Chronique

L’avortement et le « gouvernement des juges »

Yves Boisvert La Presse

À force d’être exposé aux nouvelles américaines, on finit par croire que le débat sur l’avortement est sur le point d’être rouvert au Canada aussi.

Ça n’arrivera pas.

La sortie du film antiavortement Unplanned dans les salles de cinéma du pays a donné l’impression que le mouvement avait le vent en poupe, et que ce serait un enjeu politique aussi important qu’aux États-Unis.

Les libéraux et le Nouveau Parti démocratique tentent d’agiter cette menace en cas d’élection d’un gouvernement conservateur en octobre. C’est de bonne guerre, vu que le chef Andrew Scheer a courtisé les militants pro-vie pendant sa campagne à la direction du parti. Il s’est engagé en 2017 à laisser des députés présenter des projets de loi sur la question et à permettre la tenue d’un vote libre.

Mais la réalité politique et juridique est que le débat est clos. Il n’y aura pas de recriminalisation de l’avortement au Canada.

Depuis le jugement unanime de la Cour suprême en 1988 dans l’affaire Morgentaler, deux gouvernements conservateurs ont été au pouvoir. Ni celui de Brian Mulroney ni celui de Stephen Harper n’ont touché à la question, pas même de manière oblique.

La raison politique est simple : la bataille de l’opinion publique est perdue depuis longtemps pour les pro-vie au Canada.

Elle l’est aussi, dans une moindre mesure, aux États-Unis, d’ailleurs. Mais le jeu politique permet au lobby religieux d’espérer encore modifier le cadre juridique pour ouvrir la porte aux États les plus conservateurs. Ça pourrait arriver bientôt, même, puisque Trump a réussi à installer une majorité de juges très conservateurs à la Cour suprême.

N’empêche : depuis que la Cour suprême américaine a rendu l’arrêt Roe c. Wade en 1973, les républicains n’ont jamais réussi à influencer suffisamment la composition de la Cour pour que cette décision soit écartée. Et rien n’est assuré encore.

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Sur le plan juridique, ceux qui parlent avec horreur de « gouvernement des juges » noteront qu’au Canada comme aux États-Unis, le droit à l’avortement n’est pas le fait d’une loi du gouvernement fédéral.

Il repose entièrement sur une décision judiciaire.

On pourrait avancer que le droit à l’avortement est mieux garanti au Canada.

Dans la décision Morgentaler, en 1988, la Cour suprême du Canada a conclu à l’unanimité que d’interdire l’avortement (ou de le restreindre à l’extrême) était une atteinte au droit des femmes à la liberté et à la sécurité. Les juges ont donc déclaré « inopérant », ou invalide, l’article du Code criminel qui faisait de l’avortement une infraction.

Aux États-Unis, Roe c. Wade, décidé à sept juges contre deux, repose sur le droit à la vie privée. Maints juristes estiment que le fondement est moins solide. La Cour américaine, tout en reconnaissant le droit des femmes de disposer de leur corps, a d’ailleurs ouvert la porte à des législations selon le stade de développement du fœtus.

En ce moment, avec cinq juges très conservateurs sur neuf, il est possible que la Cour suprême américaine puisse revenir sur ce précédent, si l’occasion lui en est offerte – des démarches sont déjà entreprises dans certains États. Possible, mais pas assuré. Le juge en chef, John Roberts, a déjà « déçu » les républicains à quelques reprises…

Au Canada, par contre, il n’y a pas le moindre risque que la Cour suprême, si jamais la question lui était soumise, revienne sur cette décision datant d’il y a 31 ans.

Malgré les divisions qui s’y expriment (ces années-ci en particulier), c’est une Cour beaucoup moins divisée idéologiquement, qui ne connaît pas d’extrêmes.

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J’ai dit que la décision canadienne affirme beaucoup plus solidement le droit à l’avortement. Il y a cependant une différence importante entre la constitution canadienne et celle des États-Unis.

Eh oui : la disposition de dérogation (« clause nonobstant »).

Ça vous dit quelque chose ? C’est ce que le gouvernement de la Coalition avenir Québec a inséré dans la Loi sur la laïcité pour empêcher toute contestation judiciaire en vertu de la liberté de religion.

Cette disposition, compromis politique de Pierre Trudeau en 1981 pour faire accepter la Charte des droits aux provinces, permet de soustraire une loi de l’application des articles 2 (liberté de religion, d’expression, etc.) et 7 à 15.

Or, l’arrêt Morgentaler se fonde sur l’article 7 de la Charte – droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne.

Ça n’arrivera pas, je viens de le dire, pour des raisons politiques incontournables.

Purement en théorie, néanmoins, un gouvernement majoritaire pourrait insérer dans le Code criminel la disposition de dérogation à l’égard des articles sur l’avortement. Le jugement historique n’aurait plus d’effet. Ce gouvernement hypothétique ne manquerait pas de dire que le Parlement est la voix du peuple, qu’il a été élu pour le représenter et que ce n’est pas à des juges « non élus » de décider de ces choses-là…

Ça n’arrivera pas, ça n’arrivera pas, combien de fois dois-je le répéter ?

Si j’écris ça, c’est pour rappeler que certains progrès sociaux majeurs ont trouvé leur aboutissement ou leur confirmation dans une décision judiciaire. Et qu’une suspension d’un droit fondamental devrait toujours être un dernier recours politique, se faire à regret et avec mille précautions.