C'est sans conteste le meilleur argument des opposants au traité transatlantique Tafta/TTIP, qui organisent samedi 18 avril une mobilisation mondiale contre la négociation en cours entre les Etats-Unis et l'Union européenne : l'intégration au futur accord de l'ISDS, un mécanisme d'arbitrage privé qui menacerait de détruire toutes les règlementations environnementales, sociales ou sanitaires dans le seul but de préserver les profits des multinationales.

Au coeur d'une intense bataille diplomatique et politique au sein de l'UE depuis plusieurs mois, l'investor-state dispute settlement (mécanisme de règlement des différends investisseurs-Etats) s'attire toutes les critiques : on le tient responsable d'avoir permis à Philip Morris d'empêcher la mise en place du paquet neutre de cigarette en Australie, à Veolia d'avoir contesté la mise en place d'un salaire minimal en Egypte, à Lone Pine d'avoir attaqué l'interdiction du gaz de schiste au Québec et même à Vattenfall de s'opposer à la sortie du nucléaire en Allemagne. C'est à dire de remettre en cause sur le terrain judiciaire des décisions démocratiques prises par les gouvernements selon la volonté des peuples. De purs mensonges, selon les défenseurs de l'ISDS, qui dénoncent une entreprise de désinformation sur un mécanisme indispensable dans un contexte de mondialisation.

En bref : comment marche l'ISDS

Plusieurs milliers de traités d'investissement bilatéraux et multilatéraux contiennent un mécanisme d'ISDS, qui peuvent différer d'un contexte à l'autre. Si le futur traité transatlantique en intégrait un, voilà comment cela pourrait fonctionner : un investisseur américain (généralement une multinationale) qui exerce une activité sur le territoire français (ou de toute autre pays européen) pourrait attaquer l'Etat français devant un tribunal arbitral pour obtenir une compensation s'il s'estimait lésé par une décision française.

Pour avoir gain de cause, il devrait prouver que la France a enfreint certaines dispositions du traité transatlantique. Trois arbitres seraient amenés à trancher, selon la formule la plus répandue : un nommé par l'investisseur, un par la France, tandis que le troisième devrait faire l'objet d'un consensus entre les deux parties ou, à défaut, être nommé par le président de la structure qui accueille l'arbitrage (le Cirdi, un organe dépendant de la Banque mondiale, dans la plupart des cas). A l'issue de la sentence, si la France était condamnée à indemniser l'investisseur, elle n'aurait aucune possibilité d'appel, et serait contrainte de s'exécuter.

1. Les multinationales peuvent-elles vraiment remettre en question une décision politique ?

Oui, mais indirectement

Contrairement à ce que l'on entend souvent, les tribunaux ISDS n'ont généralement pas le pouvoir formel d'« annuler » des décisions politiques comme une « super-cour » internationale. Ils doivent se contenter de juger en « responsabilité », c'est à dire qu'ils peuvent containdre un Etat à verser une compensation financière à une entreprise s'ils estiment que celui-ci a brisé ses engagements internationaux.

Cette réalité se retrouve dans le cas opposant Vattenfall au gouvernement allemand : en déposant sa plainte en 2012, le géant suédois de l'énergie a assuré qu'elle « ne remet[tait] pas en question la décision allemande de sortie progressive du nucléaire », mais cherchait par le biais de cette procédure à « recevoir une compensation pour la perte financière subie » par la fermeture de ses deux centrales nucléaires.

A l'inverse, dans sa plainte de 2011 contre le gouvernement australien, le cigaretier Philip Morris a réclamé non seulement une réparation financière, mais également une suspension ou un retrait pur et simple de la loi imposant le paquet neutre sur les cigarettes votée quelques semaines plus tôt. Une possibilité visiblement ouverte par le traité Hong-Kong-Australie qu'elle a invoqué pour déposer plainte, mais qui est clairement proscrite dans les traités négociés par les Etats-Unis et l'Union européenne ces dernières années.

