Les tribunaux d’arbitrage, associés au traité CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) après son prédécesseur, le Tafta, sont devenus ces dernières années le symbole des mouvements de contestation du libre-échange. Leur principe général est le suivant : si un Etat vote une loi qui réduit les profits d’une entreprise de façon discriminante, celle-ci peut le poursuivre en justice devant un tribunal arbitral.

Ce mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats – Investor-State Dispute Settlement, ou ISDS – était utile dans le passé, pour des investissements réalisés dans des Etats en développement aux systèmes judiciaires imprévisibles. Les tribunaux étaient ad hoc, composés d’arbitres privés – le plus souvent des avocats – et secrets.

Mais au cours des dernières années, certains de ces tribunaux ont condamné des gouvernements à des pénalités financières, les dissuadant de se lancer dans de nouvelles politiques publiques ambitieuses. Dans un célèbre cas en 2012, la société suédoise d’énergie Vattenfall a recouru à un tribunal ISDS pour réclamer 4,7 milliards de dollars au gouvernement allemand, en compensation de la fermeture de ses deux centrales nucléaires, consécutive à la décision d’Angela Merkel d’abandonner l’énergie nucléaire, après l’accident de Fukushima.

Lire notre enquête : Mythes et réalités sur les tribunaux d’arbitrage privés du traité transatlantique

L’idée que le CETA mette en place de tels tribunaux, parallèles aux cours nationales de France, d’Allemagne et du Canada, a été vivement critiquée. Les principaux arguments contre eux étant qu’ils favorisent les intérêts des grands lobbies industriels, et que les instaurer entre l’Union européenne (UE) et le Canada serait un cheval de Troie pour les entreprises américaines.

La contestation populaire a forcé la Commission européenne à changer ses plans pour introduire, en février, de nouveaux garde-fous à ces tribunaux. Le nouvel ISDS, rebaptisé « Système de cour des investissements » (Investment Court System, ICS), ressemble davantage à un tribunal classique. Les négociations de dernière minute entre la Wallonie, l’Union européenne et le Canada ont permis d’aboutir à des améliorations supplémentaires. Mais le texte conserve un grand nombre d’incertitudes.

A. Arbitres privés ou juges publics ?

Le problème

Les ISDS, actuellement en vigueur dans plus de 3 000 traités d’investissement internationaux, sont critiqués pour permettre aux parties (Etat ou entreprise) de choisir leurs propres arbitres pour régler leurs litiges, sans exigence d’indépendance et de compétences. Ces arbitres, généralement choisis dans le même petit groupe de juristes internationaux, sont soupçonnés d’occuper successivement, selon les affaires, la fonction d’arbitre et d’avocat devant ces tribunaux privés.

Des avancées indéniables

Des juges quasi permanents

Pour répondre à ce problème, la Commission européenne a convaincu le gouvernement canadien de mettre sur pied à la place de l’ISDS une juridiction « moderne », « transparente » et « permanente », qui pourrait « rendre des jugements justes et objectifs ».

Le CETA substitue aux arbitres ad hoc un panel de quinze juges « permanents » nommés pour des mandats de cinq à dix ans, issus à parts égales du Canada, de l’Union européenne et de pays tiers. Leur nomination reviendra à un « conseil » composés de représentants canadiens et européens, qui pourront choisir soit d’anciens juges nationaux, soit des « juristes de compétence reconnue », à condition qu’ils disposent d’expérience en matière d’investissement et de commerce internationaux1.

Pour garantir que les habituels arbitres privés choisis dans la plupart des affaires d’ISDS ne soient désignés, l’UE s’est engagée à ne proposer que des candidatures soumises par ses Etats membres et remplissant les mêmes critères que ceux requis pour les nominations à la Cour de justice de l’Union européenne.

Pendant tout leur mandat, les juges auront l’interdiction d’agir comme avocat dans tout autre cas d’ISDS, pour prévenir les conflits d’intérêts2. Mais ils pourront toujours continuer d’exercer comme avocats privés en dehors des traités d’investissement internationaux. L’engagement pris par Bruxelles que « le système évolue vers des juges employés à plein-temps » reste pour l’instant une promesse vague. En outre, les juges seront autorisés à faire des allers-retours vers des activités d’avocat d’ISDS avant et après leur mandat de juge3.

