"Les États-Unis d'Amérique ont entraîné le monde dans l'ère du protectionnisme judiciaire. Alors que la règle de droit a, de tout temps, servi d'instrument de régulation, elle est devenue aujourd'hui une arme de destruction dans la guerre économique que mènent les États-Unis contre le reste du monde, y compris contre leurs alliés traditionnels en Europe". Une déclaration choc en préambule du rapport "Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale" du député LREM Raphaël Gauvain remis le 26 juin au Premier ministre Edouard Philippe. Un rapport au vitriol qui critique également la passivité des autorités françaises.

Tout comme celui du député PS Jean-Jacques Urvoas publié en décembre 2014, le rapport de Raphaël Gauvain a le mérite de la clarté : "les poursuites engagées semblent être motivées économiquement et les cibles choisies à dessein. (...) Seules de grandes entreprises européennes et asiatiques, en concurrence directe avec des entreprises américaines, sont visées".

Plusieurs dizaines de milliards de dollars d'amendes ont été réclamées par la justice américaine à des entreprises françaises, européennes, sud-américaines et asiatiques, au motif que leurs pratiques commerciales, leurs clients ou certains de leurs paiements ne respectaient pas le droit américain. Pourtant aucune de ces pratiques n'avait de lien direct avec le territoire des États-Unis et/ou que ces entreprises se conformaient au droit de leur pays. Les entreprises ont été nombreuses à être condamnées et ont fait les titres de la presse internationale : BNP Paribas, HSBC, Commerzbank, Crédit Agricole, Standard Chartered, ING, Bank of Tokyo, Royal Bank of Scotland, Siemens, Alstom, Télia, BAE Systems, Total, Crédit Suisse... Et bientôt pourquoi pas Areva et Airbus. Trop, c'est trop... D'autant que "les grandes entreprises américaines sont pour la plupart épargnées de toute poursuite" ou condamnées à des amendes beaucoup moins élevées, a constaté le rapport. Des amendes qui n'ont pas mis en péril leur pérennité. Contrairement aux entreprises européennes très lourdement sanctionnée.

Très grande vulnérabilité des entreprises françaises

Les six mois d'investigations et d'auditions réalisées par la mission de Raphaël Gauvain ont permis de dresser "un constat largement partagé" par les interlocuteurs auditionnés : les entreprises françaises ne disposent pas aujourd'hui des outils juridiques efficaces pour se défendre contre les actions judiciaires extraterritoriales engagées à leur encontre, que ce soit par des concurrents ou par des autorités étrangères. "Elles sont dans une situation de très grande vulnérabilité, les autorités françaises donnant depuis de longues années le sentiment de la passivité et l'impression d'avoir renoncé", a constaté le rapport.

Selon le rapport, les entreprises françaises sont "prises en otage par ces procédures américaines, coincées entre le marteau et l'enclume dans un processus de négociation de façade, aggravé par un chantage à l'accès au marché américain : in fine, elles n'ont d'autre choix que de s'auto incriminer en payant des sommes astronomiques au Trésor américain".

Cette vulnérabilité est due en grande partie aux lacunes du droit français. "La France est tout d'abord une des rares grandes puissances économiques à ne pas protéger la confidentialité des avis juridiques en entreprise", a fait valoir le rapport. Cette lacune fragilise les entreprises françaises et "contribue à faire de la France une cible de choix et un terrain de chasse privilégié pour les autorités judiciaires étrangères, notamment les autorités américaines". Surtout si Washington se décide à isoler Moscou avec des sanctions économiques plus dures. Une telle initiative pourrait accroître les risques de contentieux pour les entreprises européennes. Mais d'autres pays que les Etats-Unis, pourraient se doter aussi à l'avenir de lois à portée extraterritoriale. "La Chine, l'Inde, la Russie pourraient bien figurer dans cette liste", a précisé le rapport. Des lois qui ne sont finalement que le prolongement des politiques d'un gouvernement.

