Não cabe ler o texto constitucional de forma literal quanto à análise da possibilidade de execução de pena em 2ª instância. Essa foi a base do voto do ministro Luiz Fux no julgamento do Habeas Corpus, por meio do qual a defesa do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva busca evitar a execução provisória da pena a ele imposta.

Ele afirmou que, apesar do caso concreto, a corte foi instada a tratar da questão de fundo, de prisão depois de decisão em 2º grau. "Há uma premissa equivocada nos que sustentam que a regra deve merecer uma interpretação literal, tal como exposta. No meu modo de ver, reclama uma interpretação sistemática em conjunto com as demais regras processuais", argumentou, acrescentando que entende a interpretação literal um grande equívoco.

Assim como o ministro Luís Roberto Barroso, ele defendeu que essa compreensão levaria a uma sensação de impunidade com consequências perigosas e citou casos de vítimas de crimes violentos, como homicídios e estupros, que tiveram a intenção ou fizeram de fato a chamada justiça com as próprias mãos. "Levadas às últimas consequências, essa regra só tem uma consequência: levar o judiciário a níveis absurdos de descrédito", disse.

Fux continua o voto ressaltando que a Constituição não dispõe a proibição da execução de pena antes do trânsito em julgado. "A Constituição permite prisão provisória, e às vezes as aparências enganam. A decisão se deu nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal. E a jurisprudência tem que ser íntegra, coerente e estável. Não mudou o direito, não houve nada de novo", explicitou o ministro. Ele afirmou também que documentos internacionais também não prevêem tal pressuposto, como a DEclaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas.

"Na verdade, a presunção de inocência é uma regra de ônus da prova. Comprovada, evidentemente, essa presunção caiu. Consubstanciaria uma contradição em termos que uma ordem de prisão decretada no início da ação penal fosse compatível com a Constituição enquanto fosse incompatível uma com o juízo de mérito de órgão colegiado. O sistema não fecha", comparou. De acordo com ele, o acórdão condenatório não é ilegal, não é injusto e obedece a jurisprudência — "uma instituição que não se respeita não pode usufruir do respeito dos destinatários".