’oppose ainsi à l’État gouvernemental (celui du Souverain tout puissant), de même que l’État Juridictionnel (le pouvoir du juge), s’oppose à l’État Administratif (celui de la bureaucratie).

La mise en place des plans économiques (en particulier en URSS) traduit, pour Schmitt, la transformation de l’État moderne en un État Administratif, qui devient un État totalitaire en cela que ses attributions sont totales. Cette dernière affirmation prend la planification réelle comme le produit d’un exercice en rationalité, alors qu’en réalité elle en fut bien éloignée. La planification centralisée, dans le cas de l’URSS, représenta plus un exercice en pouvoir personnel par des groupes de pressions aux intérêts divergents[57]. Mais, si l’on fait abstraction de cette erreur, et Schmitt fut loin d’être le seul à la commettre, il faut reconnaître une vraie pertinence à la typologie ainsi établie. Les couples d’opposition entre idéaux-types renvoient à d’autres oppositions, qui ne sont pas moins importantes. La définition que Schmitt donne des caractéristiques de ses modèles étatiques permet de distinguer des espaces politiques différents. À un espace où domine la décision, et auquel correspondent tant l’État Gouvernemental que l’État Administratif, s’oppose un espace régit par des normes immanentes, techniques ou métaphysiques. Cet espace correspond à la fois à l’État Juridictionnel, l’État des juges, qu’à l’État Législateur. En même temps, on repère un espace où l’État est nécessairement impersonnel, et dans lequel on trouve l’État Législateur comme l’État Administratif et un espace où l’État est fortement centré sur la personne du dirigeant et qui correspond tout autant à l’État Gouvernemental qu’à l’État Juridictionnel. Cette double opposition entre normes et décision d’une part, et entre personnalisation et dépersonnalisation du pouvoir n’est pas moins importante que celle entre les formes d’État pour comprendre la démarche de Carl Schmitt. Schmitt concentre alors un certain nombre de critiques sur l’État Législateur, car pour lui ce dernier symbolise le point d’aboutissement des régimes de démocratie parlementaire et du libéralisme. Ces critiques révèlent une troisième opposition, qui s’explicite progressivement : celle entre légalité et légitimité, cette dernière notion renvoyant chez Schmitt à un droit naturel à l’évidence d’ordre transcendantal. “…notre époque est fortement dominée par une fiction, celle de la légalité, et cette croyance dans un système de légalité rigoureuse s’oppose manifestement et d’une manière très nette à la légitimité de toute volonté apparente et inspirée par le droit“[58]. On voit que pour Schmitt il faut « sauver » le droit du légalisme formel. On peut lui donner raison sur un point. La nécessité de penser la décision, c’est à dire un acte qui ne soit pas l’application mécanique d’une norme mais bien une création subjective d’un individu.

On ne peut en effet comprendre ce qui constitue une société tant que l’on fait abstraction de cette capacité qu’ont les hommes de créer, et souvent à leur insu, des institutions nouvelles à partir de leur subjectivité. Un monde qui ne connaitrait que l’application mécanique des normes et de la loi serait un monde sans passé et donc sans avenir. Mais, cette création ne peut être laissée au hasard. Il faut donc penser le cadre dans lequel elle se fait.

La critique du légalisme par C Schmitt.

Schmitt instruit ainsi une critique du légalisme formel, mais il ne la construit pas hors de tout contexte. On peut argumenter que tous les textes qu’il a écrits furent des textes de combats[59]. Certains de ceux-ci furent incontestablement des combats douteux. Mais, au travers de ces différents combats, il construit une pensée qui se révèle profondément originale. A cet égard il faut penser avec Carl Schmitt pour penser parfois contre Carl Schmitt. Il considère ainsi que le parlementarisme libéral créé les conditions pour que la légalité supplante la légitimité, et le pouvoir de la majorité, le droit. Le formalisme qui en découle est, selon lui, la manifestation de cette fiction de la légalité, et il aboutit à ruiner l’État législateur lui-même[60]. Ceci est très vrai et aujourd’hui parfaitement évident si l’on regarde le fonctionnement des institutions de l’Union européenne mais aussi ce qui se passe dans notre pays. En effet, un tel État est en permanence menacé de dissolution par les conflits issus de la participation des masses à la politique[61]. C’est là où les opinions politiques particulières de C. Schmitt interfèrent avec son raisonnement théorique.

Schmitt pourrait en effet s’accommoder d’un État Législateur s’il n’était pas démocratique. Mais, il remarque que si un tel État est démocratique, alors la volonté du peuple se confond avec l’état de droit, et l’État n’est plus limité par la loi, il cesse d’appartenir au modèle de l’État Législateur. Ceci provient du fait que, dans la théorie libérale, une loi est légale si elle a été élaborée et mise en oeuvre dans les procédures fixées par la loi. Cette situation autoréférentielle va concentrer, à juste titre, les critiques de Schmitt. Il se dégage de cette critique une nette préférence pour l’État Juridictionnel, car intrinsèquement conservateur. Il y a là une intéressante préfiguration des thèses qui seront celles de Hayek dans son ouvrage tardif The Political Order of a Free People[62], et qui semblent lier ces deux auteurs pourtant en apparence si opposés[63]. Cependant, Schmitt est aussi conscient que le pouvoir du juge implique l’homogénéité des représentations. Ceci n’est possible que dans ce qu’il qualifie alors de situation “calme” ou “normale”. On retrouve ici un problème présent chez Bourdieu dans sa notion d’habitus en économie. Néanmoins, la critique de Schmitt met parfaitement en évidence et le danger d’une définition autoréférentielle de la légalité, et la tendance inhérente dans ce genre de système à dériver vers une forme d’État non-démocratique. C’est ce qui se passe sous nos yeux et, bien entendu, les réactions des populations sont de plus en plus violentes. Le raisonnement de C. Schmitt permet de montrer en quoi et pourquoi la notion de légitimité est absolument centrale à un fonctionnement réellement démocratique. Toute tentative pour se débarrasser de la légitimité aboutit en réalité à se défaire de la démocratie.

La critique que Schmitt argumente contre la démocratie est en réalité double. Elle est à la fois une critique en immoralité (on ne peut plus distinguer le juste du légal) et en impossibilité (les conditions de mise en œuvre sont contradictoires avec les principes fondateurs). En fait, et contrairement à l’ordre de présentation des arguments dans Légalité et Légitimité, cette seconde critique fonde en réalité la première. C’est parce que la démocratie parlementaire ne peut fonctionner dans le monde réel comme dans le modèle idéal, que surgit le problème de la distinction entre légalité et légitimité. Alors surgit l’immoralité d’un système qui prétend être à lui-même sa seule justification, et a rompu avec les bases du Droit. Le refus des bases catholiques antidémocratiques qui fondent pour Schmitt la supériorité du Droit sur la décision majoritaire n’est pas un argument suffisant en soi pour prétendre à une réfutation de son argumentation. Il est certainement inacceptable de prétendre établir en raisonnement scientifique ce qui est acte de foi. Une croyance métaphysique ne peut être respectée que si elle se donne pour ce qu’elle est et non si elle veut faire croire en une analyse.

