Idag träffas den »referensgrupp« som regeringen satt samman för att diskutera hur artikel 17 (f.d. 13) i EU:s nya upphovsrättsdirektiv – uppladdningsfiltret – skall bli till svensk lag. Tyvärr är den överväldigande majoriteten i denna grupp upphovsrättsmaximalister och för ett uppladdningsfilter.

Länk » | Arbetsdokument (PDF) »

Vad har då arbetsdokumentet (som satts samman av tjänstemän på Justitiedepartementet och inte nödvändigtvis återspeglar regeringens åsikt) att säga? Så här formulerar man uppdraget:

»I direktivets artikel 17 finns bestämmelser om ansvar för vissa plattformar som är tillgängliga online och som möjliggör för sina användare att dela med sig av innehåll och ta del av sådant innehåll som andra användare laddat upp på plattformen. Bakgrunden till bestämmelserna återges i direktivets skäl. Där anges att onlinemarknaden för innehåll har blivit alltmer komplex de senaste åren. Onlinetjänster för delning av innehåll som ger tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddat innehåll som laddas upp av användarna har blivit viktiga källor för tillgång till innehåll online. Tjänsterna är ett sätt att skapa bredare tillgång till kulturella och kreativa verk och erbjuder goda möjligheter för de kulturella och kreativa branscherna att utveckla nya affärsmodeller. Tjänsterna möjliggör mångfald och gör innehåll lättillgängligt, men de skapar även utmaningar när upphovsrättsskyddat innehåll laddas upp utan föregående tillstånd av rättsinnehavarna. Det anges vidare i skälen att det föreligger en rättslig oklarhet när det gäller frågan om sådana tjänsteleverantörer ägnar sig åt upphovsrättsligt relevanta handlingar och behöver inhämta tillstånd från rättsinnehavarna för det innehåll som laddats upp av användare som inte har de relevanta rättigheterna för det uppladdade innehållet. Oklarheten påverkar rättsinnehavarnas förmåga att avgöra om och på vilka villkor deras verk och prestationer används och deras möjligheter att få en lämplig ersättning för denna användning. Det är därför, anges det i direktivet, viktigt att främja utvecklingen av licensmarknaden mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörerna och sådana avtal bör säkerställa rättvisa villkor och rimlig jämvikt mellan parterna. Rättsinnehavarna bör få lämplig ersättning för användningen av deras verk och prestationer. Samtidigt bör det inte finnas någon skyldighet för rättsinnehavarna att ingå avtal, eftersom direktivets bestämmelser i denna del inte avser att påverka avtalsfriheten.«

Fler frågetecken än svar, uppenbarligen.

Man går vidare med att till exempel fråga sig vad som egentligen är en delningstjänst; vad direktivet egentligen menar med skrivningar som »en stor mängd verk«; hur man skall bedöma en onlinetjänsts »huvudsyfte«; hur man skall förstå begreppen »upphovsrättsskyddade verk« och »andra skyddade alster«; vad menas med att en tjänsteleverantör »ordnar« respektive »marknadsför« uppladdat material?

En intressant fråga som tas upp är hur ansvaret för uppladdat material är fördelat mellan användare och delningstjänsten. Tidigare har ansvaret legat hos användaren (den som utför handlingen). Nu vill direktivet lägga ansvar hos delningstjänsten. Men innebär det att användaren fritas från ansvar – eller blir både användaren och delningstjänsten nu ansvariga? Vilket i sin tur väcker en mängd följdfrågor.

Man funderar även högt över hur artikel 17 förhåller sig till EU:s eHandels-direktiv – som ju säger att en operatör eller plattform inte kan hållas ansvarig för sådant som dess användare gör/laddar upp, under förutsättning att man inte känner till det och att man vidtar åtgärder om man får reda på det. Det enkla svaret är att man inte vet, eftersom direktiven delvis verkar motstridiga.

