I. Der Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG ) definiert das Kryptoverwahrgeschäft als die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern und zu übertragen, für andere.

Das Kryptoverwahrgeschäft wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU -Geldwäscherichtlinie1 (im Folgenden: Änderungsrichtlinie) vom 12. Dezember 2019 ( BGBl. I S. 2602; im Folgen-den: Umsetzungsgesetz) als Finanzdienstleistung eingeführt. Das Umsetzungsgesetz, wie auch die Änderungsrichtlinie, sehen u.a. eine Erweiterung des geldwäscherechtlichen Verpflichtetenkreises, insbesondere im Bereich sog. „virtueller Währungen“, vor. Dienstleistungsanbieter, die den Umtausch von virtuellen Währungen in gesetzliche Zahlungsmittel und umgekehrt sowie in andere Kryptowerte anbieten, sind regelmäßig bereits Finanzdienstleistungsinstitute und damit geldwäscherechtlich Verpflichtete, weil Kryptowerte, je nach Ausgestaltung, Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG sein können. Der Umtausch von als Finanzinstrumente im Sinne des KWG einzuordnenden Kryptowerten fällt in den Katalog der Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte nach § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a Satz 2 KWG 2

Bisher nicht erfasst war der gewerbliche Handel von Kryptowerten, die keine Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG sind und auch nicht unter die sonstigen Kategorien des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG fielen. Daher hat das Gesetz zur Erfassung aller für den Finanzmarkt relevanten Verwendungsformen von Kryptotoken eine weite Definition des Kryptowertes geschaffen und diesen als neues Finanzinstrument sowie das Kryptoverwahrgeschäft als neue Finanzdienstleistung eingeführt3.

Den gesetzlichen Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts erfüllt, wer:

Kryptowerte oder private kryptografische Schlüssel, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen

für andere

verwahrt, verwaltet und sichert.

1. Kryptowerte oder private kryptografische Schlüssel

Auch Kryptowerte sind Finanzinstrumente gem. § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG . Sie werden in § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG definiert als

digitale Darstellungen eines Wertes, der

von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und

nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber

von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der

auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.

Nicht als Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes gelten gem. § 1 Abs. 11 Satz 5 KWG

E -Geld im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes ( ZAG ) oder

-Geld im Sinne des § 1 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes ( ) oder ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG erfüllt (Zahlungssysteme in limitierten Netzen oder mit sehr limitierter Produktpalette und Instrumente zu sozialen oder steuerlichen Zwecken) oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Abs. 1 Nr. 11 ZAG (Zahlungsvorgänge bei elektronischen Kommunikationsnetzen/-diensten) eingesetzt wird.



§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG ist als Auffangtatbestand konzipiert, da Kryptowerte auf Grund ihrer vielfältigen Ausgestaltungen bereits unter eine der anderen Kategorien von Finanzinstrumenten des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG fallen können. Gleichzeitig sind die bestehenden Kategorien nicht ausreichend, um - wie von Erwägungsgrund 10 der Änderungsrichtlinie vorgesehen - alle potentiellen Anwendungsfälle von virtuellen Währungen abzudecken.

Der Begriff der Kryptowerte, der für das KWG insgesamt gelten soll, greift die Legaldefinition in Art. 3 Nr. 18 in der Fassung der Änderungsrichtlinie auf. Nach dieser handelt es sich bei virtuellen Währungen um „eine digitale Darstellung eines Werts, die von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht zwangsläufig an eine gesetzlich festgelegte Währung angebunden ist und die nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen als Tauschmittel akzeptiert wird und die auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann“.

Die Bezeichnung virtuelle Währungen bildet aber mit der Beschränkung auf Tauschmittel nur eine Teilmenge der am Markt befindlichen digitalen Werteinheiten ab, die zumeist als Token oder Coins bezeichnet und inter-national unter dem Begriff der „Crypto Assets“ oder „Virtual Assets“ zusammengefasst werden („Crypto-assets Work underway, regulatory approaches and potential gaps“ vom 31.05.20194 dort Seite 10: „Crypto-asset: a type of private asset that depends primarily on cryptography and distributed ledger or similar technology as part of their perceived or inherent value.” Die Financial Action Task Force ( FATF ) definiert „Virtual Asset“ wie folgt: „A virtual asset is a digital representation of value that can be digitally traded, or transferred, and can be used for payment or investment purposes“5.