III. La souveraineté, source ultime de la légitimité.

Penser la légitimité revient à retrouver le niveau du symbolique qu’évoque l’anthropologue Maurice Godelier. Construire la légitimité revient à mobiliser dans le système des croyances qui régit une société des règles symboliques, des figures et des mythes, qui entérineront ce qui a été construit par d’autres moyens, et par la force en particulier : « A l’intérieur du politico-religieux, ce ne sont pas les rapports entre les hommes et les dieux qui ont en tant que tels la capacité d’imposer un ordre politique. Un territoire doit être conquis par la force des armes ou hérité d’ancêtres. Ses frontières doivent être connues sinon reconnues des sociétés voisines qui occupent et exploitent des espaces proches. Dans tous les cas un territoire doit être défendu par la force : force des armes, mais aussi celle des puissances invisibles que les rites qui préparent une guerre ou l’accompagnent sollicitent pour affaiblir les ennemis et soutenir les guerriers. C’est donc seulement quand certains éléments d’une religion sont mobilisés, utilisés pour établir et maintenir la souveraineté d’un ensemble de groupes sur un territoire et ses ressources que se trouve vérifiée l’hypothèse que les rapports politico-religieux ont capacité de fabriquer une société. [64]» Le problème était simple tant que l’on était en présence d’une seule religion (ou d’une religion largement dominante) pour chaque société. C’est le vieil adage un Roi, une Loi, une Foi. Mais, l’hétérogénéité religieuse nous a obligé à penser le symbolique sans référence à une religion précise[65], voire sans référence à une religion du tout. La question de savoir si nous pouvons reconstituer une vision symbolique du pouvoir politique hors de toute référence à une religion est donc un enjeu incontournable.

La présence incontournable de la souveraineté

La citation que l’on vient de présenter de Maurice Godelier soulève un autre problème. On voit bien que dans la constitution en société se joue la question de la souveraineté. Il n’est de société que dans le cadre de territoire aux frontières connues et qui ne sont pas en permanence contestées. La souveraineté n’est donc pas seulement matérielle, elle est aussi symbolique. La construction de la légitimité de la domination, des mythes qui rendent possibles cette légitimation, et celle de la souveraineté sont ainsi très profondément liés. On peut donc affirmer que, des conditions de construction et de reconnaissance symbolique de la souveraineté, découle la construction de la légitimité, et ceci quel que soit le principe de cette dernière.

C’est la légitimité qui, à son tour, assoit et fonde le principe de légalité, permettant de fonder en justesse ce qui le sera en justice ou en droit. La légitimité, pour pouvoir s’exprimer, implique la constitution d’un espace de souveraineté. Cette constitution se fait à l’horizon historique. Pour comprendre l’État moderne, il faut comprendre le principe de dépersonnalisation de l’État, qui lie désormais la souveraineté non plus à une personne donnée mais à un principe politique. L’affirmation du peuple, lui même représenté symboliquement, comme Prince à la place d’un prince donné, a constitué un élément important dans le constitution de l’État moderne. Ceci peut prendre des formes concrètes différentes par ailleurs. Dire que le peuple est souverain n’implique pas de dire qu’il doit exercer ce pouvoir. Mais, quel que soit la personne ou l’institution qui l’exerce, elle doit par contre admettre qu’elle tire son pouvoir du peuple et elle est donc soumise, à des intervalles réguliers, à des procédures de vérification.

État moderne, État nation.

Cependant, l’État a existé bien avant l’évolution qui a conduit à l’Etat moderne. Ce dernier n’est qu’un sous-ensemble dans la catégorie « État ». L’émergence de ce dernier, la distinction entre la principauté comme principe et la principauté comme propriété du Prince, se déroule depuis le Moyen Age. En France, c’est avec le règne de Philippe le Bel (1285-1314) que l’on commence à voir s’autonomiser un appareil d’État, les « légistes royaux »[66], dont le champ des attributions dépasse largement celui de la propriété royale. C’est aussi sous son règne que le double mouvement de lutte contre les seigneuries locales (lutte commencée un siècle plus tôt) et contre un pouvoir à vocation internationale (celui du pape[67]) a pris toute son ampleur[68]. La dissociation entre la « propriété du Prince » et l’État où le Prince est souverain s’affirme par étape. Commencée avec Philippe-Auguste[69], magnifiée par les conquêtes militaires du roi[70], consolidée par la naissance d’une « idéologie royale », elle est à peu de choses complète sous Philippe le Bel. Cette dissociation entre la propriété privée du Prince et son pouvoir public sort renforcée de l’épreuve de la guerre de 100 ans, ou commence à s’affirmer un patriotisme français à travers l’épopée tant réelle que mythique de Jeanne d’Arc. Ce patriotisme va révéler toute sa force au XVIème siècle sous Henri IV. La bataille, on aurait envie de dire « l’escarmouche »[71], de Fontaine-Française symbolisant l’union des Catholiques et des Huguenots Français contre le roi d’Espagne[72]. Désormais, la Nation a remplacé le lien religieux comme lien principal. La majorité des contemporains se définissent dès lors comme « Français » et non plus à travers leur allégeance religieuse. Quels que pourront être les soubresauts de l’histoire, les tentatives pour revenir en arrière, il y a un acquis fondamental. L’idée qu’il existe un « bien commun » entre Français, cette fameuse Res Publica, a été théorisée par Jean Bodin, qui servit Henri III et se rallia à Henri IV, dans Les Six Livres de la République[73]. Cet ouvrage montre que la période de constitution de l’Etat-Nation est close, puisque l’on peut en produire la théorie, et ouvre celle de l’évolution vers l’Etat moderne. Bodin, à la suite de Machiavel et vraisemblablement sous son inspiration à distance, imagine la puissance profane, lui qui se destinait pourtant dans sa jeunesse à être prêtre.

