[RESUMO] Autor argumenta que o impeachment depende de tempestade perfeita no campo político, embora tenha pressupostos legais definidos, nem sempre bem entendidos. Tecnicamente, algumas atitudes de Bolsonaro poderiam se enquadrar na lei.

Impeachments têm um componente político necessário. Como regra, só vão adiante em cenários de tempestades perfeitas, que unem mau desempenho econômico, ampla insatisfação popular com o governo e escândalos políticos mantidos vivos na imprensa. Mas o ímpeto político não basta.

Quando a remoção de um presidente parece oportuna, é preciso avaliar se ela é juridicamente cabível. A conjectura política pertence ao futuro e a cada novo dia é reavaliada. Já o enquadramento jurídico se apoia no passado, informado por doutrina reconhecida, precedentes relevantes e exemplos comparativos, todos decantados pelo tempo e distantes das nossas disputas presentes.

Considerando-se a largada —e os debates incipientes em torno da situação do presidente Jair Bolsonaro—, é preciso ter clareza de que ele foi eleito para um mandato fixo de quatro anos, em pleito referendado pela Justiça Eleitoral; é chefe do Poder Executivo, com os poderes e prerrogativas inerentes; e o termo de seu cargo não se submete ao capricho do Congresso Nacional.

Depois da largada, porém, vem a vida do governo.

O ex-ministro da Justiça Miguel Reale Jr., um dos autores do pedido de impeachment da petista Dilma Rousseff, disse que Bolsonaro vive no "habitat horrendo do mundo das trevas", em "processo alucinatório" no qual "prejudica a si mesmo". E ponderou que o caso pode ser de interdição, não de impeachment.

Crimes de responsabilidade não se confundem com incapacidade jurídica, mas há exemplos de impeachment por inaptidão mental em países com desenho semelhante ao nosso: no Equador, Abdalá "El Loco" Bucaram foi afastado (1997) por "incapacidade mental" ao exercício da Presidência após seis meses no cargo; nos EUA, o juiz John Pickering foi removido (1803-4) da Suprema Corte de New Hampshire por um agravado quadro de alcoolismo (aparecia bêbado para presidir as sessões de seu tribunal).

No Brasil, Café Filho afastou-se da Presidência da República por uma emergência cardiológica, mas sua volta ao cargo foi barrada por um "impedimento" votado pelo Senado —episódio sem fundamento, ocorrido no tumultuado novembro de 1955, que não deve servir de precedente para coisa alguma, embora permaneça a redação do dispositivo constitucional então invocado ("em caso de impedimento do presidente ou vice-presidente...").

O caso de Jair Bolsonaro assemelha-se ao de Donald Trump: seu desarranjo, no que exista, não é novo. Sua degeneração de espírito é prévia à eleição, uma marca política de que ele há tempos se orgulha. É preciso supor que essa característica foi sopesada pelo eleitorado. De mais a mais, embora se trate de traço diplomaticamente embaraçoso e politicamente improdutivo, não é estritamente incapacitante.

Atuar por sua remoção por esse motivo seria um abuso pelos derrotados nas urnas e pelos arrependidos de primeira hora. Devemos refrear ímpetos de apequenar a Presidência da República por conveniências políticas de curto prazo, sobre bases jurídicas polêmicas. Conhecemos esse filme: fica na seção de terror e termina com a ascensão de corruptos notórios ou populistas autoritários.

O comportamento do novo governo exige que voltemos aos "crimes de responsabilidade", figura jurídica que vem do Império. O imperador era sagrado e inviolável (Constituição de 1824, art. 99), mas não seus ministros e conselheiros: responderiam por "crimes de responsabilidade" se atentassem contra a Constituição ou as leis, nos termos da lei de 15 de outubro de 1827. Eram propriamente crimes, apenados com prisão e até "morte natural".