Da die einzelnen Kategorien von Finanzinstrumenten mehr oder weniger große Schnittmengen bilden, können Kryptowerte aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung im Einzelfall zugleich auch einer anderen Kategorie des Finanzinstrumentebegriffs im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG zuzuordnen sein. Die Definition der Kryptowerte umfasst neben Token mit Tausch- und Zahlungsfunktion, die bisher schon als Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG erfasst sind, auch zur Anlage dienende Token, z. B. sog. Security Token und Investment Token, die ggf. auch als Schuldtitel, Vermögensanlage oder Investmentvermögen nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2, 3 und 5 KWG einzustufen sein können. Security Token sind nach derzeitiger Rechtslage allerdings keine Wertpapiere im Sinne des Depotgesetzes; die Verwahrung und Verwaltung fallen deshalb auch nicht unter § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG . Sie unterfallen aber als Wertpapiere im Sinne der EU -Prospektverordnung6 sowie der Richtlinie 2014/65/EU (Mi-FID II)7 u.a. den wertpapierprospektrechtlichen Regelungen, wenn sie übertragbar, handelbar und mit wertpapierähnlichen Rechten ausgestattet sind8.

Nicht von der Definition der Kryptowerte erfasst sind in- und ausländische gesetzliche Zahlungsmittel. Darüber hinaus ausgenommen sind gem. § 1 Abs. 11 Satz 5 KWG E -Geld, Verbundzahlungssysteme und Zahlungsvorgänge von Anbietern elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste9. Damit wird dem Erwägungsgrund 10 der Änderungsrichtlinie entsprochen.

Ebenso nicht erfasst sind insbesondere reine elektronische Gutscheine auf Bezug von Waren oder Dienstleistungen des Emittenten oder eines Dritten im Austausch für die Leistung eines entsprechenden Gegenwerts, denen bestimmungsgemäß nur durch Einlösung gegenüber dem Emittenten eine wirtschaftliche Funktion zukommen soll und die daher nicht handelbar sind und aufgrund ihrer Ausgestaltung keine investorenähnliche Erwartungshaltung an die Wertentwicklung des Gutscheins oder an die allgemeine Unternehmensentwicklung des Emittenten oder eines Dritten wert- oder rechnungsmäßig abbilden10. Gleiches gilt auch für elektronische Gutscheine in Multipartnerprogrammen, soweit diese nicht gehandelt werden können und sich nicht als allgemeine Tausch- und Zahlungsmittel eignen oder als solche zum Einsatz kommen sollen.

Kryptowerte basieren technisch in der Regel auf der Distributed Ledger-Technology (DLT) oder der Blockchain-Technologie. Beide nutzen üblicherweise eine Form der asymmetrischen Verschlüsselung, um unbefugte Eingriffe in das System zu verhindern. Diese Verschlüsselungsmethode basiert auf der Verwendung von Schlüsselpaaren, bestehend aus je einem öffentlichen und einem privaten kryptografischen Schlüssel in Form alphanumerischer Zeichenfolgen. Der öffentliche Schlüssel dient als Kontoadresse eines Nutzers im System, da er regelmäßig öffentlich einsehbar ist und die an einer Transaktion beteiligten Empfänger- und Absender-Kontoadressen in einem System identifiziert. Ihm können die vom jeweiligen System unterstützten Kryptowerte zugeordnet werden. Der zu einem öffentlichen Schlüssel passende private Schlüssel ist regelmäßig nur dem Berechtigten bekannt und ist erforderlich, um die der Kontoadresse zugeordneten Kryptowerte zu transferieren. Nur mit Hilfe dieses privaten Schlüssels können Kryptowerte von einem Nutzer an einen anderen Nutzer übertragen werden. Wegen dieser umfassenden Verfügungsgewalt über die Kryptowerte greift der Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäftes bereits bei Bestehen einer Zugriffsmöglichkeit auf die privaten Schlüssel.

2. Für andere

„Für andere“ erfasst jede Form der Verwahrung, Verwaltung oder Speicherung für jede Person oder Personenmehrheit außer dem eigenen Unternehmen, es sei denn, sie erfolgt, einschließlich des Abschlusses des Vertrags über die Erbringung des Kryptoverwahrgeschäftes, in offener Stellvertretung. Der andere kann bei allen Tatbestandsvarianten auch der Emittent der Kryptowerte sein.

Insbesondere die Verwahrung, Verwaltung oder Speicherung eigener Kryptowerte durch den Inhaber selbst, durch von ihm abhängig Beschäftigte oder im Rahmen der Arbeitsteilung durch andere Gesellschafter im Rahmen eines echten personengesellschaftlichen Verbundes erfolgt nicht „für andere“ und scheidet somit aus dem Tatbestand aus. Grundsätzlich kann auch die unentgeltliche Verwaltung von Kryptowerten für Mitglieder des engsten Familienverbundes aus dem Tatbestand ausscheiden.

