Der neue Paragraf 38 Absatz 4 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) soll es eigentlich Wissenschaftlerinnen erleichtern, ihre Publikationen frei im Internet zugänglich zu machen. Nach fünf Jahren ist es Zeit für ein Fazit, ob dieses Ziel erreicht wurde.

In der Begründung schrieb damals die Bundesregierung: „Internet und Digitalisierung haben den Zugang zu und die Verbreitung von Wissen revolutioniert und die Kosten hierfür drastisch gesenkt. Ein möglichst ungehinderter Wissensfluss ist Grundvoraussetzung für innovative Forschung und für den Transfer der Ergebnisse in Produkte und Dienstleistungen.“ (BT-Drs. 17/13423, S. 9) Damit hat der Gesetzgeber erstmals explizit Zugangs- und Nutzungsinteressen hervorgehoben und damit eine wesentliche Begründung für Open Access in der öffentlich finanzierten Forschung aufgenommen.

Allerdings ist es trotz vielfältiger Anstrengungen bislang nicht ersichtlich, dass wissenschaftliche Autorinnen ihr unabdingbares Zweitveröffentlichungsrecht in nennenswerter Anzahl in Anspruch nehmen würden. Die unterstützenden Stellen in den Wissenschaftseinrichtungen sehen sich wesentlich durch Rechtsunsicherheiten behindert. Eine klare Empfehlung zur Anwendung in den Wissenschaftseinrichtungen blieb daher oftmals aus.

Umsetzungsstrategien für Zweitveröffentlichungen an Universitäten und anderen öffentlichen Wissenschaftseinrichtungen werden allenfalls halbherzig entwickelt. Das folgt aus den Erfahrungen, die der Verfasser aus entsprechenden Beratungsgesprächen, in angebotenen beruflichen Fortbildungen, verschiedenen Workshops, kleinen Umfragen in der Wissenschaft und anderen Fachveranstaltungen gemacht hat.

Kennen Autoren ihre Rechte?

Ob wissenschaftliche Autoren ihr unabdingbares Zweitveröffentlichungsrecht überhaupt kennen und schätzen, ist auch mehr als fünf Jahre nach dessen Einführung eher zweifelhaft. Prinzipiell wäre es für die Wissenschaft wünschenswert, dass sich neben den Wissenschaftsorganisationen (zumindest auch) die Wissenschaftler selbst für Open-Access-Publizieren entscheiden. So könnte urheberrechtskonform eine höhere freie Verfügbarkeit und Nachnutzbarkeit von Forschungsergebnissen erreicht werden.

Allerdings ist mit dem Paragrafen 38 Absatz 4 im Urheberrechtsgesetz die den Wissenschaftsinstitutionen und -verbänden versprochene, „dringend benötigte Rechtssicherheit“ für Zweitveröffentlichungen, wie es die Gesetzesbegründung formuliert, noch nicht hergestellt worden. Viele Wissenschaftler empfinden offenbar die gesetzlichen Vorgaben zur Zweitveröffentlichung als eher verwirrend.

Die unzulängliche Rechtslage bringt Universitäten und andere öffentliche Wissenschaftseinrichtungen in die missliche Lage, ihre Autorinnen rechtlich nicht ausreichend bei der Nutzung der aufgebauten Publikationsserver unterstützen und damit insgesamt nicht die angestrebte Zugänglichkeit von Wissenschaftspublikationen zu erreichen.

Neben Stärken der neuen Gesetzesbestimmung treten an den Universitäten und Forschungseinrichtungen erhebliche Unsicherheiten und Lücken zutage. Der Gesetzgeber muss erneut einschreiten, wenn ein Durchbruch des Zweitveröffentlichungsrechts gewollt ist, das heißt, seine Inanspruchnahme breit verankert sein soll. Dafür anbieten würde sich die spätestens 2022 anstehende Evaluierung des Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetzes (UrhWissG). Die Analyse enthält Hinweise auch für andere Länder, die im Moment Zweitveröffentlichungsrechte gesetzlich verankern oder weiterentwickeln möchten.

Einschränkung übermächtiger Wissenschaftsverlage

Für das Urhebervertragsrecht leitgebend ist die Vertragsfreiheit zwischen Autor*innen, Verlagen und Nutzenden. Bis auf sehr wenige Ausnahmen können Autor*innen in Verlagsvereinbarungen auf gesetzlich verankerte Schutzrechte verzichten. Bei wissenschaftlichen Fachzeitschriften sind Autorenverträge oder zumindest konkrete lizenzvertragliche Absprachen die Regel.