L’horreur des guerres de religions, de cette tentative pour restaurer une homogénéité religieuse devenue impossible, se retrouve dans l’obligation d’évacuer le fondement divin du pouvoir puis de l’ensemble de la vie sociale, ce que Bodin théorisera dans l’Heptaplomeres. Ce faisant il évacue aussi la loi naturelle et divine. Si la souveraineté doit être dite, en son essence, puissance profane, c’est parce qu’elle ne repose pas sur une loi de nature ou une loi révélée. De ce point de vue, Bodin anticipe Spinoza qui écrira lui aussi que « la nature ne crée pas le peuple », autrement dit qu’il est vain de vouloir imaginer une origine « naturelle » à l’ordre social. Elle ne procède pas de la loi divine comme de son origine ou de son fondement. Si le prince pour Jean Bodin est « image » de Dieu, il ne tient pas pour autant son pouvoir de Dieu. La distinction entre le monde symbolique et le monde réel est désormais acquise. On repense alors à la citation de Maurice Godelier. Le sacré, le religieux, est appelé à la rescousse pour configurer l’imaginaire des contemporains, mais il est mis au profit d’une situation qui tire ses racines du monde réel. Bodin affirme entre autres que le sacrement à Reims n’est pas de l’essence de la souveraineté. Le monarque n’a pas lieu d’être chrétien. Il peut l’être, mais c’est son choix personnel.

Dans le creuset des Guerres de religions, à l’ombre du massacre de la Saint-Barthélemy (1572), il élabore sa doctrine de la souveraineté absolue. Fors celle-ci, il ne peut y avoir de Res Publica, il ne peut y avoir de bien commun entre les hommes d’un pays donné. Il nous faut alors considérer la souveraineté comme le produit non pas d’une religion ni d’une soi-disant « nature humaine » mais bien de la reconnaissance d’une communauté d’intérêts, cette fameuse Res Publica, qui fonde l’existence des sociétés humaines, et qui, petit à petit et de manière non-intentionnelle, a construit l’homme en ce qu’il est aujourd’hui. Les principaux concepts de la science politique ne sont pas tombés tout armés du ciel, et ceci dit sans offenser qui que ce soit. Ils sont des productions humaines. Mais, on ne peut impunément jouer avec ces concepts, car une puissance symbolique qui permet de légitimer des formes politiques leur est attachée. Une chose est la production d’un concept, l’autre chose est son acceptabilité par la société. Et, ce qui fait la force de la souveraineté, et avec elle de la légitimité, c’est qu’elles rendent acceptables les autres concepts et notions. Nous voici revenu à Bodin, encore et toujours, et à son idée de souveraineté absolue.

Et l’on mesure mieux alors ce qu’il y a de profondément choquant dans les thèses d’Andras Jakab sur une « neutralisation » de la souveraineté[74]. Les accepter revient à admettre l’inacceptable, autrement dit qu’un pouvoir nu, une force brute, et ce quelle qu’elle soit, puisse s’imposer aux peuples. Que des gens éduqués aient pu penser qu’une telle chose soit possible en dit bien plus long que tous les discours sur l’hubrys des dirigeants de l’Union européenne. Cette hubrys est aussi dangereuse que celle qui saisit Créon face à Antigone quand, prétendant être le garant de la paix dans la cité il met en réalité cette dernière en péril par son comportement.

Le principe de souveraineté.

Un autre point apparaît dès lors de manière évidente. La souveraineté ne se décline pas, si l’on suit Jean Bodin, en une souveraineté « de droite » ou « de gauche ». Rappelons ses formules : c’est la souveraineté de la Nation dont il s’agit. Cette Nation peut s’incarner dans un homme ou dans un groupe d’hommes ; elle peut être représentée aussi bien par un Prince que par le Peuple. On voit qu’à ce niveau de généralité, la question de séparer la souveraineté entre « droite » et « gauche » perd toute signification. Il ne faut pas se laisser abuser par les nombreuses formules qui, chez Bodin tout comme chez Machiavel, font référence au Prince. C’est le produit du contexte dans lequel a été produit ce concept. De plus, et cela est fort souvent le cas, le Prince signifie simplement « celui qui dirige ». Il est plus facile de trouver une différence si l’on regarde les formes de sacralisation de ce Prince. Mais, il faut savoir que l’on ne parle plus de la souveraineté. D’ailleurs, Bodin est très clair sur ce point. S’il souhaite, en Catholique, que celui qui incarnera la souveraineté de la Nation le soit aussi, il n’en fait nullement une condition. Il précise ainsi que le sacre de Reims n’est pas une condition à la légitimité ni à la souveraineté. C’est en cela que se trouve l’extraordinaire modernité de l’œuvre de Bodin. Si l’on veut absolument introduire les notions de « droite » et « gauche » dans ce registre, c’est bien plus au niveau de la Nation que l’on peut le faire.

Il y a clairement en France et ailleurs une tradition de la Nation transcendante. On connaît la formule de Charles de Gaulle parlant d’un pacte de près de deux mille ans entre la France et la liberté. La formule est certes belle, mais elle fait fi de l’histoire de la construction sociale et politique de la Nation. Reconnaître cette histoire, ce qui fut le fait des grands historiens du XIXè siècle, de Guizot à Michelet, ancre plutôt le concept de Nation à « gauche ». Ceci étant dit, il faut immédiatement reconnaître qu’un processus d’une telle durée tend à se représenter aux yeux de ses héritiers comme son résultat[75]. Comme l’a écrit d’ailleurs fort bien un grand historien que j’ai eu l’insigne honneur de côtoyer, Bernard Lepetit : « Le poids du passé devient d’autant plus extrême qu’il tire sa force de son oubli. »[76] Il prend alors la dimension d’un fait transcendant. On peut donc admettre une congruence entre la thèse d’une Nation transcendante et celle de la construction historique de la Nation, tout simplement parce que cette construction historique est une œuvre d’une telle ampleur qu’elle ne peut se représenter que sous la forme d’un résultat « mythique », exactement comme s’il était le produit d’une transcendance.

Qu’il puisse y avoir des usages que l’on considère « de droite » ou « de gauche » des concepts de souveraineté et de Nation est indubitable et indiscutable. C’est le propre de tout instrument de pouvoir être mal utilisé. Mais, cessons nous d’utiliser un couteau parce qu’il fut utilisé par certains pour commettre des crimes ? Cessons nous de prendre le train, parce que le système ferroviaire fut central dans la réalisation de certains génocides, de celui qui frappa les Arméniens en 1915 à celui qui fut commis par les Nazis contre les juifs et ceux qu’ils appelaient des « sous-hommes » ? Bref, on n’a jamais vu dans l’histoire de la pensée un instrument condamné du fait du mauvais usage qu’en firent certains. Le discours qui prétend refuser la Nation et la souveraineté du fait des mauvais usages qui ont pu être ne tient pas. C’est un discours moralisateur d’une rare bêtise qui confond les niveaux d’abstraction.

