Alternatives Economiques a pu prendre connaissance des préprojets d’ordonnances sur les licenciements pour motif économique et sur la reprise d’activité de site. Le calendrier s’annonce serré. Le 28 juin, le projet de loi d’habilitation pour les ordonnances sera présenté en Conseil des ministres. Tout le mois de juillet, les services du ministère du Travail élaboreront les nouveaux textes. Du 24 au 28 juillet, le projet de loi d’habilitation sera examiné à l’Assemblée nationale. Mi-septembre, le Conseil d’Etat se penchera à son tour sur le texte et, fin septembre, les ordonnances définitives devraient être adoptées en Conseil des ministres. Si les pistes envisagées dans les projets d’ordonnance se confirment, pas sûr que cela suscite l’enthousiasme des partenaires sociaux. Les employeurs et les investisseurs étrangers sont en bonne voie d’obtenir gain de cause en matière de sécurisation des licenciements pour motif économique, tandis que les contreparties pour les salariés sont beaucoup plus faibles. Dans le prolongement de ce que nous avons publié hier, zoom sur quatre mesures susceptibles d’évoluer.

Un seuil de déclenchement des PSE revu à la hausse

Aujourd’hui, une entreprise qui licencie plus de 10 salariés sur une période de trente jours doit ouvrir une procédure de plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et consulter les instances représentatives du personnel. Ce PSE, ou plan social comme on avait coutume de l’appeler avant, doit être proportionné aux moyens de l’entreprise ou du groupe et les mesures contenues dans ce plan doivent viser à sauvegarder des postes et à favoriser le reclassement les salariés dont le poste a été supprimé.

Ce seuil fixé par les partenaires sociaux dans un accord national interprofessionnel (ANI) du 20 octobre 1986 a toujours été scrupuleusement respecté. Mais il est dans la ligne de mire des employeurs, qui le jugent trop protecteur pour les salariés car ils ont des obligations à respecter, notamment en matière de reclassement. Ces contraintes empêcheraient les entreprises de conduire les réorganisations qu’elles jugent nécessaires pour sauvegarder leur compétitivité.

Le seuil de déclenchement des PSE est accusé d’être trop protecteur pour les salariés car l’entreprise a des obligations à respecter, notamment en matière de reclassement

C’est pour cette raison que le gouvernement envisage de revoir cette règle, d’autant que la taille des entreprises serait plus importante aujourd’hui qu’à l’époque où elle a été édictée, comme le souligne le ministère du Travail. Selon nos informations, le seuil de déclenchement d’un PSE passerait donc de 10 à 30 salariés sur une période de trente jours. Autre élément en discussion : l’opportunité de fixer ce seuil de manière relative, en fonction de la taille de l’entreprise (un pourcentage des effectifs), comme c’est le cas dans d’autres pays européens.

Le ministère du Travail reconnaît pourtant que cette évolution n’aurait qu’un impact limité. Les plans de sauvegarde de moins de 30 suppressions d’emplois constituent 35 % des PSE, soit 9 % du total des suppressions d’emplois liées à des PSE. Passer d’un seuil de 10 à 30 salariés serait néanmoins un signal fort envoyé aux entreprises qui ne veulent pas s’embarrasser des obligations liées à un plan social. Le ministère envisage en revanche d’améliorer l’accompagnement des salariés licenciés pour motif économique hors PSE, sans toutefois en préciser les modalités.

Des mesures de reclassement allégées

Dans le cadre d’un PSE, l’employeur doit rechercher toutes les solutions possibles pour ne pas licencier un salarié et donc tout mettre en œuvre pour le reclasser. Cette jurisprudence constante de la Cour de cassation est dans le collimateur de la future réforme. Car de nombreux plans sociaux ont été retoqués en l’absence de mesures de reclassement suffisantes.

Comme nous l’indiquions dans nos colonnes, l’employeur pourrait se contenter d’indiquer aux salariés menacés de licenciement les postes disponibles au titre du reclassement sur l’intranet de l’entreprise, à charge pour eux de se positionner. Une mesure contraire à la jurisprudence qui exige au contraire que l’employeur adresse des offres de reclassement individualisées et écrites.

La définition des catégories professionnelles (ouvriers, employés, cadres) serait également réexaminée pour éviter que l’employeur ne soit contraint de revoir la copie de son PSE. Les entreprises pourraient être incitées à négocier dans leurs accords sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) une définition de ces catégories professionnelles, bien en amont d’un PSE. En cas de plan social, le contrôle de l’administration du travail (la Direccte) ne pourrait s’exercer. Ce motif d’annulation des PSE très en vogue aujourd’hui ne pourrait plus prospérer.

Enfin, les critères qui permettent d’établir un ordre des licenciements (âge, ancienneté, situation familiale et notamment les qualités professionnelles) sont eux aussi examinés. Toujours selon nos informations, le périmètre choisi pour appliquer cet ordre des licenciements pourrait être restreint à des établissements et non pas à l’ensemble de l’entreprise.

Un périmètre d’appréciation des difficultés économiques qui change

Aujourd’hui, la cause économique des licenciements est appréciée au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient, en intégrant les sociétés de ce secteur qui sont situées à l’étranger. Sur ce point, la jurisprudence est très claire. Dans le projet de loi El Khomri, il avait été envisagé de réduire ce périmètre de l’évaluation des difficultés économiques aux seules frontières hexagonales. Mais devant la contestation de la rue et des syndicats, la mesure avait finalement été retirée du texte.