Hur blir det då med det så kallade uppladdningsfiltret? Ur promemorian:

»Det ligger i Delningstjänstens natur att det inte är möjligt att på förhand veta vilket innehåll som kommer att laddas upp på plattformen. Även om utgångspunkten är att Delningstjänsten är upphovsrättsligt ansvarig (enligt artikel 17.1) och därmed ska inhämta tillstånd för de upphovsrättsliga förfoganden som förekommer är avsikten inte att detta ansvar ska vara absolut. Det kommer alltså även fortsättningsvis vara så att olovligt material kommer att laddas upp och göras tillgängligt via delningstjänster. Den ansvarsfrihetsregel vars innehåll beskrivs i artikel 17.4–17.8 syftar till att Delningstjänster i dessa fall inte ska behöva ta ansvaret för det intrång i upphovsrätten som detta innebär, men ställer samtidigt krav på visst agerande från Delningstjänstens sida. Artikel 17 innebär alltså inte någon allmän skyldighet att hålla Delningstjänsten fri från olovligt material. För att komma i åtnjutande av ansvarsfrihet måste Delningstjänsten agera i tre avseenden. Till att börja med ska redan uppladdat olovligt material som anmäls av rättsinnehavaren avlägsnas. Skyldigheten i denna del tycks i huvudsak vara i linje med gällande rätt. Delningstjänsten ska vidare agera också i två andra avseenden. För det första ska Delningstjänsten göra vad den kan för att få till avtal med rättsinnehavare. För det andra ska den göra vad den kan för att säkerställa att specifika verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsten med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga och motverka att de blir tillgängliga.« (…) »Att direktivet å ena sidan ställer krav på best efforts och å andra sidan tydligt reglerar att åtgärderna ska vara proportionerliga och att hänsyn ska tas till en mängd olika faktorer är inte en alldeles lättillgänglig konstruktion. Ur ett övergripande perspektiv torde dock den sammanlagda effekten av 17.4 och 17.5 vara att Delningstjänsten i de nu aktuella avseendena ska vidta vad som närmast kan betecknas som skäliga åtgärder för att ingå licensavtal och hindra tillgång till sådant material som rättighetshavarna särskilt har anmält och lämnat information om till tjänsten. Direktivet ställer alltså inte krav på att Delningstjänsten ska försöka licensiera allt potentiellt innehåll. Inte heller är det ett krav att hålla plattformen fri från allt innehåll som rättsinnehavare har anmält.«

Ömsom vin, ömsom vatten. Det enkla svaret är återigen att man inte vet – men att man hoppas att EU-kommissionen kommer att reda ut frågan.

Vad gäller kravet på att delningstjänster skall ingå licensavtal med upphovsrättsinnehavare, så noterar man att ett heltäckande krav är praktiskt omöjligt:

»Det är inte rimligt – eller ens möjligt – att licensiera allt potentiellt innehåll och direktivet ställer inte heller några sådana krav. Det ligger nära till hands att utgå ifrån att Delningstjänstens skyldigheter i detta avseende får bedömas med utgångspunkt inte minst från omfattningen av förekomsten av en viss verkstyp och möjligheterna att ingå avtal som omfattar relativt många rättigheter som är relevanta för tjänsten i fråga. Om en Delningstjänst ger tillgång till stora mängder av en viss verkstyp torde det kunna begäras av tjänsten att ingå avtal om detta med kollektiva förvaltningsorganisationer och andra aktörer som representerar större repertoarer och licensierar sådan användning. Däremot torde direktivet även för en sådan plattform inte ställa något krav på att aktivt försöka ingå avtal med mycket små aktörer. Det innebär dock inte att en Delningstjänst inte skulle ha en skyldighet att se till att också sådana små aktörer har möjlighet att ingå licensavtal för den användning som faktiskt sker. Om å andra sidan, en Delningstjänst endast undantagsvis eller i mycket liten utsträckning tillgängliggör en viss verkstyp och det inte heller är avsikten med tjänsten, ligger det närmare till hands att utgå från att direktivet inte ställer krav på att Delningstjänsten ingår licensavtal.«

Här finns alltså ett direktiv som ställer omöjliga krav – som kan komma att ge oss en lagstiftning som leder till att… stora respektive små upphovsrättsinnehavare behandlas olika och får olika starkt lagskydd?

»En särskild fråga är i vad mån skyldigheten att ingå licensavtal är absolut i den bemärkelsen att Delningstjänsten inte kan välja att avstå från att ingå möjliga licensavtal. Av skäl 61 framgår att rättsinnehavarna inte är skyldiga att ge tillstånd eller ingå licensavtal, eftersom avtalsfriheten inte bör påverkas. Detta, och det förhållande att det är fråga om en möjlighet till ansvarsfrihet från vad som annars utgör intrång, kan tala för att en Delningstjänst som vill komma i åtnjutande av ansvarsfrihetsreglerna har en absolut skyldighet att ingå de avtal som erbjuds och som rimligen kan förväntas av dem med hänsyn till det innehåll som tillgängliggörs. Däremot bör det vara möjligt för en Delningstjänst att vidta andra åtgärder för att se till att förekomsten av en viss verkstyp, som tjänsten inte vill tillhandahålla och betala licens för, minskar i sådan utsträckning att det inte skäligen kan krävas att tillstånd ska inhämtas.«

Vilket i så fall rimligen förutsätter ett uppladdningsfilter. Då kommer delningstjänsten att anses ha gjort vad den kan, även om den inte lyckats blockera allt upphovsrättsskyddat material.

