Le gouvernement Legault a choisi d'inclure dans son projet de loi sur la laïcité deux articles ayant pour effet de soustraire ce dernier à toute contestation basée sur les chartes québécoise et canadienne des droits et libertés. Qu'à cela ne tienne, des juristes tentent déjà d'imaginer des moyens de contester la nouvelle loi. Voici quatre avenues possibles.

1. Remettre en question l’usage même du dispositif de dérogation

Lorsque les élus choisissent de recourir au dispositif de dérogation, ils n’ont pas à se justifier. L’article 33 de la Loi constitutionnelle de 1982 ne prévoit aucune condition à remplir, pas plus que l’article 52 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec.



Dans l’arrêt Ford, rendu en 1988, la Cour suprême a confirmé qu’aucune exigence de fond n’avait à être remplie pour recourir à ce mécanisme. Cette décision a cependant été rendue il y a 30 ans.



« La Cour suprême évolue, sa jurisprudence évolue et, depuis 30 ans, elle n’a fait qu’évoluer », plaide le professeur au Département des sciences juridiques de l’UQAM Pierre Bosset.



Il fait valoir qu’il existe, au chapitre du recours à la dérogation, un décalage entre le droit canadien et le droit international : le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de l’Organisation des Nations unies prévoit par exemple un dispositif dérogatoire « dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation ». La Convention européenne des droits de l’homme contient aussi un texte semblable.



En d’autres mots, on trouve certes en droit international des dispositifs de dérogation, mais le recours à ces derniers est sévèrement balisé.



La Cour suprême s’étant montrée plus sensible au droit international ces dernières années, des avocats pourraient plaider que le recours au dispositif de dérogation prévu à la Constitution canadienne devrait être resserré.



« En 1987, la Cour suprême du Canada refusait de tenir compte du droit international pour interpréter la portée du droit à la liberté d’association […] 30 ans plus tard, la même Cour suprême, de façon majoritaire, reconnaît qu’il est légitime d’utiliser le droit international pour interpréter le même droit à la liberté d’association », donne en exemple Pierre Bosset.

2. Les normes non écrites de la Constitution

Au-delà du contenu de la Constitution lui-même existent ce qu’on appelle des principes constitutionnels non écrits, c’est-à-dire des normes qui ne sont pas énoncées formellement dans le texte constitutionnel, mais sur lesquelles les tribunaux peuvent s’appuyer pour rendre des décisions.



Dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, la Cour suprême en a recensé quatre qui revêtent une importance particulière : le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, de même que le respect des minorités.



En se basant sur ce dernier élément, des juristes pourraient contester la nouvelle loi, en faisant valoir qu’elle brime le principe non écrit de respect des minorités. Il ne s’agirait pas ici de recourir au contenu de la Charte des droits et libertés, à laquelle le projet de loi se soustrait, mais au principe plus large de respect des minorités, qui fait partie de la constitution non écrite.

Agrandir l’image ﻿ (Nouvelle fenêtre) ﻿ ﻿ Image de la couverture du projet de loi déposé jeudi par le ministre Simon Jolin-Barrette à l'Assemblée nationale. Photo : Radio-Canada

« On pourrait tenter de faire valoir ces normes non écrites dans un éventuel recours, comme on pourrait aussi "découvrir" de nouvelles normes non écrites », explique le professeur de droit à l’Université Laval Patrick Taillon, qui souligne le caractère plus « flou » de ces normes.



Il rappelle toutefois l’existence d’un précédent : au tournant des années 2000, des municipalités de banlieue forcées de fusionner avec la ville de Montréal avaient évoqué ce principe pour remettre en question la décision du gouvernement. La Cour d’appel du Québec avait cependant tranché en leur défaveur.



« Ces principes [non écrits] ne s'appliquent donc que dans un contexte constitutionnel très particulier », avait écrit la Cour d’appel. La Cour suprême avait refusé de se pencher sur l’affaire, mais elle avait déjà statué précédemment que la reconnaissance de principes non écrits « n'est pas une invitation à négliger le texte écrit de la Constitution ».



Aussi, rappelle Patrick Taillon, « une partie de la Constitution ne peut être utilisée pour en invalider une autre ».

3. Le partage des compétences

La protection de la liberté de religion n’a été attribuée ni au gouvernement fédéral ni aux gouvernements provinciaux lors du partage des compétences au sein de la fédération en 1867. Des décisions passées des tribunaux donnent toutefois à penser que cette compétence peut relever du gouvernement fédéral dans certains cas.



Ainsi, dans les années 1950, souligne le professeur de droit à l’Université de Sherbrooke Maxime St-Hilaire, une loi québécoise visant à permettre aux villes d’imposer la fermeture des commerces les jours de fête catholique a été jugée inconstitutionnelle puisqu’elle empiétait sur les compétences du gouvernement canadien. Selon la Cour suprême, une telle interdiction relevait du droit criminel et était donc de compétence fédérale. Une décision subséquente a confirmé la compétence d’Ottawa lorsqu’il est question d’imposer des « observances religieuses ».

« Étant donné que la liberté de religion comprend celle de conscience de manière à s’étendre à la liberté de ne pas croire, on pourrait être tenté de soutenir que, dès lors qu’une norme juridique a pour objet d’imposer soit une croyance religieuse, soit l’incroyance, cette norme relève de la compétence fédérale exclusive sur le droit criminel », avance M. St-Hilaire.



Dans le cas présent, le recours au dispositif de dérogation serait sans effet, puisqu’il ne permet pas de suspendre les articles de la Constitution relatifs au partage des compétences.



« Qu’une loi québécoise sur la laïcité qui déroge aux droits de la Charte constitutionnelle soit déclarée invalide en vertu de la répartition fédérative des compétences n’a rien d’impossible », estime Maxime St-Hilaire.

Agrandir l’image ﻿ (Nouvelle fenêtre) ﻿ ﻿ La Cour suprême du Canada à Ottawa Photo : La Presse canadienne / Sean Kilpatrick

4. Les recours internationaux

Si leurs tentatives devant les tribunaux canadiens échouent, les opposants à la nouvelle loi pourraient se tourner vers les institutions internationales. C’est le Comité des droits de l’homme de l’ONU qui est chargé d’appliquer Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dont le Canada fait partie.

Ce comité a récemment blâmé la France pour avoir licencié l’employée d’une garderie qui refusait d’enlever son voile. Selon le Comité, le renvoi de cette femme ne reposait pas sur « un critère raisonnable ».



« Les organismes internationaux, comme l’ONU en particulier, se sont toujours montrés très sensibles à l’importance de la liberté de religion », note le professeur Pierre Bosset.



En 1991, le Canada a aussi été blâmé pour une décision prise par le gouvernement du Québec : le Comité a estimé que la Charte de la langue française violait le droit à la liberté d’expression par les restrictions qu’elle imposait alors à l’affichage public.



Dans les deux cas, le Comité a jugé les pays en cause en violation du pacte, mais ni ses avis ni ses recommandations n’ont de valeur contraignante.



« C’est purement symbolique », rappelle le professeur Patrick Taillon.

Avant que les tribunaux ne puissent se prononcer sur ces arguments, la loi devra être adoptée.

D’éventuels requérants pourraient alors demander sa suspension temporaire le temps que l’affaire soit entendue, mais la présence d’une clause de droits acquis pour les personnes déjà à l’emploi, de même que le recours préventif aux dispositifs de dérogation des chartes, pourraient rendre complexe l’obtention d’une telle suspension.

Hugo Lavallée est correspondant parlementaire à Québec.