3. Verwahren, verwalten und sichern

Erfasst wird die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen. Es genügt für die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG , wenn der Anbieter eine der Alternativen verwirklicht. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist es nicht erforderlich, dass Kryptowerte oder private kryptografische Schlüssel, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, zugleich verwahrt, verwaltet und gesichert werden.

Verwahrung im Sinne dieser Vorschrift bedeutet die Inobhutnahme der Kryptowerte als Dienstleistung für Dritte. Erfasst sind damit vor allem Dienstleister, die Kryptowerte ihrer Kunden in einem Sammelbestand aufbewahren, ohne dass die Kunden selbst Kenntnis von den dabei verwendeten kryptografischen Schlüsseln haben.

Verwalten ist im weitesten Sinne die laufende Wahrnehmung der Rechte aus dem Kryptowert.

Unter Sicherung ist sowohl die als Dienstleistung erbrachte digitale Speicherung der privaten kryptografischen Schlüssel Dritter, als auch die Aufbewahrung physischer Datenträger ( z. B. ein USB -Stick oder ein Blatt Papier), auf denen solche Schlüssel gespeichert sind, zu verstehen. Die bloße Zurverfügungstellung von Speicherplatz, z. B. durch Webhosting- oder Cloudspeicher-Anbieter, ist nicht tatbestandsmäßig, solange diese ihre Dienste nicht ausdrücklich für die Speicherung der privaten kryptografischen Schlüssel anbieten.

Nicht erfasst ist auch die bloße Herstellung oder der Vertrieb von Hard- oder Software zur Sicherung der Kryptowerte oder der privaten kryptografischen Schlüssel, die von den Nutzern eigenverantwortlich betrieben wird, soweit die Anbieter keinen bestimmungsgemäßen Zugriff auf die damit vom Nutzer verwahrten Kryptowerte oder privaten kryptografischen Schlüssel haben.

Entscheidend ist daher stets die durch die Obhut über den privaten kryptografischen Schlüssel gegebene Zugriffsmöglichkeit auf die öffentlichen Adressen, unter denen die Kryptowerte dezentral gespeichert werden.

II. Abgrenzungen zu sonstigen regulierten Tätigkeiten

Soweit Kryptowerte als Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG zugleich auch Wertpapiere im Sinne der wertpapierprospektrechtlichen Regelungen sind und ausschließlich für alternative Investmentfonds im Sinne des § 1 Abs. 3 des Kapitalanlagegesetzbuches verwaltet oder verwahrt werden, unterfällt diese Tätigkeit der spezielleren Regelung des eingeschränkten Verwahrgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG . Fallen Kryptowerte unter den Wertpapierbegriff des Depotgesetzes, ist die Verwahrung Depotgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG ; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG tritt dahinter zurück11.

Fallen Kryptowerte unter den Finanzinstrumentebegriff des Art. 2 Abs. 1 Nr. 8 der Verordnung 2014/909/EU (Zentralverwahrerverordnung, CSDR)12 und wird ein Wertpapierliefer- und abrechnungssystem nach Abschnitt A des Anhangs der Zentralverwahrerverordnung betrieben und wenigstens eine weitere Kerndienstleistung nach Abschnitt A des Anhangs erbracht, ist die Verwahrung der Kryptowerte die Tätigkeit eines Zentralverwahrers im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG ; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG tritt auch dahinter zurück13. Soweit ein Unternehmen also bereits eine Erlaubnis als Zentralverwahrer nach Art. 16 Abs. 1 CSDR hat, benötigt es für die Verwahrung von Security-Token, bei denen es sich aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung um Wertpapiere im Sinne der CSDR und der MiFID II handelt, keine gesonderte Erlaubnis für das Erbringen des Kryptoverwahrgeschäfts, da der in der CSDR bestimmte Erlaubnisvorbehalt insoweit die speziellere und damit vorrangige Regelung darstellt. Security-Token, die als übertragbare Wertpapiere im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Nr. 35 CSDR sowie Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 der MiFID II qualifizieren, sind grundsätzlich als "übertragbare Wertpapiere" gemäß Art. 3 CSDR bei Emission erstmalig in den Systemen eines Zentralverwahrers einzubuchen, wenn sie zum Handel an einem Handelsplatz gemäß der MiFID II (geregelter Markt, multilaterales oder organisiertes Handelssystem) zugelassen sind bzw. dort gehandelt werden. Eine Zulassungspflicht für die erstmalige Verbuchung von Wertpapieren im sog. Effektengiro ("notarielle Dienstleistung") sowie die Bereitstellung und Führung von Depotkonten auf oberster Ebene ("zentrale Kontoführung") als Kerndienstleistungen des Zentralverwahrers besteht nur, wenn das Unternehmen auch gleichzeitig Betreiber eines Wertpapierliefer- und -abrechnungssystems im Sinne der Richtlinie 98/26/EG (Finalitätsrichtlinie, SFD)14 entsprechend der Definition des Zentralverwahrers gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 CSDR ist. Ob Lösungen bei den Unternehmen, die für Kunden Security-Token bzw. die dazugehörigen privaten kryptografischen Schlüssel verwahren und diese auch für Kunden an Dritte übertragen, eine Zulassung als Zentralverwahrer erforderlich machen, lässt sich nicht generell beantworten, sondern ist abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Verwahrung oder Speicherung, der Funktionsweise der den Security-Token zugrundeliegenden Technologie und den vertraglichen Beziehungen der Beteiligten.