Darin lassen sich Verlage meistens ausschließliche Nutzungsrechte einräumen, wie ein Muster-Verlagsvertrag zwischen dem Börsenverein des Deutschen Buchhandels und dem deutschen Hochschulverband zeigt. Allerdings haben Wissenschaftlerinnen ihre Autorenvereinbarung häufig nicht mehr zur Hand, so dass die Absprachen rückblickend nicht nachvollziehbar sind.

Ein echter Fortschritt beim neu eingeführten Zweitveröffentlichungsrecht für wissenschaftliche Aufsätze ist daher, dass davon in Verlagsverträgen nicht zum Nachteil von Autorinnen abgewichen werden kann (§ 38 Abs. 4 Satz 3 UrhG). Autoren können sich auf ihr gesetzliches Autorenrecht berufen, unabhängig davon, was sie mit dem Verlag vereinbart haben. Dieser Vorrang des gesetzlichen Autorenschutzes vor einer Verlagsvereinbarung ist in der Wissenschaft elementar.

Diese Stärkung der Autorinnen ist umso bemerkenswerter, weil der Gesetzgeber damit auch folgende Betrachtung wissenschaftlicher Publikationsmärkte verknüpft:

„Der Markt wissenschaftlicher Publikationen wird von wenigen großen Wissenschaftsverlagen dominiert. Aufgrund der hohen Marktmacht einzelner Anbieter ist die Situation zwischen den wissenschaftlichen Autoren und den Verlagen vielfach asymmetrisch: Die Verlage geben den Autoren die Publikationsbedingungen vor. Gegenwärtig räumen die Autoren wissenschaftlicher Beiträge daher den Wissenschaftsverlagen vielfach ausschließliche Rechte zur kommerziellen Verwertung ihrer Beiträge ein.“

Die Ausgestaltung des neuen Paragrafen 38 Absatz 4 UrhG als vertraglich unabdingbares Zweitveröffentlichungsrecht ist eine echte Neuerung im deutschen Urheberrecht, weil in der Vergangenheit noch nicht mit der Situation wissenschaftlicher Publikationsmärkte argumentiert wurde.

Speziell für wissenschaftliche Zeitschriftenaufsätze

Eine wichtige Einschränkung ist, dass das Zweitveröffentlichungsrecht nach Paragraf 38 Absatz 4 UrhG nur für wissenschaftliche Forschungsbeiträge in Zeitschriften gilt, die mindestens zweimal jährlich erscheinen. Autoren von Monographien und Beiträgen für Sammelbände (Tagungsbände, Festschriften etc.) können sich jedoch nicht auf das unabdingbare Zweitveröffentlichungsrecht berufen. Auch sind Zeitschriftenbeiträge für die akademische Ausbildung nicht privilegiert.

Benachteiligung der universitären Forschung?

Zu den größeren Ärgernissen zählt, dass sich die rein universitäre Forschung nicht auf das neue Zweitveröffentlichungsrecht berufen können soll. Im Gesetzeswortlaut heißt es lediglich, dass Beiträge erfasst seien, „die im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden“ sind. Allerdings differenziert die Gesetzesbegründung eindeutig nach universitärer, grundständiger Forschung einerseits und Forschung im Rahmen öffentlicher Drittmittelprojekte und an außeruniversitären Forschungsinstituten auf der anderen Seite.

Was bedeutet das an den Universitäten? Eine Professorin darf einen Fachaufsatz nach einem Jahr im Internet zweitveröffentlichen, wenn sie Forschungsergebnisse aus einem von der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) geförderten Projekt darstellt. Veröffentlicht die Professorin allerdings einen Fachaufsatz zum selben Forschungsthema im Rahmen ihrer „normalen“ Uni-Forschung, darf sie keine Zweitveröffentlichung vornehmen.

Anderes Beispiel: Ein Doktorand forscht sowohl an einer Universität als auch an einer öffentlichen, außeruniversitären Forschungseinrichtung (zum Beispiel innerhalb der Max-Planck-Gesellschaft oder der Leibniz-Gemeinschaft). Ordnet er seinen Fachaufsatz der außeruniversitären Forschungseinrichtung zu, darf er nach einem Jahr zweitveröffentlichen. Handelt es sich um eine Veröffentlichung am Lehrstuhl der Universität, gilt das Zweitveröffentlichungsrecht nicht.

