Laurent Fabius, monte les marches du Conseil constitutionnel, le 8 mars 2016. Photo Jacques Demarthon / AFP

La Question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les défenseurs de Jérôme Cahuzac et de Guy Wildenstein fait apparaître une réalité gênante : l’instrument qui devait marquer un approfondissement de la démocratie permettant à tous les citoyens de s'adresser aux Sages est devenu le champ de bataille des avocats d’affaires et des avocats fiscalistes.

Quiconque se trouvait ce mardi 7 juin aux alentours du Palais Royal pouvait être témoin d’une scène étonnante. Dans la petite salle d’audience du Conseil constitutionnel, les avocats de deux des figures les plus emblématiques de la fraude fiscale, Jérome Cahuzac et Guy Wildenstein, invoquaient devant les neuf Sages, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et son article 8 (« nécessité et proportionnalité des délits et des peines ») pour réclamer l’annulation des poursuites, pénale et fiscale, engagées à l’encontre de leurs clients. Ce même article du texte du 26 août 1789 avait déjà fait mouche en mars 2015 en matière de délit d’initiés mettant soudainement à bas l’ensemble du procès intenté à plusieurs hauts dirigeants d'Airbus et d'EADS. La seconde manche s’est ouverte mardi et l’on devrait savoir le 24 juin prochain si elle a les mêmes effets explosifs dans le cas des poursuites engagées contre Jérome Cahuzac. Mais laissons un instant le fond de cette querelle juridique qui met les avocats d’affaires aux prises avec les grands textes constitutionnels de la République, et considérons l’étonnant champ de bataille qui se fait ainsi jour.

Jérôme Cahuzac (à droite) et son avocat, Jean Veil, arrivent au pôle financier de Paris dans le cadre de l’enquête sur les comptes bancaires et non déclarés ouverts à l’étranger par l’ancien ministre du Budget, le 11 septembre 2013. Photo : Thomas Samson / AFP

Commençons par le décor, maintenant bien connu, construit à la faveur de la création d’une nouvelle voie de recours, la Question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Cette disposition phare de la révision constitutionnelle de juillet 2008, qui permet à chacun de soulever, à l’occasion d’un procès, l’inconstitutionnalité des lois applicables au litige, a d’emblée été chargée de maintes promesses politiques. En ouvrant le prétoire constitutionnel à la société civile, le débat sur les « droits et libertés garantis par la Constitution » ne serait plus ainsi réservé aux seuls parlementaires de l’opposition et aux quelques juristes intervenant par les porte-étroites du Conseil constitutionnel ; et ce dernier deviendrait, pour sa part, le «bouclier des droits essentiels de la République», voire l’instrument d’une « démocratie continue » rééquilibrant les pouvoirs au profit des citoyens.

Une scène aussi prometteuse ne pouvait rester longtemps inoccupée. En à peine plus de cinq ans, 10.000 QPC auront ainsi été déposées ; et, si peu de cas finissent effectivement devant le Conseil constitutionnel, celui-ci juge 60 à 80 affaires par an. Un «réflexe constitutionnel» est bien né, mais le citoyen a-t-il pour autant quitté ce statut de «mineur constitutionnel» comme le promettait Robert Badinter? Rien n’est moins sûr. Car, s’il n’existe à ce jour aucune enquête précise à ce propos, bien des éléments indiquent que, que ce sont les avocats d’affaires qui ont trouvé là un terrain de jeu au service de leurs stratégies contentieuses. Ils n’avaient jusque-là aucune raison particulière de s’intéresser à la Constitution et à la jurisprudence du Conseil. Mais les potentialités considérables de la nouvelle voie de recours les auront rapidement convaincus du contraire. Au regard des procédures judiciaires ordinaires, la QPC est en effet peu coûteuse, très simple, et extrêmement rapide (moins de six mois). Et son efficacité peut s’avérer redoutable, allant jusqu’à l’annulation pure et simple des poursuites comme dans le cas de l’affaire EADS.

