Cleber de Oliveira Tavares Neto

“A única coisa que devemos temer é o próprio medo.”

(Franklin Roosevelt)

Com a continuidade das quarentenas de cidades inteiras e isolamento social de todos os cidadãos “não essenciais” em suas casas, começa a ficar claro que há muitas dessas restrições que são ilegais, mas, por outro lado, medidas judiciais contra esses abusos começam a ser adotadas com sucesso.



Já provei com fontes primárias e oficiais que mentiram para você sobre a OMS: as recomendações nem recomendam tudo o que estamos vendo e nem possuem o poder vinculante que se lhes atribuem. Analisei também decisões judiciais da mais alta corte, demonstrando que elas reconhecem, sim, limites aos decretos estaduais e que, para muitas das medidas obviamente ilegais, “é só pedir que cai”.



No presente artigo retorno ao tema (espero ser só uma trilogia de artigos). É hora de mostrar que o império do desmando está para acabar, que as soberanias locais estão com os dias contados, pois seus reis estão nus.



O medo de serem responsabilizadas pela morte de bilhões de brasileiros foi o provável motivo de muitas autoridades, ao menos inicialmente, terem simplesmente evitado enfrentar ilegalidades óbvias de vários decretos. Algumas autoridades mencionavam, por exemplo, os requisitos da lei 13.979 para a imposição das medidas mais drásticas, mas faziam de conta que eles nem existiam na hora de decidir. Outros, simplesmente pulavam a parte “complicada” a ser analisada, ignorando fatos e fundamentos e passando direto para decidir como queriam decidir.



A ignorância deliberada de um ponto jurídico de suma importância foi o que se deu na decisão do Ministro Marco Aurélio (1), em que acatou o arquivamento, realizado pelo Vice-Procurador-Geral da República, em supostos crimes que o Presidente da República teria praticado ao cumprimentar pessoas na frente do Palácio do Planalto nas manifestações do dia 15 de março.



Enquanto no documento do Ministério Público Federal (MPF) se arquivava a representação por três possíveis crimes relativos à conduta de Bolsonaro, a decisão do STF analisa apenas dois desses crimes: o de causar epidemia e o de desobediência (respectivamente artigos 267 e 330, ambos do Código Penal), com os quais o MPF havia gasto meramente um parágrafo para cada.



Já o crime que era o centro do documento de 6 páginas, o crime que tem motivado a prisão de pessoas nas praias, em carreatas e até em protestos políticos em frente a prédios do governo não foi sequer mencionado pelo Ministro.



Esse crime é o do artigo 268 do Código Penal (CP): “Infração de medida sanitária preventiva”, que tem sido mencionado nos próprios decretos de prefeitos e governadores como passíveis de enquadramento no caso de violação das suas ordens (2). O documento do MPF deixa expresso que, para haver o crime do art. 268 do CP, relativamente ao descumprimento de medidas sanitárias (no caso, isolamento, quarentena e exame médico), “é necessário, antes de mais nada, verificar se foram respeitados os requisitos formais para a decretação de cada uma delas.” (3)



O primeiro passo para saber quais são os requisitos formais é saber o que são, para a própria OMS e para a lei brasileira, isolamento e quarentena. O Regulamento Sanitário Internacional (RSI), oriundo da OMS e com valor de lei ordinária no Brasil, dispõe que



“isolamento” significa a separação de pessoas doentes ou contaminadas ou bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas de outros, de maneira a evitar a propagação de infecção ou contaminação;



“quarentena” significa a restrição das atividades e/ou a separação de pessoas suspeitas de pessoas que não estão doentes ou de bagagens, contêineres, meios de transporte ou mercadorias suspeitos, de maneira a evitar a possível propagação de infecção ou contaminação.

A imposição de isolamento e quarentena devem seguir, além do seu próprio conceito, os requisitos da lei 13.979/2020 e da Portaria nº 356/2020 do Ministério da Saúde. Pelo que tenho visto, os decretos em geral não seguem nem a própria definição de isolamento e quarentena. O tal do “isolamento social horizontal” é errado em si, posto que em desacordo com a própria definição de “isolamento”. Bem como as quarentenas de cidades inteiras, sem que sequer haja a suspeita de pessoas contaminadas.

