A maior reação do Ministério Público Federal e de associações de juízes contra o projeto de lei sobre abusos do Judiciário é em relação ao risco de criminalização da hermenêutica – isto é, da possibilidade de os juízes interpretarem as leis de acordo com sua convicção. Alegam que tiraria a liberdade dos juízes julgarem.

O relator da proposta no Senado, senador Roberto Requião, deixou claro que:

“A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura, por si só, abuso de autoridade”. Por outro lado, ampla liberdade de interpretação aos juízes significará abdicar de qualquer papel normatizador da Constituição e das leis. Sem ter sido votado, o procurador e o juiz passariam a fazer as leis.

A melhor maneira de analisar os limites e abusos é na chamada “prova do pudim” – conferir um caso prático. E nada mais significativo do que a Operação Lava Jato e, nela, o episódio da prisão temporária do blogueiro Eduardo Guimarães por crime de opinião.

Peça 1 – as primeiras ações contra Eduardo

Em 2015, a AJUFE (Associação dos Juízes Federais) do Paraná entrou com uma petição na Polícia Federal acusando Eduardo Guimarães do crime de injúria e ameaça.

As denúncias se referiam a Tweets postados por Guimarães, com o seguinte conteúdo:

O Tweet suspeito dizia: “Os delírios de um psicopata investido de um poder discricionário como Sérgio Moro vão custar seu emprego e sua vida”.

Chamar alguém de psicopata é ofensa. Interpretar o texto como ameaça ao juiz é indício de desequilíbrio grave.

A AJUFE-Paraná deu asas à hermenêutica, acusando Guimarães de ameaçar o juiz Moro, embora estivesse claro que “custar seu emprego e sua vida” se referia a “cada brasileiro que se entusiasma ao ver a derrocada petista”.

Mas, enfim, como parte, a AJUFE-Paraná poderia recorrer ao livre-interpretar. O jogo de abusos ocorreu nos momentos seguintes.

Injúria é crime penal privado. Significa que só a vítima pode entrar com a queixa. Já a ameaça é crime sujeito a comprovação: a vítima tem que representar, ou seja, pedir para o Ministério Público atuar.

O delegado não poderia instaurar inquérito sem ouvir a vítima, Moro. Mesmo assim, a Polícia Federal recorreu à hermenêutica e instaurou o inquérito (Hermenêutica 1).

Há um prazo legal de 6 meses para a vítima representar contra crime de injúria. Em setembro de 2015, dentro do prazo de 6 meses, Moro representou pelo crime de ameaça. Não entrou com queixa de crime de injúria porque o prazo já havia vencido.

A legislação diz que no caso de crimes pela Internet, o foro é o do local da postagem; no caso cível, é fora.

Por isso, o delegado de Curitiba alegou que a apuração do suposto crime não era da sua alçada, porque publicado em São Paulo, onde mora Eduardo.

O MPF não viu problemas em interpretar a lei.. Interpretou que, como Sérgio Moro mora em Curitiba, a acusação de crime teria que ser julgada em Curitiba. O caso caiu na 14a Vara Federal; a Vara de Moro é a 13a. O juiz da 14a acabou concordando com a interpretação do MPF (Hermenêutica 2). Simples assim.

O delegado pediu, então, condução coercitiva de Guimarães e a apreensão dos equipamentos. O juiz da 14a não concedeu. Não viu cabimento no pedido e seguiu o procedimento padrão, enviando carta precatória para São Paulo.

A Polícia Federal recebeu, intimou e Eduardo compareceu e depôs. Havia um prazo legal de 4 semanas, período em que seu advogado acessou os autos, soube do que se tratava e preparou a defesa.

Peça 2 – o inquérito do vazamento

Na terça-feira seguinte ao depoimento, no entanto, Guimarães foi preso em sua casa.

Não era mais o inquérito da ameaça, mas a acusação de que participara de uma trama em cima de dados vazados da Operação Lava Jato. Era o suspeito, sendo alvo de uma condução coercitiva, arrancado casa às 6 da manhã, e, assim que chegou na Polícia Federal, sendo interrogado sem a presença de advogados (Hermenêutica 3).

Os delegados pressionavam: você pode negar a responder, mas não vai ser bom.

Em seguida, disseram já saber quem era a fonte. Mostraram a foto e nome de uma auditora da Receita. Eduardo não tinha a menor de quem se tratava. Só sabia o primeiro nome do jornalista que lhe passou os dados.

Sem orientação, estava prestes a assinar o depoimento, quando surgiu o advogado Fernando Hideo, leu o depoimento e exigiu que fossem tirados três trechos. Uma leitura mais atenta mostrou que os delegados haviam colocado alguns contrabandos do depoimento.

O depoimento que empurraram para Eduardo assinar visava claramente comprometer Lula e incluía declarações que, depois de conferir, Eduardo garantia jamais ter falado.

Um dos trechos dizia que Eduardo tinha certeza de que Lula tivera conhecimento da operação depois que ele, Eduardo conversou com o Instituto. Eduardo negou, na frente do advogado, ter dito aquilo. Os delegados insistiram, então, para substituir a parte afirmativa por uma suposição: supunha que Lula soubesse. Eduardo negou-se.

