El Tribunal Supremo ha cambiado de criterio y ha establecido quequien debe pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados de las hipotecas es el banco y no el cliente. Además de aclarar lo que sucederá en futuras hipotecas, la decisión abre la puerta a que los usuarios reclamen a las entidades financieras la devolución de lo que pagaron en su día por este impuesto.

"El sujeto pasivo en el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario", afirma la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que modifica así su reiterada jurisprudencia anterior. Su nueva interpretación de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y de su reglamento conduce a que quien solicita la hipoteca no sea ya el responsable legal de abonar este último impuesto, sino la entidad financiera que otorga el préstamo.

Este tributo supone el principal coste de constitución de una hipoteca. El tipo de gravamen aplicable varía en cada comunidad autónoma, pero en términos generales oscila entre el 0,5% y el 1,5% del importe de la hipoteca. Para una escritura de 150.000 euros, oscila entre los 750 y los 2.250 euros, cantidad que ahora ya no tiene que afrontar directamente el cliente.

El motivo de la decisión es que el único interesado en que la hipoteca conste en una escritura pública y se inscriba en el registro es la entidad financiera, ya que con ello se asegura la recuperación de la cantidad prestada en caso de impago. Eso implica que, conforme a la ley del impuesto, deba ser la entidad la que lo pague. En consecuencia, los magistrados anulan el artículo del reglamento del impuesto que establecía expresamente lo contrario: que era el cliente quien debía abonar el impuesto. El Supremo considera que ese artículo es contrario a la ley que desarrollaba.

"El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia", afirma la Sala.

La sentencia de la Sección Segunda, fechada el martes y de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, cuenta con un voto particular discrepante (la Sección la componen seis magistrados), emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior. Hay también un voto concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que está de acuerdo en la decisión final aunque empleando otros razonamientos.

La decisión de la Sala de lo Contencioso tendrá previsiblemente repercusión en las decisiones futuras de la Sala Civil, a la que también compete la materia. En una resolución de este mismo año, la Sala Civil había concluido que las entidades debían pagar, o al menos compartir, los diversos gastos de formalización de las hipotecas. Pero había aclarado expresamente que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados le correspondía sólo al cliente. Lo hizo apoyándose fundamentalmente en la doctrina de sus compañeros de la Sala de lo contencioso y en la clarísima redacción del reglamento. Ahora esa doctrina ha cambiado y el reglamento ha quedado anulado.

Las asociaciones de usuarios, las entidades financieras y juristas diversos discrepan sobre qué va a suceder ahora. Una posibilidad es que se ciña todo al ámbito tributario y que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que resuelva los casos. Es la opción que plantean los bancos, ya que limitaría las reclamaciones a las hipotecas firmadas en los últimos cuatro años.

Pero lo que defienden las asociaciones de usuarios como Adicae es que el asunto debe ir por la vía civil, la competente para revisar los contratos. Si, como prevén, esta Sala se alinea con lo resuelto este jueves por sus compañeros de lo Contencioso se abriría la puerta a reclamar por las hipotecas de los últimos 10 años o incluso más tiempo.