Em resumo, o que a promoção de arquivamento de crime supostamente praticado pelo Presidente Bolsonaro quis dizer é que não há crime se as medidas sanitárias preventivas não foram regularmente impostas. Para os colegas juristas, significa que, sendo ilícito o complemento normativo da norma penal em branco heterogênea, a conduta será formalmente atípica.



Mas já há uma decisão que foi além de apenas reconhecer a inexistência de crime nesse caso. Em uma decisão que muitos diriam atécnica (4), o Desembargador José Maurício Pinto de Almeida, do Tribunal de Justiça do Paraná, deferiu um habeas corpus individual contra a restrição de acesso a praias para quaisquer finalidades por meio de decreto do Município de Guaratuba/PR, sujeitando quem a violasse a sanções administrativas e penais (leia-se: prisão em flagrante por crime contra a saúde pública).

Essa decisão é uma preciosidade no combate às medidas draconianas porque, primeiro, enfrentou a ilegalidade de medidas restritivas que ocorrem em vários locais do Brasil em decretos de semelhante disposição, Estaduais e Municipais:



Sobreleva consignar que a liberdade de locomoção é desenhada como a possibilidade de, em tempo de paz, ingresso, circulação interna e saída do território nacional, ressalvada a obrigação de permanência em localidade determinada, quando houver a decretação de estado de sítio ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa.

A medida proibitiva contida no art. 2º do decreto n. 23.337/2020 representa, nessa direção, uma medida de restrição geral de circulação de pessoas em espaços e vias públicas, utilizada em situações absolutamente excepcionais como o estado de sítio e guerra.

Além disso, as praias são bens da União e a limitação do seu uso só poderia ser feita pela própria União ou, ao menos, por delegação dela, como no caso de licenciamento para atividades econômicas na orla. Atualmente, pela lei 7661/1988, as restrições só poderiam ocorrer por motivo de segurança nacional ou por ser área ambientalmente protegida.

Segundo, a decisão suspendeu a própria vigência da norma atacada, estendendo os efeitos do Habeas Corpus para todos que quisessem ir dar um passeio na praia, pegar sol, fazer exercícios, enfim, melhorar a sua imunidade.



Terceiro, e o que temos de mais contundente até agora, consignou que ali havia, em tese, crime da Lei de Abuso de Autoridade por parte do Prefeito que editou o decreto, especificamente:



Art. 9º: Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais;

Pena -detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Uma das inconstitucionalidades dos decretos que proíbem o acesso a espaços públicos para qualquer finalidade, citada nesse habeas corpus, e que se estende a boa parte das medidas restritivas como, por exemplo, suspensão do funcionamento de academias, é a violação do princípio da proporcionalidade na vertente da adequação ao fim almejado ou falha de prognose legislativa.

Ao vedar exercícios físicos, ao ar livre, com exposição ao sol, necessário para a sintetização de vitamina D e, com isso, melhora da imunidade, o decreto está expondo ainda mais a população aos efeitos maléficos não só da gripe chinesa, mas de qualquer doença.

Tudo, obviamente, sem recomendação técnica fundamentada alguma.



Outro erro de prognose legislativa foi um decreto do Rio Grande do Norte, que limitava o horário de funcionamento de variadas empresas. O meu xará e também Procurador da República Kleber Martins impetrou, em nome próprio, uma ação popular na Justiça Estadual (como membro do MPF ele não teria legitimidade para, por exemplo, uma ação civil pública, mas como cidadão qualquer um pode impetrar ação popular na defesa do patrimônio público).



Essa ação visava a demonstrar (e demonstrou) (5) que a limitação no horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais tinha o efeito, na prática, exatamente inverso do pretendido pela medida:



“impedir que restaurantes, bares, mercados, mercearias, supermercados, lojas de materiais e congêneres funcionem no período noturno e/ou nos dias de domingo e feriados, não reduz, senão apenas no plano puramente teórico, apriorístico, o risco de transmissão e contágio do novo Coronavírus”, não havendo sentido no raciocínio de que o risco de contaminação é maior à noite do que durante o dia, nos domingos e feriados do que nos dias úteis, entendendo-se assim que o efeito será contrário, pois sabendo que os estabelecimentos terão o horário de funcionamento reduzido poderá haver uma tendência da população em frequentá-los num espaço de tempo menor, aumentando a aglomeração de pessoas, ao invés de diminuir.



