La teoría y la práctica del derecho están íntimamente relacionadas. Este es un ejemplo de lo que no debe hacerse teóricamente para justificar una solución práctica.

El 12 de septiembre el Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) aprobó el dictamen en el que se determinó la pérdida de registro para el Partido Encuentro Social (PES), por no haber obtenido por lo menos el tres porciento de la votación válida emitida en alguna de las elecciones del proceso federal ordinario celebradas el 1º de julio de 2018.

En respuesta, esta determinación fue impugnada por el PES el 18 de septiembre ante la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) y se turnó a la ponencia del magistrado Felipe de la Mata Pizaña. Desde hace unos días el proyecto de resolución se hizo público. El proyecto es, a todas luces, insostenible jurídicamente. Veamos.

Ilustración: Víctor Solís

Hubo varias cuestiones que alegó el PES en su apelación: la falta de medios adecuados de defensa en el sistema electoral mexicano; la forma errónea en que se construyó el universo de votación válida emitida –tomando en cuenta los votos de los candidatos independientes- y que afecta el número de votos que requieren para que su registro subsista; violación a su derecho de audiencia; y la aplicación del principio pro persona para interpretar el requisito constitucional de tal forma que el PES pueda conservar su registro. Todos estos argumentos fueron desestimados por el magistrado ponente por ser inoperantes, ineficaces o infundados.

Pero hubo un argumento que sí convenció al magistrado de la Mata. El PES solicitó que, con independencia del resultado de la votación y del cumplimiento del parámetro numérico del evaluación de la conservación del registro —es decir, el lograr el tres por ciento de la votación válida emitida en algunas de las elecciones realizadas el 1º de julio—, se interpretara el artículo 41 constitucional de forma tal que se concluyera que “existen otros supuestos para evaluar la subsistencia del registro de un partido político nacional”. Pero ¿por qué adujo esto? Me detengo a explicar lo que hay detrás.

Como recordarán el PES participó en la coalición electoral “Juntos Haremos Historia” conformada por MORENA y el PT en las pasadas elecciones federales. Esto tiene una consecuencia importante a la hora de decidir la conformación de las cámaras del Congreso. La coalición implica que cada uno de los partidos postula a sus candidatos en los distintos distritos uninominales y si, por ejemplo, alguien vota por MORENA o por el PT en un distrito donde hay un candidato del PES, ese voto se le contabilice a él como candidato y pueda llegar a ser senador o diputado por la coalición. Sin embargo, lo que no se permite es que ese voto por MORENA o por el PT se le contabilice al PES como partido para efectos de su votación válida emitida a nivel nacional. Lo anterior está señalado de forma nítida en el artículo 12 de la Ley General de Institucionales y Procedimientos Electorales (LGIPE), que en su inciso 2) a la letra dice:

Independientemente del tipo de elección, convenio de coalición y términos precisados en el mismo, cada uno de los partidos políticos aparecerá́ con su propio emblema en la boleta electoral, según la elección de que se trate; los votos se sumarán para el candidato de la coalición y contarán para cada uno de los partidos políticos para todos los efectos establecidos en esta Ley. En ningún caso se podrá́ transferir o distribuir votación mediante convenio de coalición [el resaltado es mío]

Más claro ni el agua. Es válido coaligarse para participar en una elección, sí, pero los partidos concurren de forma individual (con su propio emblema) para efecto de la contabilidad general de su votación. Por eso la norma señala que se prohíbe transferencia de votos entre los partidos que conforman la coalición.

¿Qué es lo que pasó? Que a raíz del abrumador éxito de la coalición —ocasionado por el fenómeno de MORENA— el PES obtuvo 56 diputados federales y 8 senadores en las respectivas cámaras. Si eso lo traducimos al porcentaje que representan en cada una de éstas, en la de diputados el PES representa el 11.2% del total de la cámara y en el senado el 6.25%.

Pero, y es un gran pero, el PES en ninguna de las elecciones —ni la de presidente, ni la de senadores, ni la de diputados— obtuvo más del 3% de la votación válida emitida, por la simple razón de que los votantes no marcaron el emblema del PES en la boleta, sino el de MORENA o el del PT. Esto ocasiona una paradoja: el PES tiene varios diputados y senadores —e incluso más que otras fuerzas políticas— pero no alcanza el umbral de votación que señala la Constitución —el 3%— para seguir con su registro como partido político. Por eso el Consejo General del INE determinó la pérdida de su registro.

