“El tribunal constitucional no es un invento de la constitución de 1980” se dice, “porque fue creado en democracia, en 1970”. Por esta razón algunos creen que es incorrecto afirmar que el Tribunal Constitucional es una de las trampas de la constitución de 1980.

Lo anterior supone una comprensión absurdamente superficial de las instituciones jurídicas. Es verdad que en 1970 se creó un órgano llamado “Tribunal Constitucional”, que operó hasta 1973; también es verdad que en 1980 se creó un órgano llamado de la misma manera. La idea que ahora estamos revisando consiste en afirmar que, como ambos órganos se llaman igual, son “lo mismo”.

El Tribunal Constitucional de 1970 fue una respuesta a la constatación de un defecto del sistema político chileno. Según este diagnóstico, faltaba una solución institucional adecuada para el caso de que existiera un conflicto acerca de las competencias que la Constitución entregaba al Presidente de la República, por una parte, y al Congreso, por la otra. No habiendo un modo institucional para resolver conflictos de este tipo (relativos a, por ejemplo, el poder de veto del presidente o las materias de iniciativa exclusiva), el proceso político quedaba trabado. Es con el objeto de destrabar este impasse político-constitucional que se crea el Tribunal Constitucional, lo que quiere decir: este tribunal fue creado para resolver conflictos no sustantivos sino que competenciales.

Es este tipo de Tribunal Constitucional el que con fuerza defendía Hans Kelsen, un gran jurista vienés que es citado habitualmente como el máximo defensor (de hecho, el inventor) de los tribunales constitucionales. Quienes lo citan, sin embargo, cometen el mismo error de entender que si dos cosas se llaman igual son lo mismo. Kelsen efectivamente defendía un tribunal con facultades competenciales como las que justificaron la existencia del Tribunal constitucional en 1970. Pero lo distinguía totalmente de otro, uno que pudiera resolver conflictos sustantivos, es decir conflictos acerca de la correcta interpretación de los derechos constitucionales.

Un tribunal constitucional se justificaba, según Kelsen, precisamente porque no tenía competencias substantivas (o estas eran solo marginales). Si las tuviera, decía Kelsen, sería un órgano cuyo poder sería “simplemente insoportable”. Y no deja de ser instructivo notar por qué: porque entonces “la concepción de justicia de la mayoría de los jueces de ese Tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente, a la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley. Va de suyo que la Constitución no ha querido, al emplear un término tan impreciso y equívoco como el de ‘justicia’ u otro similar, hacer depender la suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple capricho de un órgano colegiado compuesto, como el Tribunal constitucional, de una manera más o menos arbitraria desde el punto de vista político".

Nótese: la validez de las leyes dependería del capricho de un órgano compuesto de una manera más o menos arbitraria. ¿Por qué dependerían del capricho, por qué sería arbitrario? La respuesta es simple, y para notarla no hay que elaborar teorías, sino mostrar realidades, esas que los profesores de derecho constitucional chileno suelen ignorar. En la sentencia rol 2787, por ejemplo, el Tribunal Constitucional chileno declaró, el 1° de abril de 2015, que la Ley de Inclusión era constitucional, rechazando los requerimientos que la derecha había presentado en su contra. Si la decisión del tribunal (la misma decisión, con los mismos argumentos, los mismos ministros, los mismos votos) se hubiera dictado algunos meses antes, antes del 29 de agosto de 2014, el requerimiento se habría acogido, porque ese día cambió la presidencia del Tribunal, que dirime cuando hay empate. Y entonces la ley de inclusión habría sido anulada por ser violatoria de los derechos más fundamentales de las personas. Iguales ministros, iguales normas, iguales argumentos, pero todo o nada dependiendo de quién es el presidente del Tribunal. Esto es lo que, más allá de las teorías, quiere decir “caprichoso”.

Ese “poder insoportable” ha cumplido la función de aumentar el poder de la derecha, para lograr que lo que ella perdía en las dos primeras cámaras lo ganara por secretaria en la tercera. A veces esto se hace imprudentemente explícito, como cuando el diputado Jaime Bellolio se encogió de hombros después de perder una votación en la primera cámara, porque sabía que su bancada era dominante en la tercera: “no importa. Vamos al Tribunal Constitucional. Allá estamos 6/4”.

