2016年４月１６日（土）＠東京校

「けんぽう手習い塾」でおなじみの伊藤真さんが主宰する、資格試験学校の伊藤塾では、

法律家・行政官を目指す塾生向けの公開講演会を定期的に実施しています。

弁護士、裁判官、ジャーナリスト、NGO活動家など

さまざまな分野で活躍中の人を講師に招いて行われている

「明日の法律家講座」を、随時レポートしていきます。

なお、この講演会は、一般にも無料で公開されています。

【講師】

棟居 快行 氏

（憲法学者、専修大学法科大学院教授）

●講師の主なプロフィール：

山口県出身。１９７８年、東京大学法学部第１類（私法コース）卒業。東京大学法学部助手を経て、１９８１年、神戸大学法学部助教授。１９９１年、神戸大学法学部教授。１９９９年、成城大学法学部教授。２００４年、北海道大学大学院法学研究科教授。２００６年、大阪大学大学院高等司法研究科教授。２０１３年、大阪大学名誉教授。国立国会図書館専門調査員。２０１６年より専修大学法科大学院教授。著書に『人権論の新構成』、『憲法学の可能性』（信山社）等多数。

はじめに

憲法学界において、近年最も激しく議論されたテーマの一つである安保法制論議について、棟居快行先生は、互いの主張が噛み合わないまま対立だけが大きくなってしまったのではないかと疑問を呈します。

最終的な結論に賛成の人にも、反対の人にも納得できる論理で議論を進めるためには、客観的に事実を分析する冷静な視点と、どんなときでも相手と誠実に向き合い対話する情熱が必要です。

今回は、安保法制議論を題材として、棟居先生に多角的に分析することの重要性や楽しさ、また法律家としての説得の心得などについてお話しいただきました。

安保法制論議に感じる「違和感」

昨夏から続く安保法制議論では、かつての６０年安保、７０年安保に続き、憲法学が、戦後何度目かに激しく燃え盛ったことは事実です。一方で、法的思考で中立的に議論を整理していくという視点が欠け、ただただ激しく燃えていたというような印象を受けております。

法律家というのは、一方の側に与している場合でも、常に冷静に、「裁判官はどういう風にみるか」というジャッジの視点を持つことが重要です。一方の側から熱く主張するのではなく、仮に熱く議論するにしても、自分は法的思考として何を言わんとしているのか、第三者的にはどう見えるのか、ということを常に考えている必要があります。

今回の安保議論を通して、「立憲主義」という言葉がまことしやかに大きな論点のように出てきました。しかし、法律家としては、「立憲主義」という言葉をもう少し具体的に分解し、法的論点として噛み砕けるものは噛み砕き、単なる「憲法の精神」といった「想い」のようなものは切り分けて行くという、その見極めが求められているのではないかと思います。

例えば、「憲法を軽んじた政治をしている」という主張がありました。すなわち、「憲法改正の必要があるならば、国民投票で決着をつけるべきであり、解釈改憲というかたちで実質的に憲法を変えてしまうのは手続違反だ」という意味で「立憲主義違反」と論じる主張です。中には、権力を縛るはずの憲法の規律を権力自身が勝手に緩めるといった意味で「クーデター」というどぎつい言葉を使う人や、あるいは解釈変更という法律家にとってはありふれた現象を、内閣による憲法解釈変更だからということなのでしょうが、「法的安定性を損なう」という観点から論じる人もいました。

これらの議論は、適切な言葉で表現されないまま、言葉だけが一人歩きしてしまっているような印象を受けます。「立憲主義に反する」「法的安定性を損なう」という言葉は、非常にパンチ力がある一方で、論者がどこまで具体的な話をしているのか甚だ疑問であります。

もちろん政府自身が「集団的自衛権は憲法違反である」と何十年も言ってきましたので、「自分で違憲だといっていたものを合憲だとするのは不誠実だ！」となじるのは可能でしょう。しかしながら、こうした批判の前提にあるのは相手方への勝手な政治的期待であって、「法的安定性」という法的な概念になじまない使用法です。政府が「これは違憲」「これは合憲」と叫び続けたからと言って憲法規範が変わるわけでもないのに、政府がそれまでの解釈を変えたこと自体が違憲になるとか、法的安定性を害する、というのはどこから出てくる理屈なのか。

法解釈の枠のなかであれば、Ａ説からＢ説に解釈変更をすること自体は（遡及的効力を除けば）法的には問題なく、あとは裁量権行使の「当否」、つまり政治責任の問題にすぎません。「政治的安定性」は問題となりますが、「法的安定性」の観点からとやかく言える場面ではないのです。

