Des eurodéputés hostiles au traité transatlantique, le 7 juillet 2015 à Strasbourg. VINCENT KESSLER / REUTERS

La Commission européenne a récemment rendu publique sa position concernant les dispositions relatives aux investissements du futur traité transatlantique de libre-échange (ou TTIP).

L’une des questions les plus épineuses du dossier, comme le rappelait Cecilia Malmström, la commissaire européenne au commerce, dans un entretien accordé il y a quelques semaines, porte sur la nature de la juridiction en charge de régler les litiges d’investissement entre investisseurs et Etats.

Dans son document rendu public le 16 septembre, la Commission européenne a proposé la création de deux cours permanentes, un tribunal de première instance composé de quinze juges et un tribunal d’appel composé de six juges. Les Etats-Unis, en revanche, semblent plutôt favorables à des tribunaux arbitraux nommés de manière ad hoc pour chaque nouvelle affaire.

Les Américains se prévalent de leur expérience émanant de l’accord de libre-échange nord-américain (ALENA), en vigueur depuis un peu plus de vingt ans, qui prévoit un mécanisme d’arbitrage. Il constitue à leurs yeux un exemple historique de réussite en matière de règlement des différends internationaux.

Mais les Européens pourraient peut-être se tourner, eux aussi, vers le passé pour invoquer une réussite historique d’une dimension autrement plus marquante.

En 2015 comme en 1907

Un débat similaire a en effet eu lieu il y a un peu plus d’un siècle, lors de la deuxième Conférence de la Paix qui s’est tenue à la Haye en 1907. L’objectif de cette Conférence était, entre autres, de réformer le système d’arbitrage qui avait été précédemment esquissé lors de la première Conférence de la Paix (1899).

Il s’agissait à l’époque de repenser un système arbitral permettant de régler les litiges entre Etats, alors que le débat actuel porte sur l’arbitrage opposant des investisseurs privés à des Etats. Néanmoins, les reproches faits à l’arbitrage en 1907 étaient très proches des critiques soulevées aujourd’hui en marge du TTIP.

Et, ironie du sort, ces reproches avaient été exposés avec force par le représentant… des Etats-Unis. En 1907, les Etats-Unis soutenaient en effet, par le biais de leur représentant, que l’arbitrage entre Etats était trop coûteux et bloquait l’émergence d’une jurisprudence stable. Le représentant des Etats-Unis recommandait donc la création d’une cour permanente visant à remplacer les tribunaux arbitraux :

« La Cour d’arbitrage n’a pas été appelée à connaître depuis 1899 que de quatre cas. Pourquoi ? Dans beaucoup de circonstances, des Puissances, divisées par des intérêts de minime importance, ne se sont pas présentées devant le Tribunal de La Haye à cause des dépenses que ce recours entraîne. Il est donc nécessaire de prendre des mesures pour que les dépenses de la Cour, y compris les traitements des juges, soient à la charge commune de toutes les Puissances signataires afin d’offrir aux litigants une Cour pour laquelle comme pour les litiges d’ordre national ils n’auraient rien à payer.

D’autre part, l’absence de toute continuité de la Cour permanente à plusieurs points de vue a beaucoup amoindri sa force et son influence : chacune de ses réunions a été sans lien avec les autres, et ses rares arrêts, à la fois séparés par le temps et par la diversité de leurs objets, n’ont pas apporté grands progrès à la science du droit des gens. Il faut faire de la Cour actuelle une Cour réellement permanente aux sessions régulières et continues, réunissant régulièrement les mêmes juges, pénétrés du devoir et de la responsabilité de créer leur propre jurisprudence. »

La résistance à une telle proposition fut forte et la recommandation visant la création d’une cour permanente n’a, dans un premier temps, pas dépassé le stade des vœux pieux. Mais cette recommandation a marqué un jalon important dans le processus menant à la création d’une Cour permanente de Justice internationale (CPJI), l’ancêtre de la Cour internationale de Justice (CIJ), après la première guerre mondiale.

Que dire de la CPJI et de la CIJ avec le recul qu’offrent leurs nombreuses années d’existence ?

Bilan méritoire

Nul ne peut nier la contribution décisive de ces deux cours au développement du droit international. Il n’est en revanche pas établi qu’elles aient permis de maîtriser les coûts liés au règlement des litiges interétatiques. De manière plus fondamentale, une question essentielle avait été omise du plaidoyer américain de 1907 (et devra être prise en compte par les négociateurs du TTIP) : celle de l’indépendance du juge (ou de l’arbitre) à l’égard du pouvoir politique et économique.

À cet égard, le bilan des tribunaux arbitraux est méritoire : ces tribunaux n’ont pas hésité à condamner des Etats très puissants au cours des dernières années, faisant ainsi preuve d’une grande indépendance. Cette dernière garantit l’efficacité des recours que les cours permanentes – qu’elles soient étatiques ou internationales – peinent parfois à assurer face à des enjeux écrasants.

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Au fond, tout dépend de la fonction que l’on souhaite insuffler au mécanisme de règlement des différends du TTIP, qu’il s’agisse de protéger les investisseurs, dire le droit, fonctionner à moindre coût, ou dépolitiser les différends en matière d’investissement. La distinction entre cour permanente et tribunaux arbitraux n’est donc pas une question technique pour juristes avertis. Il s’agit au contraire d’un choix important de société, que le débat public devra éclairer et orienter au cours des prochains mois.

Florian Grisel (Chargé de recherche au CNRS et chargé de cours à King’s College London) et Thomas Schultz (Professeur à l’Institut de hautes études internationales et du développement à Genève et professeur associé à King’s College London)

Le Monde