Le 15 octobre dernier, dans une interview au journal La Croix, Mme Schiappa, secrétaire d’Etat à l’égalité entre les femmes et les hommes, a déclaré réfléchir « à l’établissement d’un âge minimum en dessous duquel un enfant ou un adolescent serait présumé comme non consentant à un acte sexuel. Comme dans la quasi-totalité des pays développés. » Cette déclaration fait suite à la décision du parquet de Pontoise de ne pas qualifier de crime de viol par contrainte et surprise, les pénétrations imposées à une enfant de 11 ans par un homme de 28 ans mais seulement de délit d’atteinte sexuelle. Révélée par Médiapart dans un article de Michaël Hajdenberg du 26 septembre 2017, cette décision a suscité colère et incrédulité. Réactions réactivées par le verdict d’acquittement rendu début novembre par la Cour d’assises de Seine et Marne à l’issue d’un procès pour viol d’une enfant de 11 ans par un homme de 22 ans.

Beaucoup de personnes s’indignent, à juste titre, de ce qu’il existe une présomption de consentement des mineur.e.s à une ‘relation’ sexuelle. Plus rares sont celles qui dénoncent l’existence d’une présomption de chacun.e à une ‘relation’ sexuelle, présomption sur laquelle les dispositions pénales relatives au viol et aux agressions sexuelles reposent.

Certes, cette présomption n’est pas formellement énoncée dans le Code pénal, lequel est d’ailleurs muet sur la question du consentement, elle se déduit de la rédaction de l’infraction de viol. Selon l’article 222-23 est un viol « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise (…) ». Si l’agresseur a eu besoin de recourir à de la « violence, contrainte, menace ou surprise » pour « commettre » un acte de pénétration sexuelle, c’est donc que la victime n’était pas consentante, qu’il fallait vaincre son refus voire sa « résistance ». A contrario, l’absence de recours à l’un de ces procédés indique le 'consentement'.

Or, un violeur n’a souvent pas besoin d’user d’une contrainte particulière ou d’une violence autre que celle inhérente au viol, notamment face à un.e mineur.e, face à une personne en situation de handicap, face à une victime sidérée, dépassée, dissociée, morte de peur. Dans ces situations, le viol ne sera la plupart du temps - quelques jurisprudences modèrent le propos -, pas condamnable juridiquement. La norme pénale n’a toujours pas intégré les connaissances de psycho traumatologie qui, depuis des années, expliquent la normalité de ces réactions et dès lors mettent en cause la pertinence de la définition pénale des violences sexuelles.

Et même dans les situations où les femmes ont pu exprimer un refus, qu’il soit tacite, verbal ou physique, celui-ci ne produit pas, en lui-même, d’effet juridique. L’absence de consentement est une condition nécessaire à la constitution de l’infraction - en présence d’un accord librement donné il n’y a pas d’infraction - mais pas suffisante. Pour renverser la présomption de consentement, il faut établir qu’il y a eu « violence, contrainte, menace ou surprise » concomitantes à l’agression. En outre, aucun de ces termes n’étant définis par le Code pénal, ce sont les magistrat.e.s ou, en Cour d’assises, les juré.e.s qui apprécient si les agissements dénoncés peuvent être qualifiés en ces termes. La réponse est rarement positive. Les décisions de justice témoignent de l’appréciation restrictive qu’en font les juges et les décisions précitées de Pontoise ou de Seine et Marne ne sont que deux exemples parmi une jurisprudence pléthorique.

Il est donc impératif de repenser la définition de l’infraction de viol (et en cohérence d’agression sexuelle).

Le droit européen nous y contraint. En effet, la France a ratifié en 2014 la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, dite Convention d’Istanbul, dont l’art. 36 relatif aux « violences sexuelles y compris le viol », définit au § 2 la qualité d’un consentement libératoire de toute responsabilité pénale : « Le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes. »

Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme développe une jurisprudence incitant les Etats membres à définir le viol à partir de l’absence de consentement et non principalement à partir du comportement de l’agresseur désigné (i.e. du recours à la violence par exemple). Ainsi, dans son arrêt MC c/ Bulgarie, n°39272/98 du 4 décembre 2003, la Cour déclare que « les autorités n'en ont pas moins l'obligation d'examiner tous les faits et de statuer après s'être livrées à une appréciation de l'ensemble des circonstances. L'enquête et ses conclusions doivent porter avant tout sur la question de l'absence de consentement. »