要するに、私が言いたいことは、９条の文言の「枠」をもっとちゃんと見てみましょう、ということです。

政府が利用した高度な「ごまかし」の論理

従来、政府が踏襲してきた９条解釈は、「文言としては戦争を全面禁止しているが、必要最低限の実力で身を守ることは出来る」という解釈です。具体的には、「主権国家である日本は自衛権をもっている。そもそも自衛権には個別的自衛権と集団的自衛権はあるが、憲法９条により、集団的自衛権は認めない。しかし個別的自衛権は認められるから、自衛隊は合憲である」。要するに、「個別的自衛権に限りＯＫ」という結論が９条の文言から論理的に出てくるわけではないのに、自衛隊を合憲とするために、わざと集団的自衛権と言うカードを捨てて（そちらに観客の目線を誘導しておいて）、自衛隊合憲を認められやすくするというパフォーマンスを行っていました。

この政府側の９条解釈は、「自衛隊の合憲性をもっともらしく説明せよ」というお題を内閣に振られた内閣法制局が、役人仕事としてひねり出した労作です。ところが、突然従来の政府見解を変えて、集団的自衛権を認める方向に持っていかなくてはならなくなった。先例踏襲で飯を食っている役人にとっては、組織の根幹を揺るがす驚天動地の大事件です。そこで必死に頭を悩ませた挙げ句、内閣法制局が主張したのが、「基本的な考え方は変えていませんが、事情の変化に応じ、結論が変わりました」というものでした。つまり、「方程式『ｙ＝ｆ（ｘ）』そのものは変えていないが、当てはめる数字『ｘ』が変わったことで、出てくる答え『ｙ』が変わった」という、極めて高度なごまかしです。

内閣法制局のお仕事は、「論理的にこうなる」、という法解釈としての「正しさ」の体裁を整えることです。今回はいままでの解釈があだになって本来は合憲と言えないところでしたが、無理矢理に「連続性」を装って、先輩達の解釈を継承しているから今回も正しい、と言っているのです。

内閣は、この内閣法制局の役人的な組織防衛の論理を踏襲して「昭和４７（１９７２）年の政府見解の基本的な考え方は変えていないが、国際情勢が大きく変わったことに伴い、集団的自衛権も認める」と主張しました。多くの国民からすると、騙しの手品に他なりません。そこに憲法学者が「憲法に反する」「法的安定性を損なう」と言ったことで、さらに国民の怒りに拍車がかかり、大きな運動となったのです。

しかし法律家ならば、なによりもまず９条の文言の「枠」を再確認しながら、今回の憲法解釈変更がその「枠」のなかに収まっているのか（そうであればいかに中身が気に入らなくても合憲と認めなければなりません）、それを突き破ってしまっているのか（そこではじめて違憲となります）を、冷静かつ客観的に分析していかなければなりません。

安保法制は９条違反なのか 〜芦田修正の視点から〜

第九条

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

２ 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。 国の交戦権は、これを認めない。

日本国憲法の制定作業の段階で、「憲法改正小委員会」委員長の芦田均が、２項の冒頭に「前項の目的を達成するため」という文言を加えたことから、これを『芦田修正』と呼びます。これにより、１項の「国際紛争を解決する手段としては」と文法的に結びつけて２項を限定的に解釈する余地を生み出した、というのが『芦田修正論』です。２項だけを切り離して見ると、「戦力は絶対ダメ」という風に見えますが、芦田修正論をとると、２項がみかけほど厳しくないようにも読めるのです。

この読み方をすると、９条は要するに、第三国間の紛争については平和外交で寄与すべきであって、昔の「列強」のように力の行使によって外交関係を行ってはいけないということです。「日本の安全と関係のない国際紛争の解決手段としての力の行使はダメだ」と言っているだけで、第三国の手助けをする場合であっても、それが日本の固有の自衛の為と言うことであれば、必要最小限の実力に限定されるとしても実力行使自体は構わない、ということになりえます。もちろん、現地でアメリカなりの「同盟国」の武力行使と一体化して日本固有の自衛と無関係の戦闘に巻き込まれないように、細心の注意が必要になります（この点が担保できないのなら、憲法上は可能でも政治判断として海外派遣すべきではありません）。

芦田修正的に９条を読めば、その時々の国際政治の情勢が日本の安全保障に直接どういう意味を持つのかが、安保法制が合憲か違憲かの判断にとって重要になります。

要するに、安保法制が違憲か合憲かを判断するときには、法律の文言よりも、将来のその都度の国際情勢における運用によって是々非々を論じるべきだ、ということになるのです。「赤ん坊を抱いたお母さん」のような、そもそも限られた場面の事例は意味がありません。ありとあらゆる可能性が存在するのであって、いくつかの想定事例を出して安心して下さい、というのは、政治家としてその場をしのごうとするものであって、逆に将来の法律の運用の足を引っ張るものです。

