Maximilian Steinbeis Maximilian Steinbeis Zur Person ist Jurist, Schriftsteller und Journalist sowie Gründer und Herausgeber des Verfassungsblogs. ms@verfassungsblog.de

Wie robust ist das Grundgesetz? Ein Gedankenexperiment

Wer an der geltenden deutschen Verfassung etwas verändern will, braucht eine Zweidrittelmehrheit in Bundestag und Bundesrat. Das ist die erste und effektivste Antwort des Grundgesetzes auf die Frage nach seiner Robustheit. Die Verfassung verleiht der demokratisch gewählten Regierung und der sie stützenden Parlamentsmehrheit die Legitimation, Recht und Gesetz nach ihrem Willen zu verändern, aber es entzieht ihr dieselbe im gleichen Atemzug dort, wo es um sie selber geht. Zum Ändern der Verfassung kann man sich nicht wählen lassen. Dafür braucht der Wahlsieger eine Zweidrittelmehrheit, sprich: normalerweise die Mithilfe der im politischen Wettbewerb unterlegenen und damit zur Machtausübung gerade nicht legitimierten Opposition.



Mit dieser Differenzierung zwischen dem Regelfall des gewöhnlichen, der Macht der Mehrheit unterworfenen Rechts und dem Sonderfall des einer Supermajorität vorbehaltenen Verfassungsrechts bringt das Grundgesetz sich selbst in Sicherheit vor den Mühlsteinen der politischen Auseinandersetzung um Mehrheit oder Minderheit. Die Verfassung schützt sich damit davor, in einer Paradoxieschleife zu landen: Sie ermächtigt die Mehrheit, ohne sich ihr auszuliefern. Damit macht sie sich robust für den politischen Normalbetrieb. Das Paradoxieproblem wird in den Extrem- und Ausnahmefall eines Fundamentalangriffs auf die "freiheitliche demokratische Grundordnung" abgedrängt, für den das Grundgesetz Instrumente der sogenannten wehrhaften Demokratie wie Ewigkeitsklausel, Parteiverbot und Verwirkung von Grundrechten parat hält, die allesamt selten oder nie praktisch werden und daher in ihrer Paradoxie aushaltbar erscheinen. Die Robustheit des Grundgesetzes wird dann zuvörderst oder gar nur noch in der Begegnung mit seinen erklärten Feinden zum Problem, musterhaft verkörpert im Nationalsozialismus und im Kommunismus als dem Anderen, mit der Verfassungsordnung des Grundgesetzes existenziell Unvereinbaren. In diesem Spannungsfeld spielte sich, vom SRP- und KPD-Verbot bis zu den Debatten um Notstandsgesetze, RAF-Terror und Radikalenerlass, ein nicht geringer Teil der bisherigen Verfassungsgeschichte der alten Bundesrepublik ab.



Wahlsieg ist kein Verfassungsänderungsmandat Im achten Jahrzehnt der Geltungsdauer des Grundgesetzes ist diese Lösung, zwischen politischer Gegnerschaft und Verfassungsfeindschaft zu differenzieren und das eine zu ermöglichen und das andere auszuschließen, indessen prekär geworden, und zwar auf beiden Seiten. Auf der Ebene des Verfassungsschutzes haben das gescheiterte Verbot der verfassungsfeindlichen, aber zur Verfassungswidrigkeit zu schwachen NPD sowie das eklatante Versagen der Sicherheitsbehörden im Fall der Neonazi-Terrororganisation NSU offengelegt, wie wenig auf die Instrumente der wehrhaften Demokratie mitunter Verlass ist, wenn die an sie gerichtete Erwartung, die Robustheit der liberalen demokratischen Verfassung in der Konfrontation mit existenzieller Feindschaft sicherzustellen, tatsächlich einmal praktisch wird. Weniger offen zutage liegt dagegen der Befund, dass auch auf der Ebene der regulären politischen Auseinandersetzung Anlass zur Beunruhigung über die Robustheit des Grundgesetzes besteht. Er zeigt sich, wenn man den Blick über den Geltungsbereich des Grundgesetzes hinaus auf das europäische und außereuropäische Ausland ausweitet.



Zwei Mitgliedsstaaten der Europäischen Union bieten sich hierbei als Studien- und Vergleichsobjekte besonders an: Ungarn und Polen. In Ungarn besitzt als Folge eines sehr speziellen Wahlsystems seit 2010 (mit Unterbrechung) die Fidesz-Partei von Ministerpräsident Viktor Orbán eine Zweidrittelmehrheit im Parlament. Da es in Ungarn keine zweite Kammer gibt, ist die Regierungsmehrheit damit gleichermaßen legitimiert, einfache wie verfassungsändernde Gesetze zu erlassen, ohne dabei auf die Opposition irgendeine Rücksicht nehmen zu müssen. Die Regierungsmehrheit hat auf dieser Basis nicht nur zahlreiche Verfassungsänderungen, sondern eine komplett neue, nach ihrem Willen gestaltete Verfassung in Kraft gesetzt, die bis ins Detail auf das Ziel zugeschneidert ist, den Machtverlust der Fidesz-Partei durch eventuelle künftige Mehrheitsverschiebungen möglichst unwahrscheinlich zu machen. In Polen hat dagegen die Regierungspartei Recht und Gerechtigkeit (Prawo i Sprawiedliwość, PiS) unter Jarosław Kaczyński mit 38 Prozent der Stimmen zwar 2015 die Wahl gewonnen und eine absolute Mehrheit im Parlament erreicht, aber keine Mehrheit, die zur Änderung der polnischen Verfassung ausgereicht hätte. Diese ist immer noch die gleiche wie vor 2015; kein Buchstabe hat sich geändert. Und trotzdem ist es der Regierungsmehrheit gelungen, die Verfassungsordnung seither in weiten Teilen umzukrempeln und dem Interesse ihres Machterhalts zu unterwerfen.



Die Fälle Ungarn und Polen haben gemeinsam, dass die Unterscheidung zwischen Gesetzes- und Verfassungsänderung systematisch und radikal unterlaufen wird: in Ungarn durch ihre faktische Auflösung, in Polen durch eine auf Dauer gestellte Verfassungskrise. Wie das geschieht und was das für die Robustheit der jeweiligen Verfassung für Folgen hat, lässt sich beispielhaft am Schicksal der Verfassungsinstitution zeigen, die auch im Gefüge des deutschen Grundgesetzes eine Schlüsselrolle einnimmt: das Verfassungsgericht.



Der Fall Ungarn In Ungarn begann die Fidesz-Regierung nach ihrem Wahlsieg 2010 früh damit, das bis dahin mächtige und selbstbewusste ungarische Verfassungsgericht zu neutralisieren. Als das Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig erklärte, mit dem die Fidesz-Regierung Abfindungen für ausgeschiedene Beamtinnen und Beamte mit einer 98-prozentigen Besteuerung rückwirkend wieder einkassieren wollte, entzog sie ihm flugs per Verfassungsänderung weitestgehend die Kompetenz, Steuer- und Haushaltsgesetze überhaupt auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen. Zuvor schon hatte die Fidesz-Mehrheit die Besetzung der Richterbank ins Visier genommen: Um sie mit eigenen Leuten füllen zu können, änderte sie die Praxis der Richterwahl und erhöhte die Zahl der Richterinnen und Richter von elf auf 15, was Fidesz die Möglichkeit gab, auf einen Schlag sieben neue Richter zu wählen. Die Wahl des Gerichtspräsidiums wurde dem Richterplenum entzogen und ebenfalls einer Zweidrittelmehrheit des Parlaments und damit der Fidesz-Fraktion überantwortet. Nachdem 2011 die neue, von der Fidesz-Mehrheit allein erarbeitete und beschlossene Verfassung in Kraft getreten war, sorgte Fidesz obendrein dafür, dass die gesamte bisherige Rechtsprechung des Gerichts seit 1989 ihre Bindungswirkung verlor – alle Grundsatzurteile aus der Vor-Fidesz-Zeit waren damit hinfällig.



Das ungarische Verfassungsgericht existiert weiter. Es wurde nicht abgeschafft oder ausgeschaltet, wie es etwa dem österreichischen Verfassungsgerichtshof 1933 widerfahren war. Es verhandelt und urteilt bis auf den heutigen Tag still und fleißig vor sich hin und verhilft gelegentlich auch mal Bürgerinnen und Bürgern zu ihrem Recht, sofern es sich nicht um einen politisch heiklen Fall handelt. Aber es hütet sich, ähnlich wie das russische Verfassungsgericht, dem Willen der Regierungsmehrheit in die Quere zu kommen. Im Gegenteil, bisweilen ist es der Regierung verfassungspolitisch regelrecht zu Diensten: Als Regierungschef Viktor Orbán 2016 versuchte, seinen Abwehrkampf gegen die Aufnahme von Flüchtlingen als Auseinandersetzung zwischen nationaler Selbst- und europäischer Fremdbestimmung zu stilisieren und zu diesem Zweck den Schutz der "Verfassungsidentität" Ungarns gegen die EU in der Verfassung zu verankern, war es das Verfassungsgericht, das ihm nach einem gescheiterten Referendum und einer gescheiterten Verfassungsänderung diesen Wunsch schließlich erfüllte. Im November 2016 urteilte es, dass die Staatsorgane Ungarns keine europarechtliche Verpflichtung anerkennen dürften, die der konstitutionellen Identität Ungarns entgegenstehe, und verschaffte Orbán auf diese Weise die willkommene Möglichkeit, sagen zu können, er dürfe rechtlich nicht, was er politisch nicht wollte. Der Anschein juristischer Korrektheit bleibt gewahrt, und die Regierung kann trotzdem tun, was sie will.