Com a República, a inviolabilidade do chefe do Poder Executivo desapareceu. A Constituição de 1891 trouxe para o Brasil o impeachment: acusação por uma das casas legislativas; julgamento pela outra; e remoção do cargo, como medida protetiva drástica. Se os fatos imputados implicassem também crimes comuns, haveria processo criminal adicional. Como os EUA, que transfiguraram o antigo julgamento de criminosos políticos do direito inglês, também nós abandonamos os traços penais do instituto.

Da nossa experiência monárquica, mantivemos a definição dos crimes de responsabilidade e do rito processual do impeachment em lei especial —atualmente, a Lei 1.079, de 1950.

Um primeiro ponto relevante: crimes de responsabilidade não são crimes no sentido jurídico-penal do termo. Chamam-se "crimes", é verdade, mas "não é o nome que faz o conceito e nem sempre o 'nomen juris' corresponde ao conceito jurídico", ensina Paulo Brossard ("O Impeachment", 1965). Assim também nos EUA: "high crimes and misdemeanors", análogos a nossos crimes de responsabilidade, não se confundem com crimes ordinários. É opinião doutrinária unânime, desde "O Federalista" (1788) até os mais recentes autores (Tribe & Matz, "To End a Presidency", 2018).

Um presidente pode sofrer impeachment por crime de responsabilidade e ser posteriormente absolvido de crime comum pelos mesmos fatos, como ocorreu com Fernando Collor de Mello. Da mesma forma, tendo praticado delito criminal, como o possível perjúrio de Bill Clinton, pode ser poupado caso o Legislativo entenda que a conduta não seja suficientemente grave para ensejar interrupção do mandato.

Por razões de conjuntura, pode nem vir a ser acusado, mesmo tendo praticado delito de óbvia gravidade: Aaron Burr, quando vice-presidente dos EUA (1801-1805), assassinou seu desafeto Alexander Hamilton em um duelo em praça pública, mas foi poupado do impeachment por motivos puramente políticos.

Em consequência, crimes de responsabilidade não se submetem aos requisitos rígidos da interpretação penal. Defesas de autoridades ameaçadas por impeachments insistem em invocar parâmetros de direito material e processual penal, porque mais protetivos aos acusados, mas muitos dos "crimes" da lei 1.079 nem sequer vêm apresentados como tipos penais.

Crimes de responsabilidade são condutas exercidas com "descritério e desatino", mesmo sem taxativa "ofensa à lei" (Brossard). De outra forma, prossegue o autor, o impeachment correria o risco de se converter "em frívolo instrumento de contenção das autoridades que hajam violado seus deveres oficiais".

Como a lei 1.079 é antiga (1950), essa flexibilidade permite atualizar sua proteção. Um exemplo: a lei não prevê detalhadamente crimes contra o Ministério Público, instituição tímida então, mas grandiosa na Constituição de 1988 (inclusive para fazer frente a abusos do Poder Executivo). Alguém duvidará que um grave atentado presidencial à integridade do MP merecerá impeachment?

No processo que levou ao afastamento de Dilma Rousseff, a decisão do TCU que recomendou a reprovação das contas do governo foi comemorada como prova cabal de crime de responsabilidade. Mas o impeachment requer sensibilidade para distinguir ilegalidade enfrentável por vias corriqueiras do genuíno comportamento presidencial destrutivo da Constituição, que exige interrupção prematura do mandato.

Segundo ponto importante: devemos atentar para a distinção entre atos e condutas. Uma acusação por crime de responsabilidade pode circunscrever um padrão de atentados à Constituição que não seja eficazmente sanável por mecanismos mais rotineiros, tais como ações judiciais, impugnações administrativas ou denúncias jornalísticas.

Ato é comportamento singular; já a conduta é um mosaico de atos. Haverá crime de responsabilidade se houver um ethos de ataque a instituições de envergadura constitucional —especialmente aquelas cuja independência o Executivo deve zelosamente respeitar, por limitarem ou fiscalizarem suas ações.

Pode não haver uma ordem ou decreto que, sozinhos, configurem crime de responsabilidade; mas se o padrão comportamental levar à conclusão inequívoca de que o presidente não aceita os limites da Constituição e age para torná-los inefetivos, será caso de impeachment.

Todos se lembram de Watergate, mas a espionagem ao Partido Democrata foi apenas uma de várias acusações que desenhavam, no todo, comportamento presidencial abusivo e incompatível com o fair-play democrático. Só nesse sentido o "conjunto da obra" é capaz de levar a um impeachment.

É necessário também levar em conta as maneiras concretas pelas quais a conduta opera na realidade. Presidentes têm autoridade e influenciam comportamentos de subordinados e militantes. A relação entre a conduta presidencial e o "bolsonarista da esquina" —atualização de Conrado Hübner Mendes para o guarda da esquina de Pedro Aleixo— é real: como mostraram os repórteres Daniel Bramatti e Alessandra Monnerat no jornal O Estado de S. Paulo, a cada investida verbal do presidente contra uma personalidade pública, a turba entende o recado e vai ao ataque.

Se soubermos ouvir esses apitos de cão e os contemplarmos com uma adequada teoria da autoria, esses atentados poderão valer como condutas do próprio presidente para fins de crimes de responsabilidade.

A descompostura de Bolsonaro é constrangedora e improdutiva. Pode ser também democraticamente perigosa. Para casos assim, há o crime de "proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo" (Lei 1.079, art. 9º, n. 7).

Decoro é exigência da ação e do discurso políticos. A falta de decoro mina a possibilidade de existência do debate —logo, da política—, pois faz ruir seus pressupostos.

Decoro exige, por exemplo, não agredir a realidade e os fatos provados: não há diálogo sem um compromisso mútuo com a verdade. A deferência a evidências é necessária, ademais, à tarefa central do Poder Executivo, que é a promoção de políticas públicas.

Um exemplo atual: a Anvisa apoia a liberação de medicamentos à base de canabidiol por razões técnicas, mas Bolsonaro bate o pé por razões políticas e ideológicas. Suas entranhas dizem "não", seus apoiadores mais fanáticos o aplaudem. É evidente que a política sanitária brasileira não pode ficar à mercê de anticientificismo oportunista.

Em larga escala, a ação governamental assim orientada põe em risco a integridade de órgãos técnicos e desmancha políticas públicas construídas por anos. Há risco de um verdadeiro "volte sete casas" no jogo de tabuleiro de administração pública, que parece de fato regida por um "princípio da facultatividade da verdade".

Decoro exige também reconhecimento mútuo entre adversários políticos. A retórica "ponta da praia, exílio ou prisão" segue animando militantes. Bolsonaro dá corda, pois sua relevância só existe em ambiente de conflagração.

Pode ser mera estratégia eleitoral antecipada, danosa para o país, mas não necessariamente passível de impeachment. Mas pode ser mais: a tática é própria de populistas antidemocráticos que vendem uma leitura binária da sociedade, põem-se como os únicos representantes do povo e desqualificam opositores como inimigos da pátria.

A retórica da intolerância política não nasceu com o novo governo nem é exclusividade da extrema direita. Contudo, é inédito que ministros, o presidente e sua família a encampem tão abertamente no exercício de atribuições públicas.

Bolsonaro candidato disse que "não aceitaria" outra coisa que não a vitória. E se nas próximas eleições a população decidir que prefere seus adversários, o que fará ele? Qualquer conduta de deslegitimação de opositores ou das eleições apontará para crime de responsabilidade. A depender de sua intensidade, configurará diretamente o crime do artigo 7º, n. 1. da lei 1.079 ("impedir por violência [ou] ameaça o livre exercício do voto"). As eleições municipais de 2020 serão prova de fogo.

Há ministros de Estado que embarcaram de cabeça no "iliberalismo" bolsonarista.

Em reação à Vaza Jato, Sergio Moro confessou ter acesso a investigação sigilosa de seu interesse pessoal e ainda prometeu, à revelia do juízo competente, destruir provas não periciadas. Tal conduta ameaça a autoridade do Judiciário e a autonomia investigativa da Polícia Federal.

