A Reforma trabalhista acabou com a irredutibilidade salarial? Seria o fim da estabilidade financeira? Trata-se de norma inconstitucional? As normas prejudiciais ao trabalhador da Lei 13.467/17 podem ser retroativas?

Em torno da polêmica da Reforma Trabalhista, alguns pontos seguem em plena discussão. Dentre eles podemos destacar a nova redação do Art. 468 da CLT ao dispor:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

§ 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2º A alteração de que trata o § 1ºdeste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Esta redação, poder-se-ia concluir que esvaziou a súmula 372 do TST que previa:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

Com a nova redação, após decorridos 10 ou 20 anos, poderia o empregador simplesmente suprimir as gratificações, passando por cima do princípio da "estabilidade financeira"?

Pela leitura fria da lei, após a reforma, sim.

Mas seria este o papel do operador do direito? Apenas aplicar a redação nua e crua? Não pensamos dessa forma. Nesse sentido, trouxemos três debates que merecem ser considerados:

1º - Direito adquirido anterior à vigência da Reforma Trabalhista;

2º - Irretroatividade da Reforma Trabalhista aos contratos anteriores à Lei 13.467/17;

3º - Inconstitucionalidade do §2º do Art. 468 da CLT.

Vejamos cada um deles:

1. Direito adquirido - estabilidade financeira

A jurisprudência majoritária bem como a doutrina, ao lecionar sobre a estabilidade financeira, esclarece:

"(...) o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem fixar em dez anos o lapso temporal capaz de identificar aquilo que se convencionou chamar de "estabilidade financeira" (Homero Batista Mateus da Silva, Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 5 - Edição 2017, e-book, CAPÍTULO 5. GRATIFICAÇÕES AJUSTADAS)

Trata-se de matéria sumulada desde 20.04.2005 com a seguinte redação:

Súmula nº 372 TST:

"Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira".

Ocorre que num piscar de olhos, aquele que laborou por 10, 15 ou 20 anos passa a poder ter suas gratificações suprimidas com base em nova norma vigente.

Ocorre que, como outras discussões já trazidas nesta plataforma, não é razoável aceitar que a nova redação dada pela Reforma Trabalhista, possa alcançar um empregado que tenha adquirido o direito à estabilidade financeira antes da vigência da Reforma.

Trata-se, como já referido em outros artigos, da necessária ponderação da irretroatividade de norma prejudicial ao empregado em observância à SEGURANÇA JURÍDICA e o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação da Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. XXXVI:

"A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Afinal, a aplicação de uma nova norma que reflita negativamente nas vantagens do trabalhador só poderiam atingir contratos originados após a vigência da Reforma, entendimento já pinçado na redação da Súmula 51 do TST:

Súmula nº 51 do TST:

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

Sob este prisma, a jurisprudência, mesmo após a vigência da Reforma Trabalhista, manteve a aplicação da estabilidade financeira:

RECURSO ORDINÁRIO. SERPRO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA POR MAIS DE 10 ANOS. INCORPORAÇÃO. DEVIDA. O disposto nos arts. 450 e 468, § 1º, da CLT não constituem óbice ao deferimento do direito postulado, eis que, se é certo que o ordenamento jurídico garante ao empregador a reversibilidade do empregado ao cargo de origem, sem que tal se configure alteração contratual lesiva, não é menos certo que, percebendo o trabalhador gratificação de função por longos anos, adquire uma estabilidade financeira que não pode ser abalada por ato do empregador. Cuida-se, inclusive, da consagração do princípio constitucional insculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Incide, portanto, à espécie a diretriz perfilada na Súmula nº 372. Recurso patronal improvido, no aspecto. (Processo: RO - 0001432-21.2015.5.06.0007, Redator: Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento: 05/02/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 21/02/2018)

