Opinión

Órdenes ejecutivas

Roberto Gil Zuarth

Cronopio

22.04.2019

Última actualización

Más vale dejar la simplificación de la ignorancia o del desprecio lopezobradorista por el derecho; y eso empieza por tomar en serio la promiscuidad epistolar del presidente.

Las órdenes ejecutivas, entre las que se encuentran los memorandos presidenciales, son uno de los principales poderes del presidente de Estados Unidos. Son directivas emitidas unilateralmente por el presidente, con mínimas formalidades y fuerza obligatoria equiparable a la ley. Su ámbito de aplicación puede ser general e indeterminado o referirse a ciertos hechos, situaciones o personas en concreto. Puede generar efectos vinculantes para los ciudadanos o únicamente fijar directrices de actuación a las agencias y departamentos del Ejecutivo. Estas órdenes son, en términos generales, el vehículo normativo a través del cual el presidente ejerce las atribuciones que la Constitución o las leyes le otorgan.

En la constitución americana no existe regla que faculte expresamente al presidente a expedir órdenes ejecutivas. Este tipo de disposiciones surgieron de manera consuetudinaria, a partir de una específica interpretación de la cláusula constitucional que impone al presidente el deber de garantizar el efectivo cumplimiento de las leyes que expide el Congreso (take care clause). En otros casos, las órdenes ejecutivas derivan de habilitaciones expresas o implícitas delegadas por la ley. En cuanto normas subordinadas a la Constitución y a la ley –y estrechamente constreñidas a la órbita de competencia del Ejecutivo–, las órdenes ejecutivas pueden, en cualquier momento, revertirse por decisión del Congreso o por acción judicial que las declare nulas o inaplicables a un caso concreto, sin perjuicio de la potestad del presidente de modificarlas, prorrogarlas o derogarlas. En cualquier escenario, los otros dos poderes actúan de manera reactiva a la acción del presidente.

Las órdenes ejecutivas se entendieron por mucho tiempo como una herramienta inherente a los 'poderes de guerra' del Ejecutivo. Un mecanismo dúctil, dinámico, de rápida ejecución para enfrentar situaciones de emergencia, de peligro inminente o de seguridad nacional. El presidente Abraham Lincoln proclamó la emancipación de los esclavos en los estados bajo rebelión confederada. Truman ordenó la requisa de un conjunto de fábricas de acero, tras el estallamiento a una huelga general, para garantizar la producción de armas en el contexto de la guerra de Corea. George W. Bush declaró emergencia nacional después del atentado terrorista a las Torres Gemelas y al Pentágono, activó las unidades de reserva militar y creó el Homeland Security Department.

Pero la potencia de las órdenes ejecutivas excede las necesidades de seguridad o emergencia nacionales. La facultad de emitirlas implica un margen importante de discrecionalidad al presidente para determinar las dimensiones o curso de ejecución de una ley del Congreso e, incluso, para diferir, suspender o exceptuar su aplicación. Esto explica por qué se ha intensificado su utilización como sustituto a la legislación y como recurso político frente a la obstrucción del Congreso. En sus primeras órdenes ejecutivas, Obama instruyó el cierre de la base de Guantánamo y la revisión de los casos de tortura a prisioneros acusados de terrorismo, una de sus principales promesas de campaña que difícilmente tendría el apoyo de los republicanos. En las dos semanas inaugurales de su presidencia, Trump suspendió la aplicación de la ley que creó el Obamacare, con el argumento de minimizar daños económicos y regulatorios al mercado de los servicios de salud, desreguló el sistema financiero para regresar al estado previo a la crisis financiera de 2008 y ordenó la construcción de un muro en la frontera con México. Y es que en las órdenes ejecutivas anida una de las mayores ventajas políticas del presidente frente a los otros poderes: el vigor de la decisión, la velocidad en la ejecución, el arrojo del voluntarismo.

El presidente López Obrador ha emitido recientemente dos instrumentos bajo la inédita figura de memorandos. La primera, para vetar de las licitaciones a un conjunto de empresas farmacéuticas; la segunda, para suspender la aplicación de la reforma constitucional educativa. Ninguna resiste el test mínimo de constitucionalidad, al menos desde la actual comprensión de los alcances de la decisión administrativa y de su posición en la jerarquía normativa. Sin embargo, no creo que esas “directivas” sean producto del error, de una deficiente comprensión del derecho o de un intento de golpe técnico a la vigencia de la Constitución. Intuyo que la apuesta del presidente, en el fondo, es ampliar, a fuerza de precedentes, los poderes presidenciales. Así lo hizo en el Gobierno de la Ciudad de México: gobernó por decreto y luego dilucidó su propia competencia en los tribunales. Con una conformación más afín en la Suprema Corte, podemos estar ante el intento de derivar por vía de interpretación facultades implícitas para crear o modificar situaciones jurídicas a través de órdenes administrativas y, en particular, para determinar cómo se aplican las leyes o para actuar a falta o en defecto de ellas. Gobernar sin el Congreso o a pesar del Congreso, pues. Justo de la misma manera en que ha evolucionado el sistema presidencial norteamericano de Washington hasta Trump, con más de 50 mil órdenes ejecutivas de por medio. El litigio estratégico no es cosa nada más de activistas, sino también un instrumento del poder para expandirse o protegerse.

Si esta especulación es correcta, más vale dejar la simplificación –e ingenuidad– de la ignorancia o del desprecio lopezobradorista por el derecho. Y eso empieza por tomar en serio la promiscuidad epistolar del presidente. A cualquier intento de hacer prevalecer una teoría constitucional de las órdenes ejecutivas, habría que oponer una distinta sobre los límites tangibles e intangibles a las facultades presidenciales para decidir. Articular y defender una lectura alterna al intento de inclinar la balanza hacia un régimen presidencial no de leyes, sino de memorandos.

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