Die Versuchung liegt nahe, jetzt erst einmal Hohn und Spott auszugießen über die AfD-Bundestagsfraktion: So eine dicke Hose hatte sie sich über ihre dünnen Beine gezogen mit ihrer Klage gegen die angebliche “Herrschaft des Unrechts” in der Flüchtlingspolitik, die sie im vergangenen Mai im Bundestag der Öffentlichkeit vorgestellt hatte. Der Antrag der Fraktion in Karlsruhe werde im Erfolgsfall “die Welt verändern”, hatte der Rechtsausschussvorsitzende Stephan Brandner geprahlt und war angesichts der für möglich gehaltenen Auswirkungen des Verfahrens vor Begeisterung regelrecht ins Stammeln geraten: “In Nullkommanichts wäre Frau Merkel … also, die müsste … weg!” Prozessvertreter Ulrich Vosgerau fand seinen eigenen Prozess “ein Stück weit historisch”, weil jetzt vor dem Bundesverfassungsgericht jene “inhaltlichen Debatten um das Grundgesetz” ausgetragen würden, die der Bundestag seit Jahr und Tag verweigere.

Das können sich die AfD-Fraktion und ihr Prozessvertreter jetzt alles an den Hut stecken: Ihr Antrag ist unzulässig. Mit einem zaunklapperdürren Beschlüsschen von nicht mal 30 Randnummern hält sich der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts – einstimmig! – die Zumutung vom Leib, in den Streit um die angebliche “Grenzöffnung” hineingezogen zu werden. Es gibt kein Urteil, keine mündliche Verhandlung, noch nicht einmal einen Schriftsatz der Bundesregierung. Man wollte offenkundig so wenig Angriffsfläche wie möglich bieten in Karlsruhe.

Ich frage mich, ob wir das nicht noch bereuen werden.

Keine abstrakte Verfassungskontrolle

Das zentrale Argument der AfD-Fraktion war die mangelnde Beteiligung des Parlaments: Die Bundesregierung, so Vosgeraus Antrag, habe die Rechte des Bundestags als Verfassungsorgan dadurch verletzt, dass sie die massenhafte Einreise von Flüchtlingen geduldet habe, ohne dafür eine gesetzliche Grundlage zu haben. Der Bundestag hätte ein “Migrationsverantwortungsgesetz” erlassen und darin die Aufnahme von Flüchtlingen legalisieren müssen. Alle wesentlichen Entscheidungen müssen nach herrschender Verfassungsdoktrin durch Gesetz gefällt werden und nicht durch Exekutiverlass, und was wäre aus der Perspektive des deutschen Volkes und seines Rechts auf Selbstbestimmung wesentlich, wenn nicht eine Entscheidung, die die Zusammensetzung der Bevölkerung maßgeblich verändert, wenn nicht gar eine “echte, technische Bevölkerungsneuschaffung” (S. 88) nach sich zieht.

Wenn die Bundesregierung Rechte des Bundestags verletzt, darf auch eine einzelne Fraktion im eigenen Namen dagegen in Karlsruhe klagen (Art. 63 BVerfGG). Das heißt nach Ansicht des BVerfG aber noch lange nicht, dass sie auf diesem Wege jedes Mal die Regierung in Karlsruhe vor den Kadi schleifen kann, wenn sie deren Tun oder Unterlassen verfassungsrechtlich anzweifelt.

In ihrem Antrag behauptet die AfD-Fraktion ja, ersteres zu tun und nicht zweiteres. Aber das glaubt ihr der Senat nicht. Der Grund ist, dass sie ein solches Gesetz ja selbst initiieren könne im Bundestag – aber das laut Antragsbegründung nicht tun wollte: Denn das wäre ja darauf hinausgelaufen, die Aufnahme von Flüchtlingen zu legalisieren – das letzte, was die AfD anstrebt. Das deutet der Senat so, dass es ihr “damit nicht um die Durchsetzung eigener oder dem Deutschen Bundestag zustehender (Beteiligungs-)Rechte [gehe], sondern um das Unterbinden eines bestimmten Regierungshandelns”. Und das sei im Rahmen einer Organklage halt unzulässig.

