COVID 19 + période d’essai = <3 Une fois de plus, je chamboule un peu l’ordre de mes publications relativement à l’actualité virale (aka. COVID 19). Après l’autohébergement d’un système de visioconférence opensource (Jitsi), aujourd’hui, on va parler de rupture du contrat de travail, dans le cadre particulier de la période d’essai. Comme d’habitude pour tous les autres sujets dans cette catégorie Droit du travail, je rappelle que je ne suis pas juriste. Le droit du travail est un de mes hobbies et je fais un peu de veille là dessus. Pour ceux qui ne veulent pas y passer du temps, je vous propose de vous résumer tout ça dans un seul et même article. Je commencerai par une petite remise en contexte, ensuite, je vous expliquerai les différents textes de loi ainsi que les jurisprudences et enfin je listerai tous les liens utiles en fin d’article.

Pourquoi parler de ça maintenant ? Il ne vous aura pas échappé qu’il ne fait pas bon être indépendant ce mois ci (même dans l’informatique). Sur Twitter, je ne compte plus les messages du type "mon client vient de plaquer tous ses prestas, je suis en recherche d’une nouvelle mission". C’est un des aléas qu’on accepte lorsqu’on devient indépendant. En revanche, là où c’est carrément plus craignosse, c’est quand des #ESN #BestPlaceToWork #BabyFoot #FreeBeerFriday, dans cette période peu faste en prospects, profitent des périodes d’essai pour se délester d’un peu de masse salariale a peu de frais. Dans le microcosme Bordelais, où tout le monde dans l’IT se connaît, rien que cette semaine j’ai eu deux exemples en deux jours. L’un, consultant, était fortement incité à prendre des congés sans soldes sous peine de se faire virer (ce qui s’est finalement passé, dés le premier jour). L’autre a préféré céder et a accepté de signer un avenant pour décaler son embauche à juin (sans chômage ni rien, of course). Et bien sûr, je ne vous parle pas de cas de PMEs qui risquent de couler du jour au lendemain si le gérant ne prend pas ce genre de mesures hein ? On parle de SSII avec les reins solides. Au cas où c’était pas encore clair, ça me plaît pas beaucoup…

Et au delà de Bordeaux ? Vous vous en doutez, ça ne se limite évidemment pas à Bordeaux. La première personne que j’ai vu en parler c’est Shirley Almosni Chiche. Pour ceux qui ne la connaissent pas, je vous invite à aller voir son Twitter (ou LinkedIn), elle réinvente avec humour le recrutement dans l’IT. Dans les premiers jours du confinement, elle a commencé à recevoir une pluie de message du type : "toutes les personnes en période d’essai ont été virée". A tel point qu’elle a commencé à en parler ouvertement, sous le hashtag #coronaviré et créé un fichier "d’entraide recrutement" où les entreprises qui recherchent même en cette période déposent leurs annonces.

https://twitter.com/shirleyalmosni/status/1240569333140590592?s=20

La presse commence à parler du phénomène : un journaliste de l’Obs a fait un article là dessus (attention, paywall).

Et alors que je pensais que ça ne pouvait pas être pire, il commence même à y avoir des mentions de rupture de 200 périodes d’essai d’un coup dans une ESN de 2700 personnes. C’est tellement énorme que j’ai du mal à y croire et j’espère sincèrement que c’est faux. En revanche, des noms commencent à sortir dans la presse (je vous laisse lire l’article qui suit, ça vaut le détour).

https://france3-regions.francetvinfo.fr/occitanie/haute-garonne/toulouse/coronavirus-16-salaries-altran-toulouse-se-voient-remercies-fin-leur-periode-essai-1810108.html