Le gouvernement considère que l’approche internationale des difficultés économiques décourage les investisseurs internationaux

Partie par la porte, la mesure revient par la fenêtre, et s’inscrit dans une logique désormais bien connue : le gouvernement veut clarifier la définition du licenciement pour motif économique afin de mieux sécuriser la rupture du contrat de travail et favoriser ainsi l’embauche en contrat à durée indéterminée (CDI). A ses yeux, l’approche internationale des difficultés économiques décourage les investisseurs étrangers. Elle réduirait l’attractivité de la France. Le ministère du Travail pointe également, pour l’employeur, la complexité opérationnelle à réunir dans les délais toutes les informations économiques de l’ensemble du groupe. Dans l’affaire du plan social de l’entreprise Heinz, le Conseil d’Etat a déjà admis que, faute de pouvoir disposer de toutes les informations au niveau international, seules les données européennes suffisaient. La future ordonnance irait donc plus loin, en limitant le périmètre d’appréciation des difficultés économiques au seul plan national.

Pendant les débats sur la loi El Khomri, syndicats et juristes pointaient déjà les conséquences d’une telle disposition. Les groupes pourraient encore plus facilement organiser artificiellement les pertes d’une filiale en France, justifiant ensuite des difficultés économiques pour se séparer de salariés. Pour éviter ce travers, le préprojet d’ordonnance prévoit d’interdire explicitement les licenciements économiques abusifs. Le licenciement serait alors considéré comme sans cause réelle et sérieuse dès lors qu’une entreprise aurait organisé le transfert de la trésorerie d’une filiale française vers une autre filiale, ou qu’elle aurait opté pour des choix stratégiques conduisant à l’insolvabilité de la filiale française. De telles pratiques sont déjà illégales. Que changerait cette inscription formelle dans la loi ? Les représentants des salariés pourraient-ils, grâce à cette disposition, contester la justification économique d’un plan social en amont de celui-ci et non pas, comme cela se pratique actuellement, en aval, lorsque les salariés licenciés ont déjà quitté l’entreprise. Autant de questions qui ne sont pas tranchées.

Faciliter les licenciements économiques dans le cadre d’une reprise

La porte avait été entrouverte avec la loi travail en 2016, mais le nouvel exécutif souhaite la pousser plus loin. Le gouvernement entend faciliter davantage les licenciements économiques dans le cadre d’une reprise d’entreprise. En allégeant la masse salariale, les reprises se multiplieraient, et les sites, les entreprises et une partie des emplois seraient ainsi pérennisés. Concrètement, aujourd’hui, quand une entreprise engage parallèlement un processus de recherche de repreneur et une procédure de PSE, celui-ci est interrompu dès qu’un repreneur se manifeste. L’objectif est d’éviter que ces licenciements économiques soient motivés par le transfert, autrement dit que licencier permette de vendre plus facilement l’entreprise.

La loi travail portée par Myriam El Khomri a apporté une première limite à cette interdiction, en facilitant l’articulation entre PSE et reprise d’entreprise. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, les entreprises de plus de 1 000 salariés ont le droit, dans le cadre d’une reprise, de procéder à un plan social. Cependant, celui-ci doit concerner uniquement les salariés qui n’ont pas vocation à être transférés, c’est-à-dire à passer de l’employeur cédant l’entreprise à l’employeur reprenant l’entreprise. De plus, l’objectif du transfert doit être la sauvegarde des emplois et la non-fermeture d’un ou plusieurs établissements. Car la reprise d’entreprise ne concerne pas forcément la totalité, mais peut porter sur une partie ou une filiale.

Le seuil de 1 000 salariés pour initier un plan social avant une reprise serait supprimé

Selon nos informations, cette limite de 1 000 salariés et plus serait supprimée. Ce qui était une exception dans la loi El Khomri deviendrait la règle. Autrement dit, toutes les entreprises pourraient appliquer cette disposition, peu importe leur taille, sachant qu’un plan social se déclenche dans les entreprises de 50 salariés et plus.

Le but poursuivi est de faciliter les reprises en faisant sauter le verrou qui oblige le nouvel acquéreur à reprendre tous les salariés de l’entité économique en question. Pour cela, il est envisagé d’introduire dans le cadre du plan social des critères qui répondent aux intérêts du repreneur. Les « critères d’ordre de licenciement », qui régissent le PSE (âge, ancienneté, situation familiale, qualité professionnelle), seraient ainsi remplacés par des « critères de rattachement au repreneur ». Le cédant pourrait ainsi sélectionner certaines compétences professionnelles, ce qui reviendrait à flécher les salariés qui seraient repris et ceux qui seraient licenciés.

A ce jour, faute de recul suffisant, on ne peut mesurer les effets de la récente loi El Khomri. Si la mesure devait être amplifiée, via la suppression du verrou des 1 000 salariés, les entreprises seront-elles incitées à « rendre la mariée plus belle », c’est-à-dire à procéder à des licenciements avant la vente ? Certes, dans la pratique, avant la loi travail de 2016, les entreprises cédantes et le repreneur négociaient le prix de la cession en y incluant, officieusement, le coût d’un plan social à venir. La situation est devenue plus transparente. Mais le prix des reventes risque d’évoluer si la mesure est adoptée dans une future ordonnance.