»En särskild fråga är i vilken mån direktivet kan anses ställa krav på Delningstjänster att tillämpa automatiserade lösningar, dvs. s.k. igenkännings- eller identifieringsteknik. Direktivet berör inte uttryckligen den frågan och föreskriver inte någon viss metod. Delningstjänsten ska vidta de åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit, med beaktande av ”bästa praxis” i branschen och ändamålsenligheten i de åtgärder som vidtas i ljuset av alla relevanta faktorer och av den senaste utvecklingen. Det anges samtidigt att olika medel för att undvika tillgång till otillåtet upphovsrättsskyddat innehåll kan vara lämpliga och proportionerliga beroende på typen av innehåll, och det kan därför inte uteslutas att tillgång till otillåtet innehåll i vissa fall bara kan undvikas genom en underrättelse från rättsinnehavarna.« (…) »För det fall identifieringsteknik tillämpas följer det av direktivet att den måste tillämpas med urskiljning. Möjligheterna att med hjälp av identifieringsteknik komma tillrätta med intrång med ett rimligt mått av precision ser olika ut på olika områden. Om risken för att lovligt material plockas bort i betydande utsträckning är påtaglig, torde en annan lösning behöva sökas. I den mån tekniken på ett visst område gör det möjligt att avgöra om en uppladdning överensstämmer med ett skyddat verk fullt ut eller endast till viss del, kan de senare fallen behöva behandlas annorlunda – t.ex. granskas manuellt före det att tillgång eller uppladdning stoppas – för att undvika att användning som sker med stöd av t.ex. en inskränkning hindras.«

Här landar man i att situationen är så oklar att manuell granskning kan komma att bli aktuell. Med tanke på att ungefär 300 timmar video laddas upp på Youtube varje minut är frågan om företagets verksamhet över huvud taget är möjlig att tillhandahålla för användare i EU under det nya upphovsrättsdirektivet.

Finns det då inga goda nyheter? Möjligen kan det som på engelska kallas »fair use« komma att utökas:

»Inskränkningar i upphovsrätten för citat, kritik, recensioner samt användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte har tidigare ansetts frivilliga för medlemsstaterna att tillämpa. De görs nu obligatoriska inom de ramar detta direktiv ställer upp. I Sverige finns sedan tidigare ingen uttrycklig inskränkning för karikatyr, parodi eller pastisch. Sådan bearbetning av ett verk har dock ansetts utgöra ett nytt och självständigt verk och därmed har man redan av det skälet kunnat använda verk och andra alster i dessa syften. Direktivets bestämmelser i denna del kan genomföras på olika sätt. En möjlighet är att föreskriva att de nu aktuella inskränkningarna ska gälla endast i förhållande till sådana utnyttjanden som sker på Delningstjänster. En annan möjlighet är att i 2 kap. upphovsrättslagen nu införa nya och anpassa befintliga generella inskränkningar i upphovsrätten.«

Hur nu automatiska filter – i de fall sådana blir aktuella – skall kunna skilja mellan vad som är parodi och inte.

Det finns mycket mer intressant – och fortfarande oklart i justitiedepartementets promemoria. Till exempel hur man skall förhålla sig till eHandelsdirektivets (2000/31/EG) förbud för medlemsstater att ålägga en tjänsteleverantör en allmän skyldighet att övervaka den information de lagrar. Och hur artikel 17 påverkar avtalsfriheten.

Jag är inte jurist. Så jag är inte ens säker på att jag förstått alla detaljer rätt. Däremot vet jag hur politik och byråkrati fungerar. Jag får en känsla av att regeringens referensgrupp riskerar att bli något slags gisslan – som dränks i detaljer och juridiska enskildheter – för att sedan användas för att påstå att vad regeringen än kommer att lägga fram är förankrat.

Risken för att vi kommer att få automatiserad nätcensur med uppladdningsfilter på de flesta stora nätplattformar är fortfarande överhängande.

Läs hela justitiedepartementets promemoria här (PDF) »

/ HAX