Bolsonaro haveria de se perguntar o que fazer com seu ministro, já que é crime de responsabilidade "não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta [...] na prática de atos contrários à Constituição" (lei 1.079, art. 9º, n. 3).

No Itamaraty, noticiou-se que o ministro Ernesto Araújo impediu a publicação de um livro por inimizade com Rubens Ricupero, autor do prefácio. Há óbvia violação ao princípio constitucional da impessoalidade, mas o presidente deu de ombros. No Ibama, o fiscal que havia multado Bolsonaro por pesca ilegal foi afastado de posição de chefia pelo ministro Ricardo Salles logo no início do governo. Houve cheiro de violação à impessoalidade também lá.

Quanto mais seus ministros encamparem o antirrepublicanismo de Bolsonaro e assimilarem seus discursos e suas práticas retaliatórias, mais o presidente ficará exposto à acusação de ignorar atos inconstitucionais de seus subordinados.

Na demissão do presidente do Inpe, Bolsonaro exigiu "disciplina e hierarquia", mas o Poder Executivo não é quartel ou convento: muitos órgãos que o integram têm autonomia indispensável ao bom cumprimento de suas funções. É o caso de controladorias, corregedorias, universidades, agências e entidades destinadas à pesquisa, entre outros. Não servem ao governo da vez e não batem continência às idiossincrasias presidenciais.

Cobrar subordinação sob ameaça de demissão para, digamos, impedir a divulgação de dado ou informação pública pode configurar o crime de "usar de [...] ameaça contra funcionário público para coagi-lo a proceder ilegalmente" (lei 1.079, art. 9º, n. 6). No caso do Inpe, o ministro Marcos Pontes apressou-se em contradizer o presidente, mas as genuínas razões do ato ficaram expostas —e são evidentemente impróprias.

O presidente orgulha-se de atentar contra a moralidade e a impessoalidade ordenadas pelo art. 37 da Constituição: confessa Medida Provisória motivada por perseguição política ("espero que o Valor Econômico sobreviva"), sugere ter interferido em decisão interna da Petrobras para não "dar dinheiro para o cara da OAB", promove nepotismo como política de Estado ("tem que ser filho de alguém, por que não meu?").

Jair Bolsonaro aparentemente acha que pode agir assim: "Não peço, mando. Por isso que sou presidente". Mas não pode. Não é nada pessoal: limites ao poder de qualquer agente estatal, inclusive o presidente da República, são básicos ao constitucionalismo.

Bolsonaro acha que faz bem ao trazer seu estilo "ele diz o que pensa" para a Presidência da República. Inadvertidamente, inaugurou a era da inconstitucionalidade-ostentação: viola a Constituição, não nega nem pede respeitosas escusas.

Ao contrário, orgulha-se disso: além do politicamente correto, desdenha do "constitucionalmente correto". Se não tomar cuidado, acabará sendo tomado por réu confesso do crime de "expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição" (lei 1.079, art. 9°, n. 4).

O meio ambiente é um caroço constitucional no angu do bolsonarismo. Embora o presidente despreze, a Constituição protege a fauna, a flora e o patrimônio imaterial do Brasil. Não há negacionismo capaz de disfarçar essa opção constituinte.

Há ainda outros caroços: reconhecimento e reparação das violações aos direitos humanos praticadas pela ditadura militar, cujos crimes Bolsonaro celebra; ou prevenção e combate à tortura.

A prática das nomeações para órgãos dessas áreas vem traindo o espírito de boa-fé que deve nortear a ação presidencial. A Constituição exige harmonia entre os Poderes: não há espaço para sabotagem, a pretexto de nomeações que cabem ao Poder Executivo, de órgãos e políticas públicas aprovadas pelo Legislativo. São matérias de lei: a obediência a elas é imposta, não uma mera questão de gosto.