Cette dernière, spectaculaire, aura révélé une dimension encore peu connue mais déjà bien établie de la QPC : les « droits et libertés garantis par la Constitution » ont ouvert une nouvel arsenal juridique, véritable puits sans fond auquel les cabinets d’avocats d’affaires viennent aujourd’hui puiser leurs arguments au service des entreprises dont ils assurent la défense. Ces avocats d’affaires ne se sont pas en effet cantonnés à l’invocation paresseuse des libertés économiques (liberté d’entreprendre, droit de propriété, liberté contractuelle). Ils ont aussi fait un large recours aux principes fondamentaux de la procédure, au principe d’égalité, ou aux articles de la DDHC, pour remettre en cause ici le Code général des impôts, là le Code monétaire et financier, ailleurs encore le Code du travail. Et le champ des possibles semble ici infini puisque c’est toute la législation économique et fiscale qui a en son temps « échappé » au contrôle du Conseil par la voie parlementaire (ou bien qui est antérieure à la Vème République) qui peut ainsi désormais se voir contestée. Les avocats fiscalistes auront été d’emblée les plus entreprenants, mais la pratique s’est depuis diffusée à l’ensemble du droit des affaires, au point de faire émerger ce que certains appellent déjà un « droit constitutionnel des affaires ».

Pourquoi s’en alarmer si c’est ainsi, au final, «le droit (qui) triomphe !», pour prendre l’exclamation enthousiaste de l’avocat de Jérome Cahuzac, Jean Veil, figure de proue du droit pénal des affaires ? La formule est bien sûr un peu courte. Certains usages ont sans doute permis d’ouvrir de nouvelles brèches, comme ces diverses QPC soulevées (sans grand succès au demeurant) par la Ligue des droits de l’homme dans le contexte de l’état d’urgence. Mais, on l’aura compris, il se joue bien plus dans la montée en puissance de la QPC qu’une simple « victoire du droit ». Loin d’avoir conduit le Conseil constitutionnel sur le terrain des « grandes décisions », la QPC semble surtout avoir ouvert un champ de bataille technique, une « micro-constitutionnalité » aux effets juridiques et économiques considérables dans le domaine de la fiscalité, du droit des sociétés, comme du pouvoir des autorités publiques chargées de la régulation économique (ministère de l’économie, autorité des marchés financiers, autorité de la concurrence).

A ce jeu micro-constitutionnel, tous les joueurs ne sont pas également gagnant. La pratique de la QPC s’est certes diffusée, mais elle compte aujourd’hui ses repeat players qui ne jouent pas dans la même « cours » que les plaideurs occasionnels. Directement intéressés par l’orientation générale de la jurisprudence du Conseil en matière de droit économique, les cabinets d’avocats spécialisées en droit fiscal ou en droit public des affaires n’ont pas tardé à inclure cette « spécialité » dans la palette des services « offerts » à leurs clients. Forts d’une expertise constitutionnelle qu’ils étoffent à l’occasion par le recrutement d’anciens membres du Conseil d’Etat, voire du Conseil constitutionnel, ces cabinets sont aujourd’hui en position de suivre des stratégies juridiques au long cours, décryptant les inflexions de cette jurisprudence éminement technique, saisissant d’emblée les opportunités qu’elle ouvre, et tentant ici et là des stratégies innovantes, voire risquées, susceptibles de consolider ce « droit public des affaires » qu’ils contribuent si activement à faire exister.

Au delà, ce que certains spécialistes ont déjà appelé la « fondamentalisation du droit des affaires » scelle une transformation plus profonde. Dans un contexte où l’Etat poursuit sa mue libérale, ce nouveau contentieux des « droits et des libertés » offre autant de possibilités aux acteurs privés de participer directement à la redéfinition du rôle des institutions publiques dans le gouvernement des marchés. En contribuant à circonscrire, quand ce n’est pas directement à désamorcer, l’efficace de ces institutions, « la QPC change peu à peu le rapport de forces entre les entreprises et les personnes publiques » pour reprendre les termes récents d’un membre du Conseil d’Etat. En ce sens, la QPC est le lieu d’un renforcement, par la voie du droit et des grands cabinets d’avocats, de la capacité politique des grands opérateurs de marché (entreprises, groupes d’intérêts économiques et grands contribuables), eux qui n’avaient pas à ce jour d’accès direct au débat constitutionnel. Née pour garantir l’égal accès « aux droits garantis par la Constitution », la QPC risque aujourd’hui de contribuer à inscrire dans la marbre de la jurisprudence constitutionnelle l’inégale capacité politique et sociale à en définir la portée pratique et les contours.