São Paulo

A Defensoria Pública tem maior taxa de sucesso que os advogados particulares quando recorre ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF) contra decisões de instâncias inferiores. A conclusão é de um levantamento da Folha que analisou recursos nas duas cortes na área de direito penal.

Nesta quinta-feira (7), o Supremo retoma o julgamento que define se um réu deve começar a cumprir pena de prisão após ser condenado em segunda instância (atual entendimento) ou se é necessário aguardar o trânsito em julgado, quando não é mais possível recorrer e o processo é encerrado.

Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes durante sessão plenária do STF - Pedro Ladeira-2.out.19/Folhapress

O placar parcial está em quatro votos a favor da execução antecipada da pena (dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux) e três contra (Marco Aurélio, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski).

Dos quatro ministros que faltam votar, três (Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli) têm sido contra a prisão de condenados em segunda instância, que é permitida pelo STF desde 2016. Especula-se que a corte deve ter maioria (6 votos) para mudar a jurisprudência vigente.

Se houver mudança, o ex-presidente Lula, preso há mais de um ano em Curitiba, deve deixar a prisão, já que o caso dele referente ao tríplex de Guarujá (SP) ainda não transitou em julgado. O voto decisivo deve ser o do presidente da corte, Toffoli, embora não haja certeza sobre a posição que adotará.

Em sessões anteriores, ministros que defendem o início antecipado da pena, como Luís Roberto Barroso, afirmaram que a prisão após o trânsito em julgado beneficia majoritariamente os réus ricos, que têm condições de arcar com bons advogados e recorrer aos tribunais superiores.

A Defensoria Pública contesta essa visão e afirma que os mais prejudicados com a prisão após segunda instância são os mais pobres, que compõem a maior parte da população carcerária do país, hoje em cerca de 800 mil pessoas.

Os defensores prestam o serviço de assistência jurídica a quem comprova que não pode pagar por um advogado. Atualmente, há cerca de 6.000 defensores públicos no país, e estima-se que seriam necessários outros 5.000 para garantir o acesso à Justiça a toda a população carente.

A reportagem analisou cerca de 16 mil recursos especiais no STJ e 1.300 recursos extraordinários no STF, todos eles na área de direito penal. Os casos levantados transitaram em julgado entre 2009 e 2019, vindos de instâncias inferiores.

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De um banco de dados com mais de 40 mil processos nesses dois tribunais, foram consideradas apenas as ações em que foi possível concluir qual foi o resultado final (provido, provido parcialmente ou não provido).

De acordo com o levantamento da reportagem, no STJ a Defensoria teve o recurso provido total ou parcialmente em 48% dos casos em que recorreu. Isso significa que em metade das situações a sentença da segunda instância foi alterada, ao menos em parte, em favor de um réu pobre.

Os advogados, por sua vez, tiveram êxito em 23% das ações (pouco menos de uma em cada quatro) —em números absolutos, no STJ, são 5.719 casos vencidos pela Defensoria e 1.720 pelos advogados.

No STF a taxa é consideravelmente menor, bem como a diferença de êxito entre os defensores: 5%, contra 3% dos advogados.

Reportagem da Folha publicada em outubro mostrou que, em geral, 1 em cada 3 decisões judiciais proferidas na segunda instância que chegam ao STJ é alterada pela corte, e 7% dos casos que vão ao STF são total ou parcialmente modificados. A maioria dos recursos julgados nos dois tribunais tem resolução em menos de um ano.

“Os dados mostram que a população vulnerável, através da Defensoria Pública, consegue acessar os tribunais superiores e tem resultado muito alto de eficiência. As decisões de segunda instância não têm segurança jurídica para permitir a execução antecipada da pena”, diz Augusto Barbosa, presidente da Associação Paulista de Defensores Públicos.

Os ministro Luiz Fux (esq) e Luís Roberto Barroso durante sessão no Supremo que discutiu a validade da prisão após condenação em segunda instância - Pedro Ladeira-23.out.19/Folhapress

Um dos advogados mais bem pagos do país e defensor de réus envolvidos na Operação Lava Jato, Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, concorda com a tese da Defensoria de que os pobres são os mais prejudicados pela prisão após segunda instância.

“Há ministros [do STF] que dizem que a Defensoria não vai aos tribunais superiores, só os advogados mais caros. Mas é em cima do trabalho da Defensoria que podemos desmistificar esses dados não verdadeiros. A Defensoria não só vai muito aos tribunais superiores como tem taxa de provimento muito alta”, afirma.​

O recurso pode ser apresentado pela defesa ou pelo Ministério Público. Isso significa que a sentença pode ser mudada a favor do réu ou contra o seu interesse. No STJ, 52% das ações propostas pelo Ministério Público foram aceitas na totalidade ou em parte. No Supremo, 12%.

No levantamento da Folha, com base em consulta a especialistas na área criminal, a reportagem optou por um recorte que limitasse da forma mais precisa possível os processos analisados a recursos que concretamente questionam decisões da segunda instância e do STJ na área de direito penal.

Para que os recursos cheguem aos tribunais superiores, há uma avaliação anterior se a decisão contestada possivelmente se enquadra nos critérios para que seja analisada pelas cortes (contrariar uma lei federal, no caso do STJ, ou a Constituição, no caso do STF).

Foram desconsiderados habeas corpus, recursos com agravo (quando uma das partes contesta a decisão do tribunal inferior de não permitir que o caso chegue a uma corte superior) e ações de direito processual penal, que eventualmente podem culminar na alteração de uma sentença.