Toutefois, il ne faut pas perdre de vue un effet indirect de l'ISDS sur les politiques publiques : le « chilling effect », ou « effet dissuasif ». Considérant le risque du recours en arbitrage, certains gouvernements peuvent être amenés à s'auto-censurer dans leurs choix politiques pour limiter les risques d'être attaqués en arbitrage et de devoir régler plusieurs millions, voire milliards d'euros d'amende (sans compter les très onéreux frais de procédure).

C'est exactement ce qu'il s'est produit dans les années 1990, quand le gouvernement canadien a voulu instaurer le paquet neutre pour lutter contre le tabagisme, avant d'y renoncer. Parmi les raisons qui présidèrent à cette reculade figure en bonne place la menace d'un ISDS brandie par le cigarettier américain R.J. Reynolds Tobacco dans une lettre envoyée aux parlementaires canadiens. Aujourd'hui encore, la Nouvelle-Zélande a décidé de suspendre la mise en place du paquet neutre jusqu'à la décision arbitrale dans l'affaire Philip Morris/Australie.

En outre, même si l'Etat est dans son bon droit, il peut être tenté de transiger à l'amiable avec l'entreprise plaignante pour se prémunir contre une éventuelle amende. C'est ainsi que l'autorité environnementale d'Hambourg, en Allemagne, a accepté en 2010 de revoir à la baisse ses exigences écologiques pour la construction d'une centrale à charbon en échange de l'abandon de la plainte de l'entreprise suédoise Vattenfall, qui réclamait 1,4 milliard d'euros.

Et la menace peut s'avérer d'autant plus efficace que la cible est fragile : comme l'ISDS peut généralement viser toutes les strates des gouvernements, les autorités locales comme les mairies ou les régions peuvent être les premières victimes de ce « chilling effect » et céder à l'immobilisme. Dans un rapport publié en janvier 2015, l'ONG Les Amis de la Terre estimait au bas mot à 1,3 milliards d'euros l'ensemble des pénalités payées par les pays européens à l'issue d'un ISDS depuis 1994, et plus de 3 milliards en comptant les frais de justice et les règlements à l'amiable - le tout, sur la base de la seule moitié des sentences qui ont été rendues publiques.

2. Le principe de l'ISDS est-il illégitime ?

ça se discute

« Si Vattenfall peut prouver qu'il a investi X milliards dans une centrale nucléaire et qu'il a perdu cet argent à cause d'une décision gouvernementale, il est normal que l'Allemagne lui rembourse le montant de cet investissement, argue Nikos Lavranos, le secrétaire général du tout nouveau lobby européen de l'arbitrage Efila. C'est conforme à la tradition légale européenne. »

En effet, le fait d'accorder une compensation aux entreprises lésées n'a rien de nouveau. Cela se produit d'ailleurs régulièrement en France, que cela soit à l'amiable (Ecomouv' va ainsi recevoir 839 millions à la suite de la rupture du contrat de l'écotaxe) ou à l'issue d'une procédure judiciaire. En Allemagne, E.ON et RWE, les deux autres opérateurs nucléaires impactés par la décision d'Angela Merkel ont d'ailleurs aussi réclamé des réparations au gouvernement, mais devant les juridictions allemandes, et non via un ISDS comme Vattenfall. « Les entreprises ne doivent pas avoir à assumer les conséquences des changements politiques », estime le professeur de droit économique Filippo Fontanelli sur le blog spécialisé SIDIBlog.

Ce qui diffère entre la justice de droit commun et l'arbitrage ISDS, c'est les critères retenus pour placer le curseur entre l'injustice subie par l'investisseur et le droit légitime des Etats à faire des choix politiques et à changer la règlementation. Les arbitres sont en effet censés s'appuyer uniquement sur les dispositions du traité, généralement plus favorables aux investisseurs. Philip Morris fait ainsi valoir la protection de la propriété intectuelle garantie par le traité Hong-Kong-Australie pour contester la loi sur le paquet neutre, qui l'empêche d'utiliser son logo et sa charte graphique. Plus inquiétant : les derniers traités d'investissement ont introduit la notion d'« attentes légitimes » des investisseurs, qui peut conduire à indemniser des entreprises pour des profits futurs non-réalisés à cause d'une décision politique.