Toutefois, deux dispositions sont censées garantir leur indépendance :

Les trois juges qui statueront sur chaque affaire seront tirés au sort au sein du panel des quinze juges, pour limiter le risque de collusion avec les parties.

En cas de conflit d’intérêts avéré, une procédure autorisera les parties à révoquer un juge partial4.

Au cours des négociations des derniers jours avec Bruxelles et Ottawa, la Wallonie a obtenu qu’un nouveau « code de conduite » soit écrit pour les juges avant la création du tribunal. Il devra introduire un système de sanctions pour les juges qui ne respectent pas les règles, mais aussi les forcer à dévoiler leurs activités passées et actuelles avant leur nomination, et introduira l’interdiction de « professions et charges spécifiques pendant un certain laps de temps après la fin de leur mandat ».

Une dépendance financière

Les juges du CETA recevront une rémunération fixe de la part du tribunal pour le simple fait d’être disponible – environ 2 000 € par mois, selon Bruxelles5. Mais le gros de leur rémunération viendra en fait de leurs honoraires journaliers (3 000 dollars par jour passé sur le cas), qui seront à la charge de la partie perdante (Etat ou entreprise)6.

Cette rémunération au cas par cas maintiendra l’incitation financière pour les juges d’accepter le plus d’affaires possible et de les faire durer le plus longtemps possible. Elle reste une barrière importante à une réelle indépendance financière du tribunal. Bruxelles et Ottawa se sont bien gardé la possibilité d’instaurer un salaire fixe pour les juges, mais ce n’est, à ce stade, qu’une possibilité optionnelle7.

Un tribunal d’appel

L’un des problèmes de l’ISDS était que différents arbitres pouvaient interpréter les traités différemment, générant une grande incertitude légale pour les gouvernements au moment de prendre des décisions. Pour régler ce problème, le CETA introduit pour la première fois un mécanisme d’appel8. « Les décisions en appel seront des jurisprudences contraignantes pour les juges et amélioreront la cohérence de l’interprétation du traité », commente une source familière des mécanismes d’arbitrage.

Cette avancée souffre toutefois deux limites :

L’intervention du tribunal d’appel sera limitée à l’interprétation de la loi, mais il ne pourra aller chercher de nouvelles preuves ou auditionner de nouveaux témoins ou experts9. La jurisprudence ne sera contraignante que pour les cas liés au CETA, mais pourra toujours être contredite par les centaines de tribunaux ISDS issus des autres traités d’investissement liant les Etats européens.

La transparence des procédures

La procédure et les documents de chaque affaire seront quasiment toujours publics – sauf en ce qui concerne des affaires « confidentielles ou protégées ».

Mais toujours pas une cour publique…

Malgré des progrès indéniables, le Système de cour d’investissement du CETA manque encore d’un certain nombre d’éléments pour être vraiment considéré comme une cour publique, plutôt que comme « une cour permanente d’arbitrage », comme le qualifie l’association des magistrats allemands.

La cour n’aura pas sa propre structure avec son personnel et son secrétariat, mais utilisera les services du Cirdi, un organisme d’arbitrage établi à Washington.

La création d’une véritable cour multilatérale est proclamée comme un objectif par l’UE et le Canada, mais ils ne se fixent pas de calendrier précis 10 . « Il n’y aura pas assez de cas chaque année entre le Canada et l’UE pour justifier la création d’une cour permanente », estime une source familière de l’arbitrage international. Il est donc probable qu’une telle cour ne soit pas créée dans les prochaines années, ou du moins avant que l’UE ne conclue d’autres accords commerciaux avec ce nouveau système ICS.

L’ICS est toujours une juridiction à sens unique, où seules les entreprises peuvent attaquer les Etats, et pas le contraire.

L’ICS reste très coûteux (plusieurs millions d’euros par affaire) et sera probablement surtout utilisé par des grandes entreprises. Bruxelles s’est toutefois engagée à prendre rapidement des mesures de « (co)financement » pour réduire la charge financière des procédures afin de les rendre accessibles aux PME.