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)." Ocorre que, no caso específico dos presentes autos, o Município não negou que a autora exerceu as funções de coordenadora pedagógica e de supervisora de ensino, de fevereiro de 2003 a dezembro de 2016. Portanto, mesmo que a gratificação tenha sido instituída provisoriamente, foi auferida pela reclamante por mais de 10 anos, incorporando-se, assim, em definitivo ao salário da autora. Desta forma, nego provimento ao apelo do reclamado.(TRT-15 - RO: 00104261920175150039 0010426-19.2017.5.15.0039, Relator: HAMILTON LUIZ SCARABELIM, 8ª Câmara, Data de Publicação: 16/02/2018)

Razões pelas quais podemos entender por razoável a compreensão de que o §2º do Art 468 atingiria apenas os contratos originados após a Reforma, ou, em última análise àqueles que não tenham adquirido o direito antes da referida vigência.

2º - Aplicação da Lei no tempo - As normas prejudiciais podem ser retroativas?

Em tese, a Reforma Trabalhista não teria eficácia para retirar direitos do trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17, em observância pura à segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito, e ao DIREITO ADQUIRIDO, nos termos da redação constitucional em seu Art. 5º:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Este entendimento já foi concretizado pela Súmula 191 do TST que entendeu em caso análogo a não aplicação de lei norma por ser prejudicial ao empregado:

Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III)

(...)

III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Trata-se de aplicação do princípio da irretroatividade de norma nova, disposto no Decreto-Lei nº 4.657/42 (LIDB):

Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Assim, mesmo que em vigor, a lei que estabeleça alterações que prejudique algum direito do trabalhador, tem-se a necessidade de se ponderar sobre a irretroatividade da norma, pra fins de que produza efeitos, quando prejudiciais, somente para os contratos de trabalho celebrados a partir 11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.

Todavia, trata-se de um tema polêmico e sem análise do judiciário ainda.

3º - Inconstitucionalidade do §2º do Art. 468 da CLT

Outra polêmica gerada seria sobre a possível inconstitucionalidade do §2º do Art. 468, ao configurar nítida redução do salário protegido pela Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Assim, referida reforma ao configurar nítida permissão à redução salarial, contraria a nitidamente jurisprudência consolidada pelo STF, que declarou a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira (AI 675.287-AgR, Min. Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 10.02.2015)

A doutrina, no mesmo sentido, destaca a inconstitucionalidade da norma:

"A retirada da gratificação ao cabo de 10 anos representa efetiva redução salarial. O salário-condição tornou-se salário-base. Isso é irrespondível. Como a Súmula 372 do TST foi calcada no princípio da irredutibilidade salarial e como esse princípio está constitucionalizado, o caminho não tem volta. Mera alteração na redação da lei ordinária, propondo que o caso seja considerado de ausência de direito adquirido, não é o bastante para suplantar a CF/88. Há semente de inconstitucionalidade no art. 468, § 2º, portanto." (Homero Batista Mateus da Silva, Comentários à Reforma Trabalhista - Edição 2018, e-book, Art. 1º - Lei 13.467/2017)

O direito à incorporação da gratificação de função consolidado pela Súmula 372, I, do TST, que concretiza o Princípio da Estabilidade Financeira, possui decorrência lógica da combinação do Princípio da Irredutibilidade Salarial (art. 7º, VI, da CF), do Princípio da Proteção da Confiança e da Segurança Jurídica (art.s 1º e 5º, XXXVI, da CF) e do Princípio da Boa-fé Objetiva (arts. 1º, III, e 3º, I, da CF), reforçando a tese da inconstitucionalidade do §2º do Art. 468 da CLT.

Portanto, tratam-se de temas ainda latentes ao debate que merecem maior aprofundamento no judiciário, mas que já exigem do operador de direito o seu desenvolvimento nas peças iniciais, conforme modelo que disponibilizamos aqui.

Queremos saber também da sua opinião sobre os futuros desdobramentos deste tema.

Abraço, da Equipe Modelo Inicial.