Ao prever o ônus da prova ao Reclamante não é difícil preocupar-se diante de algumas dificuldades na produção probatória, razão pela qual faz-se necessário atentar à distribuição dinâmica do ônus da prova introduzido pelo Novo CPC e confirmado pela Reforma Trabalhista.

Inicialmente interessante trazer alguns esclarecimentos:

1. O que é ônus da prova?

Ônus da prova é o nome designado à responsabilidade de produzir a prova no processo. Nos termos do Código de Processo Civil, o ônus da prova do direito arguido é do Autor que deve trazer na sua inicial os elementos de prova de sua argumentação, nos termos do Art. 373 do Novo CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Já ao réu, cabe somente a prova de impedimentos ao direito do Autor.

2. A quem cabe o ônus da prova na Justiça do Trabalho?

Da mesma forma que no CPC, como regra, o ônus da prova cabe àquele que alega, ou seja, ao Reclamante nos termos do Art. 818 da CLT. Na prática, os tribunais já aplicavam a inversão do ônus da prova em face do desequilíbrio probatório entre as partes.

3. O que alterou sobre o ônus da prova com a Reforma Trabalhista?

Ao alterar o Art. 818 da CLT, a Reforma Trabalhista deixou mais clara a dinâmica de responsabilidade na produção probatória, dispondo que "o ônus da prova incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito", mas previu ainda que:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Assim, diante do nítido desequilíbrio na obtenção das provas necessárias, admite-se a inversão do ônus da prova, recaindo ao reclamado. Especialmente quando algumas provas, a exemplo do cartão ponto, são de posse da empresa.

4. O que é inversão do ônus da prova?

A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade de obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

5. Cabe a inversão do ônus da prova na justiça do trabalho?

O art. 373, §1º foi perfeitamente recepcionado pela Justiça do Trabalho, conforme clara redação da IN 39/2016 do C. TST:

Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:

(...)

VII - art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova);

Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar o amplo acesso à justiça:

DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. Considerando as dificuldades para comprovação pelo autor dos critérios para pagamento dos prêmios, é forçoso convir que a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §§ 1º e 2º do CPC/2015), plenamente aplicável ao Processo do Trabalho (art. 3º, VII, da IN 39/2016 do C. TST), é mais consentânea com os princípios que norteiam a seara juslaboral. Diante desse panorama, o ônus de provar a ausência de diferenças de prêmios devidos recaiu sobre a ré, do qual não se desvencilhou a contento, pois inexistem nos autos documentos hábeis para a comprovação do pagamento escorreito das parcelas vindicadas. (TRT-3 - RO: 00121649620145030163 0012164-96.2014.5.03.0163, Relator: Maria Lucia Cardoso Magalhaes, Quarta Turma)

Assim, considerando a busca pela equidade processual, bem como a situação hipossuficiente do trabalhador, desde que demonstrada a dificuldade na produção probatória, pode-se requerer a inversão do ônus da prova com base no Art. 818, §1º da CLT e Art. 373, §1º do CPC/15, como o exemplo deste modelo de Reclamação Trabalhista.

Fonte: Artigo Modelo Inicial - ônus da prova trabalhista

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