Por isso, embora o Executivo tenha mesmo amplos poderes para preencher cargos comissionados com grande discricionariedade e por critérios de afinidade ideológica, ele não pode usá-los para deliberadamente esvaziar estruturas, inviabilizar operações ou entregar sua direção a notórios opositores das políticas que ele deve executar com diligência e boa-fé.

Usar o poder presidencial de preencher cargos para tornar ineficazes órgãos e políticas públicas criados por lei pode caracterizar o crime de "infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais" (lei 1.079, art. 9º, n. 5). Nomear para sabotar configura evidente abuso ('ab uso', o uso impróprio) de poder.

O Poder Judiciário é o último guardião da Constituição. Em algumas oportunidades, mostrou-se disposto a manter o novo governo em seus limites. Bolsonaro já amealhou uma pequena coleção de derrotas judiciais —ou recuou para evitar outras que seguramente viriam. Celso de Mello, que sabe que o STF só deve ter pacto com a Constituição de 1988, voltou do recesso deixando claro que espera um tribunal vigilante.

Governantes autocratas detestam juízes independentes. Que o digam as chamadas "democracias iliberais" do presente, como Hungria e Polônia, ou as ditaduras escancaradas do passado, como a nossa (1964-1985). Em todas elas o Executivo atacou o Judiciário. Todas são confessadamente admiradas pelo presidente e por seu entorno.

O Judiciário é um poder frágil: não dispõe de aparato coativo próprio, nem controla seus recursos —"não tem influência sobre a espada ou a bolsa", escreveu Hamilton (o mesmo do duelo). Em contextos de investida despudorada de presidentes autoritários, o Judiciário costuma capitular.

A capacidade para resistir a esses ataques exige liderança exemplar, coesão e compostura de seus membros, além de uma boa dose de apoio popular. Porém, na percepção popular, e a começar pelo STF, esses ativos estão em falta no Judiciário brasileiro atualmente. Nessa conjuntura, atentar contra juízes e tribunais pode ser aposta política rentável. Eduardo Bolsonaro, homem de um cabo e um soldado, sabe disso. Seu pai também.

No limite, tal investida pode tomar forma de incitação contra a própria Constituição. Nesse cenário, o governo poderá encampar o discurso de que a Constituição de 1988, nos termos definidos pelo STF, tornou-se um entrave anacrônico ao Brasil da nova era: um monumento ultrapassado de devoção ao "politicamente correto", à sociedade civil organizada das ONGs, ao "globalismo", aos "direitos humanos", à "velha política", à "extrema imprensa", a quilombolas "que não servem nem para reproduzir", a indígenas improdutivos e aculturados, a "veganos" que obstruem a economia.

Gastamos todo o luxo do autoengano nas eleições. Agora, resta-nos encarar com seriedade a hipótese de que a Constituição de 1988 cultua tudo aquilo que nosso presidente só não despreza porque odeia.

Ao mesmo tempo, assistimos ao cozimento de um caldo social anticonstitucional, que vai ganhando textura e sabor na medida em que é continuamente alimentado por próceres do bolsonarismo (mas não só por eles) nas ruas e nas redes: "o Judiciário protege bandidos", "o Congresso é controlado por políticos corruptos", "jornalistas, cientistas e professores mentem, enganam o povo, pervertem jovens".

É previsível o ato final dessa imaginada, mas nada implausível, ópera histriônica: dirão que a Constituição de 1988 não representa mais os anseios do povo; que os constituintes aproveitaram que "a direita" estava acuada pelo fim do regime militar e fizeram uma Constituição "esquerdista"; e que chegou a hora, portanto, de uma nova Constituinte para este novo Brasil.

Quando ouvirmos isso, será tarde demais. Os trilhos do impeachment são jurídicos, mas sua locomotiva é política: cabe a deputados e senadores saber enxergar, no horizonte, onde está o ponto de não retorno. De todos os cenários, o pior seria aquele em que nos contemplaríamos atônitos, esperando que quebrassem o silêncio incômodo. "Melhor teria sido um impeachment antes", alguém diria.

Rafael Mafei Rabelo Queiroz é professor da Faculdade de Direito da USP.