A verdade é que os requisitos da lei 13.979, como a necessidade de recomendação técnica e fundamentada da ANVISA, servem também para tentar evitar que autoridades tomem medidas sem efeitos profiláticos ou com efeito oposto do pretendido.



Por isso, ao serem descumpridos os requisitos legais, as medidas são ilícitas e, por que não dizer, burras.



Burras, ilegais e inconstitucionais, pois o artigo 3º, § 2, III, da lei 13.979, determina que todas essas medidas devem garantir aos afetados as suas liberdades fundamentais, ou seja, aquelas em sua maioria constantes do art. 5º da Constituição de 1988, o que também está no art. 3 do Regulamento Sanitário Internacional.



É simples de entender que o RSI e as orientações da OMS que devem ser interpretados de acordo com a nossa Constituição e demais leis, e não o contrário. Entretanto, o próprio RSI não prevê várias dessas medidas (nem as recomendações da OMS) e está sendo usado como desculpa para imposição de restrições, com ameaça de prisão por crime de quem as descumprir.



Mas se não há ameaça de prisão (por exemplo é uma atividade empresarial, e a pessoa jurídica não pode ser presa), já há algumas decisões favoráveis em Mandado de Segurança. O da AMBEV já foi analisado pelo STF na Suspensão de Segurança 5362, que decide pela necessidade de cumprimento dos requisitos legais ao se imporem as medidas mais extremas (6), no caso, a recomendação da ANVISA para restrição de transportes intermunicipais e interestaduais.



Para quem acha que tamanho esforço de engenharia social através do medo pode ser resolvido judicialmente, os instrumentos estão aí: habeas corpus, mandado de segurança, ação popular.



Só precisa deixar de ser Padawan.

— Cleber de Oliveira Tavares Neto é Procurador da República e membro da Associação do MP Pró Sociedade. Siga-o nas redes sociais Instagram, Twitter, YouTube e Facebook.



Post Scriptum: Assisti hoje ao julgamento da ADI 6.342, do PDT, e em nada ela influencia as conclusões a que cheguei em meus três artigos. Mais comentários sobre o julgamento estão na minha página no instagram.



Post Scriptum 2: não vou entrar na questão da existência de crime de abuso de autoridade por parte dos policiais, principalmente policiais militares, que seguem rígida cadeia hierárquica, pois teria que dar uma aula sobre as excludentes de culpabilidade. A princípio, não sendo a ordem manifestamente ilegal, responde pelo crime apenas quem a deu. Sai-se pela obediência hierárquica ou pelo potencial (des)conhecimento da ilicitude.

1 – Confirmação do arquivamento disponível em http://https://1drv.ms/b/s!AmwG93Qyke8Yr0amNUrwnWMQhTQN

2 – Por exemplo, dentre muitos, o art. 7º do Decreto 46.966/2020 do Estado do Rio de Janeiro, disponível em https://pge.rj.gov.br/comum/code/MostrarArquivo.php?C=MTAyMTk%2C

Veja também o artigo 12 do Decreto 16.082/2020, do Município de Volta Redonda, disponível em https://new.voltaredonda.rj.gov.br/images/Documentos/VRDestaques/2020/2020-03-20_1583EXTRA.pdf

3 – Disponível em https://1drv.ms/b/s!AmwG93Qyke8Yr0Axa3_h-8OTwmEe

4 – Fez-se praticamente o oposto do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, em situação análoga. A análise da decisão por um meu colega está disponível em https://jus.com.br/artigos/81198/nao-cabe-habeas-corpus-contra-ato-normativo-em-tese.

5 – Decisão disponível em https://1drv.ms/b/s!AmwG93Qyke8Yr0amNUrwnWMQhTQN

6 – Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaPresidenciaStf/anexo/SS5362.pdf



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