Exacto. “No importa” lo que ocurra en el Congreso. De nuevo, que se trata de un poder insoportable lo muestran no teorías, sino la observación de lo que pasa en la realidad.

El Tribunal Constitucional de 1980 se diferencia del de 1970, entonces, en que existe no para dirimir conflictos competenciales, sino para decidir conforme a su criterio de justicia, el que depende por cierto del dato políticamente arbitrario y caprichoso de qué bancada es más grande en el tribunal al momento de dictar sentencia, o qué ministros están presentes y no de viaje, o quién es el Presidente del Tribunal en ese momento; pero además en que su finalidad no es destrabar sino entorpecer el proceso político para impedir, directa o indirectamente, la dictación de leyes que modifiquen nuestras estructuras legales más característicamente neoliberales.

Un Tribunal Desatado

Pero lo dicho no da cuenta de la magnitud del problema que hoy tenemos. Porque a lo anterior hay que agregar un dato adicional: como observaremos detenidamente en las columnas siguientes en esta serie, actualmente, es decir bajo la presidencia del ministro Iván Aróstica, el Tribunal Constitucional está totalmente desatado, en el sentido de que está dispuesto a ignorar manifiestamente las limitaciones más obvias que buscan contener al menos los peores excesos de su poder insoportable. Un anuncio ominoso de lo que se venía bajo su propia presidencia fue un comentario que el propio ministro Aróstica se permitió hacer en las audiencias a propósito de la ley de aborto en tres causales. Desenfadadamente, él reconoció que si la constitución reconociera al no nacido como una persona, usaría un lenguaje distinto del que usa. Un juez sujeto al derecho entendería eso como un argumento (que podrá o no ser decisivo, según el caso) que muestra que el no nacido no es una persona en términos constitucionales. Pero Aróstica entiende las cosas exactamente al revés: si las palabras de la constitución van contra sus opiniones, la conclusión es que ¡la constitución [contiene] un “error evidente de redacción”!

¿Como se limita el poder de un tribunal constitucional?

Que el Tribunal se haya desatado se explica porque las ataduras institucionales que podrían contenerlo han probado ser ineficaces. Para observarlo, entonces, conviene atender con cuidado cuáles son esas ataduras y cómo el Tribunal se ha declarado libre de ellas. Como la defensa del Tribunal Constitucional insiste permanentemente que no se trata de una tercera cámara sino de un tribunal, las ataduras que el Tribunal tiene son las características de un tribunal. Que se haya desatado muestra que no es un tribunal, por lo que esas ataduras institucionales, pensadas para tribunales, han resultado tan ineficaces como protegerse del frío con un paraguas.

¿Qué es lo que en general evita que los tribunales se extralimiten y se arroguen competencias que no tienen? A veces la respuesta es obvia: un tribunal de primera instancia está sujeto al control del tribunal de apelación, y el tribunal de apelación está sujeto al control de la Corte Suprema. Pero ¿cómo evitar que un tribunal cuyas decisiones no son revisables se desate? Es decir, ¿cómo evitar que actúe como si fuera un órgano político más, con iniciativa, impulso y una agenda propias?

En principio, la respuesta es de dos tipos. Primero, un tribunal enfrenta limitaciones substantivas: debe resolver conforme a derecho, no hacer lo que le parezca pura y simplemente justo; en segundo lugar, enfrenta limitaciones formales: la decisión del tribunal solo puede darse bajo ciertas condiciones, después de un proceso legalmente tramitado, etc. Que no pueda elegir cuándo actuar, sino que deba hacerlo siempre que se lo pidan y solo cuando se lo pidan, y que no pueda elegir libremente el contenido de su acción, porque debe decidir conforme a derecho (etc), es lo que impide que un tribunal se transforme en un agente político con agenda e iniciativa propia.

