A questão relativa ao uso de drogas tem relevância em diversos grupos sociais ao longo da história da humanidade. Existem relatos de uso e abuso de drogas desde o início das civilizações conhecida. Assim, o uso de drogas pode ser descrito mesmo como um fato social, do ponto de vista sociológico.

Na realidade, ao contrário do uso, a criminalização das drogas é matéria recente e que hoje traz muito interesse da comunidade como um todo, por tratar como questão de saúde e de segurança pública. Quem defende a criminalização entende que o interesse da coletividade surge de maneira superior e indelével sobre o direito das pessoas negociarem certos bens pelo uso que dá neles, no caso, os bens são substâncias com efeitos nocivos ao cidadão e à coletividade.

A discussão quanto a legitimidade para se legalizar ou criminalizar as drogas perpassa por discussão ampla, que envolve política, adequação social, medicina, criminologia e… até mesmo o Direito. Assim, aqui no Brasil existem vários movimentos que buscam tanto aparato repressivo maior quanto menor quanto as drogas. Ainda existem movimentos relativos descriminalização de drogas específicas ou pessoas que defendam a descriminalização geral.

Possivelmente o movimento que mais chama atenção é o que pede a descriminalização da Cannabis Sativa, a maconha, que ao longo dos anos leva inúmeras pessoas para à marcha pedindo a descriminalização da droga. Convém lembrar que esse movimento foi tido por Constitucional na ADI 4274 do Supremo Tribunal Federal.

O ponto desse artigo não é propriamente a criminalização ou não, mas a competência e atribuição para se “legalizar” ou não uma droga. Ocorre, caros leitores, que se criou uma ideia, durante inúmeras discussões no parlamento, que a lei deveria descriminalizar a maconha, mas deixo a pergunta, é por lei mesmo que deve ser feito? Para instigar mais a discussão lembro que existe a Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral no Supremo Tribunal Federal que questiona a constitucionalidade do art. 28 da lei 11.343 de 2006 (a lei de tóxicos).

Dessa forma, primeiro deve-se entender que competência é um termo atécnico para o caso. Competência é a medida da jurisdição, dessa forma competência tem ligação com princípio do juiz natural e quem eventualmente julgará um litígio decorrente de uma relação jurídico. Martins (2012, p. 183) define competência como:

A competência limita a jurisdição, na medida que se atribui ao órgão jurisdicional atribuição para conhecer e julgar determinada matéria ou determinada pessoa, não lhe permitindo julgar tudo.

Dessa forma, talvez o termo atribuição constitucional ou legal fosse mais adequado. Todavia, há inúmeros autores que tratam do tema chamando de competência constitucional ou de repartição de competências, dizendo ser competência tão somente a faculdade jurídica atribuída a um órgão ou agente Público para emitir decisões e realizar suas funções.

De fato, não adianta ficar discutindo se adequado o termo competência ou não. Importa descobrir se as medidas emanadas, as decisões tomadas estão sendo pelo órgão adequado. Assim, quando se falar em competência, estará se entendendo de modo amplo.

Então, para saber a resposta da nossa pergunta devemos perquirir primeiramente por conhecer a lei, o tipo penal que torna proibido o uso e a comercialização de drogas. Na realidade, as drogas no Brasil são proibidas de acordo com a lei de tóxicos. Os artigos que trazem mais relevância, por tipificar os principais crimes, sejam estes o de uso e o de tráfico respectivamente são seus arts. 28 e 33.

O art. 28 da lei de drogas criminaliza o uso de drogas, é a punição do usuário. Este não tem punição no sentido de conferir pena privativa de liberdade, mas traz punição penal de advertência, prestação de serviços e medida educativa. Pode parecer algo brando, leitor, mas de fato não é, pois isso tem outras implicações como a perca da primariedade e, portanto, critério fixador para reincidência, sem contar o evidente estigma social produzido pela pena.