Plusieurs pays ont modifié leur législation en ce sens, au premier rang desquels le Canada dont l’article 273. 1 (1) du Code criminel2 définit, depuis 1992, le consentement comme « l’accord volontaire donné à l’activité sexuelle », accord qui doit être donné librement (c’est à dire sans qu’aucune contrainte ne soit exercée) par une personne en capacité de consentir, et dont l’initiateur-trice de l’activité sexuelle doit s’assurer. Ce qui signifie que le consentement allégué par l’agresseur ne sera jamais retenu si :

« a) l’accord est manifesté par des paroles ou par le comportement d’un tiers;

b) [le plaignant] est incapable de le former;

c) l’accusé l’incite à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir;

d) il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à l’activité;

e) après avoir consenti à l’activité, il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à la poursuite de celle-ci. »

En outre, « ne constitue pas un moyen de défense contre une accusation (…) le fait que l’accusé croyait que le plaignant avait consenti à l’activité à l’origine de l’accusation lorsque, selon le cas :

a) cette croyance provient : (i) soit de l’affaiblissement volontaire de ses facultés, (ii) soit de son insouciance ou d’un aveuglement volontaire;

b) il n’a pas pris les mesures raisonnables, dans les circonstances dont il avait alors connaissance, pour s’assurer du consentement. »

La situation particulière des mineur.e.s est également prise en compte : le seuil de l’âge pour consentir est fixé à 16 ans avec des exceptions qui prennent en compte le différentiel d’âge ou l’existence d’une relation d’autorité entre les deux personnes. Ainsi par exemple, un.e adolescente.e de 14 ou 15 ans peut avoir des relations consenties avec un.e partenaire plus âgé.e si cette personne est de moins de cinq ans son ainée et si elle n’est pas en situation d’autorité, de confiance ou d’exploitation vis-à-vis du plus jeune.

Cette approche devrait orienter les réflexions menées en France.

La principale défense des mis en cause pour viol ou agression sexuelle est d'alléguer le 'consentement' de la victime, opérant ainsi un transfert du champ des violences sexuelles vers le champ de la relation sexuelle. Cette défense prospère car ils peuvent s'appuyer sur un droit pénal porteur et colporteur de cette "représentation fausse selon laquelle les femmes sont dans un état permanent de consentement à des activités sexuelles"3. Or, dans la perspective de la victime, le consentement est inexistant. Si des violences sexuelles sont dénoncées, c'est qu'il y a eu effraction de l'être, sans approbation, sans adhésion, sans désir de contact sexuel. En tout cas sans consentement.

Dès lors le mis en cause devrait seulement pouvoir dire - et justifier - qu'il a cru qu'un consentement avait été communiqué. Croyance dont la validité doit être appréciée au regard des circonstances de fait.

Le Code criminel canadien a posé la validité de la parole des victimes au coeur de la définition des agressions sexuelles et a rejeté toute approche fondée sur une présomption de consentement. La lutte contre les violences sexuelles requiert ce changement de paradigme. Il est urgent de passer d’une présomption de consentement aux relations sexuelles à une présomption de non consentement, seule garante d’une véritable liberté sexuelle, et de définir le viol, et les autres agressions sexuelles, en posant une obligation de s’assurer de la participation volontaire et libre de l’autre à une relation sexuelle.

C’est à partir de ce fondement que notre société devrait réfléchir, afin d’apporter une réponse aux milliers de femmes qui dénoncent les violences qui leur sont faites quotidiennement. Afin aussi de modifier en profondeur et durablement les relations entre les femmes et les hommes.

Cette proposition n’épuise évidemment pas tous les changements légaux - tels que l’imprescriptibilité des infractions contre les personnes - sociaux et économiques qui sont nécessaires pour lutter contre les violences sexuelles masculines afin notamment que 95% des violeurs cessent de bénéficier d’une situation d’impunité.

Notes

1. Publié le 17 novembre 2017, ce texte a été modifié le 23 novembre après un échange avec une amie.

2. http://laws-lois.justice.gc.ca/fra/lois/C%2D46/page-65.html#docCont 3. Selon les termes de Claire L'Heureux-Dubé, juge à la Cour suprême du Canada.