Enfin, le rapport affirme qu'une étape supplémentaire dans cet affrontement multidimensionnel vient d'être franchie récemment par l'entrée en vigueur du Cloud Act en mars 2018 : "cette loi fournit la possibilité aux autorités judiciaires américaines d'obtenir des fournisseurs de stockage de données numériques (qui sont tous américains), sur la base d'un simple « warrant » d'un juge américain, toutes les données non personnelles des personnes morales de toute nationalité quel que soit le lieu où ces données sont hébergées". Le Cloud Act organise un accès illimité des autorités judiciaires américaines aux données des personnes morales, rendant obsolètes et inutiles les Traités d'entraide judiciaire.

Que faire ?

Cette multiplication des risques accroît l'urgence d'une action ambitieuse des pouvoirs publics français. "Il est impératif que la France élabore une stratégie pour contenir les assauts de l'extraterritorialité judiciaire lui permettant de réaffirmer sa souveraineté et de protéger ses entreprises et les millions d'emplois qui en dépendent", a estimé le rapport. À cette fin, la mission propose neuf recommandations afin de doter la France des instruments juridiques qui lui manquent , d'assurer le bon fonctionnement des outils existants et de promouvoir l'adoption de mesures efficaces au niveau européen. Le rapport Gauvain recommande la protection de la confidentialité des avis juridiques en entreprise par la création d'un statut d'avocat en entreprise doté de la déontologie de l'avocat. Cette mesure - "la plus efficace d'un point de vue technique, car elle utilise le droit américain pour s'en protéger" - viendra combler une des lacunes les plus criantes du droit français. "Elle conférera aux entreprises françaises le même niveau de protection que celui dont bénéficient leurs principales concurrentes", a estimé le rapport.

Le rapport préconise également la modernisation de la loi de 1968, dite "loi de blocage", qui permettra d'en augmenter l'efficacité, par une série de mesures autour du triptyque : déclaration (création d'un mécanisme obligatoire d'alerte en amont), accompagnement (mise en place d'un accompagnement des entreprises par une administration dédiée, le SISSE) et sanction (augmentation de la sanction prévue en cas de violation de la loi). Il recommande également l'adoption d'une loi protégeant les entreprises françaises contre la transmission par les hébergeurs de leurs données numériques non personnelles aux autorités judiciaires étrangères : une extension du RGPD aux données des personnes morales, qui permettra de sanctionner les hébergeurs de données numériques qui transmettraient aux autorités étrangères des données non personnelles relatives à des personnes morales françaises en dehors des canaux de l'entraide administrative ou judiciaire.

Des outils pour limiter l'impact des lois extraterritoriales

En outre, le rapport demande l'élaboration d'une doctrine nationale partagée sur les secrets à protéger, et à destination de l'ensemble des administrations qui contribue à la coopération internationale qu'elle soit judiciaire ou administrative, afin d'éviter à l'avenir que des informations sensibles relevant des intérêts économiques essentiels puissent être transmises à des autorités étrangères et être utilisées contre nos entreprises. Il recommande de rendre la politique pénale française plus lisible pour renforcer l'utilisation de la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP), afin de pouvoir poursuivre plus efficacement les infractions économiques et financières en France. Cette initiative passerait par la saisine du Parquet national financier (PNF), qui pourrait lancer des enquêtes contre des groupes étrangers. Mais aucune action de ce type n'avait été lancée à ce jour par le PNF.

Parallèlement, le rapport Gauvain souhaite lancer trois autres initiatives en vue de limiter les impacts de ces lois. Il recommande de saisir pour avis la Cour Internationale de Justice afin de fixer l'état du droit international sur l'extraterritorialité et de lancer une initiative française à l'OCDE pour fixer des règles communes en matière de lois et mesures à effet extraterritorial, permettant de mieux en réguler l'usage et d'éviter le protectionnisme judiciaire. Enfin, il préconise d'élaborer une proposition française à nos partenaires de l'Union européenne pour renforcer les outils européens de protection des entreprises européennes face aux demandes des autorités administratives et judiciaires étrangères. Ce qui aurait sans nul doute un impact beaucoup plus puissant à l'échelle européenne en raison d'un marché économique stratégique pour toutes les entreprises mondiales, contrairement à des lois nationales qui ne pèsent pas ou peu face aux grandes entreprises américaines. Elles peuvent déménager du jour au lendemain de France. Mais d'Europe ? Soit un équilibre de la terreur beaucoup plus efficace au niveau européen pour contrer les Etats-Unis, ce pays allié qui ne nous veut pas que du bien....