Diese Klassifizierung trifft auf Kritik bei Fachjuristen: Mit Hinweis auf den Begriff der „Forschungstätigkeit“ im Gesetzeswortlaut sollte die gesamte Forschung an Hochschulen einbezogen werden. Die Aussage in der Gesetzesbegründung, dass ein unterschiedliches staatliches Interesse an der Verbreitung und Verwertung innerhalb von Kernbereichen öffentlich geförderter Forschung bestehe, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Wissenschaftlerinnen könnten ein solch abgestuftes Interesse an der Sichtbarkeit ihrer Forschung als diskriminierend auffassen.

In akzeptierter Manuskriptversion

Autorinnen dürfen nicht ihr Verlagsdokument für die Zweitveröffentlichung nutzen, zulässig ist lediglich die „akzeptierte Manuskriptversion“. Die in der Wissenschaft durch die neuartige Formulierung „akzeptierte Manuskriptversion“ eingetretene Verunsicherung ist erheblich. Was unterscheidet die Verlagsversion von anderen (finalen) Versionen einer Publikation? Darauf finden selbst Publikationsexpertinnen aus Bibliotheken keine abschließend eindeutige Antwort.

Zudem ist die „akzeptierte Manuskriptversion“ auch urheberrechtlich bedenklich, da vor allem am Verlagslayout als solches bislang kein urhebergesetzlicher Schutz bestand. Jedenfalls Werkschutz für Layoutleistungen wäre ein im Urheberrechtsgefüge systemwidriger Fremdkörper. Eine Erläuterung für diese sonderbare Formulierung in Paragraf 38 Absatz 4 UrhG findet sich in der Gesetzesbegründung nicht.

Aus Sicht der Wissenschaftler ist festzuhalten, dass eine seitengenaue, eindeutige Zitation der Publikation – auch bei Nutzung einer Zweitveröffentlichungsversion – aus Gründen der guten wissenschaftlichen Praxis unverzichtbar ist.

Publikationen bei ausländischen Verlagen

Für etliche Wissenschaftsdisziplinen ist es die wichtigste Rechtsfrage: Können sich Autorinnen auf ihr Zweitveröffentlichungsrecht aus Paragraf 38 Absatz 4 UrhG auch gegenüber Verlagen berufen, die ihren Sitz nicht in Deutschland haben?

Die juristische Klärung erweist sich als komplex. Bislang fehlen Gerichtsentscheidungen zu Rechtsfragen internationaler Wissenschaftspublikationen. Urheberrechtsdogmatische Prinzipien wie das Vertragsstatut oder das Schutzland- und Territorialitätsprinzip bleiben damit eine Spielwiese für die Urheberrechtswissenschaft.

Zwei Expertinnen stellten schon 2011 in einem vom DFG-Projekt IUWIS beauftragten Rechtsgutachten fest, dass ein unabdingbares Zweitveröffentlichungsrecht zwar eine durchsetzungsstarke Eingriffsnorm auch bei ausländischem Vertragsstatut sei. Allerdings schränken die beiden Autorinnen ein:

„Ungelöst ist jedoch das Problem, inwieweit auch ausländische Gerichte – soweit sie im Streitfall überhaupt für in Deutschland vorgenommene Verwertungshandlungen international zuständig sind – den vom deutschen Gesetzgeber gewünschten international zwingenden Charakter akzeptieren würden. Hier gibt es wenig Gestaltungsmöglichkeiten des deutschen Gesetzgebers.“

Eine Stärkung der vielen Forschenden, die bei internationalen Wissenschaftsverlagen publizieren, ist vorstellbar durch eine explizit international durchsetzungsstarke Ausgestaltung des Gesetzes nach dem Vorbild von Paragraf 32 b UrhG, wo es um die angemessene Vergütung von Urhebern geht. Damit würde die Bundesregierung ihre Zielsetzung konsequent weiterführen, öffentlich in Deutschland finanzierte Autoren auch gegenüber den marktmächtigen internationalen Verlagskonzernen zu stärken.

Fazit – Wie geht es weiter?

Die Bundesregierung wollte 2013 „die rechtlichen Rahmenbedingungen für einen möglichst freien Zugang zu wissenschaftlichen Informationen“ verbessern. Bundesregierung und Deutscher Bundestag sollten daher Paragraf 38 Absatz 4 UrhG jetzt so modifizieren, dass seine Anwendung an den Universitäten und Forschungsinstituten (endlich) praktikabel wird. Gelegenheit dazu besteht bis spätestens 2022, dann muss das Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz (Paragrafen 60a folgende UrhG) gemäß Paragraf 142 UrhG evaluiert werden.