A l'inverse, les juges publics tendent à invoquer plus facilement le principe d'intérêt général ou des dispositions constitutionnelles, plus protectrices de l'Etat. C'est par exemple la notion qu'a retenu le Conseil constitutionnel en 2013 pour débouter le pétrolier américain Schuepbach, qui avait contesté la loi française interdisant l'exploitation du gaz de schiste, abrogeant de fait les permis que lui avait octroyés le gouvernement français.

« Si l'on fournit des droits aux investisseurs [dans un traité comme le Tafta/TTIP], il est crucial d'offrir un mécanisme juridictionnel [...] pour réparer les enfreintes à ces droits et clarifier les situations dans lesquelles le comportement de l'Etat est illégitime », plaide ainsi un groupe de professeurs de droit américains pro-ISDS dans une lettre ouverte au Congrès.

En réalité, il serait possible de confier aux justices nationales le soin d'appliquer les dispositions des traités, mais les promoteurs de l'ISDS préfèrent garder une juridiction « indépendante » avec des arbitres choisis au cas par cas, moins susceptibles que les juges d'être influencés par le pouvoir politique, selon eux. « Les investisseurs français ont-ils vraiment envie de se retrouver devant des juridictions du sud profond des Etats-Unis si ils ont un problème avec cet Etat ou une entité publique ? », demande Julien Fouret, avocat associé dans le cabinet Betto Seraglini, spécialisé en arbitrage international.

Le prix de cet « indépendance », c'est que les arbitres ne sont soumis ni à une hiérarchie ni à une jurisprudence, ce qui peut favoriser les conflits d'intérêts et créer une grande instabilité juridique. Ainsi deux tribunaux ISDS ont-ils rendu en 2013 des décisions totalement contradictoires sur le même dossier : le premier a condamné le Guatemala à payer une compensation de 21,1 millions de dollars à l'Américain Teco après avoir avoir trop brutalement baissé ses tarifs règlementés de l'électricité ; le second a refusé la même faveur à l'Espagnol Iberdrola (et non pas Ibéria, comme écrit dans une première version de l'article), s'estimant incompétent pour prendre en charge des questions de loi intérieure.

« La plupart des traités d'investissement ont été négociés il y a longtemps, avec un langage très général sur les protections, reconnaît un avocat spécialiste de l'arbitrage dans un célèbre cabinet parisien. Il est vrai que cela a laissé une grande marge d'interprétation des arbitres », autant sur l'issue de l'arbitrage que sur le montant des amendes - d'autant plus forte qu'il n'existe pour l'heure aucun mécanisme d'appel des décisions. Si la Commission européenne assure qu'elle a beaucoup travaillé pour mieux encadrer des notions telles que l'« expropriation indirecte » des investissements dans les traités à ISDS qu'elle négocie, les avancées qu'elle a proposées restent insuffisants aux yeux de nombre d'observateurs et de responsables politiques.

Sur cette question, lire : Arbitrage privé : pourquoi le traité Europe-Canada est inquiétant

3. Les précédents sont-ils inquiétants ?

Pas autant qu'on le dit

Pendant des décennies, après sa création à la fin des années 1950, l'arbitrage d'investissement a surtout servi à protéger les entreprises occidentales contre les expropriations arbitraires qu'elles pouvaient subir dans des pays aux environnements politiques instables et à la justice corrompue. En 1988, la Société Ouest Africaine des Bétons Industriels s'est ainsi vu indemniser après la rupture sans motif d'un contrat de construction de logements conclu avec le Sénégal.

Les années 1990 et 2000 ont vu se multiplier des cas plus controversés, dans lesquels les entreprises réclamaient réparation après des décisions environnementales, sanitaires ou sociales qui leur étaient défavorables. On a déjà mentionné les cas de Vattenfall avec la sortie du nucléaire et de Philip Morris avec le paquet neutre de cigarettes. Les opposants se référent également souvent l'attaque de Lone Pine Resources contre le Canada en 2012, motivée par le moratoire du Québec sur l'exploitation du gaz de schiste par la fracturation hydraulique, ou de Veolia, qui aurait contesté la mise en place d'un salaire minimal en Egypte.