Até então, não se tinha a menor ideia sobre do que se tratava o inquérito.

Hideo pediu para ver o inquérito. Não tinha. Só tinham vindo o mandado de condução coercitiva e as perguntas, visando impossibilitar a defesa.

A intenção óbvia da Lava Jato era apanhar Eduardo desprevenido para arrancar informações, incluir interpretações da sua fala para criminalizar Lula.

À medida que os fatos foram sendo conhecidos, aumentava a relação de abusos.

A condução coercitiva existe apenas para testemunhas, jamais para investigados – que têm a prerrogativa de nada dizer que possa comprometer sua defesa. No entanto, Guimarães foi conduzido coercitivamente mesmo sendo o investigado (Hermenêutica 4)

Mais: o despacho de Curitiba já definia o indiciamento de Guimarães, antes mesmo que fosse ouvido (Hermenêutica 5).

Só à tarde, Hideo juntou a procuração digitalizada nos autos de Curitiba e, no dia seguinte, teve acesso ao inquérito.

Peça 3 – o esquentamento de provas

Lendo o inquérito, conseguiu reconstituir o roteiro de arbitrariedades.

Primeiro, o MPF pediu ao juiz Sérgio Moro a queda do sigilo telefônico de Guimarães. Em um primeiro momento, Moro não concedeu alegando sigilo de fonte.

De alguma forma, no entanto, conseguiram chegar à fonte de Eduardo.

A partir da quebra do sigilo telefônico, que ocorreu em algum momento da operação, não registrado oficialmente, chegaram a um jornalista de Curitiba e, quebrando seu sigilo telefônico, à auditora da Receita. Não apenas quebraram o sigilo, como recolheram algumas conversas íntimas no WhatsApp e trataram de espalhar.

Souberam, então, que a auditora conhecera o jornalista em uma viagem de ônibus, passaram a se relacionar e ela lhe repassou as informações sobre a quebra do sigilo fiscal de Lula e familiares.

Para quebrar o sigilo da auditora, se valeram de um recurso simples: como já sabiam que era ela, através de provas provavelmente obtidas de maneira ilícita, refizeram a investigação de trás para diante para esquentar as provas.

Conseguiram dessa maneira a quebra do sigilo da auditora:

· Havia 30 pessoas com acesso aos dados, procuradores do MPF e funcionários da Receita.

· Procuradores são acima de qualquer suspeita. Logo a investigação tem que se concentrar na Receita.

· Na Receita havia 10 funcionários com acesso aos dados, mas 8 eram antigos. Logo, as suspeitas recaíam nos 2 restantes,

· Foram então ao Facebook de ambos e descobriram que o alvo seguia o escritor Fernando Moraes. Usaram desse fundamento, um filtro ideológico, para quebrar seu sigilo telefônico.

Ou seja, bastou ir ao Facebook e constatar que ela seguia um escritor de esquerda, para conseguir a quebra do seu sigilo. Aliás, nas duas ações que me movem, delegados da Lava Jato apresentam como argumento central o fato de eu ser supostamente de esquerda.

Em algum momento, no entanto constataram – os procuradores, os delegados e Moro – que, a partir de Eduardo, poderiam atingir Lula, desde que a hermenêutica lhes garantisse formular a tese de que havia uma organização criminosa por trás do vazamento.

A lei diz que são necessárias quatro pessoas para caracterizar a organização criminosa.

Eureka!

1. Quem vazou.

2. O jornalista curitibano que recebeu a informação.

3. Guimarães, para quem o jornalista passou a informação.

4. O Instituto Lula, que foi ouvido para a reportagem.

Constatada a possibilidade, imediatamente Moro decidiu reavaliar sua avaliação sobre Eduardo.

Foi até seu blog, deu uma olhada e decretou que não era mais um blog jornalístico, mas um blog de propaganda política. Simples assim, porque a hermenêutica lhe garante o direito de livre-interpretar as leis. E autorizou não apenas a quebra do sigilo telefônico como a do sigilo de e-mail de Guimarães (Hermenêutica 6).

A formalização da quebra do sigilo era condição essencial para a validação das provas e para a denúncia de constituição de organização criminosa.

No final da história, houve os seguintes abusos cometidos:

1. Quebra de sigilo telefônico

2. Quebra de sigilo de e-mail

3. Condução coercitiva

4. Busca e apreensão.

Não apenas isso, Sérgio Moro deu um despacho difamatório contra Guimarães, com ampla publicidade, reeditando outra prática da ditadura, que consistia em arrancar confissões sob tortura e depois divulga-las no Jornal Nacional visando desmoralizar o inimigo.

Aí, já entrava em jogo uma questão pessoal: punir Eduardo por ter representado contra ele no CNJ (Conselho Nacional de Justiça) e tê-lo taxado de psicopata. Mas, como assegura o Ministro Luís Roberto Barroso, Moro é um juiz bastante equilibrado.

A condução de Eduardo provocou uma onda de protestos da mídia, da ABRAJI (Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo), cobertura em jornais, repercussão em jornais estrangeiros.