Mais la période d’essai, c’est quoi finalement ? OK, on a fait le constat. Maintenant on peut rentrer dans le vif du sujet. Vous l’aurez compris, mon plaisir dans la vie, c’est de citer Légifrance (Article L1221-25). Mais il se trouve que sur service-public.fr, il existe des FAQ plutôt bien faites et bien plus digestes pour les gens normaux : La période d’essai permet de s’assurer que le salarié embauché convient au poste sur lequel il a été recruté. Elle permet également au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent Fiche service-public.fr : période d’essai Cette phrase a l’avantage d’être très claire. La période d’essai, c’est pour que l’employeur s’assure que le salarié correspond au poste (et accessoirement au salarié de savoir si le poste lui convient). Elle a une durée limitée, potentiellement reconductible (avec un délai de prévenance et si le contrat de travail le prévoit). Elle peut surtout être rompue facilement, ce qui a l’avantage, pour l’employeur et pour le salarié de ne pas passer par la case licenciement/démission (et donc éviter indemnités pour l’un, et long préavis pour l’autre). Une fois de plus, moyennant un délai de prévenance qui dépend de la durée pendant laquelle le salarié a été présent dans l’entreprise.

Un employeur peut il justifier une rupture de période d’essai avec le COVID 19 ? Je pourrais essayer de vous convaincre que c’est illégal (j’ai déjà essayé et bizarrement on ne me croit pas). Ceux qui en parlent le mieux, c’est les équipes du ministère du Travail. Difficile de dire qu’ils ont tort sur ce sujet ;-)

La rupture de la période d’essai, peut on la contester ? On a souvent tendance (moi le premier) à dire aux gens qui se voient notifier la rupture de leur période d’essai qu’ils ne pourront rien faire. C’est bien évidemment juridiquement inexact. Même si dans les fait, ça va souvent revenir à ça, mais on y reviendra. Le compte Twitter @AuPalais (a priori tenu par une avocate) résume dans un thread en quoi ce n’est pas si simple :

https://twitter.com/Tux_Ben/status/1239925977595236352?s=20

Grosso modo, si vous vous retrouvez dans le cas des "coronavirés", voici ce que vous devez vérifier : La clause de période d’essai existe-t-elle dans le contrat de travail que vous avez signé (et est valide juridiquement parlant) ?

Les délais de prévenance ont-ils été respectés ?

Est ce que la période d’essai était justifiée ?

Est ce que la période d’essai n’est détournée de sa finalité ? Il existe déjà une jurisprudence très riche sur des cas de ruptures lors de la période d’essai, notamment pour des cas de discriminations. Le coronavirus n’est donc qu’une nouvelle fausse excuse pour réduire la voilure.

Contester la rupture de sa période d’essai Je pense maintenant que nous sommes tous d’accord, rompre une période d’essai pour cause de COVID-19 (ou baisse d’activité ou autre), c’est illégal. Pour autant, puis-je le contester ? Dans les faits, AuPalais a bien techniquement raison quand elle dit qu’une rupture de période d’essai abusive est bien évidement interdite et contestable. Mais que peux faire le salarié injustement remercié ? D’abord, on peut commencer par un courrier recommandé pour contester la rupture de la période d’essai. Comme dit JC Dusse, sur un malentendu… Je vous met en fin d’article un modèle partagé par Shirley (encore elle ;-p).

Comme tout litige de ce genre, on va probablement surtout devoir saisir la juridiction prud’homale (les Prud’hommes) pour rupture abusive de sa période d’essai. Le but sera de prouver que la rupture n’était pas liée aux capacités du salarié. Simplement un moyen pour l’employeur de se débarrasser de la personne. Parfois, ça sera relativement facile à prouver (preuves écrites, période d’essai rompue avant même que le salarié n’ait commencé à travailler à cause du COVID, …). Mais dans tous les cas, l’issue sera toujours incertaine. Et quand bien même les prud’hommes donnent raison au salarié, la bataille n’est pas terminée pour autant puisque l’employeur peut se pourvoir en cassation. Un contentieux peut alors durer des années.

Pour quel effet ? On voit bien que contester la rupture de sa période d’essai est hasardeux et sera probablement coûteux en temps comme en argent pour le salarié (là où l’entreprise a probablement déjà un conseil juridique à disposition). Cependant, ça peut valoir le coup si le gain à l’issue du contentieux en vaut la chandelle, non ? Spoiler alert : non. Imaginons qu’après une longue bataille juridique, le salarié finisse par gagner. La rupture de la période d’essai devient donc un licenciement (par exemple pour raisons économiques ou sans cause réelle et sérieuse) et ouvre droit d’une part à des indemnités de licenciement, et d’autre part potentiellement à des indemnités de dommages-intérêts. Commençons par les indemnités prud’homales. Vous vous souvenez peut être de la loi Macron de 2017 avant qu’il ne soit président. A l’époque, le patronat (surtout le Medef) écumait les plateaux TV/radio pour expliquer que si les dirigeants d’entreprises n’embauchaient pas, c’est qu’ils avaient peur des indemnités en cas de contentieux avec des salariés.