Estudo da Defensoria Pública de São Paulo, por exemplo, concluiu que 62% dos habeas corpus impetrados pelo órgão no STJ em 2018 foram concedidos.

As revisões observadas pela Folha tratam de questões como pena aplicada e regime inicial de prisão (fechado, semiaberto ou aberto).

Levantamento do STJ citado pelo ministro Barroso durante seu voto pela prisão após segunda instância mostra que o percentual de absolvição no tribunal é pequeno, não chegando a 1% dos casos.

Vale ressaltar que, no STJ e no STF, não é possível reexaminar as provas —não cabe aos ministros decidir se um réu cometeu ou não o crime. O que essas cortes superiores avaliam é se a decisão que está sendo questionada violou princípios legais.

O defensor Barbosa afirma que a questão da dosimetria das penas e da metodologia aplicada pelos tribunais de segunda instância para definir o regime inicial de prisão não seguem a jurisprudência das cortes superiores.

Com isso, ele diz, é comum que pessoas comecem a cumprir pena em regime fechado. Mais à frente, porém, o STJ converte a prisão em medidas alternativas, ou muda o regime de prisão.

“Se os TJs seguissem a legislação e a jurisprudência [das cortes superiores], essas pessoas não estariam presas. A prisão antecipada resulta no encarceramento excessivo de pessoas que, depois, através da Defensoria, conseguem a liberdade com penas alternativas e mudanças de regime”, afirma.

Com isso, diz Pedro Paulo Coelho, presidente da Associação Nacional de Defensoras e Defensores Públicos (Anadep), o réu começa a ser punido de maneira muito mais severa do que determina a sentença definitiva.

Essa conclusão, contudo, vale nos dois sentidos, uma vez que o Ministério Público consegue tornar a punição mais severa na maior parte das vezes em que recorre.

O êxito das Defensorias no STJ é maior em casos de tráfico de drogas, roubos e furtos. Nessas situações, há mudanças em mais de metade das sentenças vindas da segunda instância, ao passo que a taxa de sucesso dos advogados gira em torno de 35%.

Em ações envolvendo crimes contra a vida, como homicídio, feminicídio e assistência ao suicídio, 42% dos recursos das Defensorias são providos totalmente ou em parte. Já os advogados só têm algum êxito em 14% dos casos.

Os advogados particulares também não têm muitas vitórias nos crimes de colarinho-branco e associados à corrupção, que não chegam a 6% dos casos de direito penal que vão parar no STJ.

Quando o crime é praticado por funcionário público, 12% das sentenças sofrem modificação. Quando o autor é um “particular” (casos dos empresários, por exemplo), a taxa cai para 8%. Mesmo nesses casos, a Defensoria tem melhores chances: 23% e 18%, respectivamente.

Questionado sobre a possibilidade de o alto índice de revisões em cortes superiores indicar maior rigor da segunda instância com réus pobres em relação àqueles mais abastados, defendidos por advogados famosos, o presidente da associação dos defensores diz que os tribunais tendem a adotar uma postura mais punitiva com esse público.

“É sempre difícil dizer com certeza, mas há estudos que apontam que pessoas negras têm penas mais severas em tráfico de drogas do que pessoas brancas, e geralmente os negros são os mais pobres. Há uma seletividade, desde a prisão em flagrante até as condenações de fato”, afirma Coelho.

Para Fábio Munhoz Soares, da 17ª Vara Criminal de São Paulo e membro da Associação Paulista de Magistrados, as revisões pelo STJ indicam que os juízes e desembargadores têm decidido com autonomia, de acordo com suas consciências, e sem necessariamente se ater à jurisprudência das cortes superiores.

Os juízes têm independência para decidir e só são obrigados a seguir o que está previsto nas súmulas vinculantes do Supremo. Decisões que diferem da jurisprudência, contudo, podem ser revistas quando analisadas pelos ministros.

Segundo Soares, a autonomia é necessária porque os estados vivem contextos diferentes, mas ele reafirma que os magistrados precisam seguir o texto da lei, evitando o que chama de ativismo judicial. Ele vê possíveis prejuízos na tentativa do STJ de unificar a jurisprudência para todo o país.

“Em outros estados dá para você conceder o semiaberto por roubo. Aqui em São Paulo, o sujeito sai com uma arma, rouba no semáforo e você dá semiaberto? Você está dando um prêmio para essa pessoa. Os juízes aqui vivem a violência de uma forma diferente do que acontece em outros estados”, diz Soares.

São Paulo tem altos índices de roubos e furtos, mas tem a menor taxa de mortes violentas do país —em 2018, foram 9,5 a cada 100 mil habitantes, segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública.

O magistrado afirma, entretanto, que o alto percentual de sentenças revistas levanta dúvidas sobre a possibilidade de executar a pena após a segunda instância. “Já tive casos de o sujeito cumprir a pena inteira e no final ser absolvido. A partir do momento que você tem alto índice de reforma e cassação de decisão, a execução em segundo grau representa um risco.”

O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) estima que uma alteração na jurisprudência atual poderia beneficiar até 4.895 réus que tiveram a prisão decretada após serem condenados em segundo grau.

Entenda os argumentos

O que diz a Constituição

"Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"

Argumentos de quem é a favor da prisão após 2ª instância

A Carta deve ser interpretada de forma abrangente, e o sistema legal brasileiro foi estruturado para que a análise de provas ocorra apenas nas duas primeiras instâncias. A partir daí existem elementos para afastar a presunção de inocência

Argumentos de quem é contra

A letra da Constituição não deixa margem para interpretações e só prevê a prisão após trânsito em julgado