B. Des entreprises américaines pourront-elles attaquer les Etats européens ?

Le problème

Dans un rapport récent, l’ONG bruxelloise Corporate Europe Observatory, hostile au CETA, a estimé que l’accord « étendrait significativement la portée de l’arbitrage d’investissement » dans les relations Europe-Canada. C’est fort probable, parce que le CETA ouvrira la possibilité d’arbitrage dans vingt et un des vingt-huit pays européens qui n’ont actuellement aucun mécanisme d’arbitrage avec le Canada (c’est le cas de la France et de l’Allemagne). Les entreprises canadiennes avec les ressources financières suffisantes pour attaquer les gouvernements européens sont déjà nombreuses.

Mais certains craignent que le chapitre d’arbitrage du CETA soit aussi un cheval de Troie qui permettra à de nombreuses entreprises américaines d’attaquer les Etats européens – compensant l’éventuel échec des négociations du Tafta entre l’Europe et les Etats-Unis.

C’est vrai

Il est bien connu que les multinationales se livrent souvent à la pratique du « chalandage des traités », consistant à déposer plainte avec leur filiale bénéficiant du traité d’investissement le plus favorable. Le cigarettier Philip Morris avait même restructuré son organisation pour être en mesure d’attaquer la politique de paquet neutre de l’Australie de Hongkong, liés par un accord d’investissement.

Pour éviter cela, le CETA exige qu’une entreprise lançant une procédure d’arbitrage contre un Etat européen ait des « activités commerciales substantielles » au Canada, ou soit la filiale d’une entreprise canadienne. Cela devrait éviter aux multinationales d’acheter une simple boîte aux lettres ou de monter une société écran au Canada dans le simple but d’attaquer un gouvernement européen. La plainte contre l’Australie de Philip Morris, débouté récemment, avait de toute façon confirmé que les arbitres n’étaient pas dupes de telles manœuvres opportunistes.

Mais beaucoup de filiales canadiennes de grandes sociétés américaines (comme McDonald’s, Cargill ou Monsanto) pourront bien utiliser le système d’arbitrage du CETA, parce qu’elles disposent d’activités réelles sur place. Ironiquement, certaines entreprises européennes pourront même se retourner contre leur propre pays en passant par leur filiale canadienne, plutôt qu’en utilisant leur justice nationale11.

C. Le CETA permettra-t-il aux grandes entreprises de contester des politiques publiques ?

Le problème

Contester des politiques antitabac, la sortie du nucléaire ou l’interdiction de l’exploration du gaz de schiste… Beaucoup de récentes affaires controversées d’ISDS étaient fondées sur une interprétation très large par les tribunaux d’arbitrage des protections des investisseurs incluses dans les traités. Bruxelles affirme qu’elle a clarifié les concepts les plus problématiques pour éviter que de tels cas ne se reproduisent.

C’est difficile à dire

Le CETA prévoit que les entreprises devront bénéficier d’un « traitement juste et équitable » et qu’elles seront protégées contre toute discrimination fondée sur leur nationalité et contre toute expropriation de la part d’un Etat. Le problème réside dans le contenu de ces clauses : une législation imposant aux cigarettiers l’utilisation d’un paquet neutre est-elle une « expropriation indirecte » de leurs droits de propriété intellectuelle sur leur logo, ou un « traitement » non « juste et équitable » ?

Le CETA précise que les gouvernements ne devront pas « frustrer » les « attentes légitimes » des entreprises en leur faisant des « déclarations spécifiques » pour les inciter à investir, avant de les décevoir12. Problème : par le passé, cela a été interprété par les arbitres d’ISDS comme un « droit à un cadre réglementaire stable – contraignant les gouvernements à ne pas altérer leurs lois, régulations et autres mesures, même à la lumière de nouvelles connaissances ou de choix démocratiques », explique l’ONG bruxelloise Corporate Europe Observatory.

Pour éviter cela, l’Europe et le Canada ont introduit des clauses pour garantir « leur droit de réglementer […] en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle »13. Le CETA précise aussi que de telles mesures « ne constituent pas une expropriation indirecte » sauf « dans de rares circonstances où l’impact d’une mesure ou d’une série de mesures est si grave au regard de leur but qu’elles semblent manifestement excessives ».

Le problème est que les entreprises pourraient contester ces définitions. Par exemple, dans un cas récent, TransCanada a fait valoir que la décision de Barack Obama de rejeter la construction du pipeline Keystone XL ne pouvait être justifiée par des menaces environnementales rationnelles. Mais selon une source familière de ce type d’arbitrage, « les tribunaux d’arbitrage s’engagent rarement dans le débat sur la “légitimité” et l’intérêt public d’une mesure, sauf si elle est discriminatoire à l’encontre d’un investisseur particulier ou disproportionnée ».

L’incertitude pourrait être réglée par les « interprétations contraignantes » que le CETA permet à l’Europe et au Canada de prendre si un problème d’interprétation apparaît14… sauf que ce genre de déclarations conjointes est très rare, parce que les deux parties prenantes au traité ont rarement les mêmes intérêts dans une affaire d’arbitrage.

Le seul secteur clairement exclu du champ de l’ICS est la stabilité financière : les Etats auront la possibilité de prendre des « mesures raisonnables » pour garantir « l’intégrité et la stabilité de [leur] système financier » ou pour des « raisons prudentielles »15 – une protection contre les demandes des investisseurs dans l’éventualité d’une restructuration de dette (comme cela s’est produit en Grèce) ou de contrôle des capitaux (Chypre).

Au-delà de ces détails, le simple fait qu’il existe tant d’incertitudes sur l’interprétation du CETA pourrait créer un « effet paralysant » sur les gouvernements, qui s’abstiendraient de prendre des décisions de bien public pour limiter le risque d’être poursuivis en arbitrage. Un tel phénomène a été documenté dans les cas du Canada et de la Nouvelle-Zélande, qui ont tous deux ajourné leurs politiques antitabac pour éviter des procès en ISDS. Une investigation de Buzzfeed a aussi montré que les menaces d’ISDS étaient utilisées par certaines sociétés et certains hommes d’affaires pour échapper à des poursuites criminelles.

D. Pourrait-il y avoir un CETA sans arbitrage ?

Est-il possible de prétendre, comme l’association des magistrats allemands, que les juridictions nationales sont suffisantes pour assurer la protection des investissements, et qu’aucune cour spéciale n’est nécessaire, même si l’on accepte le principe du CETA ?

C’est possible

La première solution consisterait à écarter tout simplement tout le chapitre de protection des investissements de l’accord – ce qui éliminerait le besoin de créer une juridiction pour en assurer l’application. Cela signifierait que le Canada et l’Europe font confiance à leur législation nationale pour protéger suffisamment leurs entreprises. C’était d’ailleurs le cas dans l’accord commercial conclu en 2010 entre l’UE et la Corée du Sud, un modèle régulièrement mis en avant par la Commission européenne… qui ne contenait pas de chapitre sur les investissements, car Bruxelles n’en avait, à l’époque, pas la compétence.

La deuxième option sera de conserver le chapitre de protection des investissements, mais de le faire exécuter par les juridictions nationales, plutôt que par une cour spéciale d’investissement. Selon plusieurs sources familières de l’arbitrage international contactées, cela ne s’est jamais fait dans l’histoire. « Mais cela créerait un précédent pour l’Union européenne : après ça, il serait difficile pour nous de demander des mécanismes d’arbitrage dans nos négociations avec des pays moins développés, puisque nous les refusons dans le contexte européo-canadien », met en garde d’une d’elles.

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Sauf mention contraire, les références aux articles concernent le chapitre 8 du CETA (« investissement) :

1 Article 8.27 (4).

2 Article 8.30 (1).

3 Aucune « période de refroidissement » n’est imposée avant et après le mandat des juges.

4 Article 8.30 (1).

5 Article 8.12.

6 Articles 8.14 et 8.39 (5).

7 Article 8.27 (15).

8 Article 8.28.

9 Article 8.28.

10 Article 8.29.

11 Ce genre de cas de figure s’est présenté ces dernières années : Lone Pine a attaqué le Canada sur le moratoire du Québec sur le gaz de schiste, tandis qu’Abengoa a attaqué l’Espagne sur la fin de ses subventions à l’énergie solaire.

12 Article 8.10.

13 Article 8.9 (1).

14 Article 8.31.

15 Chapitre 13, article 16.