Un principe élémentaire de justice aura mis plus de deux mille ans à se rendre au Canada. Certes, on le trouvait déjà en droit civil au Québec, mais ailleurs au pays, une entreprise pouvait mentir, comploter, ruiner un partenaire, et s’en tirer. C’était du moins la situation qui prévalait jusqu’au 13 novembre 2014, alors que la Cour suprême, à sept juges contre aucun, a finalement imposé la bonne foi et l’honnêteté dans le merveilleux monde des affaires.

D’abord, il est vrai, la juge A. B. Moen avait donné raison à Harish Bhasin et à son entreprise, des vendeurs de Régimes d’épargne étude, que leur fournisseur, Heritage Education Funds, avait évincés avec la complicité d’un concurrent en Alberta. Mais la Cour d’appel avait annulé ce jugement en se fondant sur la liberté de commerce et sur l’absence au contrat d’une mention explicite faisant de la bonne foi et de l’honnêteté une obligation.

Cette obligation était déjà courante, dans les domaines de l’assurance, de l’emploi ou de l’immobilier, mais la « common law » n’en faisait pas une exigence dans les contrats en général. Dans d’autres pays de tradition anglo-saxonne, il est vrai, la loi en fait une condition de validité, surtout quand les signataires ne sont pas de forces égales. Mais au Canada, malgré les demandes de réforme, la « liberté du commerce » avait prévalu.

Il n’en fut pas toujours ainsi. « La doctrine de la bonne foi tire ses origines du droit romain et a été retenue dans le passé dans le droit anglais des contrats », rappelle la Cour suprême. Par exemple, en 1758, pour lord Northington, « une personne en position d’autorité doit exercer son pouvoir de bonne foi, dans le but visé, sinon ce pouvoir est corrompu et nul ». En 1766, lord Mansfield affirme que la bonne foi s’applique aussi à tous les contrats. Mais, bien sûr, la tromperie insiste toujours.

Aussi, en 1792, un rappel s’impose : « Il est d’importance capitale que les cours de justice rendent l’honnêteté et la bonne foi obligatoires », écrira lord Kenyon. Héritier de ce droit, le Canada et les provinces de common law connaissent, en anglais comme en latin, la maxime « fraus omnia corrumpit » (la tricherie fait tomber tout le contrat). On l’enseigne encore, mais d’aucuns se scandalisaient qu’on ose voir des menteurs dans le commerce.

Une traduction cynique, pourtant d’actualité brûlante, pourrait aussi bien être que « le banditisme est généralisé dans les affaires ». Mais tel n’est pas le sens du jugement de la Cour ! La nouvelle doctrine que le juge Thomas Cromwell a fait entériner par ses collègues tient pour acquis qu’il existe des contrats qui n’établissent pas un équilibre entre les signataires. Bhasin était « dans une position de vulnérabilité inhérente et prévisible ».

Les changements, écrit le juge Cromwell, ne vont pas « régler complètement » les problèmes que posent l’état actuel de la jurisprudence et la présence de règles différentes au Québec et aux États-Unis. Mais ils apporteront, dans une certaine mesure, « l’uniformité et la prévisibilité au droit qu’ils rendront plus conforme aux attentes raisonnables des parties commerciales ».

La liberté est peut-être favorable au commerce et à la stabilité des contrats, mais le déséquilibre et l’inégalité sont aussi une source de désordre économique et d’injustice. Désormais, qu’on l’écrive ou pas, l’intégrité est essentielle aux contrats. Les avocats honnêtes sauront mieux conseiller leurs clients dans la rédaction des contrats, et les roublards du droit des affaires auront aussi un peu plus de difficulté à aider les forts à écraser les faibles.

Cité par le Globe and Mail, Neil Finkelstein, l’avocat de Bhasin, y voit une cause « très significative ». À son avis, il était difficile jusqu’ici de forcer des entreprises à rendre des comptes, à moins qu’un contrat les oblige explicitement à se conduire de bonne foi. On peut ajouter que les simples citoyens n’ont pas tous les moyens, comme dans cette cause, d’attendre une douzaine d’années pour obtenir justice. Néanmoins, le droit, sinon la justice, aura progressé grâce à un simple citoyen.

« J’avais le sentiment qu’on m’avait fait du tort, explique Harish Bhasin dans une entrevue au Globe. J’avais à me battre pour m’assurer que justice me soit rendue et qu’à l’avenir une telle chose n’arrive pas à d’autres. » À vrai dire, l’encombrement des tribunaux et les coûts et délais déraisonnables qui en résultent forcent trop souvent les faibles à négocier au rabais des règlements à l’amiable, quand ils ne se résignent pas tout simplement à maudire le commerce et la justice.

Ces jours-ci, il est vrai, de puissantes banques versent des milliards en amendes pour avoir bafoué la loi. Mais il aura fallu des années pour que les agences de surveillance se réveillent et les forcent à rendre des comptes. Or, leurs actionnaires feront les frais de ces amendes. Ces milliards engraisseront des bureaucraties complaisantes sinon inaptes. Mais quelle sanction frappera les peu honorables financiers ? Et surtout, en quoi l’amende dissuadera-t-elle les tricheurs de tricher ?

En réalité, ainsi que l’explique Eric Reguly dans le Globe, les banques tiennent les amendes pour une nouvelle taxe, un simple coût à mettre à la colonne des dépenses. Elles congédieront rarement ceux des leurs qui ont enfreint le code d’éthique ou — ô horreur ! — fait affaire avec l’Iran, le Soudan ou Cuba. Et quel gouvernement oserait fermer leurs portes ? Elles sont déjà trop grosses pour faire faillite. Reguly ne voit qu’une solution : qu’on en jette quelques-uns en prison.