Estas condiciones de acción son las que, en el caso del Tribunal Constitucional, prueban ahora ser ineficaces. Considérese la primera, el deber del tribunal de decidir conforme a derecho, a la constitución. La experiencia muestra que cuando una cuestión tiene relevancia política, lo que suele ocurrir es que la opinión, incluso la de los especialistas, se alinea políticamente: los que apoyan la ley de aborto creen que es constitucional, los que la rechazan creen que es inconstitucional. Por consiguiente, los que estén contra el aborto celebrarán al Tribunal cuando declare la inconstitucionalidad de un proyecto de aborto, y los que están a favor lo celebrarán si declara su constitucionalidad. Nótese que aquí yace la diferencia que Kelsen creía que había entre el órgano que el inventó (un tribunal constitucional con facultades competenciales) y la que él creía que, pese a que se llamara igual, sería un poder insoportable (uno con facultades substantivas). La diferencia entre la opinión técnica y el posicionamiento político es más clara cuando se trata de cuestiones orgánicas y competenciales que cuando se trata de cuestiones substantivas. Y cuando no hay diferencia entre juicio técnico y alineación política, esta primera exigencia, que el tribunal decida conforme al derecho, deviene vacía.

Deviene vacía porque diga lo que diga el Tribunal será celebrado (por unos) y criticado (por otros). En casos políticamente controvertidos (y los casos centrales, para un tribunal con facultades substantivas, son estos) cualquier decisión que tome podrá ser presentada como una decisión conforme a derecho, y la opinión crítica o laudatoria de la decisión se ordenará no según criterios “técnico-jurídicos” sino de acuerdo al posicionamiento político de cada profesor que comenta.

Como el límite substantivo de que debe decidir conforme a derecho no sirve para evitar que el Tribunal se desate, la respuesta tendrá que estar en los otros límites, los que hemos llamado formales o procedimentales. Estos tienen, desde el punto de vista de lo que ahora estamos analizando, una aparente ventaja (esa que para Kelsen era decisiva). En efecto, pareciera que la observancia o no de las limitaciones formales o procedimentales puede ser determinada sin controversia. Es decir, ellas no parecen depender, al menos en principio, de la alineación política. En consecuencia podría haber, incluso entre quienes están políticamente en veredas opuestas, algo así como una opinión “técnica-jurídica” sobre si el Tribunal actúa dentro de sus competencias o en la forma que prescribe la constitución y las leyes. Dicho acuerdo “técnico” podría servir para contener al Tribunal, para evitar que se desate.

¿Cuáles son estas condiciones o limitaciones formales o procedimentales? No se trata de hacer aquí una exposición exhaustiva, pero sí de mencionar algunas de las más obvias e importantes:

La primera es el supuesto mínimo de la limitación substantiva que ya hemos observado: el Tribunal Constitucional debe decidir conforme a derecho, no conforme a lo que le parezca conveniente o adecuado. En esta versión mínima, esto exige al menos que el Tribunal decida por referencia a ideas plausibles, y que explique al menos de una manera coherente cuáles son las razones que han guiado su decisión; El Tribunal es un “legislador negativo”, en el sentido de que sólo puede declarar que una “disposición” es ilícita, no puede determinar qué disposición debe ser dictada. Es decir, no puede dictar cómo ha de ser el derecho, solo puede indicar qué es lo que no puede llegar a ser derecho por ser inconstitucional; Como un tribunal, el Tribunal Constitucional “sólo podrá ejercer su potestad en los negocios que la [constitución] le hubiere asignado” (ver art. 7° COT). El inciso 1° del artículo 93 del texto constitucional especifica 16 “negocios” (=“asuntos”) respecto de los cuales el Tribunal Constitucional tiene competencia. En los demás, no tiene. Como un tribunal, el Tribunal Constitucional “no puede ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley lo faculte para proceder de oficio” (art. 10 COT). Esto está regulado, para el Tribunal Constitucional, en los 20 incisos que siguen al inciso 1° del mismo artículo 93, que especifican, para cada una de las competencias enumeradas en el inciso 1º, quién, como y cuándo han de pedir la intervención del Tribunal para que éste pueda hacerlo, y cuáles son los casos en que puede actuar de oficio.

Comenzando con la sentencia dictada en el caso de la ley de aborto en tres causales, el Tribunal Constitucional se ha ido progresivamente desatando, ahora de estas limitaciones formales. En el plazo relativamente breve de algunos meses, ha ido negando progresivamente el sentido práctico de cada una de estas limitaciones, como lo explicaremos en detalle en las columnas siguientes. Pero conviene hacer una formulación general.

Ha ignorado el sentido mínimo de su deber de fallar conforme a derecho: para fallar conforme a sus convicciones políticas (=las de la bancada mayoritaria) ha estado dispuesto a defender, sin argumentos, posiciones absurdas, como lo hizo con la objeción de conciencia en el caso de la ley de aborto en tres causales y con las potestades de la administración en el caso de la DGA. Se ha burlado, en el sentido preciso en que lo explicaremos oportunamente, de su condición de legislador negativo, manipulando palabras para parecer borrando cuando en realidad estaba inventando reglas, en el mismo caso de la objeción de conciencia. En efecto, lo que fue sometido a su consideración era la constitucionalidad de una regla que negaba la objeción de conciencia a las instituciones. El Tribunal desatado no solo eliminó esa regla, sino que además dictó una regla nueva, que disponía que la objeción de conciencia la tenían las instituciones; Se ha entiendido autorizado para opinar sobre cualquier cuestión de relevancia constitucional que ocurra mediante “comunicados” producidos sin forma de juicio y sin ser legalmente requerido. Así lo hizo, de hecho, cuando el Banco del Estado había interpretado de un modo que no le parecía ciertas reglas constitucionales. Se ha arrogado sin limitación alguna competencia para decidir sobre su propia competencia (lo que a veces se llama “competencia de competencia” y es la marca de la soberanía), y la ha aprovechado para extender a su gusto sus facultades para actuar de oficio, en su decisión sobre la DGA y, recientemente, sobre el nuevo SERNAC.

Y todo esto ha ocurrido sin atraer la crítica de los “expertos”, los que se supone que saben, los juristas. Ellos han ignorado y de hecho celebrado cada una de estas decisiones desatadas del Tribunal cuando ellas se ajustaban a sus convicciones. Es decir, Kelsen era exageradamente optimista: ya ni siquiera las limitaciones formales son independientes de la controversia política. Y como en todo caso controvertido siempre habrá un ganador, entonces el Tribunal Constitucional puede hacer exactamente lo que desee, como lo desee y cuando lo desee, porque sabe que siempre habrá juristas que, por estar de acuerdo con el contenido de su decisión, celebrarán lo que haya sido necesario para conseguirlo.

Hasta ahora esto se había mantenido, a duras penas, contenido por la prudencia del Tribunal, que no aprovechaba la privilegiada situación en que se encontraba. Un ejemplo mencionado en el voto de minoría de la sentencia sobre el proyecto de ley del SERNAC (Nº 16) ilustra lo que esto quiere decir. En 1997, conociendo del proyecto de ley que creaba el SERNAC, el Tribunal en general se limitó a pronunciarse sobre los artículos que le fueron remitidos desde el Congreso por ser materia de ley orgánica constitucional. Arrogándose competencia para desechar la calificación del Congreso y reemplazarla por la suya propia, el Tribunal entró a conocer de reglas que no le fueron sometidas. Pero se trataba entonces solo de un inciso, el inciso 3º del artículo 50, en condiciones que solo habían sido sometidos a su conocimiento por el Congreso los incisos 1º y 2º del mismo artículo. El argumento fue que los tres artículos “formaban un todo orgánico y sistemático”, por lo que para conocer de los dos primeros debía conocer del tercero. Como puede verse, aquí el Tribunal reclama tener “competencia de competencia”, es decir, competencia para decidir sobre su propia competencia; pero la ejerce con cuidado, mínimamente.

Bajo la presidencia del Ministro Aróstica esta prudencia desaparece. Ahora el Tribunal parece estar adquiriendo autoconciencia: si tienen competencia de competencia, ¿por qué no usarla para decidir exactamente lo que quieran? El Tribunal ha notado lo que los profesores derecho constitucional han ignorado, que no hay razón alguna para mantenerse dentro de sus competencias. Notando que las cuerdas institucionales que lo ataban se habían ido progresivamente soltando, se ha desatado.