Conociendo su fuerte carácter y la contundencia de sus posiciones en la macrocausa de los ERE, a la jueza Mercedes Alaya debieron llevársela ayer todos los demonios al enterarse de que su sustituta en el Juzgado de Instrucción 6 de Sevilla, María Núñez Bolaños, archivaba la pieza separada abierta por la ayuda de 1,3 millones de euros concedida a Azucareras Reunidas de Jaén al “no apreciar delitos de prevaricación ni de malversación de caudales públicos”, exactamente los delitos que Alaya siempre ha considerado que existían en la concesión de todas las ayudas.

El auto es muy relevante porque es el primer archivo vinculado al fondo del asunto, ya que otros archivos decretados con anterioridad sobre ayudas concretas lo fueron por la prescripción de los delitos imputados, no porque Núñez considerara –como sí considera ahora– que no había delito en la concesión de ayudas otorgadas mediante ese controvertido procedimiento de cuya presunta ilegalidad pende toda la causa.

No menos de 200 piezas

Ya en el verano de 2015 en su auto inicial de troceamiento de la macrocausa, Núñez escribía: “De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, existirían tres criterios para la división en: una primera pieza relativa al procedimiento específico, una segunda relativa a las sobrecomisiones y un tercer bloque de piezas para el que habría que abrir, según el Ministerio Público, un número no inferior a 200 piezas pues se incoaría una por cada ayuda sociolaboral o directa a empresas”.

La de Azucareras Reunidas no estará entre esas 200 piezas. Es más: su sobreseimiento abre la puerta al archivo masivo de decenas de piezas, todavía en fase de investigación, relativas a ayudas sociolaborales a empresas en las cuales no hubo intrusos. Cabe recordar que en la investigación judicial el número de intrusos detectados –es decir, trabajadores que cobraron ayudas sin pertenecer a la plantilla de las empresas en crisis cuyos ERE fueron subvencionados– asciende solamente a unos 70, cuyo listado fue remitido en junio de 2015 por el Juzgado 6 de Sevilla al Tribunal Supremo cuando este se hizo cargo de la investigación de aforados en la causa.

¿Fraude total o fraude parcial?

No obstante, en esas 200 piezas hay de todo. Un ejemplo: en julio pasado la juez Núñez abría once nuevas piezas separadas con una casuística muy dispar que va desde ayudas a empresas del exchófer del ex director general de Trabajo Francisco Javier Guerrero a otras relativas compañías mineras de la Faja Pirítica de Huelva o a ayuntamientos sevillanos como San Nicolás del Puerto, Los Palacios y Alcolea del Río.

Mientras que Alaya siempre entendió, y por eso se oponía a trocear la causa, que todas las ayudas otorgadas eran delictivas pues al concederlas por un procedimiento ilegal se estaba cometiendo prevaricación y malversación de fondos públicos, Núñez entiende, como lo hizo en su día el Tribunal Supremo, que la presunta ilicitud del procedimiento específico de concesión de las ayudas "no significa que todo el dinero concedido con cargo a ese programa presupuestario haya sido defraudado en perjuicio del erario público", dice su auto de ayer entrecomillando líneas del dictado por el Alto Tribunal.

Un párrafo crucial

El auto de Núñez contiene, con énfasis de mayúsculas incluido, este párrafo, crucial para entender la paradoja procesal que ha planeado desde el principio sobre la instrucción de Mercedes Alaya: "La posición contraria [que todo el montante de ayudas de más de 800 millones haya sido defraudado] nos llevaría a afirmar que todos los actos de concesión de las ayudas son constitutivos de delito y, en consecuencia, TODOS los trabajadores que han percibido estas ayudas, al menos unos SEIS MIL TRABAJADORES, deberían devolverlas trayéndolos al procedimiento, al menos, como beneficiarios a título lucrativo", indica la juez.

Núñez Bolaños basa, entre otros motivos, su decisión de archivar la pieza de Azucareras Reunidas de Jaén en que no hay "intrusos" o beneficiarios que no trabajaron en la empresa. Tras afirmar que la investigación de esta ayuda no ha determinado que exista malversación ni prevaricación, la titular del juzgado de instrucción 6 de Sevilla recuerda que el dinero se dio en 2006 entre el Ministerio de Trabajo y la Junta de Andalucía para las rentas de 57 empleados, de entre 50 y 54 años, incluidos en el Expediente de Regulación de Empleo aplicado en la empresa.

El ERE afectó a los 230 empleos de la planta de Linares (Jaén) y los 31 de Madrid, y la ayuda se dejó de pagar en 2011 cuando la juez Mercedes Alaya abrió el caso, aunque una resolución de la Junta de ese año, y también la Guardia Civil, confirmaron que no había "intrusos" en el expediente.

Ayudas justificadas

En el auto de archivo, la juez recuerda que ya se han abierto dos piezas de los ERE por ayudas a empresas (Acyco y Surcolor), pero solo contra los "intrusos" y contra los dirigentes políticos que las concedieron conociendo la existencia de tales intrusos. En este sentido, señala que "durante una década, y a través de un procedimiento cuestionado, se han concedido numerosas ayudas, pero no todas carecen de causa justificada", y agrega que la división de la causa, que ella acordó tras rechazarlo la juez que abrió el caso, "permite ahora realizar un estudio pormenorizado de cada una de las ayudas concedidas".

Y agrega: "Es evidente que el procedimiento es el mismo en todas, pero más allá de esa coincidencia, la casuística es numerosa y dispar. Una correcta instrucción requiere de un análisis pormenorizado de cada una de las ayudas y una respuesta ajustada a derecho en cada caso y en relación con cada persona”.

Financiación de la Junta y el Estado

En el caso de Azucareras Reunidas, cuyo ERE fue financiado conjuntamente por la Junta y el Estado, la juez argumenta que "no se puede admitir, ni siquiera como razonable, que la misma ayuda que recibe un trabajador, cofinanciada por el Ministerio y la Junta de Andalucía, sea a la vez justa e injusta, dependiendo del procedimiento utilizado, porque sea cual sea el procedimiento, la ayuda la recibe su legitimo beneficiario".

"No toda resolución ilegal, aun incluso nula de pleno derecho, constituye prevaricación, para ello es necesario que la resolución sea arbitraria", concluye la juez.

En concreto, en Azucareras el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social abonó 479.653,61 euros y la Junta de Andalucía otros 831.868,17 euros, todo ello a través de cuatro resoluciones de 2009 y 2010 firmadas por los ex directores generales de Trabajo Juan Márquez --dos-- y Daniel Alberto Rivera --otras dos-- y en las que se ordenaba a la agencia IDEA el pago de ayudas sociolaborales individuales a los extrabajadores de esta empresa.

Injusto genérico, injusto concreto

En cuanto al delito de prevaricación, recuerda que la causa fue dividida en julio de 2015 en una pieza donde se analiza el procedimiento específico por el que se concedieron las ayudas investigadas "y en una pluralidad de piezas en las que se investigan ayudas concretas", por lo que "el elemento objetivo del tipo en cada ayuda concreta investigada debe ser integrado, no por el injusto genérico que supondría la utilización de un procedimiento ilegal o irregular, sino en el injusto concreto de la resolución que se dicta, la arbitrariedad ha de ser referida al resultado de la resolución en sí misma considerada y no en términos generales".

"Si existe o no un delito de prevaricación continuado fundado en un injusto entendido éste en términos generales será determinado en el denominado procedimiento específico", aclara la juez, que indica que, "hecha esta reserva, debe exigirse un plus más en las piezas de ayudas concretas", ya que "la simple utilización, en el ejercicio de su cargo, de un procedimiento a sabiendas de su ilegalidad y el perjuicio general, no puede integrar el elemento objetivo del injusto que en cada una de las ayudas se investiga".

Doctrinas contrapuestas

Así, subraya que "resulta evidente que, aun cuando pudiera considerarse que las resoluciones son contrarias a derecho, en ningún caso puede considerarse injustas, pues aún cuando se utilizara un procedimiento inadecuado o ilegal, lo cierto es que la ayuda se concede a una empresa en crisis, con una necesidad justificada y a unos trabajadores que reunían todos y cada uno de los requisitos para ser beneficiarios de la misma".

Ni Alaya ni su sucesor Álvaro Martín en la instrucción de la pieza del procedimiento específico, donde están investigados los expresidentes Chaves y Griñán, han aludido nunca en sus distintos autos a la legitimidad de las ayudas concedidas a empresas realmente en crisis: para ambos jueces todas las ayudas serían delictivas y de ahí que cifren la malversación en cientos de millones de euros, aunque sin involucrar como partícipes a título lucrativo a los 6.000 beneficiarios.

Ni prevaricación ni malversación

Núñez subraya que no puede apreciarse delito de prevaricación ni de malversación de caudales públicos, ya que, "existiendo causa legítima que justifica el desplazamiento patrimonial, no se puede decir que 'el dinero concedido con cargo a ese programa presupuestario haya sido defraudado en perjuicio del erario público' ni que hayan salido fondos del erario público que no debieran haber salido".

En esta línea, dice que en este caso las ayudas "han tenido como beneficiarios a los trabajadores afectados por el ERE, legítimos beneficiarios de las mismas, se hubieran otorgado igualmente por medio de otro procedimiento, y se han otorgado con cargo a la partida presupuestaria 31L, establecida precisamente para ello", por lo que "las cuantías abonadas no se han apartado de su destino previsto presupuestariamente".

Sobrecomisiones

En cuanto a las posibles sobrecomisiones abonadas tanto por la Administración del Estado como por la Junta, que fueron apuntadas en el informe emitido por la Dirección General de Seguros sobre los mediadores, señala que dichos hechos "son objeto de investigación en otras actuaciones", no obstante lo cual resalta que en este caso "se abonó más porcentaje por el Ministerio de Trabajo, 12,56 por ciento, que por la Junta, 11,31 por ciento".

También este dato parece erosionar la tesis de los jueces Alaya y Martín de que la existencia misma del procedimiento específico de concesión de las ayudas hizo posible que se pagaran por parte de la Junta sobrecomisiones muy superiores a las estipuladas por el mercado. Al menos en el caso de Azucareras, si las comisiones pagadas a las aseguradoras fueron excesivas lo fueron tanto por parte de la Junta como, áun más, por parte del Estado.