La reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2014 (rec.238/2014) da un valiente y didáctico paso adelante para incluir dentro del delito de malversación de fondos públicos, la apropiación por personal laboral de entidades y sociedades mercantiles del sector público, considerando que pese a ser entes instrumentales y no tener carácter de Administraciones públicas, sus fondos han de calificarse como “públicos” y por ello, a los que se apropian de los mismos, les caerá el peso de la ley penal, especialmente gravoso y cualificado cuando se trata de robar lo que es de todos. Diríase que la huida del Derecho Administrativo se trunca con la captura por el Derecho Penal.

Nótese que el artificio para la defensa del delincuente que saqueaba una sociedad pública, consistía en invocar que el tipo penal de la malversación se orienta exclusivamente sobre los “fondos públicos” de manera que no cabría forzar el tipo para cubrir los “fondos privados” de sociedades o entidades que perteneciendo al sector público, se ajustaban en su actividad al Derecho privado.

Pues bien, la Sala de lo Penal de forma tajante y clara, “levanta el velo” de esas entidades y fija criterios sobre cuando ha de entenderse que las entidades del sector público manejan “fondos públicos”. Veamos.

1. Primero, la sentencia aborda el concepto clásico de “fondos públicos” referido a Administraciones o entes públicos sometidos al Derecho Público:

“ Ciertamente no existe un concepto legal de «fondos, caudales o efectos públicos, a diferencia de otros ordenamientos como el francés singularmente (derniers publies). La progresiva ampliación del sector público con la aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad publica o sencillamente a desplegar actividades económicas, ni uno y otro caso en régimen de Derecho privado, acrecienta la dificultad. Con carácter general son efectos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas ( STS. 874/2006 de 18.9 ). Y cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.”

2. Luego la sentencia aborda la problemática de las empresas públicas, y su huida del Derecho Administrativo, con referencia a la reciente STS. 166/2014 de 28.2 , que dispuso:

“La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como «huida del derecho administrativo»: se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación.” (…) la cuestión debatida que no está condicionada en absoluto por el hecho de que las empresas públicas se rijan por normas de derecho privado, actuando en el tráfico mercantil y las normas de derecho administrativo resulten inoperantes para el cumplimiento de sus fines. La pureza conceptual de otras ramas del ordenamiento se diluye en el derecho penal en función de los intereses tutelados.

Las empresas públicas mercantiles son parte del sector público como se sostiene el art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y, en su ámbito, el art. 2 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre . Si las cuentas de las empresas públicas pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas al estar aquellas, inequívocamente incluidas en el sector público, también les alcanzará la función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran sus administradores.

Los argumentos relativos al control de las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, son predicables respecto de las sociedades mercantiles públicas. Jurídicamente la distinción se relativiza: ambas son conceptuadas como empresas públicas .”

3. Pero el Supremo es consciente que no todas las sociedades públicas son iguales y continua precisando:

“Sin embargo existen diferencias de relevancia entre unas y otras que para algunos implican la imposibilidad de asimilación. En las sociedades mercantiles, el Derecho privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima. (…) Lo que podría privar del carácter público a los caudales de la sociedad no es tanto la naturaleza mercantil de la sociedad sino su condición específica de sociedad anónima que comporta una diferenciación de personalidad jurídica. Eso conduce a convertir en difícilmente admisible que los fondos de las sociedades de economía mixta controladas por el Estado -aunque sean empresa pública- puedan considerarse públicos. Hay participación privada. (…) La sociedad anónima es una persona jurídica independiente de los socios. Por ello, la naturaleza jurídica del capital, que su origen determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que el patrimonio también lo sea. El Estado puede tener la condición de socio y, con ella, independientemente de que sea o no el socio mayoritario, determinados derechos. Pero los fondos de la Sociedad no son del Estado o Administración.

Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento aducido sería artificioso. El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto de las sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los caudales el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se trate de una sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se produce una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.

Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad, dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.»

Y aquí está el hallazgo o conclusión:

“Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público. Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. ( SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992 ) Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.(…) aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos de la sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas.”

O sea, no cabe hablar de «fondos públicos» ni de «malversación» como delito contra la Administración, cuando la sociedad de capital público cuenta con partícipes o accionistas privados, o cuando no desarrolla «funciones públicas».

5. Finalmente aborda el caso concreto, que no se refiere propiamente a sociedad mercantil sino a una entidad pública autonómica sometida al Derecho privado:

“En el caso presente en el factum se considera probado que el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS) -en el que el acusado desempeñaba funciones de administrador contratado como empleado laboral a tiempo completo con carácter de interino- es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica, adscrita a la Conserjería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, que dispone de los recursos que le son asignados con cargo a los Presupuestos de la Generalitat, de los productos y rentas de su propio patrimonio, de las herencias, legados y donaciones que recibía y de cualquiera otros recursos públicos que les atribuyan destinados a sus fines de protección y tutela de los discapacitados psíquicos y de los afectados por otras discapacidades, así como de prestación y ejecución de actuaciones en materia de servicios sociales y acción social.

Carácter de entidad de Derecho público de IVADIS que la Sala de instancia considera acreditado por la documental de su constitución, y el objeto social público por el reconocimiento del propio acusado y la testifical practicada en el plenario, así como por el hecho de que la entidad encargada de auditar y fiscalizar sus cuentas fuese publica. La sindicatura de Contes- sin que el hecho de que la materialización de la auditoría se llevara a cabo por una empresa privada en virtud de una delegación, pueda alterar su condición de entidad publica.

Por tanto, resultando incuestionable que IVADIS no persigue una finalidad comercial sino que realiza una función pública como es la protección y tutela de discapacitados, sus fondos son caudales públicos y forma parte del sector público autonómico.”

Así pues, la Sala de lo Penal en esta sentencia, que tenéis aquí en su integridad, ha extendido la red del delito de malversación de fondos públicos a las apropiaciones efectuadas en sociedades mercantiles, cuando concurra un doble requisito: la exclusiva titularidad pública (esto es, Sociedades Anónimas de socio único consittuido por una Administración púbica) y el desempeño de funciones públicas en sentido amplio. Y a las entidades públicas cuando no persiguen finalidades comerciales sino públicas.

En definitiva, corren tiempos en que, al hilo de la crisis económica, se está levantando la alfombra de numerosas sociedades y entidades de capital público, aquellos trabajadores públicos que pudieren verse implicados en tinglados o prácticas de apropiación de los fondos de aquella, so pretexto del notorio relajo de controles en tales entidades. El precio de la supuesta agilidad de gestión era el reclutamiento indiscriminado de personal laboral, fijo y temporal, y la liberación de controles de intervención rígidos. Y claro, de aquellos polvos vienen estos lodos.