Das heißt, wenn ich das richtig verstehe, dass man als Organkläger nicht “Vorbehalt des Gesetzes” draufschreiben darf, wenn tatsächlich “Vorrang des Gesetzes” drin ist. Die AfD, so das Gericht, war in Wahrheit gar nicht der Meinung, dass es an einer gesetzlichen Regelung fehle, sondern moniert in Wirklichkeit bloß, dass die Regierung gegen die durchaus vorhandene gesetzliche Regelung verstoßen habe (nämlich § 18 Abs. 2 AsylG). Was – unterstellt, es ist so – aber keine Rechte des Bundestags als Verfassungsorgan verletzt. Das wäre dann kein Übergriff in die Kompetenzen des Parlaments, sondern halt einfach rechtswidrig.

Volk als Argument

Damit erspart sich der Senat die Unannehmlichkeit, zu dem eigentlichen Punkt Position beziehen zu müssen, auf den die AfD und ihr Prozessvertreter hinauswollen: wie sich die Flüchtlinge und das deutsche Staatsvolk zueinander verhalten. Dass der Bundestag ihre Aufnahme hätte eigens beschließen müssen, begründet Vosgerau damit, dass es sich um ethnisch Nicht-Deutsche handelt:

Selbst wenn die Duldung der Einreise von weit über einer Millionen Menschen, bei denen es sich in ihrer großen Mehrheit um Männer unter 30 Jahren handelt, die fast alle aus dem Nahen Osten, aus Afrika oder auch aus sonstigen islamischen Ländern wie Afghanistan oder Pakistan, mithin aus (aus deutscher Sicht) durchaus fremden Kulturkreisen herrühren und die mithin die Bevölkerungszusammensetzung in der Bundesrepublik Deutschland in der fraglichen Altersgruppe erheblich verändern werden, auch ohne daß hier an künftigen Familiennachzug überhaupt gedacht wäre, entgegen der hier vertretenen Rechtsauffassung als solche nicht rechtswidrig gewesen wäre, so hätte vor einer derart gravierenden, den Charakter und die weitere Zukunft des ganzen Landes verändernden Entscheidung eine Beratung und ein formeller Beschluß des Deutschen Bundestages herbeigeführt werden müssen. (S. 85)

Das “eigentliche Wesen einer staatlichen Gemeinschaft”, so Vosgerau, sei die Zusammensetzung seiner Bevölkerung. Deren “Steuerung und Komposition”, die “Abwehr untunlicher Zuwanderung” und die Verantwortung dafür sei dem Parlament vorbehalten, denn die “Rechts- und Verfassungsordnung (…) kann nur legitim genannt werden, wenn sie Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts gerade des Staatsvolkes ist” (S. 87).

Verpasste Chance

Das ist der erzrassistische Kern dieses ganzen Rechtsbruch-Mythos, den die AfD seit drei Jahren mit ungebrochenem Erfolg allen erzählt, die das glauben wollen. Daran wollte sich der Senat erkennbar nicht die Hände schmutzig machen. Ich frage mich: warum eigentlich nicht?