Si le Medef ne martelait pas depuis des années qu’aller aux prud’hommes, c’est risquer de perdre sa boîte, alors que ce n’est quand même pas ce qui se passe dans l’immense majorité des cas, les dirigeants ne seraient pas dans cette illusion. Philippe Louis, représentant de la CFTC dans https://lentreprise.lexpress.fr/rh-management/droit-travail/plafonnement-des-indemnites-prud-hommes-on-a-monte-ce-sujet-en-epingle_1911319.html

Depuis cette loi, les indemnités sont donc plafonnées (minima/maxima) en fonction de votre temps de présence dans l’entreprise. Vous pouvez retrouver une autre fiche sur service-public.fr à ce sujet.

https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F33999

Ainsi, dans le cas d’une période d’essai, vous aurez nécessairement moins d’un an d’ancienneté (6-7 mois grand maximum). Vous aurez donc droit à une indemnité plafonnée à 1 mois de salaire. Et encore, si vous gagnez ! A noter : le plafond est de 6 mois dans le cadre de cas de discrimination, harcèlement, etc. Enfin c’est pas foufou non plus quand on vient de se faire harceler… Et si vous touchez des dommages-intérêts qui vont au-delà des indemnités légales dont on vient de parler (on parlera alors d’indemnités supra-légales), sachez que ces sommes seront de toute façon déduites de vos allocations pôle emploi (via l’extension du délai de carence). Elle est pas belle la vie ?

Et le chômage justement ? Je vais partir du cas que je connais le mieux : l’IT. Imaginons un développeur salarié qui vient de changer de boite. Il a donc démissionné, et commence dans la nouvelle. Coronaviré, son nouvel employeur met fin à sa période d’essai, officiellement parce qu’il ne fait pas le taf. Officieusement pour réduire la voilure en cette période de confinement où il va être difficile de lui trouver une mission chez un client. Si notre dev a cotisé 3 ans consécutivement juste avant, pas de problèmes. Au delà du fait qu’il vient de se faire jeter comme une vieille chaussette, il aura droit à l’allocation Pôle Emploi. En revanche, s’il n’a pas cotisé assez (ou pas 3 années consécutives, ce qui peut arriver vu le turnover dans l’informatique), il est nécessaire d’avoir travaillé au moins 65 jours dans votre nouvel emploi pour y prétendre (Décret de 2019 sur l’assurance chômage).

https://twitter.com/tifok_/status/1242738453638516738

Tout ceci est expliqué en détail dans cet article de cadremploi.fr ou sur Légifrance.

Récapitulons Rompre les périodes d’essai pour cause (affichée ou non) de Coronavirus est illégal. Le faire peut conduire l’employeur a être condamné à verser des indemnités au salarié. Cependant, encore faudra-t-il que le salarié : engage un recours aux prud’hommes

gagne

éventuellement, gagne aussi en cassation (~2-3 ans de procédure)

obtienne une indemnité Pour au final recevoir au mieux un mois de salaire (et tout ce qui sera au dessus sera déduit du chômage via le délai de carence). Et enfin, si vous n’aviez pas cotisé 3 ans de suite, il y a de grandes chances pour que vous n’ayez pas le chômage non plus (délai de carence de minimum 4 mois). Je sais pas ce que vous en pensez, mais moi j’ai l’impression que le salarié (seul) à tout à perdre et surtout rien à y gagner à aller aux prud’hommes. La solution est peut être que les salariés soient solidaires dans ces périodes et tentent de faire valoir leurs droits ensemble (CSE, association, …). Tant que ça ne sera le cas, les employeurs peu scrupuleux continueront à faire comme bon leur semble.

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