Opinion

Les juges, les droits et la loi 21

Jean Leclair Professeur titulaire à la faculté de droit, Université de Montréal

À l’occasion du débat sur la Loi sur la laïcité de l’État, les juges passent un mauvais moment. Plusieurs les accusent d’être une « élite » au service d’intérêts « multiculturels » qui auraient la « nation québécoise » dans leur mire. D’autres, plus nuancés, s’interrogent légitimement sur la raison d’être de ce pouvoir des juges de prononcer l’inconstitutionnalité d’une loi.

Si ce pouvoir a vu le jour, c’est parce que les horreurs du XXe siècle ont convaincu même les plus obtus que les garanties reconnues aux droits individuels par une Constitution ne freineront jamais l’élan d’une majorité bien décidée, à moins qu’une instance judiciaire indépendante ne permette d’en assurer le respect. Toutes les démocraties libérales sont aujourd’hui caractérisées par la présence d’un tel contre-pouvoir à la volonté majoritaire. En adoptant, sept ans avant l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés, la Charte québécoise des droits et libertés de la personne, le Québec a reconnu cette nécessité d’autoriser les juges à limiter le pouvoir de la majorité de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux de tous ses citoyens.

Bien sûr, un tel pouvoir n’est pas sans poser problème puisque les juges ne sont pas élus. Toutefois, si la démocratie est un mécanisme de décision (c’est la majorité qui tranche le débat), c’est également un processus de justification fondé sur la délibération.

Si le respect des droits et libertés ne doit pas être confondu avec l’imposition sans nuances d’une volonté individuelle à l’encontre de la volonté collective, en revanche, la démocratie n’est pas l’équivalent d’un marteau avec lequel on broie l’opposition.

Le principe démocratique oblige à une justification des choix adoptés. Or, si on se donne la peine de lire les motifs de la Cour d’appel du Québec dans son jugement rendu jeudi (disponible en ligne), force est d’admettre que les juges majoritaires font honneur à ce devoir d’exposer toute la complexité – pour eux et pour la société en général – du problème soulevé par l’adoption d’une loi comme la loi 21. En cela, il contribue au débat démocratique.

Les juges majoritaires rappellent que la disposition de dérogation les prive du pouvoir qu’ils auraient autrement de déterminer si oui ou non la loi 21 porte atteinte à la liberté de religion, pourtant inscrite dans les chartes québécoise et canadienne. Les appelantes ont donc invoqué un argument plus fragile fondé sur la discrimination opérée par la loi entre les hommes et les femmes ; argument que les juges n’ont pas jugé suffisamment probant à ce moment-ci du débat.

Les juges constatent aussi la situation paradoxale devant laquelle ils se trouvent en raison de la disposition de dérogation : à cette étape des procédures, ils sont tenus de présumer que la loi 21 a été adoptée dans l’intérêt public, alors même qu’elle prive d’emploi des femmes diplômées prêtes à travailler, pour l’unique raison qu’elles portent le voile. Comme le dit la juge Bélanger : « Je reconnais qu’il peut sembler contre nature de demander aux tribunaux de mettre de côté certains droits fondamentaux qu’ils s’appliquent à faire respecter depuis des décennies », mais, dit-elle, « devant l’utilisation de la clause dérogatoire (qui, faut-il le rappeler, fait partie de notre droit), les tribunaux doivent s’incliner à cette étape préliminaire du dossier ».

Pas d'unanimité

Mais la Cour va plus loin encore. Loin d’être les zélotes imbéciles d’un multiculturalisme effréné, les juges ne sont pas sans savoir que, même au sein des tribunaux internationaux, il n’y a pas unanimité sur la question de l’étendue du pouvoir d’un État de réglementer les signes religieux et, plus spécifiquement, le port du voile islamique. Comme le dit le juge Mainville, « la conciliation du voile islamique avec le principe d’égalité des sexes ne se prête pas à des analyses simplistes ni à des réponses toutes faites ». Il reconnaît également que « des mesures législatives similaires à celles énoncées [dans] la loi ont été adoptées et sont en vigueur dans plusieurs pays [européens] occidentaux libres et démocratiques », et que, la plupart du temps, « les dispositions en cause ont été maintenues par les tribunaux ».

Le juge ajoute que « les différences importantes » entre le droit constitutionnel de ces pays et celui du Canada, « de même qu’entre les valeurs européennes et celles proprement canadiennes », appelleront peut-être des solutions différentes. Mais la procédure de suspension utilisée par les requérantes n’était pas l’occasion, dit-il, d’examiner toutes ces questions en détail. Il faudra attendre le procès principal qui se tiendra en octobre 2020.

Et le juge Mainville de conclure : « [...] lorsque se soulèvent, comme ici, des questions sur les rapports entre l’État et les religions, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister au sein d’une société libre et démocratique, il y a lieu pour les tribunaux d’agir avec prudence et circonspection vu la diversité des approches à ces questions et la difficulté de former une conception uniforme de la signification de la religion dans la société. »

Est-ce que les juges sont infaillibles ? Non. Ma tâche de professeur consiste d’ailleurs à faire la critique de leur travail. Est-ce que la majorité a toujours raison ? À moins de tout ignorer de l’histoire du XXe siècle, il faut répondre non à cette question.

On peut trouver plein de défauts au pouvoir judiciaire. Mais on doit tout de même reconnaître une chose au débat judiciaire. Il fait souvent, bien plus que les chroniques des pourfendeurs de juges, honneur à l’intelligence de ses lecteurs. Non pas parce que les juges ont toujours raison, mais parce qu’ils font de leur mieux, parfois maladroitement, pour révéler aux citoyens que la vérité n’est pas toute noire ou toute blanche, et que l’équilibre à établir entre volonté générale et respect des droits fondamentaux de la personne n’est pas quelque chose qui se règle en consultant une page Facebook.

Je ne peux pas m’empêcher de conclure en soulignant que pour conserver leur crédibilité d’arbitres impartiaux, les juges doivent faire preuve de jugement, surtout dans le contexte actuel. Certes, il peut arriver que l’un ou l’une d’entre elles donne l’impression d’en manquer. C’est ce à quoi servent les tribunaux d’appel. Et ce n’est pas une raison pour que toute la profession en pâtisse.