Lo que solicitó el PES a la Sala Superior del TEPJF en su apelación básicamente consisten en que haga a un lado lo que señala la norma constitucional —específicamente el artículo 41— y determine que hay otros supuestos para que conserve su registro, a saber, el porcentaje de representantes de su partido que fueron electos a ambas cámaras. Lo más sorprendente es que el magistrado ponente, en un ejercicio de verdadera magia constitucional, encontró en tal argumento justo lo que el PES buscaba. En efecto, de la Mata concluye que se debe tomar como referencia el porcentaje que el partido tiene en las cámaras para su subsistencia, ya que el valor que salvaguarda el orden constitucional es el de la “fuerza en la representación o representación calificada”.1 Por tanto, no importa lo que diga la Constitución —nada más y nada menos que la norma suprema— y que el PES no haya alcanzado el 3% de la votación válida emitida, lo verdaderamente importante es lo que interpreten los jueces a su antojo, por lo que el PES debería de subsistir con su registro como partido político.

El magistrado Felipe de la Mata llega a su conclusión mediante un ejercicio de interpretación constitucional, conjugada con retazos de teoría de las normas, de un poco de teoría de argumentación jurídica y una pizca de conjuros que hacen del proyecto de sentencia una verdadera obra de alquimia que ni José Arcadio Buendía hubiera imaginado.

No exagero. El capítulo segundo del proyecto tiene 70 páginas en donde se entremezclan toda clase de argumentos para justificar una conclusión que no tiene pies ni cabeza. La cuestión es más sencilla: hay recordar lo más básico de teoría de las normas.

Es ya lugar común señalar que en nuestro ordenamiento jurídico existen normas que se manifiestan en forma de principios y de reglas. La principal diferencia es que mientras las primeras tienen en su antecedente condiciones de aplicación abiertas donde sólo se ofrecen razones prima facie a favor de una determinada solución; en cambio las reglas presentan condiciones de aplicación cerradas, es decir, en su supuesto de hecho se determinan las condiciones —de carácter completo— que deben darse para la aplicación de la misma. Por eso se dice que los principios son mandatos de optimización que exigen hacer algo en la mayor medida posible, y las reglas presentan una opción binaria: o se aplican o no. La anterior clasificación no es ociosa, porque la operación con principios deriva en un ejercicio deliberativo sobre la justificación de su aplicación, mientras que las reglas excluyen esa deliberación.

El artículo 41 constitucional cuando señala que “el partido político nacional que no obtenga, al menos, el tres por ciento del total de la votación válida emitida en cualquiera de las elecciones que se celebren para la renovación del Poder Ejecutivo o de las Cámaras del Congreso de la Unión, le será cancelado el registro”, manifiesta una regla, no un principio. Lo que dice el artículo es que si en cualquiera de las elecciones federales un partido político no alcanza el 3% de la votación válida emitida (hipótesis), entonces, perderá su registro (consecuencia jurídica).

En otras palabras: la regla señala en su hipótesis una serie de condiciones de aplicación cerradas verificables empíricamente mediante el conteo de los votos de la elección, y si no se llega a cierto número de votos, el partido pierde el registro. No hay nada que deliberar: la regla es muy clara.

Lo que hace el proyecto de sentencia es que toma esta regla —del artículo 41— como un principio a interpretar. De ahí señala que el valor subyacente que protege ese principio es el de la “representación calificada”. Posteriormente, da un salto lógico y señala que existe una “regla constitucional implícita” en el ordenamiento constitucional que permite tomar en cuenta el número de representantes electos en ambas cámaras para efectos de la conservación del registro del partido político, ya que así se protege el valor de la “fuerza de la representación”. Nada de eso se desprende del texto constitucional, nada.

En suma, estamos frente a un proyecto de sentencia que cae en lo que podríamos denominar en la “falacia neoconstitucional”, en aquella visión del sistema jurídico en donde los jueces olvidan que el derecho tiene un componente autoritativo y su actividad límites institucionales. El derecho no sólo son principios, también son reglas; no sólo es ponderación, también es subsunción, y vaya la perogrullada, pero el derecho es derecho, no puro razonamiento moral o político. No por nada dice Atienza que “quizá no sea casual que donde más haya prendido esta ideología del neoconstitucionalismo haya sido en los países con una institucionalidad más débil.”2

Se las pongo más fácil, si tanta “fuerza de la representación” tiene el PES, más votantes hubieran tachado su emblema en la boleta y habrían llegado al umbral que la constitución exige. Pero no, no fue así.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Chile.Twitter: @MartinVivanco

1 Proyecto de sentencia, p. 37.

2 Atienza, Manuel, Filosofía del Derecho y Transformación Social, Trotta, Madrid 2017, p. 146.