Por outro o art. 33 da lei de tóxicos prevê um rol bastante extenso de condutas que consideram não mais como usuário, sendo os núcleos: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Esse artigo é o que traz importância para fixar a competência para criminalizar ou não uma droga. Ora, caro leitor, são 19 condutas proibidas para se ter com drogas, mas ele termina dizendo “droga em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Em nenhum desses é expresso o que seria “droga” ou quais seriam as drogas proibidas. Então, pelo espectro legislativo só se sabe que há drogas proibidas e que é proibido fazer uma diversidade de coisas com ela.

Em Direito Penal essa norma que faz remissão à outra para fixar sua abrangência é a típica norma penal em branco. É nesse sentido que a lei 11.343 na verdade, quase como um todo parte desse tipo de norma, pois é necessário para sua compreensão à outra norma para sua aplicação (FERREIRA, 2009).

Ora, se a lei de drogas é uma norma em branco, isso implica dizer que a definição de drogas não se encontra nela. Na realidade, as drogas entendidas como ilícitas, atualmente são as drogas assim definidas pela ANVISA.

Dessa forma, analisar a competência para criminalizar as drogas é matéria não somente do Legislativo, mas também do Executivo. Na realidade, para descriminalizar uma droga específica há muito mais ligação com a norma emitida pelo Poder Executivo, no caso a resolução da ANVISA, que propriamente de uma lei do Poder Legislativo. Por outro, a descriminalização total de crimes, que seria abolição do crime de tráfico e de uso, por exemplo, são matérias típicas do Legislativo.

O Legislativo até poderia criar um adendo à lei de tóxicos e descriminalizar certa substância, mas tal método fugiria ao padrão de normas, afinal não ficou como atribuição deste definir drogas. Assim, o baile de discussões no parlamento com isso surge realmente como um “show para inglês ver” e conseguir votos, no qual os defensores da bancada da bala defendem rigor no tipo, que eles não podem interferir, e o defensores da bancada da erva defendem uma descriminalização que não deve partir de lá.

Na realidade, há vários países que adotam sistema no qual a lei confere limites e critérios para as normas penais em branco. Por exemplo, no A Espanha utiliza de critérios estabelecidos em lei para desconsiderar a punibilidade, como quantidade drogas (Wiegert e Azevedo, 2008). Tal critério é estabelecido em lei e também poderia ser no Brasil. Todavia, como já dito anteriormente, isso não estaria no caminho das atribuições estabelecidas.

O Judiciário, por sua vez, também é preso à legalidade, não podendo descriminalizar ou criminalizar conduta alguma. Todavia, existindo flagrante inconstitucionalidade de certa norma pode retira-la a validade. É nesse sentido que se discute o RE 635659.

O discurso mais aclaratório e simples que explica a situação nesse recurso com repercussão geral é a defendida por Pierpaolo em sustentação para convencer os ministros do supremo:

Por fim, fica claro que na realidade a atribuição par lidar com a questão da criminalização ou das drogas é do Executivo, ao definir que substância A ou B é ilícita para fins penais, a competência acerca da descriminalização das drogas, como gênero recairia ao legislativo e a exclusão de qualquer das normas emitidas em desacordo com a constituição é matéria de atribuição típica do judiciário.

Referências: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298109 < acessado em 28 de agosto de 2015> FERREIRA, Annecy Lourinho Da Silva. O uso da drogas e o sistema penal. A relação entre a proibição e a redução de danos. in revista da escola de magistratura do estado do rio de janeiro. Rio de Janeiro, 2009. ,BITENCOURT, Cezar Roberto .Tratado de Direito Penal. 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo : Saraiva, 2012. MARTINS, Benedito Mamédio Torres. Elementos para Teoria Geral do Processo. São Paulo: Nelpa, 2012. WIEGERT, Mariana Assis Brasil; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. A Criminalização do Uso de Drogas e a Expansão do Punitivismo no Brasil. In: III Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação PUCRS. Rio grande do Sul, 2008. Disponível em: < http://www.pucrs.br/edipucrs/online/IIImostra/CienciasCriminais/62668%20-%20MARIANA%20DE%20ASSIS%20BRASIL%20E%20WEIGERT.pdf> acessado em <28 de agosto de 2015>.