Seit knapp drei Jahren gelingt es den Rechten unter tatkräftiger Mithilfe von zahlreichen Staatsrechtsordinarien, den politischen Streit um das Aufnehmenwollen von Flüchtlingen zu einem verfassungsrechtlichen Streit um das Nichtaufnehmendürfen von Flüchtlingen umzudeuten. Einer der Gründe dieses Erfolgs ist, dass so viele Menschen glauben, dass Udo Di Fabio und Hans-Jürgen Papier irgendwie immer noch autoritativere Einsichten zur Verfassungsrechtslage spenden könnten als jede andere Juraprofessorin auch. Landauf, landab werden diese beiden Herren und bezahlten Gutachter interessierter Parteien als “ehemalige Verfassungshüter” mit der Amtsautorität der Roten Roben öffentlich ins Schaufenster gestellt. Ich wünschte, ich wüsste, was die tatsächlich amtierenden Roten Roben sagen, nach gründlicher Senatsberatung und in Entscheidung eines konkreten Falls. Wenn ich mal so kühn sein darf: dass im europäisierten Asylsystem die Dublin-III-Verordnung vor § 18 AsylG und Art. 16a GG Anwendungsvorrang genießt (okay, vielleicht mit Minderheitsvotum von Huber und noch ein, zweien). Dann hätte man endlich was gegen dieses ewige argumentum ad auctoritatem Di Fabii et Papyri in der Hand, gegen das sonst so leicht kein Kraut gewachsen zu sein scheint in unserem autoritätshörigen Lande.

Ich sehe schon ein, dass es hoch riskant ist, das Bundesverfassungsgericht zum Forum einer solch fundamentalen Debatte zu machen. Aber als es gegen Maastricht, Lissabon und die Eurorettung ging, hatte der Senat davor ja auch keine Angst, ganz im Gegenteil. Und vor maximaler Kreativität beim Zulässigmachen unzulässiger Klagen ebenso wenig. Vielleicht hätte er sich jetzt mehr trauen können, wenn er in diesen Verfahren nicht schon so viel Kapital verspielt hätte.

Natürlich wäre das BVerfG selbst in die Schusslinie der AfD geraten, wenn es zur Sache und gegen sie entschieden hätte. Man darf davon ausgehen, dass die AfD nicht gelehrig den Kopf gesenkt hätte, wenn das Bundesverfassungsgericht ihr vordekliniert, wie das so ist mit dem Staatsvolk und dem Grundgesetz und wer da wofür zuständig ist im europäischen Flüchtlingsrechtsregime. Sie hätte das vermutlich als Beweis dafür gewertet, dass in Karlsruhe nur lauter Merkelknechte und Volksverräter sitzen. Sie hätte womöglich das Widerstandsrecht nach Art. 20 Abs. 4 GG ausgerufen, wo andere Abhilfe gegen den “großen Austausch” nicht mehr möglich ist. Aber das ist sowieso die Eskalationslogik, nach der die AfD funktioniert. Es hilft eh nichts, ihr auszuweichen.

So aber hindert nichts die AfD, weiter durch die Lande zu ziehen und zu behaupten, dass die Bundeskanzlerin hinter Gitter gehöre ob ihrer schauderhaften Verbrechen am deutschen Volk. Um den famosen Herrn Brandner zu zitieren:

Nach wie vor steht fest, denn Gegenteiliges hat BVerfG nicht festgestellt, dass die Merkel-Regierung und die Altparteien millionenfachen Rechtsbruch und Aushöhlung des Rechtsstaates zu verantworten haben. Wir sind bei Einreichung der Klageschrift davon ausgegangen, dass sich das BVerfG in der Sache mit unseren sehr guten Argumenten inhaltlich auseinandergesetzt und eine mündliche Verhandlung durchführt. Denn dann wäre es wohl zu einem anderen Ergebnis gelangt. Wie dem auch sei: Wir lassen auch künftig nichts unversucht, den Rechtstaat [sic!] vollständig wieder herzustellen.“

Das BVerfG mag vermieden haben, sich unbeliebt zu machen. Aber wenn die AfD irgendwann mal in die Situation kommt, den “Rechtstaat vollständig wieder herzustellen” so, wie sie ihn sich vorstellt, dann wird das überhaupt nichts helfen. Dann wird Karlsruhe – so oder so – als erstes an der Gleichschaltungs-Reihe sein, so wie wir es in Polen und in Ungarn erlebt haben.

Übrigens darf ich an dieser Stelle ankündigen, dass im April bei Klett Cotta ein Buch von Stephan Detjen und mir erscheinen wird, das sich zum Ziel setzt, die Entstehung des Rechtsbruch-Mythos zu rekonstruieren und zu analysieren.

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