As doações do setor privado aos órgãos públicos ganharam maior notoriedade nos últimos meses graças aos acordos firmados entre empresas e a gestão municipal em São Paulo, sob o comando de João Dória (PSDB).

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A prática não é ilegal e pode, inclusive, ser benéfica para a empresa. Se, por um lado, há custos como o imposto de transmissão e a logística para transportar bens, por outro pode haver publicidade positiva para a empresa e abrir caminhos para negociações específicas, como isenção de determinado imposto. Tudo depende do acordo firmado.

No entanto, especialistas alertam que empresas que desejam seguir esse caminho devem ter atenção com a transparência e moralidade do processo.

Na avaliação do professor de direito eleitoral da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Alberto Luis Rollo, a doação não pode deixar espaço para questionamentos sobre vantagens indevidas e deve ser firmada sob contrato entre as partes.

“Não há uma legislação específica que trate desse assunto, então a empresa deve ser muito transparente quando decide fazer uma doação. Executivos, investidores e acionistas poderão questionar esse ato em algum momento, por isso a necessidade de agir mostrando que uma doação é, de fato, somente doação.”

Há casos em que donativos de empresas são utilizados para sonegação fiscal e crime tributário, passíveis de devolução dos valores devidos com juros e multa. “Pode ocorrer até mesmo a prisão dos responsáveis”, explica Rollo.

Um decreto editado em 2001 pela prefeita de São Paulo na época, Marta Suplicy (PMDB), estabelece algumas regras para “a doação de bens e serviços e o estabelecimento de parcerias com a iniciativa privada”. De acordo com o documento, empresas interessadas em fazer doações devem negociar diretamente com a secretaria responsável pela área ou mediante chamamento.

Em 2010, sob a gestão de Gilberto Kassab (PSD), foi criado um decreto que autorizava empresas a apresentarem carta de intenção para a realização de doações, indicando condições básicas para celebração do acordo. Nesse caso, concorrentes também ganharam o direito de participar de concorrência.

Para o especialista das áreas de Direito Público e de Compliance e sócio coordenador do escritório Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados, André Castro Carvalho, tais regras abriram um caminho para que as doações de empresas a órgãos públicos sejam feitas de maneira mais transparente.

“Do contrário, os questionamentos virão, gerando insegurança jurídica. Por parte das empresas, o ideal é sempre verificar se a ação está de acordo com seus princípios. Para uma prefeitura, por exemplo, o melhor é oferecer oportunidade de concorrência igualitária”, opina.

Mais cuidado. Para empresas de capital aberto, o cuidado com as doações deve ser redobrado. “Grandes companhias adotam, cada vez mais, procedimentos de compliance bastante rígidos que incluem regras para esses acordos”, explica o professor de direito administrativo da pós-graduação da Fundação Getúlio Vargas, Guilherme Jardim Jurksaitis. Segundo ele, isso ocorre exatamente para evitar questionamento de executivos e acionistas.

André Carvalho afirma que no caso de companhias com atuação fora do Brasil as doações ilícitas podem ser enquadradas na Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), lei federal dos Estados Unidos que combate corrupção extraterritorial.

“A empresa que não for capaz de explicar seus donativos, estabelecendo e validando todos de acordo com procedimentos de compliance, poderá ter problemas não apenas com órgão brasileiros, mas também do exterior”, comenta. Por isso, o advogado recomenda o registro de toda a documentação envolvendo a doação e análise das regras sobre o tema em todos os países de atuação.

Impostos. O advogado Guilherme Jurksaitis relembra o caso da editora Cosac Naify, que anunciou o encerramento das atividades em entrevista exclusiva ao Estado em novembro de 2015 e a destruição do estoque remanescente. Na época, houve questionamento sobre a razão pela qual os volumes não poderiam ser doados a bibliotecas públicas. O motivo: doar tem um custo.

“Havia um imposto para que esses livros fossem doados, que gerariam ainda mais despesas para uma empresa que já estava no vermelho”, explica. No caso, trata-se do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), com uma alíquota diferente para cada estado. Em São Paulo, o valor é de 4% sobre o bem ou montante.

Na prática, esse imposto pode inibir algumas empresas que desejam fazer doações, afirma o advogado.

Recentemente, o governo do Estado de São Paulo, sob gestão de Geraldo Alckmin (PSDB), isentou 12 laboratórios farmacêuticos do pagamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que varia de 12% a 18%, para que as empresas doassem 165 tipos de medicamentos à Prefeitura sem custo.

Porém, os remédios estavam com prazo de validade inferior a 12 meses, tornando sua comercialização proibida pelas farmacêuticas. Apesar da possibilidade de doação desses itens em tais condições, todo o conteúdo deve ser incinerado após o término do prazo, processo que seria pago pelas fabricantes e ficou sob responsabilidade do poder público.

De acordo com Jurksaitis, medicamentos com menos de seis meses de validade devem ser recolhidos. Caso algum paciente receba remédio com o prazo vencido, o advogado alerta que é possível recorrer.

"Nesse caso estamos falando de uma responsabilidade do poder público, portanto cabe ação contra a gestão responsável pela distribuição", explica.

De acordo com o coordenador do programa Remédio Rápido, Joel Formiga, responsável por receber as doações, a instrução da Secretaria Municipal de Saúde é que apenas remédios com menos de 30 dias de validade sejam recolhidos.