S'ils ont de quoi inquiéter, ces quatre arbitrages sont toujours en cours d'instruction. Il est donc prématuré d'en tirer des conclusions avant que la sentence arbitrale soit rendue (dans plusieurs années, pour certains), comme le souligne Filippo Fontanelli dans son article.

Ce professeur de droit économique à l'université d'Edinbourgh rappelle également à raison que les cas sont bien souvent plus bien plus compliqués que le résumé rapide qu'on peut souvent en faire. A partir des (rares) informations publiquement disponibles sur l'affaire, il montre ainsi que Veolia ne conteste pas le bien-fondé de créer ou d'augmenter le salaire minimal en Egypte, mais accuse le gouvernorat d'Alexandrie d'avoir failli aux obligations prévues dans le contrat signé entre les deux parties - et notamment les « clauses de stabilisation », qui rendaient possibles des compensations financières en cas d'augmentation du coût du travail, et qu'Alexandrie n'aurait pas respectées.

De même, l'entreprise italienne PieroForesti n'a pas attaqué directement les mesures de discrimination positive en Afrique du Sud, mais réclamé réparation pour l'expropriation soudaine de ses parts dans des sociétés minières, qui ont été accordées dans les années 2000 à des investisseurs noirs par le gouvernement en vertu d'une nouvelle charte minière.

Dans l'immense majorité des cas, la réparation est liée à la notion de contrat non honoré : selon cette logique, un Etat qui s'est engagé auprès d'un investisseur à garantir certaines prestations ou un certain environnement doit l'indemniser si cet environnement change ou ses engagements ne sont pas tenus. « La plupart des décisions arbitrales défavorables aux Etats condamnent des mesures spécifiques, et non des mesures législatives générales », abonde l'avocat Julien Fouret.

Si aucune grande décision démocratique générale, comme l'arrêt du nucléaire ou l'exploitation du gaz de schiste, n'a à ce jour été sanctionnée par un tribunal ISDS, plusieurs précédents interrogent sur les conséquences possibles d'un mécanisme d'ISDS entre l'Europe et les Etats-Unis, dont les multinationales appuient vite sur la gâchette en la matière.

Dans leur récent rapport, les Amis de la Terre citent ainsi plusieurs exemples d'Etats européens condamnés à d'importantes amendes… pour s'être mis en conformité avec la législation européenne. La Pologne a ainsi dû verser 4 millions d'euros au laboratoire Servier après avoir adapté sa législation pharmaceutique en vue d'adhérer à l'Union européenne. La Roumanie a perdu 180 millions contre les frères Micula (Suède) pour avoir supprimé des mesures d'incitations à l'investissement comme Bruxelles le lui avait demandé. Aujourd'hui, la Commission européenne lui ordonne de récupérer cette amende, considérée comme une aide d'Etat indirecte aux investisseurs suédois, plaçant Bucarest dans une situation kafkaïen.

En outre, les décisions arbitrales peuvent remettre en question la suprématie des décisions judiciaires classiques : c'est ce qui s'est passé dans l'affaire opposant l'Equateur au pétrolier américain Chevron. Ce-dernier a fait annuler devant un ISDS un jugement équatorien qui le condamnait à payer 18 milliards de dollars de réparation à des milliers de villageois dont il avait pollué les forêts dans les années 1970 et 1980.

En l'absence de jurisprudence claire, l'explosion du nombre de procédures à laquelle on assiste depuis le milieu des années 2000 ne peut que nourrir les craintes de décisions arbitrales divergentes qui pourraient mettre à mal la capacité à réguler des Etats. La question qui se pose à la Commission européenne, négociatrice du traité transatlantique, est désormais la suivante : une réforme ambitieuse de l'ISDS suffira-t-elle à prévenir les dérives, ou faut-il le retirer purement et simplement du Tafta/TTIP, contre l'avis des Américains ?

Maxime Vaudano

Maxime Vaudano(Blog La bataille transatlantique)