Dans l’édition du 14 avril du quotidien La Presse, ma collègue (et amie) Martine Valois faisait paraître un texte intitulé « Droit et urgence ne font pas bon ménage ». J’aimerais répondre à certaines thèses qu’elle y défendait et leur en ajouter quelques autres au sujet de la situation actuelle de l’État de droit au Québec.

Urgence et droit n’ont jamais fait bon ménage

À de rares exceptions près, dont celle du célèbre juriste Albert Venn Dicey – dont le professeur David Dyzenhaus me semble avoir démontré que sur cette question il s’illusionnait sur le droit britannique de l’époque, personne ne pense que droit et urgence font bon ménage. Les questions que pose l’urgence sont plutôt les suivantes. Le droit peut-il (vraiment) prévoir sa propre suspension? Dans la négative, est-ce le droit ou la politique qui est irréductible? Dans l’affirmative, le droit peut-il limiter cette auto-suspension? Dans l’affirmative, jusqu’où le peut-il et, surtout, le devrait-il?

À ces questions, et sans remonter aux Romains comme il le faudrait pourtant, diverses réponses ont été données, notamment par Alexander Hamilton (1755 ou 1757 – 1804), Rudoph von Jhering (1818 – 1892) et Carl Schmitt (1888 – 1983). (Pour une très brève introduction historique à ce débat, voir mon billet.)

Le pari que prend la plupart des États de droit constitutionnel modernes est que le droit peut et doit prévoir sa propre suspension limitée en situation d’urgence. Sur le plan descriptif, on pourra se reporter à la typologie que les professeurs John Ferejohn et Pasquale Pasquino ont fait paraître en 2004 dans l’International Journal of Constitutional Law. Sur un plan plus normatif, on pourra consulter l’avis de la Commission de Venise (dont est membre le Canada) de 2006 sur « la protection des droits de l’homme dans les situations d’urgence ».

Or, sur cette question de l’urgence comme en temps normal, il importe de bien distinguer les allégations d’illégalité ou d’inconstitutionnalité de celles de non-conformité aux standards mondiaux ou d’inopportunité. Il en va encore ici de l’État de droit, justement.

La ministre peut-elle être autorisée à suspendre des décisions judiciaires?

Ma collègue a suggéré que l’arrêté ministériel du 27 mars 2020 était inconstitutionnel, et ce au motif que, « Dans notre système juridique fondé sur la primauté du droit et la séparation des pouvoirs, un ministre ne peut suspendre une décision judiciaire ». À ma connaissance, dans notre droit, la loi peut modifier, suspendre ou annuler les effets d’un jugement par l’adoption d’une norme incompatible avec ce dernier (de l’ordre de l’entendu et de l’établi dans l’affaire RRQ c. Canada Bread Co. de 2013). Est-elle empêchée de déléguer ce pouvoir à l’exécutif ou à l’un de ses membres en situation d’urgence? Rien n’est moins sûr.

Une certaine jurisprudence admet la délégation imprécise de pouvoirs extrêmement larges et « de nature législative » à l’exécutif, pour peu que celle-ci soit révocable, et ce, assurément en situation d’urgence (renvoi de Gray de 1918; renvoi sur la réglementation des produits chimiques de 1943). L’article 123 de la loi québécoise sur la santé publique donne au gouvernement ou à la ministre, s’ils y ont été habilités par la prise d’une déclaration d’urgence sanitaire, le pouvoir d’« ordonner toute […] mesure nécessaire pour protéger la santé de la population ». Il est vraisemblable que cela s’étende au pouvoir de suspendre des ordonnances judicaires. Une première exception à ce pouvoir serait bien entendu la prise d’une mesure qui ne ressortit pas à la compétence des provinces, ce qui comprend non seulement les domaines de compétence fédérale exclusive mais aussi ce qui relève de la compétence constituante – mêmes les législateurs, fédéral comme provinciaux, ne peuvent écarter une interprétation judiciaire donnée de la loi constitutionnelle, sauf pour ce qui concerne certains droits garantis par la Charte canadienne des droits et libertés, en recourant à son article 33. Une dernière exception serait sans doute la décision de la Cour supérieure ou de la Cour d’appel qui résulte de l’exercice d’une compétence judiciaire constitutionnellement protégée, telle leur compétence de surveillance et de contrôle (jurisprudence relative à l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867).