Der Fall Polen In Polen blieb die Regierungspartei PiS, anders als die ungarische Fidesz, weit von einer verfassungsändernden Mehrheit entfernt. Trotzdem war die Unterwerfung des Verfassungsgerichts in Polen mindestens ebenso erfolgreich wie in Ungarn. Dabei half zum einen die Tatsache, dass die PiS 2015 nicht nur die Parlamentsmehrheit, sondern wenige Monate zuvor auch das Amt des Präsidenten erobert hatte. Der Präsident nimmt den Verfassungsrichterinnen und -richtern den Amtseid ab, ohne den sie ihr Amt nicht antreten können. Ebenfalls hilfreich war, dass es nicht die PiS, sondern die vormalige Regierungs- und heutige Oppositionspartei Bürgerplattform (Platforma Obywatelska, PO) war, die mit dem Tricksen angefangen hatte: Kurz vor dem absehbaren Machtwechsel änderte sie rasch das Gesetz, das die Besetzung der Verfassungsrichterposten regelt. Das hatte damit zu tun, dass Ende 2015 die Amtszeit von fünf der 15 Richter ablief, also ein ganzes Drittel der Richterbank neu besetzt werden musste. Bei dreien lag der Termin nach der Wahl, aber vor Zusammentritt des neuen Parlaments, also formell noch in der Zuständigkeit der alten Mehrheit. Bei zwei weiteren aber wäre bereits das neu gewählte Parlament zuständig gewesen, also die PiS-Mehrheit. Dennoch besetzte die Bürgerplattform alle fünf Posten selbst.



Staatspräsident Andrzej Duda weigerte sich daraufhin, den neuen Richtern den Amtseid abzunehmen – und zwar allen fünfen. Stattdessen wählte das neue Parlament mit den Stimmen der PiS-Koalition fünf andere Verfassungsrichter nach ihrem Geschmack, und diese fünf wurden noch in der gleichen Nacht von Präsident Duda vereidigt. Das Verfassungsgericht wurde angerufen und urteilte, dass in der Tat die Wahl der zwei Richter, deren Amtszeit erst nach Zusammentritt des neuen Parlaments begonnen hatte, verfassungswidrig war – die der anderen drei aber korrekt gewesen sei. Deren Posten waren nun aber schon von den drei von der PiS gewählten Richtern besetzt. Damit gab es drei Richter, die legal gewählt, aber nicht vereidigt waren, und drei Richter, die vereidigt, aber nicht legal gewählt waren.



Damit aber nicht genug: Im Dezember änderte die PiS-Mehrheit das Gesetz, das die Verfahrensweise des Verfassungsgerichts regelt. Unter anderem verpflichtete diese Änderung das Gericht, Verfahren künftig strikt in der Reihenfolge ihres Eingangs abzuarbeiten. Die Folge: Alles, was die PiS an neuen Gesetzen erlässt, kann das Gericht erst kontrollieren, wenn der ganze Rückstau von Altverfahren zuvor abgetragen ist – also zu einem Zeitpunkt, an dem die Gesetze zumeist ihre Wirkung bereits längst getan hatten. Das, so das Gericht im März 2016, sei mit dem Verfassungsauftrag an das Verfassungsgericht unvereinbar und das Gesetz somit nichtig.



Zwei Dinge machten die Sache aber kompliziert: Zum einen hatte Gerichtspräsident Andrzej Rzepliński den drei vereidigten, aber nicht legal gewählten PiS-Richtern jede Teilnahme an der Urteilstätigkeit verweigert. Zum anderen hatte das Gericht bei der Überprüfung des Gesetzes dieses selbst unangewendet gelassen – denn hätte es auf Basis des neuen Gesetzes verhandelt, hätte es dieses von vornherein praktisch gar nicht überprüfen können. Dies nahm die Regierung zum Anlass, etwas Unerhörtes zu tun: Sie weigerte sich, das Urteil im offiziellen Amtsblatt zu veröffentlichen. Damit war das Urteil offiziell nicht in der Welt. Beides, die Vereidigung der gewählten Richter und die Veröffentlichung gefällter Urteile, hatten bis dato als bloße Formalien gegolten – als rituelle Handlungen, die der Richterwahl beziehungsweise dem Urteilsspruch ihre offiziöse Würde und Gültigkeit geben, aber mit keinerlei rechtlichem oder gar politischem Ermessen verknüpft sind – so die Erwartung. Doch die PiS schuf einfach Fakten.



Die PiS besaß keine Macht, die Verfassung zu ändern und die Institution Verfassungsgericht umzugestalten. Aber sie besaß die Macht, der Legitimation des Gerichts sozusagen einen Sprengsatz einzupflanzen und ihn zur Explosion zu bringen: drei Richterposten gleichzeitig doppelt und überhaupt nicht besetzt; die Verfahrensregeln des Gerichts gleichzeitig verfassungswidrig und nicht verfassungswidrig; die Urteile des Gerichts gleichzeitig gesprochen und nicht in der Welt. Ein so mit Paradoxie geimpftes Gericht kann per se schon nicht mehr viel ausrichten. Drei Jahre und zahlreiche weitere Attacken auf die Integrität des Gerichts später ist das einstmals international hoch angesehene polnische Verfassungsgericht heute kaum mehr als ein Schatten seiner selbst.

