Une manifestante brandit une pancarte disant "N'avez vous pas honte", lors d'un rassemblement à Reykjavik après le scandale des Panama Papers, le 6 april 2016. HALLDOR KOLBEINS / AFP

C’est une coïncidence des plus malheureuses : à peine deux semaines après la sortie des « Panama papers », ces révélations mondiales sur les sociétés « offshore » créées par le cabinet panaméen Mossack Fonseca dans les paradis fiscaux, une directive protégeant le « secret des affaires » a été adoptée, jeudi 13 avril, par le Parlement européen.

Lire : Le Parlement européen adopte la directive sur le secret des affaires

Ce texte contraint désormais les vingt-huit Etats européens à prendre des dispositions dans les deux ans pour traduire la directive dans leur législation nationale, et à instaurer des amendes pour ceux qui enfreignent le secret des affaires.

La journaliste de France 2, Elise Lucet, qui avait lancé une pétition en juin dernier, s’était inquiétée du « danger sur le journalisme d’investigation économique ».

#tradesecret la directive secret des affaires adoptée. Danger sur le journalisme d'investigation économique!! — EliseLucet (@Elise Lucet)

Une telle directive aurait-elle rendu impossible le travail des membres européens du Consortium international des journalistes d’investigation (ICIJ) ? Et entravera-t-elle de nouvelles enquêtes impliquant des entreprises ?

Pourquoi une telle directive ?

Le Parti populaire européen, parti de droite qui a défendu le texte, s’alarme de la constante augmentation des violations de secrets des affaires : en 2013, une entreprise de l’Union européenne sur quatre aurait fait état d’au moins un cas de vol d’informations (contre 18 % en 2012). Mais ces chiffres eux-mêmes sont contestables, puisqu’ils proviennent du bilan 2013/2014 du célèbre cabinet américain de renseignement économique Kroll, qui vend ses services aux entreprises et a donc tout intérêt à souligner les risques auxquels ces dernières sont exposées.

En réalité, il faut voir derrière l’adoption de ce texte l’œuvre des lobbys au service de multinationales ayant des intérêts en Europe, comme l’a montré l’enquête du Corporate Europe Observatory (une ONG basée à Bruxelles), le collectif britannique Bureau of Investigative Journalism et Mediapart. Cette enquête décrit comment la Trade Secrets and Innovation Coalition (« Coalition pour le secret des affaires et l’innovation » ), qui inclut des groupes comme Alstom, Michelin, Solvay, Safran, Nestlé, General Electric, Intel, a réussi à créer le besoin de légiférer sur le secret des affaires, comme il existe un « secret défense ».

L’Europe a ainsi réalisé ce que le gouvernement français n’avait pas réussi à faire : une telle disposition était prévue dans la loi Macron mais a été finalement retirée par le gouvernement.

Qu’implique la directive européenne ?

Le texte adopté par une large majorité des eurodéputés vise à protéger les entreprises, surtout les PME, contre l’espionnage économique et industriel. En cas de vol ou d’utilisation illégale d’informations confidentielles (innovations technologiques, mais aussi données économiques ou tout autre document), les victimes pourront demander réparation devant les tribunaux en Europe.

Selon le texte justificatif, l’application de la directive ne devrait pas entraver les activités des lanceurs d’alertes. Les auteurs s’en expliquent ainsi :

« La protection des secrets d’affaires ne devrait dès lors pas s’étendre aux cas où la divulgation d’un secret d’affaires sert l’intérêt public, dans la mesure où elle permet de révéler une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale directement pertinentes. »

Problème : toute la question résidera dans la définition de la « faute professionnelle » et de la « pertinence » de la révélation. C’était déjà le problème pour le projet de loi français, qui incluait aussi cette notion de pertinence (jusqu’à ce qu’il soit retiré en janvier), comme le soulignait Christophe Bigot, avocat spécialisé dans le droit de la presse :

« C’est au juge de décider de la pertinence d’informer : faudra-t-il se contenter de dire qu’il y a un plan social dans une entreprise ou peut-on aller jusqu’à donner le nombre d’emplois visés ? Cela risque d’être très arbitraire. En l’état, le journaliste économique est mis sous étroite surveillance. »

Les eurodéputés écologistes avaient demandé à faire préciser explicitement dans la directive que les journalistes ne pourraient pas être condamnés pour avoir fait leur travail. Mais cela n’a pas été fait.

« Cela va créer un renversement de la charge de la preuve pour les journalistes, qui devront prouver que la diffusion de l’information était légitime, estime de son côté Véronique Marquet, membre et avocate du collectif Informer n’est pas un délit. Cela revient à leur demander s’ils sont prêts à assumer le risque d’être condamnés, ce qui constitue une vraie arme de dissuasion à disposition des entreprises. »

Les « Panama papers » auraient-ils été compromis ?

Dans le cas spécifique des « Panama papers », la question de la faisabilité du travail journalistique dans un tel contexte se pose. L’ICIJ a eu accès à plus de 11 millions de fichiers provenant des archives du cabinet panaméen Mossack Fonseca qui démontrent l’étendue du système de domiciliation de sociétés offshore et son usage par des personnalités politiques, économiques ou sportives.

Plusieurs banques et sociétés européennes sont directement concernées, via l’exploitation de correspondance entre eux et le cabinet par exemple. Elles auraient pu s’appuyer sur cette directive pour demander la condamnation des journalistes qui ont publié des articles sur ces dossiers.

Car, en soi, détenir une société offshore n’est pas illégal. Ce qui est répréhensible, c’est l’usage de ces systèmes pour dissimuler de l’argent au fisc de son pays. Mais les preuves n’apparaissent qu’à l’issue d’une longue enquête.

Les affaires liées aux « Panama papers » n’ayant qu’un caractère immoral ou dissimulateur n’auraient donc pas pu être révélées si la directive européenne sur le secret des affaires était entrée en vigueur il y a deux semaines.

Et, en cas de fraude, si la situation fiscale a été régularisée entre-temps, le journaliste ne peut plus justifier sa publication par la révélation d’une « activité illégale directement pertinente ».

Qu’en sera-t-il pour les prochaines révélations ?

Dans le cadre d’un scandale comme celui des LuxLeaks, les révélations par la presse auraient été encore plus délicates, puisque les activités d’évasion fiscale n’étaient pas illégales, mais au contraire réalisées avec l’aval de l’administration luxembourgeoise. Le lanceur d’alerte à l’origine du scandale, Antoine Deltour, est d’ailleurs poursuivi par la justice luxembourgeoise, de même que le journaliste Edouard Perrin, qui avait publié ces révélations.

Les inquiétudes sont également vives du côté des défenseurs de l’environnement et de la santé, puisque de nombreux scandales révélés ces dernières années (Mediator, logiciel truqué de Volkswagen…), n’auraient pas pu être publiés sans l’implication des lanceurs d’alerte, qui sont le plus souvent des employés de l’entreprise ou de simples citoyens.

Ces derniers auraient du mal à se justifier dans le cadre de la directive sur le secret des affaires. La France est justement en train d’inclure une protection spécifique pour les lanceurs d’alerte dans la loi Sapin II, et les eurodéputés écologistes plaident pour une équivalence au niveau de l’UE.

Lire aussi PS, LR et FN unis pour approuver la directive sur le secret des affaires