Des ordres donnés « sans formalité » en français seulement seraient-ils valides?

Ma collègue a eu raison de rappeler le fait que, en vertu de l’article 123 de la loi québécoise sur la santé publique, ni le directeur de la santé publique ni la ministre ni le gouvernement ne pouvaient prendre (et annoncer) des mesures d’une durée dépassant celle de la déclaration d’urgence sanitaire en vigueur. Même si cette déclaration peut être reconduite, la nature temporaire des pouvoirs d’urgence doit être prise au sérieux par les gouvernements. Il ne faudrait toutefois pas passer sous silence le fait que les autorités de santé publique (ministre, directeur national et directeurs régionaux) ont d’importants pouvoirs en dehors du cadre strict et exceptionnel de l’état d’urgence sanitaire déclaré.

Mais un autre aspect de la loi mérite d’être souligné : l’absence de toute formalité (autre que l’habilitation prévue dans la déclaration) nécessaire à la prise d’une mesure d’urgence sanitaire. La loi sur la santé publique prescrit la publication de la déclaration d’urgence, mais demeure silencieuse au sujet des mesures prises à ses termes. Normalement, la loi québécoise sur les règlements exige la publication des arrêtés de caractère général et impersonnel, édictés en vertu d’une loi et devant avoir force de loi. Elle fait aussi de cette publication une condition de leur entrée en vigueur. Or la loi sur la santé publique autorise ici la ministre à prendre des mesures sans délai ni formalité. Que se produirait-il si une mesure prétendument prise par la ministre en vertu de l’article 123 de la loi qui nous occupe devait ne pas être publiée? Ne pas même être écrite? Il serait à se demander, alors, si le procédé est admis par le « principe non écrit » de primauté du droit qu’a dégagé notre jurisprudence constitutionnelle (voir notamment : Renvoi (de 1985) sur les droits linguistiques au Manitoba ; Imperial Tobacco ; Trial Lawyers Association of BC).

Plus concrètement toutefois, les arrêtés de la ministre seraient vraisemblablement inconstitutionnels en vertu de l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 s’ils n’avaient effectivement été pris qu’en français (voir le Renvoi (de 1992) sur les droits linguistiques au Manitoba).

L’absence de contrôle parlementaire obligé : une mauvaise pratique

Un dernier trait, non pas inconstitutionnel mais fort regrettable, des dispositions de la loi québécoise sur la santé publique relatives à l’état d’urgence sanitaire est le défaut de contrôle parlementaire obligatoire.

Certes, cette loi prévoit, à son article 119, que seul l’assentiment de l’Assemblée nationale peut permettre au gouvernement de renouveler l’état d’urgence sanitaire pour des périodes de plus de 10 (mais d’au plus 30) jours. Mais le nombre possible de renouvellements de 10 jours ou moins par le gouvernement, sans contrôle parlementaire, est illimité, sauf par l’article 5 de la Charte canadienne des droits et libertés, auquel il est impossible de déroger, et qui prévoit que « Le Parlement et les législatures tiennent une séance au moins une fois tous les douze mois ». Certes, l’article 122 de la loi sur la santé publique confère à l’Assemblée nationale le pouvoir de désavouer la déclaration d’urgence sanitaire ou son renouvellement. Mais rien n’est prévu dans le cas où l’Assemblée est dissoute ou la session prorogée. Les dispositions de la loi québécoise sur la sécurité civile relatives à l’état d’urgence national ont été coulées dans le même moule.

À cet égard, les dispositions législatives provinciales ont de quoi rougir de la comparaison avec celles de la loi fédérale sur les mesures d’urgence (Partie VI), qui prévoient un contrôle parlementaire obligatoire très étroit.