Le Conseil constitutionnel a donc, sans surprise, validé le 23 juillet l’essentiel de la loi sur le renseignement, au grand scandale des associations de défense des libertés, notamment numériques. Sans surprise, parce que le Conseil ne s’est jamais signalé par une conception extensive des libertés fondamentales et raisonne, avec une cohérence de fer, sur la seule conformité à sa jurisprudence sur la norme constitutionnelle. Or les membres du Conseil ont en moyenne 70 ans, presque dix de plus que la Constitution, et ont pour la plupart exercé des responsabilités politiques : ils ont ainsi chevillé au corps un profond sens de l’Etat. Ils ont fait du Conseil, comme d’ailleurs leurs prédécesseurs, une institution certes vigilante sur les égarements du législateur, mais finalement conservatrice et profondément respectueuse des prérogatives d’un Etat qui n’est pas pour eux, comme il l’est pour Nietzsche, « le plus froid des monstres froids ».

« Des pouvoirs excessivement larges »

La décision sur la loi sur le renseignement est à cet égard exemplaire : juridiquement impeccable, elle annonce à terme la marginalisation du Conseil au regard du droit international. Ce n’est pas faute d’avoir été prévenu : le Comité des droits de l’homme des Nations unies, avec des dizaines d’autres, s’était montré « préoccupé », deux jours avant la décision du Conseil, d’une loi qui octroie des « pouvoirs excessivement larges de surveillance très intrusive aux services de renseignement sur la base d’objectifs vastes et peu définis, sans autorisation d’un juge et sans mécanisme de contrôle adéquat et indépendant ».

La faute en revient à la gauche au pouvoir, à peu près « maraboutée » par les services, dans un mélange de fascination et de besoin de prouver son sens des responsabilités. Il fallait incontestablement écrire une loi. Fallait-il pour autant légaliser toutes les pratiques d’espionnage, dans un vaste mouvement de « blanchiment législatif » ? La démarche n’a pas choqué le Conseil constitutionnel, qui n’a censuré que trois dispositions – et donné raison à l’éminent juriste Jean Rivero, qui le soupçonnait en 1981 de « filtrer le moustique et de laisser passer le chameau ». Il a jugé, non sans raison, que la procédure « d’urgence opérationnelle », qui se passait à la fois de l’autorisation de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) et de celle du premier ministre, comportait « une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée ». Il valide en revanche une procédure « d’urgence absolue », qui impose certes un feu vert de Matignon, mais pas de la CNCTR, une disposition qui reste très discutable.

« Des règles totalement dérogatoires »

Le Conseil a encore censuré le très extraordinaire article sur la surveillance internationale, qui obéissait, en convient le Conseil dans le commentaire de sa décision, « à des règles totalement dérogatoires » et entretenait un flou certain sur les communications internationales, les communications émises de France vers l’étranger ou de l’étranger vers la France, dans la limite d’un décret en Conseil d’Etat qui n’aurait pas été publié… Enfin, le Conseil conteste l’affectation du budget de la CNCTR, qui n’était pas de nature à faire descendre les gens dans la rue.

Tout le reste est conforme à la Constitution. La surveillance de masse, l’espionnage de « l’entourage » d’un suspect, le siphonnage des disques durs, les algorithmes sur les réseaux, les durées de conservation des données… Le Conseil avait été saisi, pour la première fois de son histoire, par le président de la République, pour vérifier que la loi était conforme à trois exigences constitutionnelles : le droit au respect de la vie privée, la liberté de communication et le droit à un recours juridictionnel effectif. C’est décevant dans les trois cas.

« L’un des droits les plus précieux »

Le respect à la vie privée est plus que malmené et s’appuie sur une erreur d’appréciation du Conseil : il considère qu’il existe « une summa divisio » entre le contenu des correspondances et les données techniques, « dont le recueil est en principe moins intrusif ». C’est l’inverse : les données de connexion « sont susceptibles de permettre de tirer des conclusions très précises concernant la vie privée des personnes », a jugé la Cour de justice de l’Union européenne (Digital Rights, 8 avril 2014), et intéressent davantage les services que les écoutes.

La liberté de communication, théoriquement « l’un des droits les plus précieux de l’homme » dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1789, est prise par le Conseil dans sa dimension la plus étroite et il assure sans faiblir, dans une question prioritaire de constitutionnalité tranchée le 24 juillet, qu’« aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats et un droit au secret des sources des journalistes ». Certes. Michel Debré n’avait pas Internet en 1958 et ne soupçonnait rien des algorithmes.

Quant au droit à recours juridictionnel effectif, il reste du chemin à faire. Les embûches placées sur la route de la CNCTR devraient permettre aux services de travailler en paix. Le recours devant le Conseil d’Etat est organisé de telle façon qu’il soit objectivement inopérant pour les particuliers.

Le principe d’« intelligibilité »

A quoi sert alors le Conseil constitutionnel ? A graver dans le marbre des lois qui ne sont cohérentes que sur le papier ? Juge de la loi, il est assurément un contre-pouvoir nécessaire, qui irrite à proportion les parlementaires comme les gouvernements. Il bute cependant sur ses propres limites, pour au moins trois raisons. Il s’est d’abord éloigné à jamais du citoyen et statue dans une sphère singulièrement éthérée : le Conseil a certes consacré le principe de « clarté » et d’« intelligibilité » de la loi, mais rend lui des décisions d’une sécheresse et d’une obscurité telle qu’il est obligé de publier à côté un commentaire explicatif, d’ailleurs lui-même assez peu digeste.

Il est ensuite prisonnier d’une jurisprudence passablement byzantine. Pourquoi l’autorité judiciaire, « gardienne de la liberté individuelle » selon la Constitution, n’aurait pas son mot à dire dans la surveillance de masse qu’autorise la loi sur le renseignement ? Parce que le Conseil a considéré le 23 juillet 1999 que la liberté personnelle était comprise dans le respect de la vie privée, l’un « des droits naturels et imprescriptibles » protégés par la Déclaration universelle des droits de l’homme. C’est fort beau, mais du coup la « liberté individuelle » de la Constitution, dont le juge est garant, n’a plus rien à voir avec la « liberté personnelle » de la Déclaration, qui peut elle être confiée sans souci à l’autorité administrative pour la prévention des atteintes à l’ordre public.

La course à l’échalote de la conventionnalité

Enfin, avec, depuis 2008, l’irruption de la question prioritaire de constitutionnalité, qui permet de contester sur un cas concret la conformité à la Constitution, le contrôle a priori de la loi n’a plus grand sens – une loi se mesure d’abord à ses effets et il n’est pas certain que le Conseil trancherait dans un an de la même manière la conformité de la loi sur le renseignement. Le Conseil en vient ainsi à tourner un peu à vide, dans un juridisme pointilleux, quand la Cour de cassation et le Conseil d’Etat rivalisent de zèle pour se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, infiniment plus progressiste. Il va nécessairement perdre à terme la course à l’échalote du contrôle de conventionnalité – sauf à s’en saisir enfin, et devenir une cour suprême. Il ne donne pas le sentiment d’y être prêt.

Lire l’excellente analyse de Roselyne Letteron, in Liberté, libertés chéries (à qui j’ai piqué le titre, entre autres).

Colloque « Le Conseil constitutionnel, gardien des libertés publiques ? » (6 mai 2011, Institut de recherches Carré de Malberg), dont voici un extrait éclairant :

Franck Johannes(Blog Libertés surveillées)