憲法の「尊厳」と「機能」

学者側の力みといろんな見立て違い、政権側の内閣法制局を利用した姑息な意図、内閣法制局のお役所的「論理」などのために、今回の安保法制をめぐる大論争は、不幸にも噛み合わない論戦だった、と思います。真に誠実な政治家であれば、何を政治決断として行おうとしているかを明らかにし、法的にそれが９条の文言の「枠」に収まらない可能性があるのであれば、憲法改正という形で主権者たる国民に最終的な判断を委ねるべきであったでしょう。

議論の中で砂川判決の解釈が問題となりましたが、集団的自衛権を認めたものというこじつけは、もちろん論外です。そもそも砂川判決とは、裁判所がどこまで高度の政治問題に憲法解釈という形で口を挟めるかについて、「安保条約の合憲性は、内閣、国会という政治部門、さらには主権者国民の政治的判断に委ねるべき」という、いわゆる「統治行為論」的な考えを示した判決です。つまり、内閣・国会が議院内閣制を通じて政治的判断で、そして最終的には国民自身によって決着すべき問題に、裁判所が法的判断を下すのはよろしくない、と大見得をきって最高裁はボールを政治と国民に投げ返したわけです。政治に丸投げする「逃げ」の姿勢は問題ですが、この判決は、法の領域と政治の領域を区別するという姿勢を示した点だけは評価できると思います。

ウォルター・バジョットという１９世紀イギリスの政治思想家が『イギリス憲政論』という著書の中で、「憲法というものには、『尊厳的』部分と『機能的』部分がある」といったことを述べています。「尊厳的」部分というのは、「個人の尊厳」といった憲法のハートの部分で、政治はこれを敏感に受け止めるべきですが、法律家が法規範として直に適用するには必ずしも適切ではありません。実務の世界においては、より細かいことについての規範的なイエス・ノーといった「機能的」部分が重要です。

私は、９条や安全保障という分野は、「尊厳」ではなく「機能」の性格を持つものだと思っています。政治信条として自己目的化させるのではなく、尊厳的な何かを達成するための法的な手段だという考えです。憲法の「尊厳的部分」というのは、「個人の尊厳」とか「国民主権」であり、９条１項の「平和主義」もそうだとしても、２項はそれらを実現する「機能」であり「手段」であるはずです。９条が２項も含めて戦後日本ではあまりに尊厳化しすぎていて、本来は侵略の反省の象徴のはずが、そうしたネガティブな背景は忘れられて、世界最先端の「日本の誇り」にまでなっています。ですが私は、二度と侵略的な国家にならないためには、なによりもまず「個人の尊厳」や「国民主権」の実質化が重要であって、９条２項はこうした価値を実現するための、あくまで手段としてとらえるべきだった、と思います（軍国主義が個人の尊厳や国民主権を損なうことは言うまでもありません）。

その点、芦田修正は９条２項を冷静に手段として考えています。今これを持ち出すのは、９条を甘く解釈しましょう、というのとは違います。９条を神棚に飾りながら、現実には自衛隊をなし崩しに認めるホンネとタテマエの使い分け（これは「立憲主義」の論者にも言えることですが）という日本社会の悪い習慣に対して、９条の「枠」をはめようとするものです。芦田修正なら自衛隊も全否定はされませんが、他人のケンカに介入するような運用は間違ってもできません。

この際、このような芦田修正の考え方を復活させ、９条を手段としてクールに捉え、一定の条件で厳格に「枠」をはめたうえでの必要最小限の戦力保持とその運用は可能だとみるのか。それとも従来の政府解釈と憲法学者の多くの思惑どおり、言葉としての９条を抱きしめながら自衛隊は個別的自衛権の範囲で少しずつ手を広げるというやり方でいくのか。あるいは集団的自衛権への歯止めとして、個別的自衛権オンリーの文言を盛り込んだ９条改正をするのか。それは最終的には、学者ではなく国民が選ぶべき政治的選択の問題です。学者の役割はあくまで議論の場の設定と分析であり、芦田修正論は解釈論として可能か、内閣が芦田修正論を正面から認めないのは同論で9条を解釈すると「９条改正」という悲願成就が不要になるからではないのか、などを明らかにすることです。学者が客観的に設定した議論の土俵の上で、あとは政治家と国民が議論し政治的判断をすればよいのです。ところが、土俵を作る「黒子」のはずの学者が未完成の土俵の上で相撲をとってしまった（政治家の挑発に乗って？ 相撲をとらされた）ようで、政治的な勝ち負け以前に大変残念に思います。

ひょっとすると今回の件で、冷静なマインドを持つ若者が、「憲法って、まだ考えることがたくさんありそうだ」ということで、「憲法学者」を目指してくれるかもしれません。せめてそういう「おまけ」が欲しいというのが、とっくに厭戦気分になっている研究大好きな憲法学者の多くの、正直なところでしょう。