Imediatamente, Moro voltou atrás e reconheceu no trabalho de Eduardo características jornalísticas. E não devolveu a virgindade perdida dos e-ma ils e telefone de Eduardo.

Esse mesmo espírito de respeito à Constituição se apossou dos procuradores da Lava Jato:

“O Ministério Público Federal reforça seu respeito ao livre exercício da imprensa, essencial à democracia. Reconhece ainda a importância do trabalho de interesse público desenvolvido por blogueiros e pela imprensa independente. Trata-se de atividade extremamente relevante para a população, que inclusive contribui para o controle social e o combate à corrupção.”

Na entrevista semanal de Veja, o diáfano Ministro Luís Roberto Barroso garantiu que os erros da Lava Jato, em todas as operações, se contam nos dedos de uma mão. Arrisca-se a ganhar um novo apelido no Supremo: o de Ministro centopeia.

Peça 4 – as raízes do arbítrio.

Globalmente, a partir dos atentados às Torres Gêmeas houve um questionamento dos limites do direito penal no combate ao terrorismo, explica Fernando Hideo, que está trabalhando em uma tese para seu doutorado.

O direito penal é instrumento de controle e dominação em qualquer situação: do investigador em relação ao investigado, do Estado em relação ao suspeito.

Nas últimas décadas ocorreram dois fenômenos, um global, outro interno. O global foi o avanço do crime internacional e do terrorismo. Nesses casos, não há mais a relação vertical entre Estado e suspeito, mas a tentativa do terrorista de derrubar o Estado. Essa constatação levou a mudanças radicais na visão penalista.

Internamente, até a década de 1990, havia um padrão herdado diretamente da escravidão, do capitão do mato. Praticava-se o estado de direito para quem estava na casa grande e aplicava-se à rapa o direito penal do pobre.

Com a onda neoliberal que se amplia nos anos 90, com a integração dos capitais brasileiros aos internacionais, não é mais a elite nacional que controla o jogo, mas a internacional. E parte da elite nacional é expurgada da zona de conforto do estado de direito e jogada na vala comum dos abusos, conforme constata Hideo.

Essa escalada da repressão, segundo o advogado Hideo, se baseia em três leis votadas ainda no governo Dilma Rousseff:

1. Lei anticorrupção

2. Lei das organizações criminosas

3. Lei antiterrorismo

Foram os instrumentos que escancaram a porta para o processo penal de exceção

Criou-se o instituto da delação premiada, que é uma radicalização das confissões obtidas mediante tortura na ditadura. Lá, depois de solto, o torturado podia refazer o depoimento tomado sob tortura. No atual instituto da delação, ele ficará eternamente refém: se revisar a delação, volta para a prisão.

Antes, não havia no Código Penal a figura da obstrução da Justiça. A partir da lei das organizações criminosas, impõe-se as mesmas penas ao criminoso e a “quem impede ou de qualquer forma embaraça investigação que envolva organização criminosa”.

Foi o que aconteceu recentemente com o blogueiro dono do Blog Limpinho e Cheiroso. Ele foi enquadrado na Lei de Organização Criminosa. O entendimento sedimentado é que, ao publicar determinadas matérias que desagradam a Força Tarefa da Lava Jato, o jornalista está sujeito ao §1º, do artigo 2º da Lei 12.850/13, a Lei de Organização Criminosa, cuja pena vai de 3 a 8 anos de reclusão.

Este artigo estabelece como crime impedir ou embaraçar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Ora, criticando a Lava Jato a matéria visaria afetar a credibilidade da operação perante a sociedade caracterizando-se, assim, o “embaraçamento da investigação”.

O blogueiro foi condenado por calúnia a 2 anos e 1 mês de detenção por ter publicado matéria contra Sérgio Moro. A pena foi substituída pior prestação de serviço à comunidade. No entanto, Moro determinou que fossem enviadas cópias à PF para instauração de inquérito para apuração do crime de embaraçamento de investigação contra organização criminosa.

Peça 5 – a delação comissionada

O caso Eduardo Guimarães é um micro exemplo do que provavelmente ocorreu com toda a operação. Como é possível a um juiz de 1a instância, do Paraná, em cima de uma operação contra uma lava jato, assumir o julgamento de uma estatal, a Petrobras. Por ser de economia mista, a instância correta seria a justiça estadual; por sua sede ser no Rio de Janeiro, já deveria ser o foro de julgamento.

A cada dia fica mais nítido como a operação foi montada. A espionagem norte-americana, revelada no episódio da NSA, já tinha obtido bons elementos sobre a corrupção na Petrobras.

Descobriu-se o caminho, identificando a conexão do doleiro Alberto Yousseff com o posto de gasolina. Yousseff já era velho conhecido do juiz e de procuradores em várias investigações anteriores.

Foi detido, aceitou delatar, no primeiro caso de delação comissionada de que se tem notícia: pelo acordo, terá direito a 2% sobre tudo o que for recuperado pela Lava Jato, a partir de sua delação.

Poderá sair dessa aventura com uma comissão de R$ 20 milhões. Graças à Hermenêutica.

Do acordo de delação de Alberto Yousseff: