I juni dömde Södertörns tingsrätt den 29-åriga mannen till två år och åtta månaders fängelse för våldtäkt efter att vid två tillfällen ha inlett samlag med kvinnor som sov.

Det första fallet ska ha inträffat i maj förra året i mannens lägenhet. Kvinnan har berättat hur hon vaknade av att 29-åringen hade sex med henne samtidigt som han sa god morgon. Det gjorde ont, men kvinnan signalerade inte att hon ville avsluta samlaget. Senare talade hon om för mannen att han gått över hennes gränser och att han inte haft hennes samtycke.

Mannen menar att kvinnan redan var vaken när han vaknade och att han snarare upplevde det som att hon hade sex med honom. Han har också uppgett att han i vuxen ålder gjort saker i sömnen. Mannens mamma har också vittnat om att 29-åringen gick i sömnen vid några tillfällen som barn.

Rättsprofessor: Trött på det här

I dag kräver lagen att våldtäktsoffret blir slaget, hotat eller befinner sig i en särskild utsatt position. Att bli våldtagen i sömnen räknas dit, men inte om den misstänkta gärningsmannen inte är medveten om att personen sover.

– Vi har en parlamentarisk kommitté som ska lägga fram ett förslag om en samtyckeslag. Då måste det finnas ett tecken på att den andra vill, annars räknas det som ett brott. Jag är trött på det här, i andra länder har man redan hunnit genomföra detta, säger Madeleine Leijonhufvud, professor emerita i straffrätt.

Bad om ursäkt

Den andra fallet ska ha inträffat i september i fjol, också den i mannens lägenhet. En kvinna följde med mannen hem efter en fest i tron om att de skulle ha efterfest. I vittnesförhör har kvinnan, som sov över hos 29-åringen, beskrivit det som att hon åkte in och ut ur medvetande innan hon vaknade ordentligt och då förstod att mannen hade sex med henne. Hon beskriver hur hon fick panik och gick därifrån.

29-åringen har hävdat att han inte förstått att hon sov och att han uppfattade det som att han fick gensvar när han kysste och smekte kvinnan. Efteråt bad han om ursäkt.

– Att man 2016 ännu inte har ett straffansvar som omfattar dessa uppenbara övergrepp, att man inte tillmäter män förmåga att i samband med sex på något sätt ha urskiljning. Jag vet inte hur de har tänkt, att man inte kan märka skillnaden på en sovande eller vaken kvinna, säger Madeleine Leijonhufvud.

Krävs uppsåt

Trots att hovrätten finner det bevisat att kvinnan sov när samlaget inleddes och att hon då befann sig i en särskilt utsatt situation frias mannen nu från våldtäktsanklagelserna. Hovrätten menar att det för en fällande dom krävs att mannen haft uppsåt i förhållande till att kvinnan sov när han inledde samlaget med henne. Hans ångerfyllda attityd direkt efter stödjer också uppfattningen att han inte förstått att kvinnan sov, enligt hovrättens dom.

– Uppsåt inkluderar att han ska åtminstone ha misstänkt att hon sov, och att det förhållandet att hon sov inte skulle hindra honom från att göra detta. Det kallas för likgiltighetsuppsåt och är minimikravet i dag. Kan uppsåt inte bevisas går han fri.

Bevisat att kvinnan sov

Mannen frias också i det första fallet. Enligt hovrätten är det bevisat att kvinnan sov när 29-åringen hade sex med henne, men då det inte anses bevisat att han agerat med insikt om att kvinnan sov frias han. Däremot anser hovrätten inte att det är bevisat att mannen ska ha utfört handlingen i sömnen. Den expert som vittnat om så kallad ”sexsomni” anser att det är ”i det närmaste uteslutet” att 29-åringen befunnit sig i ett sömngångartillstånd vid samlaget.

– Med den oaktsamhetsregel som vi förhoppningsvis får är det så att den som vet med sig att han gör detta i sömnen får se till att lägga sig någonstans där han inte kan komma åt någon i sömnen. Han borde faktiskt inte ha lagt sig i den där sängen då. Men något sådant kräver man inte just nu, menar Madeleine Leijonhufvud.

Åklagaren hade yrkat att hovrätten skulle döma mannen till ett längre fängelsestraff än vad tingsrätten bestämt.