Session du Parlemet européen à Strasbourg, le 12 avril. VINCENT KESSLER / REUTERS

La directive européenne sur le secret des affaires devait franchir, mardi 17 mai, une nouvelle étape décisive, avec son examen par le conseil des ministres européens, un peu plus d’un mois après son adoption à une très large majorité (77 %) par le Parlement européen. L’évènement a finalement été repoussé à une date ultérieure, pour des problèmes de traduction.

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Qu’est-ce que le secret des affaires ?

L’exemple le plus spectaculaire date de 2005 : en plein rallye du Japon, un individu profite d’un passage de relais entre deux rondes de vigiles pour s’introduire dans un hangar, sur le parc d’assistance du circuit. Il dérobe ainsi le pneu « magique » qui a contribué au succès de Citroën en championnat du monde et incite son constructeur, Michelin, à revoir complètement sa gestion du secret.

Mais au-delà de ce cas évident, il n’existe pas de définition consensuelle du secret des affaires. Pour la Commission européenne, « l’information protégée par le secret des affaires peut être stratégique pendant des décennies (par exemple une recette ou un composant chimique) ou de façon éphémère (résultats d’une étude marketing, nom, prix et date de lancement d’un nouveau produit) ». Elle répond à trois critères : elle n’est pas publique ou « aisément accessible », elle a une « valeur commerciale » parce qu’elle est secrète et elle fait l’objet de « dispositions raisonnables destinées à [la] garder secrète ».

Que prévoit la directive ?

Pour défendre le secret de leurs affaires, les entreprises pouvaient déjà passer par plusieurs outils juridiques en Europe, comme la propriété intellectuelle ou le droit pénal (en cas de vol de documents, par exemple). Mais d’un Etat européen à l’autre, les protections varient fortement (avec un régime très dur au Luxembourg et beaucoup plus accommodant en Espagne, pour ne citer que ces deux pays).

Le lobbying intense de grandes multinationales désirant obtenir le même arsenal juridique que la Chine et les Etats-Unis a vu ses démarches couronnées de succès, avec la mise en chantier de cette directive fin 2013 – une directive définit des lignes directrices que les Etats membres de l’UE sont ensuite chargés de retranscrire dans leur droit national.

La nouvelle directive vise à protéger les entreprises contre l’espionnage économique et industriel, en fournissant une définition harmonisée de ce concept et en demandant aux Etats d’inscrire dans leur législation « mesures, procédures et réparations » afin « d’empêcher l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicites d’un secret d’affaires ou d’obtenir réparation pour un tel fait ».

En clair, les victimes pourront plus facilement demander réparation devant les tribunaux en cas de vol ou d’utilisation illégale d’informations confidentielles (innovations technologiques, mais aussi données économiques ou tout autre document).

Pourquoi cela inquiète-t-il journalistes et lanceurs d’alerte ?

Si la protection des entreprises contre la concurrence déloyale de leurs concurrents ne fait guère polémique, les critiques craignent que le secret des affaires ne sanctionne aussi les « non-concurrents » – c’est-à-dire les lanceurs d’alerte et les journalistes qui souhaiteraient informer le public sur les agissements des entreprises, en utilisant parfois pour cela des documents volés, comme dans l’affaire LuxLeaks. En clair, la directive constituerait un nivellement par le bas des législations européennes, alignée sur les plus dures, comme celle du Luxembourg.

Dans sa première version, la directive était en effet menaçante pour la liberté d’informer, en rendant illégale l’obtention d’informations qui « ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes ».

Face aux critiques, les députés européens ont toutefois obtenu, fin 2015, d’importantes évolutions, sous la forme de garde-fous protégeant les journalistes et les lanceurs d’alerte. Ainsi, le texte prévoit, à son article 5, deux exceptions importantes à la protection du secret des affaires :

« Pour exercer le droit à la liberté d’expression et d’information établi dans la [charte des droits fondamentaux de l’Union européenne], y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias. »

« Pour révéler une faute, un comportement inapproprié ou une activité illégale, à condition que [la personne qui commet l’infraction] ait agi dans le but de protéger l’intérêt public général. »

Ces garde-fous sont-ils suffisants ? La question fait toujours débat, car même si les associations de journalistes se sont félicitées des avancées, elles continuent de dénoncer « un manque de clarté », qui laissera une importante marge de manœuvre aux Etats européens dans la retranscription de la directive – au risque que certains en profitent pour menacer journalistes et lanceurs d’alerte.

Ainsi, plusieurs commentateurs ont fait valoir que le Français Antoine Deltour n’aurait pas pu se prévaloir de la protection des lanceurs d’alerte pour se défendre lors du procès LuxLeaks, car les pratiques qu’il a mises au jour (la rédaction de rescrits fiscaux pour les multinationales par le cabinet PriceWaterhouseCoopers) ne constituaient ni une « faute » ni « un comportement inapproprié » ni une « activité illégale », mais une pratique tout aussi légale que moralement et politiquement questionnable.

En outre, les eurodéputés écologistes se sont désolés par la voix de leur coprésident Philippe Lamberts que le texte fasse « porter la charge de la preuve sur les lanceurs d’alerte et pas sur les entreprises », en les sommant de prouver le bien-fondé de leur action.

Aurait-on pu protéger plus efficacement les lanceurs d’alerte ? Si la directive ne prévoit pas de protection concrète pour eux, il est quand même le premier texte européen de ce genre à faire référence à leur sort, en précisant en préambule que « les mesures, procédures et réparations prévues […] ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d’alertes ». La protection des lanceurs d’alerte doit faire l’objet d’une directive séparée, en cours de préparation (dont certains voulaient qu’elle eût été adoptée en même temps que celle sur le secret des affaires, pour s’assurer que l’équilibre est maintenu).

La balle dans le camp des Etats

Pour se faire une idée plus précise des conséquences de la directive, il faudra donc attendre deux ans, le temps qu’elle soit retranscrite par les vingt-huit Etats membres européens dans leur droit national. Puis que les premiers procès fondés sur cette nouvelle législation soient organisés, pour que les juges puissent établir une jurisprudence plus claire et, au choix, lever les doutes ou confirmer les craintes des critiques.

Une incertitude inhérente aux directives européennes, résumée par la réponse de la députée européenne (LR) Constance Le Grip à la BBC. A la question : « Pouvez-vous promettre qu’aucun ne sera condamné à cause de cette directive ? », l’élue française, rapporteure du texte, a répondu : « Je ne suis pas un juge. »