Une « une route semée d’embûches », qui, à l’arrivée, offre « aux Afghans qui ont longtemps cherché la justice et l’espoir de la voir un jour réalisée ». C’est la description de Patricia Gossman, directrice adjointe de la division Asie de Human Rights Watch, de la décision de la chambre d’appel de la Cour pénale internationale (CPI) du 5 mars 2020.

Une route semée d’embûches longue de plus de dix ans d’attente, puisque l’examen préliminaire de la situation en Afghanistan par la CPI a été rendu public en 2007. Dix ans plus tard, en novembre 2017, la procureure Fatou Bensouda demandait à la Cour de l’autoriser à une ouvrir une enquête.

La requête portait sur des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre qui auraient été commis depuis le 1er mai 2003. Dans un rapport publié en décembre 2017, le bureau de la procureure notait également vouloir se pencher sur « d’autres crimes allégués se rapportant au conflit armé en Afghanistan et suffisamment liés à la situation en cause, qui ont été commis sur le territoire d’autres États parties depuis le 1er juillet 2002 ». Les activités des prisons secrètes de la Central Intelligence Agency (CIA) en Pologne, en Roumanie et en Lituanie étaient alors mises en cause. En plus de poursuites éventuelles contre des membres de la CIA, Fatou Bensouda avait aussi laissé entendre une possibilité d’enquêter sur du personnel de l’armée américaine, des talibans et des éléments des autorités afghanes.

Le 12 avril 2019, la chambre préliminaire II de la CPI rejetait la demande d’autorisation. Pour la première fois dans l’histoire de l’institution, les juges ont estimé qu’une investigation à ce stade ne servirait pas les « intérêts de la justice ». Un front commun des observateurs de la Cour s’était alors créé contre cette décision, tandis que le président des États-Unis, Donald Trump, avait lui salué une « victoire internationale » (v. Dalloz actualité, 29 avr. 2019, obs. M. Peniguet).

Pas d’« intérêts de la justice » à analyser

C’était sans compter sur la décision de la chambre d’appel de la CPI du 5 mars dernier. Prise à l’unanimité des cinq juges, elle se résume par ce passage : « La chambre d’appel estime que la chambre préliminaire a commis une erreur en décidant qu’“une enquête sur la situation en Afghanistan à ce stade ne servirait pas les intérêts de la justice”. Elle estime que la décision de la chambre préliminaire, en vertu de l’article 15(4) du Statut [de Rome, ndlr], n’aurait dû porter que sur la question de savoir s’il existe une base factuelle raisonnable pour que la procureure poursuive une enquête, au sens où des crimes ont été commis, et si la ou les affaires potentielles découlant de cette enquête semblaient relever de la compétence de la Cour. »

Les juges estiment que la chambre préliminaire n’avait tout simplement pas à apprécier les « intérêts de la justice » dans la demande de Fatou Bensouda – appréciation prévue à l’article 53 du statut de Rome et qui n’appartient qu’au bureau de la procureure.

Comme le reste de la décision de la chambre préliminaire s’accorde à dire qu’il semble exister des crimes commis relevant de la compétence de la Cour, la chambre d’appel décide, dans sa décision, d’amender le texte de la première, autorisant ainsi l’ouverture d’une enquête.

Un raisonnement « superficiel » et « spéculatif »

Les cinq juges auraient pu s’arrêter là. Cependant, étant donné que l’expression « intérêts de la justice […] a fait l’objet de nombreuses observations devant la chambre d’appel et a suscité de nombreux commentaires de la part de la communauté universitaire et de la société civile », la chambre d’appel a trouvé bon de fournir quelques observations sur l’approche de la chambre préliminaire à l’égard de ce concept.

D’abord, remarquent-ils, la formulation de l’article 53, 1, du statut est négative : « Pour prendre sa décision, la procureure examine […] s’il y a des raisons sérieuses de penser, compte tenu de la gravité du crime et des intérêts des victimes, qu’une enquête ne servirait pas les intérêts de la justice. » Par conséquent, il ne s’agirait pas de démontrer qu’une enquête doit servir les intérêts de la justice, mais pourquoi elle ne les servirait pas. Ensuite, la chambre d’appel note que le « raisonnement de la chambre préliminaire à l’appui de sa conclusion concernant les “intérêts de la justice” était superficiel, spéculatif et ne faisait pas référence à des informations susceptibles de l’étayer ».

Enfin, la décision indique que rien ne montre que « la chambre préliminaire ait pris en compte la gravité des crimes et les intérêts des victimes tels qu’ils ont été formulés par les victimes elles-mêmes ». Et les juges de conclure que « la chambre préliminaire n’a pas correctement évalué les intérêts de la justice ».

Menaces américaines

Fatou Bensouda a été autorisée à enquêter sur les crimes présumés commis en Afghanistan depuis le 1er mai 2003. Mais pas seulement : elle peut se pencher sur des crimes ayant un lien avec le conflit armé en Afghanistan et qui sont à la fois liés à la situation en Afghanistan et qui ont été commis sur le territoire d’autres États parties au Statut depuis le 1er juillet 2002. Ce dernier point est très important, puisqu’il s’agit ici des potentiels crimes des agents de la CIA dans les prisons secrètes en dehors d’Afghanistan.

Or le gouvernement américain refuse l’idée que certains de ses citoyens se fassent juger en dehors des États-Unis. Son positionnement s’est une nouvelle fois accentué après la publication de la décision de la chambre d’appel. D’après le New York Times, le secrétaire d’État, Mike Pompeo, l’a qualifiée d’action « prise par une institution politique qui ne rend pas de comptes et qui se fait passer pour un organe juridique ».

Dans un discours à la presse le 17 mars, il a par ailleurs indiqué vouloir s’en prendre à deux fonctionnaires de la CPI, mais aussi aux familles des responsables de l’enquête. Traduction du verbatim :

« Il a récemment été porté à mon attention que le chef de cabinet de la procureure, Sam Shoamanesh, et le chef de la division de la compétence, de la complémentarité et de la coopération, Phakiso Mochochoko, contribuent à l’effort de la procureure de la CPI Fatou Bensouda d’utiliser cette cour pour enquêter sur les Américains. […] je me demande quelles devraient être les prochaines étapes des États-Unis en ce qui concerne ces personnes et tous ceux qui mettent les Américains en danger.

Nous voulons identifier les responsables de cette enquête partisane et les membres de leur famille qui pourraient vouloir se rendre aux États-Unis ou se livrer à des activités incompatibles avec la protection des Américains. »

En défense de ses employés, la CPI a réagi le 19 mars dans un communiqué. On peut y lire que « la Cour soutient fermement tous ses hauts responsables et membres du personnel, qui exercent, avec intégrité et dévouement, des fonctions essentielles pour le mandat de la CPI au nom de ses 123 États parties, originaires de toutes les régions du monde ».