La CAQ a déposé son projet de loi interdisant le port de signes religieux au sein d’une partie de la fonction publique. La pensée du gouvernement se résume à ceci : « Arrêtons de parler, tenons-nous debout et finissons-en. De toute façon, la majorité approuve. » Même si plusieurs personnes font preuve d’une lassitude à l’endroit de ce débat, je pense qu’il vaut la peine de s’y arrêter une autre fois.

Petit rappel : la Constitution sert, entre autres, à protéger la population contre l’exercice abusif de l’autorité de l’État et à mettre les droits fondamentaux des minorités à l’abri de la volonté de la majorité. Ce sont les tribunaux qui, dans notre démocratie constitutionnelle, ont le pouvoir de déclarer une loi ou un acte gouvernemental inconstitutionnel s’il enfreint des droits fondamentaux, le plus souvent au terme d’une analyse de justification (le gouvernement doit donner ses raisons et le juge décide si elles sont raisonnables ou pas). La question s’est posée, par exemple, par rapport à la liberté d’expression politique des fonctionnaires. Les tribunaux ont jugé que certaines restrictions à ce droit se justifiaient au motif que la fonction publique doit être efficace et loyale, et le gouvernement, responsable.

Or, le législateur a un atout dans sa manche lorsqu’il veut court-circuiter ce passage devant les tribunaux : c’est la disposition de dérogation, qui permet de déroger aux droits. Il peut jouer cet atout lorsqu’il est en désaccord avec une certaine interprétation judiciaire, lorsqu’il veut procéder de manière expéditive en sachant que sa loi passera de toute façon le test des tribunaux, ou lorsqu’il ne souhaite pas se faire dire que sa loi est inconstitutionnelle (ce qui semble être le cas ici). Dans tous les cas, la décision d’invoquer la disposition de dérogation est lourde de conséquences et elle demeure exceptionnelle.

La population devrait voir avec inquiétude la banalisation de cette pratique par certains membres de la classe politique. Cette banalisation devrait, en fait, sonner l’alarme. Il est vrai qu’il y a un grand nombre de cas où l’Assemblée nationale a dérogé à la Charte québécoise et à la Charte canadienne des libertés, souvent dans l’indifférence totale des médias et de la population. Mais dans la liste des dérogations prises par Québec, aucune n’a l’amplitude de ce que propose de faire aujourd’hui le gouvernement Legault, à l’exception de celle qui portait sur les droits linguistiques de la minorité anglophone dans les années 1980. Déroger aux chartes pour créer la Cour des petites créances ou pour éviter les contestations lorsqu’on élimine des inégalités dans les régimes de retraite n’a pas vraiment la même amplitude qu’une interdiction mur à mur de la liberté de manifester sa religion pour toute personne employée par l’État et qui se trouve en position d’autorité.

La disposition de dérogation a ceci de particulier qu’elle n’exige aucune justification, aucune bonne raison, aucune condition de fond avant d’être invoquée, contrairement à ce qui est le cas dans les traités internationaux. Tout gouvernement qui détient une majorité parlementaire peut même déroger au droit à la vie et au droit de ne pas être assujetti à la torture.

Mes étudiants écarquillent les yeux, et pourtant c’est vrai. D’un trait de crayon, le Parlement du moment, avec une simple majorité, peut rayer la plupart de nos droits. Mais voyons, il ne le ferait jamais. Vraiment ?

En tout cas, il en a le droit. C’est aussi ce que le gouvernement soutient : « On a le droit de restreindre les droits fondamentaux car on estime, avec l’appui de la population selon les sondages, que c’est nécessaire pour le Québec, pour son identité. »

Mais si on autorise la population par sondage et 63 (ou même 74) députés à décider de la géométrie des droits, on heurte de plein fouet l’idée même d’une société régie par la primauté du droit. Et la prochaine fois, on pourrait aussi se passer de sondages et y aller avec le gros bon sens.

La Constitution est conçue pour que ni les sondages ni le gros bon sens ne déterminent la portée de nos droits. Ainsi, les minorités sexuelles, les personnes souffrant d’un handicap et les minorités religieuses n’ont pas à espérer rallier la majorité des suffrages à leur cause. Elles peuvent compter sur le droit pour les protéger.

Ah, mais c’est différent, diront certains, parce qu’ici, on parle de l’identité québécoise, du droit du Québec de décider de la portée des droits constitutionnels en pleine autonomie, de démontrer sa différence.

Dans ce cas, je dirais ceci : même dans une société pluraliste comme la société canadienne, même si on accueille l’idée d’une asymétrie inhérente au fédéralisme canadien, la liberté et l’égalité, ces droits fondamentaux garantis par les chartes, ne fluctuent pas au gré des humeurs et des paysages locaux. On peut bien sûr tenir compte du contexte historique lorsqu’on examine la justification de l’atteinte aux droits. Mais encore faut-il qu’on en débatte… entre autres devant les tribunaux.

Le Québec est une société qui respecte la primauté du droit. Pour cette raison, le gouvernement ne devrait pas utiliser la disposition de dérogation, même s’il a, techniquement, le droit de le faire. Même si la majorité de la population est, aujourd’hui, d’accord avec lui. Car, comme dirait Montesquieu, « une injustice faite à un seul est une injure faite à tous ».