Udo di Fabio, 61, ist Professor für öffentliches Recht an der Universität Bonn. Von 1999 bis 2011 war er Richter am Bundesverfassungsgericht.

Von Wolfgang Janisch und Daniela Kuhr, Karlsruhe

Es ist vorerst nur eine Drohgebärde. Aber die bayerische Staatsregierung suggeriert, sie habe mit dem 126 Seiten starken Gutachten aus der Feder des ehemaligen Verfassungsrichters Udo Di Fabio einen echten Trumpf in der Hand. Eine Karte, die sie nur ausspielen müsse, um den Bund mithilfe des Bundesverfassungsgerichts zum Handeln zu zwingen. Das Grundgesetz als Handlungsanweisung in der Flüchtlingskrise, das Bundesverfassungsgericht als Spiritus Rector der aus bayerischer Sicht zu laxen Kanzlerin - ist das wirklich so?

Die bayerische Staatsregierung jedenfalls sieht ihre Position bestätigt. Das Gutachten zeige, dass der Bund verpflichtet sei, die Staatsgrenzen "wirksam zu sichern" und die Aufnahme von Flüchtlingen zu reduzieren, sagte Bayerns Justizminister Winfried Bausback (CSU) am Dienstag nach einer Sitzung des bayerischen Kabinetts in München. Komme der Bund dieser Verpflichtung nicht nach, würden Verfassungsrechte der Länder verletzt.

Was Bayerns Regierung nun fordert

Vorerst plant die Staatsregierung zwar keine Klage, sie bleibe aber weiterhin eine "Handlungsoption", stellte Staatskanzleiminister Marcel Huber (CSU) klar. Zunächst will Bayern den Bund jedoch auffordern, umgehend tätig zu werden, und zwar auf zwei Ebenen: Auf EU-Ebene müsse für eine Sicherung der EU-Außengrenzen und für eine effektive, faire Verteilung der Flüchtlinge in Europa gesorgt werden, sagte Innenminister Joachim Herrmann (CSU). Zugleich müsse der Bund aber auf nationaler Ebene "eine vollständige Kontrolle und Registrierung" der Flüchtlinge sicherstellen.

Die verfassungsrechtliche Argumentation lässt sich so zusammenfassen. Durch ihre Willkommensbotschaft vom Spätsommer 2015 ("Wir schaffen das!") habe Bundeskanzlerin Angela Merkel Flüchtlingen signalisiert, Deutschland gewähre ohne Rücksicht auf Kapazitätsgrenzen humanitären Schutz. Der dadurch ausgelöste Anstieg der Flüchtlingszahl bringe den Freistaat Bayern an die Grenzen seiner Funktionsfähigkeit und gefährde damit seine "Eigenstaatlichkeit".

Weder garantiere das Grundgesetz den "Schutz aller Menschen weltweit", noch gebe es eine völkerrechtliche Pflicht zur unbegrenzten Aufnahme von Bürgerkriegsflüchtlingen. Der Bund sei zu wirksamen Grenzkontrollen verpflichtet, "wenn das gemeinsame europäische Grenzsicherungs- und Einwanderungssystem vorübergehend oder dauerhaft gestört ist". Und zwar zum Schutze Bayerns, dies gebiete die "Bundestreue".

Die erste Frage ist freilich: Ist die "Eigenstaatlichkeit" Bayerns, dessen Beamtenapparat sich in der Krise als unglaublich effizient erwiesen hat, wirklich gefährdet? Di Fabio schlägt hier einen großen Bogen zur "Staatlichkeit als Voraussetzung der demokratischen Selbstbestimmung des Volkes" - die in Gefahr sei, wenn "ein Staat die massenhafte Einreise von Menschen in sein Territorium nicht mehr kontrollieren" könne. Die Analogien, die er bildet, zeigen freilich, dass es eher um extreme Ausnahmezustände geht: Im Fall der Krim-Annexion sei die Staatlichkeit der Ukraine ins Wanken geraten, und im syrischen Bürgerkrieg "wird ebenfalls der Staatscharakter fraglich".

Gutachter Di Fabio mahnt den Bund zu einem "folgerichtigen" Asylkonzept

Nicht ganz einfach zu beantworten ist zudem, welche konkreten rechtlichen Pflichten daraus folgen. Grenzsicherung, Umverteilung, Aufnahmestopp? Di Fabio mahnt den Bund zwar zu einem "folgerichtigen" Konzept: Entweder bleibe es beim individuellen Recht auf Asyl - dann müssten Flüchtlinge, die über sichere Drittstaaten einreisten, dorthin zurückgeschoben werden. Oder man orientiere sich an einem weiter gefassten Flüchtlingsbegriff - der aber dann klare Kontingente, Verteilung und Kapazitätsgrenzen notwendig mache.

Zwar unternimmt der Bund aus Sicht des Bonner Staatsrechtsprofessor derzeit zu wenig, doch auch er räumt ein: "Es liegt innerhalb eines nur begrenzt justiziablen politischen Gestaltungsermessens des Bundes, was getan werden muss, um ein gemeinsames europäisches Einwanderungs- und Asylrecht wiederherzustellen oder neu zu justieren." Überhaupt ist "Gestaltungsspielraum" eine der häufigeren Formulierung in Di Fabios Text.

Er selbst merkt an, der Bund habe bereits Maßnahmen etwa zur Sicherung der EU-Außengrenzen auf den Weg gebracht, deren Erfolg man abwarten müsse. So ist sein Gutachten am Ende eine Wenn-Dann-Konstruktion: Wenn die Bemühungen der Regierung um eine europäische Lösung fruchtlos bleiben, dann könnte Bayern klagen.

Dagegen hat der frühere Gerichtspräsident Hans-Jürgen Papier im Handelsblatt klar zwischen Politik und Verfassungsrecht getrennt. Zwar wirft der konservative Staatsrechtler der Merkel-Regierung in bisher nicht da gewesener Schärfe "eklatantes Politikversagen" vor und warnt vor "Gefährdungen der verfassungsrechtlichen Souveränität". Ein Fall für Karlsruhe sei das aber nicht: "Der Streit muss politisch ausgetragen werden. Das ist kein justiziabler Streit." Er könne sich nur schwer vorstellen, dass das Verfassungsgericht dem Bund eine bestimmte Asyl- und Migrationspolitik vorschreiben werde.