Souveraineté et démocratie

La souveraineté est donc un concept dont on ne peut se passer, du moins si l’on veut pouvoir penser la démocratie. L’idée qu’il puisse y avoir une démocratie qui ne soit pas souveraine est une profonde absurdité. Et c’est peut-être là le cœur du débat. En fait, tant à droite qu’à gauche, il y a pour le moins une gêne quand ce n’est pas un déni, voir une haine, pour la démocratie. À gauche, on peut retracer cela au biais à la fois libertaire au sens strict du terme et libéral que l’on trouve chez Marx. Marx ne récuse pas la lutte politique pour la démocratie, qui pourtant ne vise que les formes institutionnelles, la « communauté illusoire » pour reprendre ses propres termes. Mais, il soumet cette lutte à l’émancipation générale des travailleurs, qui seule est supposée capable de lui donner sens et à laquelle elle doit donc être entièrement subordonnée. Ceci permet de comprendre pourquoi la démocratie apparaît bien souvent comme un élément secondaire, on dirait aujourd’hui par défaut, des raisonnements qui se réclament de Marx. Dans une société sans classes, les acteurs ayant un accès direct, non médiatisé, avec la réalité, le besoin en organisations séparées de la société disparaît. On connaît la formule: dès lors, l’État dépérit.

Dès lors, un des rares auteurs marxistes à s’être spécialisé sur le droit, Pachukanis, pouvait affirmer que, sous le communisme, il n’y aurait plus de réglementations légales mais uniquement des réglementations techniques[77]. Henri Maler, dans un ouvrage qui n’a pas reçu l’accueil qu’il aurait dû, montre qu’il y a chez Marx en réalité une multiplicité de modèles du dépérissement de l’État. Au fur et à mesure de l’approfondissement de son analyse; ces modèles sont constamment rectifiés, amendés et modifiés, sans qu’il soit néanmoins possible de les débarrasser de toutes leurs ambiguïtés[78]. Très concrètement, d’ailleurs, quand des marxistes, ou des courants inspirés par certaines lectures du marxisme, sont arrivés au pouvoir, ils n’ont pas su penser la construction et la modernisation de l’État, et il n’ont pas su, ou pu, penser l’architecture qui va de la souveraineté à la légitimité. Lénine lui-même, à la veille de prendre le pouvoir, croyait qu’il était possible de passer du gouvernement des hommes à l’administration des choses. L’utopisme de Marx est ici aggravé par le scientisme d’Engels, qui conduit à penser le passage de la nécessité à la liberté comme simple application de lois de la société qui pourraient être consciemment mises en oeuvre[79]. Aussi, le problème central du soviétisme n’était pas un étatisme exacerbé comme on le croit souvent, mais au contraire un sous-développement de l’État dont la construction s’est faite en réalité de manière incohérente, non maîtrisée et souvent par le biais de réemplois de méthodes archaïques[80].

La question fondamentale que pose la démarche de Marx n’est pas la critique des illusions de la neutralité de l’État, ou du caractère illusoire de la représentation d’une communauté nationale qui serait dépourvue de conflits, visions qui sont celles des courants démocratiques de la première moitié du XIXè siècle contre lesquels il propose sa théorie du communisme[81]. Cette critique est juste, et reste opératoire. Ce qui pose problème est d’une part qu’elle ne puisse penser la communauté nationale comme un ensemble stabilisé de conflits et qu’elle nous propose aussi une critique de l’État à partir d’une utopie, celle de la société sans classe, transparente au yeux de ses propres acteurs car dénuée de fétichisme. Cette utopie est par ailleurs parfaitement congruente avec l’utopie libérale issue de la tradition néoclassique[82]. Ceci peut alors conduire, si on n’y prend garde, à une naturalisation de fait de l’économie et de la société. En fait, la lecture d’un conflit réel à l’aune d’une hypothétique société sans conflits ne fait que répéter le refus de l’hétérogénéité, en en repoussant certes les effets les plus pervers dans le temps, mais sans les effacer. Il est frappant que Marx soit obligé d’invoquer une société homogène future pour analyser la société existante. Cette méthode mine profondément sur un point important, la question de la démocratie dans les sociétés hétérogènes, le raisonnement marxien. Et c’est bien ce qui explique la virulence de certaines personnes qui se disent « de gauche » dès que l’on aborde les questions de la Souveraineté et de la Nation[83].

Ce que révèle un tel texte est que des militants que l’on considère de gauche voir d’extrême-gauche sont incapables de penser les prérequis de la démocratie. À droite, on trouve aussi, et c’est même plus étonnant, cette répulsion envers la souveraineté. Elle est le fait de courants libéraux, prisonnier de l’individualisme méthodologie et de l’atomisme de leurs conceptions. Elle vient d’une méfiance instinctive envers le pouvoir des « multitudes », qui conduit à des positions qui sont profondément antidémocratiques. Cette méfiance se retrouve dans l’héritage théorique laissé par F.A. Hayek et rejoint un des fondements du libéralisme politique, de Benjamin Constant à nos jours. Cette méfiance se concrétise aujourd’hui, dans le domaine économique, par une tendance à établir l’indépendance des agences gouvernementales vis-à-vis des institutions politiques. Le cas des Banques Centrales est ici l’exemple contemporain le plus évident; il est loin cependant d’être le seul. Aujourd’hui, ces positions prennent la forme des Constitution économique, ou du gouvernement par des règles techniques (et par ceux qui les ont conçues) et non par la politique. Ceci est aujourd’hui l’archétype des institutions internationales de régulation que l’on cherche à construire, en particulier au sein de l’Union européenne. L’espace de la discussion publique ne peut plus, dès lors que s’organiser autour de deux pôles. Le premier est technique, dévolu aux experts; c’est celui de l’interprétation des arrêts rendus par le marché, c’est celui de l’exégèse des lois naturelles de l’économie. Le deuxième est moral; c’est celui de la compassion que l’on éprouve face aux conséquences de ces lois. Cette compassion devient d’autant plus forte, d’autant plus impérative, que nous intériorisons l’idée qu’il serait aussi vain qu’absurde de s’opposer à de telles lois. C’est ce pôle vers lequel convergent les politiques, ne pouvant revêtir la figure de l’expertise, et les professionnels médiatiques de la posture moralisatrice. On est bien proche de Hayek, et de sa volonté de « détrôner le politique »[84]. Ceci explique sans doute pourquoi nombre de penseurs nourris du marxisme très particulier qui circulait en URSS et dans les pays du bloc soviétique, ont pu se rallier aussi facilement aux thèses ultra-libérales de Hayek. De même, on peut comprendre comment certains anciens marxistes, et en particuliers ceux qui ont entretenu avec la pensée de Marx les rapports les plus dogmatiques, et ils sont légions en France, se sont si aisément convertis aux idées libérales.

IV. Souveraineté, et ordre démocratique.

Il faut alors à regarder le rapport entre la Nation et le Peuple et voir en quoi ceci peut il aider à la définition de ce que l’on appellera un « ordre démocratique », soit un principe de gouvernement combinant l’exercice réel de la démocratie et la distinction entre légalité et légitimité.

La construction sociale de la Nation et du Peuple.

Le rapport entre Nation et Peuple est central car ce dernier, depuis la Révolution de 1789, est reconnu comme le dépositaire de la souveraineté. Mais, si cela a été dit explicitement lors de la Révolution, cela fut pensé en réalité bien avant. Il nous faut revenir soit à la Rome antique (Vox populi, vox Dei) soit à Jean Bodin et aux Six Livres…La souveraineté absolue peut s’incarner dans un Prince, ce dernier n’en est nullement dépositaire. On devine, au détour des formules, que le dépositaire de celle-ci est bien « un » peuple, même s’il ne correspond guère à notre notion actuelle du peuple. Bodin tend à privilégier une vision plutôt élitiste et aristocratique du « peuple », et en cela il est fidèle aux critères du temps. Rappelons ici que dans la démocratie Athénienne, qui fit longtemps figure de modèle et qui sert bien souvent de boussole aux hommes de la Renaissance, le « peuple » est un groupe d’homme réduit. Il n’inclut ni les femmes, ni les « jeunes hommes », ni bien entendu les esclaves. Il en fut de même dans la Rome antique, qui servit quant à elle de modèle aux révolutionnaires de 1789.

Il ne faut donc pas demander à Bodin plus qu’il ne peut concevoir. Mais, l’idée que le dépositaire de la Souveraineté est bien un groupe d’individus est déjà bien présente dès le XVIè siècle. Se pose alors la question de la constitution du « peuple ». Ici encore, on est en présence d’un processus historique et politique. Les peuples ne sont pas des constructions naturelles. Nous l’avons déjà constaté en anthropologie avec Maurice Godelier. En philosophie, Baruch Spinoza ne dit pas autre chose[85]. Le fait de parler la même langue facilite certes les choses, car elle permet une meilleure communication, mais elle n’implique nul déterminisme. Le Français est parlé en Suisse et en Belgique, mais il ne viendrait pas à l’esprit de considérer que ces francophones font partie du peuple français. De nombreuses origines mythiques du « peuple » se sont constituées durant les siècles. Mais on sait, et la génétique le démontre, que la population française est les produit d’un brassage permanent. Il n’y a jamais eu de « français de souche », pour la bonne et simple raison qu’outre ces brassages de population, les premiers habitants n’avaient nullement le sentiment d’être français.

Pourtant, il est clair qu’il y a bien des éléments qui constituent le « peuple français » de manière séparé aux autres peuples. Ceci renvoie en partie à la naissance d’un patriotisme « français » que l’on a déjà évoqué. Mais, le fait que l’histoire des institutions est elle aussi spécifique, et en partie liée à la constitution de la Nation, est un autre facteur de constitution de populations en « peuple ». Ce qui fait le tissu de la construction de la Nation, la multiplicité et les interactions entre de nombreuses institutions, tant locales que nationales, tant sociales que politiques et économiques, a aussi permis la constitution du peuple. Ce dernier ne peut être considéré comme préexistant à la Nation. De même, aucune Nation ne s’est construite sans peuple. En réalité, tant le Peuple que la Nation se construisent de concert.

Le principe de clôture d’une communauté politique.

La souveraineté du peuple est première, à travers, d’une part le couple contrôle/responsabilité fondateur de la liberté comme on l’a montré plus haut. D’autre part, l’ordre démocratique est une réponse au fait que la coordination de décisions décentralisées, dans une société répondant au principe d’hétérogénéité, implique que des agents ayant des positions inégales se voient mis dans une position formelle d’égalité. Le couple contrôle/responsabilité résulte ainsi du principe de densité; il en est une manifestation. Il implique alors que le peuple soit identifié à travers la détermination d’un espace de souveraineté. C’est pourquoi l’ordre démocratique implique des frontières (qui est responsable de quoi), mais aussi une conception de l’appartenance qui soit territoriale (le droit du sol).

L’absence de frontières, l’indétermination de la communauté de référence, découplent le contrôle de la responsabilité. Nier les frontières est alors une démarche tentante. S’y retrouvent aussi bien les défenseurs les plus acharnés de la globalisation marchande que leurs contempteurs les plus farouches qui interprètent de manière radicale, et nous le pensons abusive, la notion d’internationalisme. L’idée de frontières est à priori odieuse pour ces derniers. Les frontières impliqueraient la séparation d’être que leur nature devrait unir. Pour les premiers, l’existence de frontières, et donc de législations différentes, de doits de douane et autres interdictions, est constitue une insupportable atteinte à la « liberté du commerce ».

Mais, dire cela, que ce soit sous la forme marchande ou dans une vision dévoyée de l’internationalisme n’est pourtant pas autre chose que prétendre que la nature de l’homme existe en dehors de toute relation à une organisation sociale. Or, on vient de voir qu’une telle position était en réalité intenable, sauf à nous projeter à nouveau dans la métaphysique et des raisonnements irréalistes. Accepter donc que la dimension sociale soit première permet de comprendre que nier les frontières revient à nier ce qui rend possible la démocratie, soit l’existence d’un espace politique où l’on puisse vérifier et le contrôle et la responsabilité. Cette dernière, en effet, ne peut se contenter, comme chez Jurgen Habermas d’être simplement délibérative[86]. Il y a certainement de nombreux points positifs dans une telle conception. Néanmoins, elle contient, elle aussi, des dimensions idéalistes et irréalistes qui rendent cette vision de la démocratie vulnérable à la critique[87]. Rappelons que la délibération doit être gouvernée par des normes d’égalité et de symétrie, que chacun a le droit de mettre en cause l’ordre du jour, et qu’il n’y a pas de règles limitant l’ordre du jour ou l’identité des participants aussi longtemps que chaque personne exclue peut de manière justifiée montrer qu’elle est affectée par les normes en discussion. De telles règles de délibération sont sans doute nécessaires; elles sont cependant insuffisantes, et ce pour plusieurs raisons. Tout d’abord, pour qu’une délibération ait un sens, il faut qu’elle ait un enjeu. Il faut qu’elle porte sur un objet par rapport auquel existent des moyens d’action. Discuter d’une chose sur laquelle nous ne pouvons agir peut, certes, faire passer le temps mais n’a pas de sens d’un point de vue démocratique.