Tätigen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute im Rahmen einer bestehenden Erlaubnis Dienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte, wie z.B. das Finanzkommissions-, Platzierungs- oder Emissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 10, Abs. 1a Satz 2 Nr. 1c KWG ), benötigen sie für den dabei erforderlichen Umgang mit den Kryptowerten ihrer Kunden im Rahmen der bestimmungsgemäßen Abwicklung dieser Geschäfte keine gesonderte Erlaubnis für das Betreiben des Kryptoverwahrgeschäfts15.

III. Erlaubnispflicht des Kryptoverwahrgeschäfts

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin , wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will16. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte werden, auch wenn der Umfang dieser Geschäfte objektiv keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. Unter letzteres fällt auch die Absicht der Vermeidung von Verlusten.

Alternativ gilt das Kriterium des Erfordernisses eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Hierbei ist es unerheblich, ob tatsächlich ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb geführt wird. Maßgebend ist allein, ob für den Finanzdienstleistungsbetrieb nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung ( d.h. aus der Perspektive eines ordentlichen Kaufmanns) die Einrichtung eines solchen Betriebs objektiv erforderlich ist. Dies ist im Einzelfall zu bestimmen und kann sich beim gleichzeitigen Betreiben mehrerer Bank-/Finanzdienstleistungsgeschäfte auch bei einem vergleichsweise geringen Umfang ergeben.

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt. Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte - und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen - betreibt.

Ein Inlandsbezug besteht schließlich, wenn sich das Angebot aus dem Ausland unter Nutzung von Fernkommunikationsmitteln ausschließlich im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs, ohne den Unterhalt eines Vermittlernetzes oder einer physischen Präsenz auch und gerade an juristische oder natürliche Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“17.

Die für Institute aus dem Europäischen Wirtschaftraum bei anderen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen bestehende Möglichkeit zur grenzüberschreitenden Tätigkeit auf der Grundlage eines Notifizierungsverfahrens („Europäischer Pass“) gibt es beim Kryptoverwahrgeschäft (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG ) nicht. Der Tatbestand folgt aus der nationalen Umsetzung der Änderungsrichtlinie, die innerhalb der EU nicht einheitlich vorgegeben wurde.

IV. Übergangsvorschrift § 64y KWG

Hinsichtlich der Übergangsvorschriften gelten die Ausführungen des entsprechenden Hinweisschreibens18.

V. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen des Kryptoverwahrgeschäfts zugrunde liegen, benötigt.

Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG ).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die

Kontakt : Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht

Ab­tei­lung In­te­gri­tät des Fi­nanz­sys­tems (IF) Straße: Graurheindorfer Straße 108

Ort: 53117 Bonn

Telefon: +49 (0) 228 / 4108 - 0

Fax: + 49 (0) 228 / 4108 - 1550

E-Mail: poststelle@bafin.de

Homepage: https://www.bafin.de



Falls Sie zu diesem Merkblatt weitere Fragen haben, können Sie vorab auch Kontakt mit der regional zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank aufnehmen; diese wird Ihre Fragen mit einer Stellungnahme gegebenenfalls an die Bundesanstalt weiterleiten:

Für Berlin und Brandenburg:



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Haupt­ver­wal­tung in Ber­lin und Bran­den­burg



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Für Nordrhein-Westfalen:



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20459 Ham­burg Telefon: (040) 37 07 - 0

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Die Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank bietet Ihnen den Vorteil, dass Sie einen Ansprechpartner in Ihrer Region haben.

Fußnoten: