La omisión por parte del Senado para designar un fiscal anticorrupción antes de noviembre de 2018, detonó la imposibilidad jurídica de aplicar todo el capítulo de delitos en materia anticorrupción. Esto debido a que, como sucede en no pocas ocasiones, la falta de técnica legislativa impide la correcta aplicación de las leyes. Y el caso de las reformas en materia anticorrupción no es la excepción, pues, debido a la negligencia legislativa, existe un especial rubro con el cual el sistema nacional anticorrupción ha carecido de una completa articulación y congruencia: el sistema de justicia penal.

En concreto, jamás entraron en vigor las reformas que se realizaron al código penal federal con el objetivo de mejorar la tipificación de los delitos en materia anticorrupción, por la falta de nombramiento del primer fiscal anticorrupción (fiscal anticorrupción 1). A continuación ofrecemos una explicación de los problemas y retos al respecto.

Primero que nada vale la pena determinar, para efectos explicativos, a quiénes nos referimos por el fiscal anticorrupción 1 y fiscal anticorrupción 2. La existencia de un fiscal anticorrupción a nivel constitucional, surge con motivo del decreto de reforma constitucional, del 10 de febrero de 2014,1 que estableció entre otras cosas la creación de la Fiscalía General de la República y dispuso que esta fiscalía debería de contar “…al menos, con las fiscalías especializadas en materia de delitos electorales y de combate a la corrupción, cuyos titulares serán nombrados y removidos por el Fiscal General de la República. El nombramiento y remoción de los fiscales especializados antes referidos podrán ser objetados por el Senado de la República por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, en el plazo que fije la ley”.

Sin embargo, con el objetivo de que la creación de estas fiscalías especializadas y la facultad del Senado de la República a tener un control sobre tales nombramientos, no quedaran condicionados a su vez a la entrada en vigor de la Fiscalía General de la República, el artículo décimo octavo transitorio, de esta mencionada reforma del 10 de febrero de 2014, previó la obligación del Senado de la República de designar al fiscal especializado en delitos en materia anticorrupción, el cual duraría en su encargo hasta noviembre de 2018 –este sería el fiscal anticorrupción 12-.

Ahora bien, una vez creada la Fiscalía General de la República y terminado el encargo del fiscal anticorrupción 1, el Fiscal General podría designar al fiscal anticorrupción 2; nombramiento que podría ser objetado por el Senado de la República en el plazo que para tal fin dispusiera la ley de la Fiscalía General.

No obstante, resulta que de acuerdo con las reformas al código penal federal, que modificaron el capítulo de delitos en materia anticorrupción, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de 2016, el Poder Legislativo ordenó de manera expresa y puntual que estas reformas entraran en vigor en el momento en el que se nombrará al fiscal anticorrupción 1, tal como se puede advertir del transitorio primero del decreto:

Primero.- El presente Decreto entrará en vigor a partir del nombramiento que el Senado de la República realice del Titular de la Fiscalía Especializada en materia de delitos relacionados con hechos de corrupción, creada en términos de lo establecido en el segundo párrafo del Artículo Décimo Octavo Transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia político-electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014, a través del Acuerdo A/011/14 por el que se crea la Fiscalía Especializada en materia de Delitos relacionados con Hechos de Corrupción y se establecen sus atribuciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de marzo de 2014.3 [Énfasis nuestro]

En ese sentido y con el objetivo de dar cumplimiento a lo ordenado por el texto constitucional para la designación del fiscal anticorrupción 1, la entonces Procuraduría General de la República creó, mediante el acuerdo ACUERDO A/011/14,4 la Fiscalía Especializada en materia de Delitos relacionados con Hechos de Corrupción. La cual tendría como tarea principal dar cumplimiento al transitorio décimo octavo de la constitucional y, además, erigirse en la unidad creada para investigar y perseguir los delitos en materia anticorrupción por un fiscal independiente nombrado por el Senado de la República, cuyo cargo duraría hasta el 30 de noviembre de 2018. Lo más relevante es que con la designación de este fiscal especializado -el fiscal anticorrupción 1- se daría vida a la serie de reformas al código penal en materia anticorrupción.

Sin embargo, para sorpresa de todos, a más de cinco años de esta reforma constitucional, lo que parecía imposible ocurrió y el Senado del República fue incapaz de nombrar al fiscal anticorrupción 1. El resultado de esta omisión es que tanto el ACUERDO A/011/14 que creaba la fiscalía especializada en la materia, así como las reformas al código penal federal anticorrupción jamás entraron en vigor. Se trata, pues, de una reforma fantasma. En la práctica, en la entonces Procuraduría, la unidad que continúo a cargo de investigar y perseguir los actos de corrupción a nivel federal, fue la mencionada Fiscalía Especial para el Combate a la Corrupción en el Servicio Público Federal, creada conforme al Acuerdo A/107/04 del Procurador General de la República, publicado el 2 de agosto de 2004.

Ahora, no obstante, en un nuevo contexto institucional, en el que ya se cuenta con un Fiscal General de la República y con una nueva Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República, salta la pergunta: ¿acaso el Fiscal General ya realizó el nombramiento del fiscal en materia anticorrupción? Con lo cual, entrarían en vigor las reformas penales en materia anticorrupción.

La respuesta es no, no debido a que la designación del fiscal anticorrupción 2 no es igual a la designación del fiscal anticorrupción 1, entre otras diferencias cada uno tiene un diferente soporte legal.

Pero resulta que ahí no terminan las pifias legislativas, ya que al parecer al mismo Congreso de la Unión, le paso “también” de noche, el hecho de que la Fiscalía Anticorrupción 1creada mediante ACUERDO A/011/14 jamás entró en vigor, ya que en el propio artículo Vigésimo Segundo transitorio Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República5 estableció la derogación de la Fiscalía Anticorrupción 1 y el esquema de transición de los asuntos a cargo a ésta a la nueva Fiscalía Anticorrupción 2, ello pese a que la 1 jamás habría entrado en vigor a causa de la falta de designación por parte del Senado de la República.

Es decir, los mismos legisladores que fueron omisos en designar a un fiscal anticorrupción 1 y darle vida al acuerdo A/011/14, fueron quienes establecieron el término de su “supuesta vigencia”, sin considerar que tal acuerdo y todas las implicaciones jurídicas de la designación del fiscal anticorrupción 1, tal como la entrada en vigor del capítulo de delitos en materia anticorrupción, quedaron completamente sin efectos, a causa de la omisión legislativa del Senado de la República de haber designado a dicho fiscal anticorrupción 1.

Ahora bien, el pasado viernes de 1 de marzo de 2019, la Fiscalía General de la República emitió el Acuerdo A/03/2019 por el que se instala la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, sin embargo, esta instalación se realizó en términos de lo que prevé la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República es decir se trata de la fiscalía anticorrupción 2.6 Lo cual expresamente se reconoce por la Fiscalía General en la parte considerativa de dicho acuerdo en el que se menciona:

Que la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República establece como parte de la estructura orgánica de la Institución a la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción y le confiere la investigación, prevención y persecución de los delitos contenidos en el Título Décimo del Libro Segundo del Código Penal Federal a que se refiere el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Penal Federal en Materia de Combate a la Corrupción publicado el 18 de julio de 2016 en el Diario Oficial de la Federación; Que la entrada en vigor de la reforma citada en el considerando anterior, estuvo sujeta al nombramiento que el Senado de la República debía realizar del Titular de la Fiscalía Especializada en materia de delitos relacionados con hechos de corrupción. Sin embargo dicha facultad feneció en términos de las disposiciones aplicables, por lo que la vigencia del Decreto señalado con anterioridad se trasladó al momento en que surta efectos el nombramiento que haga el Fiscal General de la República, en términos de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República… [Énfasis nuestro]

Es decir, que ahora con la emisión de este Acuerdo la Fiscalía General pretende interpretar un transitorio que expresamente señalaba como obligación para la entrada en vigor la obligación del fiscal anticorrupción 1 y, de esta manera, tratar de que por medio de unos considerando dentro de un acuerdo normativo, se puede trasladar las reglas de entrada en vigor a un supuesto diferente como es la designación del fiscal anticorrupción 2. Sin embargo, tal supuesto es contrario a derecho, ya que el derecho penal es de estricta aplicación de la ley, por lo que no puede considerarse a éste nombramiento como detonante de la entrada de vigencia de una reforma legal que expresamente señalaba el nombramiento que debía realizar el Senado de la República del fiscal anticorrupción 1 -mismo que, como hemos señalado, jámas se realizó-.

Por ello, es que las reformas al código penal federal en materia anticorrupción no son más que una reforma fantasma, que evidentemente requieren de un nuevo acto legislativo de reforma a su artículo transitorio para darle inicio a su vigencia.

Estefanía Medina y Adriana Greaves. Abogadas, directoras de la asociación civil Tojil

NOTA: aquí se puede consultar el cuadro comparativo entre el Código Penal Federal vigente y el texto que entraría en vigor una vez que se designe al Fiscal Anticorrupción.

1 DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral, consulta en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5332025&fecha=10/02/2014.

2 DÉCIMO OCTAVO.- A partir de la entrada en vigor del presente Decreto el Senado nombrará por dos terceras partes de sus miembros presentes al titular de la Fiscalía Especializada en Atención de Delitos Electorales de la Procuraduría General de la República. El Ejecutivo Federal podrá objetar dicho nombramiento, en cuyo caso se procederá a un nuevo nombramiento en los términos de este párrafo.

En el plazo de treinta días a partir de la entrada en vigor de este Decreto, el Procurador General de la República expedirá el acuerdo de creación de la fiscalía especializada en materia de delitos relacionados con hechos de corrupción, cuyo titular será nombrado por el Senado en los términos del párrafo anterior.

Los titulares de las fiscalías nombrados en términos del presente transitorio durarán en su encargo hasta el treinta de noviembre de dos mil dieciocho, sin perjuicio de que puedan ser removidos libremente por el Procurador General de la República o, en su caso, del Fiscal General de la República. La remoción podrá ser objetada por el voto de la mayoría de los miembros presentes de la Cámara de Senadores dentro de un plazo de diez días hábiles, en cuyo caso el titular de la fiscalía de que se trate, será restituido en el ejercicio de sus funciones.[Énfasis nuestro]

3 DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Penal Federal en Materia de Combate a la Corrupción, consulta en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5445043&fecha=18/07/2016.

4 ACUERDO A/011/14 por el que se crea la Fiscalía Especializada en materia de Delitos relacionados con Hechos de Corrupción y se establecen sus atribuciones consulta en http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5336635&fecha=12/03/2014.

5 Vigésimo Segundo. Los casos relativos a delitos relacionados con hechos de corrupción, así como cualquier otro delito cometido por un servidor público federal en el desempeño de un empleo, cargo o comisión, que hayan sido iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto por la Fiscalía Especializada en materia de Delitos relacionados con Hechos de Corrupción, deberán continuar su curso correspondiente en la misma hasta su conclusión.

Una vez concluidos los casos pendientes en la Fiscalía Especializada en materia de Delitos relacionados con Hechos de Corrupción, quedará sin vigencia el Acuerdo A/011/14 por el que se crea la Fiscalía Especializada en materia de Delitos relacionados con Hechos de Corrupción y se establecen sus atribuciones

6 ACUERDO por el que se instala la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 01 de marzo de 2019, consulta en:https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5551633&fecha=01/03/2019.