Une délibération n’a de sens que si elle se conclut sur une décision se traduisant par une action. Seulement, si l’action existe, la responsabilité des conséquences de cette action existe aussi. L’identité des participants à la délibération doit être clairement déterminée pour savoir qui est responsable de quoi. On ne peut laisser dans l’indétermination le corps politique. Ensuite, s’il est juste de mettre en garde contre des limitations des ordres du jour, et ici on rappelle la position de Stephen Holmes déjà évoquée, il est aussi clair que les ordres du jour doivent être organisés. Une discussion où tout pourrait être simultanément débattu ne serait plus une délibération. Il est légitime, compte tenu des limites cognitives des individus, de penser des ordres de priorité. Ces derniers peuvent être l’objet de discussions. Ils sont néanmoins contraignants et impliquent l’existence de procédures d’autorité et de vérification. Il n’est pas possible, sauf à accepter que la délibération soit vidée de son sens, de prétendre que ces ordres de priorité peuvent être en permanence contestés par n’importe qui. Il y a là une grande faiblesse dans la conception pure de la démocratie délibérative, faiblesse qui prend son sens en particulier si l’on accepte que le but de la délibération est bien d’aboutir à une décision. Enfin, et de manière identique au problème qui vient d’être soulevé, supposer que la délibération puisse se faire dans un cadre entièrement homogène, ignorant la présence de routines et de délégations de pouvoir, témoigne d’hypothèses implicites quant aux capacités cognitives des individus qui ne sont pas recevables.

En ce sens la position d’Habermas n’est pas compatible avec l’approche réaliste que l’on défend. Seulement, si on admet la présence des routines et des délégations de pouvoir, la composition des participants au débat doit être relativement stable au moins pour les périodes marquées par ces routines et délégations. De plus, il faut que les effets des routines et délégations que l’on doit mettre en œuvre s’appliquent bien sur ceux qui les ont décidés. La démocratie délibérative proposée par Habermas porte en elle un risque de dissolution à l’infini du constituant du pouvoir, et donc le risque de l’irresponsabilité généralisée. Il en est ainsi en raison des limites cognitives des individus et de ce qui en découle, le principe de densité et celui de la contrainte temporelle. On ne peut considérer les effets d’une délibération en niant la densité ou en considérant, ce qui revient au même, que le degré de densité est uniforme au niveau mondial et ceci quelque soit la question soumise à discussion. L’existence de seuils significatifs dans l’évolution du degré de densité implique des découpages territoriaux et humains, du point de vue de la responsabilité des conséquences des actions. De même, on ne peut rester fidèle à une approche réaliste et considérer que le temps ne joue pas dans la délibération ou dans l’action. Si l’on considère qu’une délibération peut se prolonger sans limités, ceci équivaudrait revenir à la négation du temps que l’on trouve dans la théorie néoclassique. Si le temps pose problème, alors la question des procédures permettant d’économiser les capacités cognitives et décisionnelles limitées des individus est pertinente.

Seulement, si tel est bien le cas, la définition des participants à la délibération doit être sérieusement prise en compte. Ainsi, et quoi que l’on fasse, on ne peut évacuer la question de la définition relativement précise des participants à la délibération. La question de l’appartenance, qui est dedans et qui est dehors, est inévitable. Cette question est en réalité constitutive de la démocratie. Tant qu’elle n’est pas réglée, il ne peut y avoir de délibération démocratique car, à tout moment, peuvent entrer et sortir de la communauté politique des individus qui vont, par leur mouvement, fausser le jeu de la démocratie. A cet égard, il est toujours assez surprenant que les militants qui se prononcent pour la suppression des frontières sont les mêmes qui défendent farouchement (et à juste titre) les frontières de leurs organisations. La démocratie interne dans les organisations exige une définition relativement précise de qui en fait, ou n’en fait pas, partie. La démocratie exige que l’on sache qui prend les décisions pour que l’on puisse déterminer qui devra porter la responsabilité de ces dites décisions. C’est pourquoi l’existence de frontières entre les communautés politiques est indispensable. Autrement, on aboutit à une indétermination générale, à une dissolution du principe de responsabilité, et par conséquences à une mort de la démocratie. Mais, ceci a aussi des conséquences importantes quant à la définition de qui appartient à quoi, et donc à la définition du principe d’appartenance pour une communauté politique. C’est ce qui fonde le droit du sol comme principe fonctionnel de la démocratie. L’appartenance doit en effet être territoriale, et non liée à une caractéristique de l’être ou une origine des individus (couleur de peau, religion, sexe, etc…). En effet, dans la mesure où l’on a supposé que l’on était dans une société à la fois décentralisée et interdépendante, la coordination doit être laissée ouverte.

Ceci exclut de retenir les caractéristiques de l’être des individus. Ils ne peuvent donc être définis qu’à travers leurs actes, et ici précisément leur appartenance ou non à un espace territorial.

L’ordre démocratique et la construction de l’intérêt public.

On a fait référence à un « ordre démocratique », que l’on oppose à l’ordre marchand, à l’ordre spontané qui fut proposé par Hayek, et aux différentes théories des ordres traditionnels. On touche ici au cœur du projet qui vise à permettre la reconstruction de nos sociétés. Cet ordre démocratique doit être capable de penser l’articulation entre les principes de légitimité et de légalité hors de toutes référence religieuse. Il doit pouvoir permettre de gérer les conflits qui naissent de l’hétérogénéité sans aboutir à des logiques de ségrégation. Cet ordre démocratique peut aussi être opposé à un ordre théocratique qui n’est autre que l’une des formes de l’ordre traditionnel. En un sens, cet ordre démocratique est nécessairement un ordre légitime. Il convient maintenant de le définir et d’en envisager les implications. L’ordre démocratique oppose la notion de construction de l’égalité à partir d’un constat d’inégalité à celle de l’égalité originelle. Il refuse la confusion entre un idéal et une démarche analytique.

Dans une société composée de membres hétérogènes, il faut construire (et non imposer) une homogénéité politique si l’on veut que cette société puisse fonctionner et par là exister. C’est cette homogénéité politique construite, que l’on peut nommer si on y tient « culture politique », qui permettra la convergence des anticipations nécessaires à la mise en œuvre de projets communs. Cet ordre démocratique n’est donc pas simplement le produit de la chaîne logique évoquée ci-dessus, mais aussi le produit de la posture méthodologique en faveur du réalisme méthodologique, que l’on a défendu dans d’autres ouvrages[88]. Cette confusion, qui est au cœur même des traditions idéalistes de la démocratie, porte en elle le risque de politiques tentant d’homogénéiser de force une réalité hétérogène. La grande erreur du libéralisme politique est d’avoir confondu le couple construction formelle/état de nature et le couple construction formelle/état réel de la société. Les individus sont divers et hétérogènes; pour autant si ils ne peuvent également participer à l’élaboration des diverses formes de coordination, locales et globales, c’est la communauté dans son ensemble qui sera lésée. Reconnaître les différences ce n’est pas éterniser ces différences mais au contraire se donner les moyens de penser la construction des convergences et des règles communes qui doivent permettre la participation de tous aux activités concernant tous.

L’hétérogénéité sociale ex-ante fixe donc comme objectif à l’ordre démocratique la construction d’une homogénéité politique ex-post, et ce dans des sociétés traversées d’intérêts contraires. On remarquera que, dans le processus de construction d’un espace homogène, on a alors changé de dimension. L’articulation entre le social (et l’économique) et le politique est permanente. Mais, ce qui est une articulation ne peut être une confusion ou une assimilation. En un sens, l’hétérogénéité sociale et économique est nécessaire à la constitution d’un espace politique unifié, où chacun admet reconnaît des règles communes, même s’il s’en sert pour défendre des intérêts opposés. On voit que cela conduit à renverser la perspective habituelle. L’intérêt public n’est pas la condition permissive de la démocratie, mais au contraire l’ordre démocratique est la procédure qui permet la constitution d’une représentation de l’intérêt public. Il n’y a donc pas, comme le croyaient les pères fondateurs des régimes démocratiques au XVIIIème siècle, un intérêt public « évident » et donc naturellement partagé par tous.

Il faut ici reconnaître la part d’ombre qu’il y a dans les Lumières du XVIIIè siècle. Parce qu’elles pensent la raison comme essentiellement substantielle, autrement dit découlant d’un calcul rationnel et non pas comme découlant d’une logique procédurale, les Lumières peuvent aboutir à nier la complexité et l’hétérogénéité des sociétés. La notion d’intérêt public est ainsi politiquement construite et a construire dans un processus politique constamment mis en œuvre et non une réalité préexistante. C’est parce que nous sommes dans des sociétés dominées à la fois par la décentralisation et par l’interdépendance, que nous avons besoin d’un intérêt public comme norme de référence pour combattre les tendances spontanées à l’anomie et à la défection. L’ordre démocratique est donc aux antipodes de la vision idéaliste de la démocratie qui croit voir dans cet intérêt public le produit d’un ordre naturel; il ne peut, en réalité, qu’être une construction issue d’un processus politique. L’ordre démocratique est aussi la condition du bon fonctionnement d’une société combinant décentralisation et densité, hétérogénéité des participants et nécessaire convergence des représentations, le tout dans le respect de la contrainte temporelle. L’ordre démocratique est donc aussi une nécessité fonctionnelle et non pas seulement une nécessité normative pour des sociétés soumises à de telles contraintes. Cet ordre démocratique a besoin de souveraineté. Sans souveraineté, il ne peut exister. Mais, la souveraineté, si elle est une condition nécessaire à l’existence de l’ordre démocratique n’est pas une condition suffisante. Cette souveraineté doit être celle du peuple, qui s’est constitué progressivement au travers des espaces locaux de souveraineté dont parle Guizot, et qui, à un moment donné, exprime une souveraineté d’un niveau supérieur. De la souveraineté du peuple découlent alors à la fois une règle de dévolution et trois principes qui fondent le droit de l’ordre démocratique. On peut formuler ces derniers de la manière suivante:

– Nul ne peut prétendre au contrôle sans endosser une responsabilité des actes issus de son contrôle. La garantie que tous accordent au contrôle de un s’accompagne de la responsabilité de un devant tous. La souveraineté nationale est alors le garant ultime de l’exercice de nos droits, comme l’exprimait la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de la Constitution de 1793.

– Nul ne peut fixer seul un mode de coordination, ou inversement exclure de ce mode certaines formes ou certains participants de la communauté. C’est là la conclusion logique qu’il faut tirer de l’hypothèse de connaissance imparfaite. Les discriminations fondées sur l’être de l’individu ou sur son origine sont par nature nulles et non avenues. Aucun système politique, qu’il soit local ou national, ne peut être fondé sur des différences éthiques, culturelles, religieuses, sexuelles ou autres car ces différences ne sont pas du ressort des individus.

– Nous avons tous, au sein d’une même communauté qui ne peut être que territoriale, le même droit à participer à la constitution, intentionnelle ou non, des modes de coordination.

Les formes politiques qui, dans une société à la fois décentralisée et interdépendante, ne respecteraient pas ces trois principes seraient illégitimes car incohérents avec l’état de la société et non-fonctionnelles. Les lois tirent alors leur légitimité des formes politiques dans lesquelles elles sont élaborées, tout autant que de leur respect de ces trois principes. Quant à la règle de dévolution que l’on a évoquée, elle découle alors de ces principes et peut s’énoncer de la manière suivante : Nulle société régie par l’ordre démocratique ne peut accepter ou reconnaître la dévolution de ses pouvoirs à un cadre supérieurs qui serait moins démocratique. Toute dévolution entraînant une rupture par rapport à l’un des trois principes évoqués constituerait une usurpation de pouvoir ce qui en qualifierait les responsables en Tyrans.

Souveraineté limitée ou souveraineté absolue.

La notion de souveraineté est mal-aimée des économistes et des bureaucrates bruxellois. Ils y voient une intrusion de la discrétion dans l’optimisation, et plus fondamentalement quelque chose qu’ils ne peuvent appréhender avec les instruments de l’économie standard. La critique de la souveraineté, comme concept vide de sens ou dépassé, devient alors un point de passage obligé des argumentations. Traditionnellement, la critique porte alors sur les limitations « objectives » de l’État. Mais, l’argument prétendant fonder sur la limitation pratique de la souveraineté une limitation du principe de celle-ci est, quant au fond, d’une grande faiblesse. Les États n’ont jamais prétendu pouvoir tout contrôler matériellement, même et y compris sur le territoire qui est le leur. Le despote le plus puissant et le plus absolu était sans effet devant l’orage ou la sécheresse. Il ne faut pas confondre les limites liées au domaine de la nature et la question des limites de la compétence du Souverain. Le même problème se pose quant aux obligations internationales des États. On avance souvent l’hypothèse que les traités internationaux limiteraient la souveraineté des États. Les traités sont en effet perçus comme des obligations absolues au nom du principe Pacta sunt servanda [89].

Mais, ce principe peut donner lieu à deux interprétations qui sont radicalement différentes. On peut considérer que ce principe n’est rien d’autre qu’une mise en œuvre d’un autre principe, dont l’existence serait immanente, celui de la rationalité instrumentale. Il implique donc de supposer une Raison Immanente et une complétude des contrats que sont les traités, deux hypothèses dont il est facile de montrer la fausseté. Si une raison immanente gouvernait les hommes qui rédigent des traités, cela fait bien longtemps qu’il ne serait plus besoin de signer des traités. De même, si un traité pouvait être assimilé à un contrat complet, ce traité impliquerait que ceux qui l’ont rédigé avaient la connaissance de tous les événements à venir. En réalité, et on le sait bien, nul traité n’est rédigé pour durer jusqu’à la fin des temps.

Un traité codifie une forme de compromis qui n’est valable que par le contexte dans lequel il s’inscrit. On peut aussi considérer qu’il signifie que la capacité des gouvernements à prendre des décisions, ce qui est la nature même d’un gouvernement, suppose que toutes les décisions antérieures ne soient pas tout le temps et en même temps remises en cause. Dans ce cas, l’argument fait appel à une vision réaliste des capacités cognitives des agents. Un traité qui serait immédiatement discuté, l’encre de la signature à peine sèche, impliquerait un monde d’une confusion et d’une incertitude dommageables pour tous. Si tel était le cas mieux vaudrait n’en pas signer. Mais, dire qu’il est souhaitable qu’un traité ne soit pas immédiatement contesté n’implique pas qu’il ne puisse jamais l’être. Il est opportun de pouvoir compter, à certaines périodes, sur la stabilité des cadres qu’organisent des traités, mais ceci ne fonde nullement leur supériorité sur le pouvoir décisionnel des parties signataires. C’est pourquoi d’ailleurs le droit international est nécessairement un droit de coordination et non un droit de subordination[90]. L’unanimité y est la règle et non la majorité. Cela veut dire que la communauté politique est celle des États participants, et non la somme indifférenciée des populations de ces États.

Un traité n’est contraignant que pour ses signataires, et chaque signataire y jouit d’un droit égal quand il s’engage par signature, quelle que soit sa taille, sa richesse, ou le nombre de ses habitants. Il ne peut y avoir de droit de subordination que si les États signataires se fondent en une seule et même communauté sociale et politique. C’est le cas de la fédération. Dès lors, un souverain unique se substitue à tous les autres. Quand l’État indépendant du Texas décida librement au début du XIXème siècle de rejoindre les États-Unis, il abandonna sa souveraineté pour rejoindre tous les autres composants de cette fédération. Fors ce processus, vouloir substituer le droit de subordination au droit de coordination n’a qu’une seule signification: la création d’un droit qui serait séparé du principe de souveraineté et n’aurait d’autre fondement à son existence que lui-même. Un tel droit, s’il se rattache ou prétend se rattacher à un principe démocratique, nie le principe de légitimité. Il est alors immoral pour les raisons expliquées par Carl Schmitt[91]. En effet, il ne peut avoir de légitimité que par la constatation d’une norme commune à tous ou, à défaut, par l’invocation d’un principe transcendant, par exemple religieux. Dans ce cas la légitimité existe mais elle n’est pas démocratique car on est passé du registre des convictions à celui de la croyance.

L’existence d’une norme commune à tous est envisageable dans des domaines techniques, par exemple la santé. La distinction entre être bien portant ou être malade est admise par tous. Mais, l’expérience montre que même dans le cas des normes techniques qui sont à priori incontestables on tombe souvent sur des implications qui ne le sont pas. Ainsi en est-il du problème de la « fin de vie » et de l’acharnement thérapeutique. Dans ce cas, on retombe sur un problème politique. Le cas de la norme commune, s’il permet de penser un espace spécifique à l’existence d’un droit détaché du principe de souveraineté, reste cependant difficilement matérialisable. On aboutit alors à la conclusion suivante. Un droit séparé d’une espace défini de souveraineté est soit un droit Divin, et en cela par essence contraire à la démocratie, soit une usurpation et en cela le fondement d’un tyrannie.

C’est là le reproche principal que l’on doit faire aux conceptions qui fleurissent au sein des institutions européennes de droits « hors sol ». Le droit de coordination reste donc la base des rapports entre États. Ceci a des conséquences importantes, quand on combine droit de coordination et l’incertitude radicale sur l’avenir. Les traités internationaux ne peuvent se prétendre d’une dureté significative dans leur respect que dans la mesure où les conditions qui leur ont donné naissance n’ont pas été modifiées. Prétendre en effet qu’un traité international soit valide à l’infini revient à prétendre que ses rédacteurs avaient la connaissance de toutes les occurrences possibles que le futur réserve, ou qu’ils avaient le droit et les moyens de lier à leurs décisions les générations à venir. Celà équivaut à prétendre qu’un tel traité est un contrat parfait et complet. Prétendre que les traités ne sauraient jamais être modifiés reviendrait à soutenir le droit à la détermination ex-ante de mode de coordination. On doit donc pouvoir sortir des traités. Tout traité qui entend mettre des obstacles particuliers à la révision ou à la sortie d’un membre est ainsi par nature nul et non avenu. Il est ainsi intéressant de relire l’argumentation qu’avait développée d’Élie Cohen en son temps pour défendre l’AMI, y compris dans ses clauses les plus contraignantes, procède d’une incompréhension de ce que signifie la souveraineté[92]. Où, plus précisément, d’une conception de la souveraineté assez similaire à celle d’Andras Jakab que nous avons analysée antérieurement. Le problème se repose aujourd’hui avec le fameux « traité Transatlantique », qui institue des clauses dépossédant les états de leur pouvoir de juger, au profit de tribunaux d’arbitrage privés. Dire qu’un agent économique souhaite la stabilité des règles est juste, et nous renvoie aux limitations cognitives déjà évoquées. Mais il est impossible de déduire de cela une limitation du droit à légiférer. Si le peuple souverain veut prendre le risque d’une instabilité des règles, ceci reste son droit inaliénable. Confondre ce qui relève de l’opportunité fonctionnelle avec ce qui relève des principes d’organisation des collectivités politiques est une erreur étrange. C’est bien la vision fonctionnaliste de l’économiste standard face aux institutions qui se révèle ici dans toutes ses implications. Ce qui justifie que l’on accorde une certaine importance au respect des engagements internationaux est en réalité un problème cognitif. On ne peut en permanence revenir sur la totalité des sujets à traiter. Pour les États comme pour les individus, les ordres du jour doivent être limités. Mais, cette limitation ne peut signifier une exclusion définitive. L’ordre démocratique n’est compatible en réalité q