Por Peter T. Leeson

Introdução

Os mercados precisam do governo? Praticamente todo economista acredita que sim. Até os pensadores mais libertários sustentam que os mercados necessitam do governo para estabelecer as regras das trocas no mercado e para impor essas regras. Como Milton Friedman disse, “o governo é essencial tanto como um foro para determinar as ‘regras do jogo’ quanto como um árbitro para interpretar e impor as regras adotadas” (Friedman, 1962: 15).

Os mercados, no entanto, podem ser melhores na produção de instituições suas para o cumprimento de normas do que pensamos. Os economistas poderiam ter subestimado o poder e a beleza dos mercados quanto a isso? A importância dessa pergunta vai além da mera importância hipotética. Pelo menos 10% dos governos do mundo são classificados como “fracos ou fracassados” (Foreign Policy, 2006). Nesses países, o Estado é corrupto, frágil ou então deficiente de tal maneira que cria condições anárquicas (como no caso da Somália) ou “quase anárquicas”. Os cidadãos não podem contar com os juízes civis para executar contratos ou proteger direitos individuais de propriedade. Além disso, a atividade internacional do mercado, que agora abarca quase um quarto do PIB mundial (Banco Mundial, 2005), não tem nenhuma autoridade supranacional abrangente para interpretar ou impor acordos comerciais. Também nesses mercados, não se pode contar com o governo para criar ou impor as regras do jogo necessárias para que os relacionamentos de troca prosperem.

Contudo, os mercados, tanto nos “Estados fracos e fracassados” quanto internacionalmente, florescem. A duradoura existência de mercados vibrantes sob condições de carência completa ou parcial de um Estado sugere que “regras do jogo” privadas têm de ser possíveis sem o governo. Esse capítulo examina essas regras, como elas surgem e como são impostas. Investiga se poderia existir algo como “leis da anarquia”. Considero duas grandes áreas do direito: o direito comercial ou contratual e o direito penal. A primeira parte desse capítulo examina como o direito contratual poderia ser proporcionado privadamente e apresenta provas dessa possibilidade. A segunda parte examina como o direito penal poderia ser proporcionado privadamente. Diferentemente do direito contratual, o problema do direito penal sob a anarquia mal tem sido abordado. Além de explorar essa questão teoricamente, também considero provas da evolução espontânea do direito penal sem o governo.

O dilema social implica a necessidade do governo?

O argumento tradicional em favor do governo está baseado na obra de Thomas Hobbes (1651 [1955]), que, como se sabe, descreveu a vida sob a anarquia como “solitária, ruim, detestável, selvagem e breve”. A descrição de Hobbes foi ulteriormente formalizada por especialistas em teoria dos jogos como o dilema do prisioneiro, o jogo clássico de conflito. Sem um órgão formal de imposição, os indivíduos nesse meio não têm nada que lhes impeça de roubar, fraudar e, em geral, deixar de reconhecer os direitos de propriedade dos outros. Como cada indivíduo está em posição de ganhar mais espoliando seu companheiro do que interagindo com ele pacificamente, a sociedade acaba entrando em uma “guerra de todos contra todos” em que cada um fica em pior situação do que se tivesse interagido pacificamente um com o outro. Essa situação está retratada na Figura 1.

Os indivíduos podem seguir uma de duas estratégias básicas ao lidar com os outros: cooperar ou trair. A cooperação refere-se a qualquer comportamento individual compatível com os objetivos dos outros membros da sociedade, como o comércio, o respeito aos direitos de propriedade de outrem e assim por diante. A traição refere-se à forma oposta de comportamento. Aqui, um indivíduo age de um modo que o beneficia à custa dos outros. A fraude, o roubo e a violência física são exemplos disso. Quando ambos os indivíduos cooperam, ambos recebem α. Se um coopera e outro não, o indivíduo cooperativo de quem se tira proveito recebe θ, ao passo que o traidor recebe γ. Se nenhum indivíduo coopera, ambos ganham menos do que poderiam por meio da cooperação e cada um recebe apenas β. Nesse jogo, γ > α > β > θ, onde 2α > (γ + θ) > 2β, o que quer dizer que a cooperação mútua é socialmente eficiente.

O equilíbrio excepcional obtido após uma rodada do jogo consiste na traição dos dois indivíduos. Falando rigorosamente, a lógica do jogo sugere que no estado de natureza os indivíduos nunca cooperarão e sempre atacarão uns aos outros. Essa situação – o equilíbrio de Nash da pura estratégia do jogo – é claramente dominada, em termos do Ótimo de Pareto, por aquela em que ambos os agentes comportam-se pacificamente um em relação ao outro. De acordo com esse raciocínio, para impedir a degeneração da interação social e facilitar a cooperação, da qual a troca no mercado é uma forma, a sociedade precisa de uma autoridade formal que crie regras e imponha-as – um governo. Sem essa autoridade, os integrantes da sociedade ficam presos ao equilíbrio de mútua traição; não há comércio, mas apenas a guerra. Com base nisso, é fácil entender por que todos, de Thomas Hobbes a Milton Friedman, consideram o governo indispensável para que o mercado funcione.

Tanto observações despreocupadas quanto pesquisas recentes, contudo, sugerem que o resultado estritamente fundamentado na teoria dos jogos dessa situação é severo demais. Onde a imposição formal está ausente, os agentes não tentam sempre e imediatamente matar uns aos outros. A presença da anarquia internacional, por exemplo, não resultou na adoção por todos os países de uma política de atacar primeiro, levando a uma guerra perpétua que se encerra com a aniquilação do mundo. Na verdade, a maioria dos países, na maior parte do tempo, está em estado de paz, não de conflito. De maneira semelhante, entre os povos primitivos, a anarquia não levou a lutas intermináveis e à inexistência de comércio (Leeson e Stringham, 2005). Pelo contrário, em sociedades primitivas sem Estado, assim como internacionalmente, um comércio substancial e a coabitação pacífica prevaleceram predominantemente. A representação tradicional da anarquia na Figura 1 prognostica incorretamente o resultado da ausência de Estado porque deixa de levar em conta instituições de governança além do governo. Embora seja verdade que, na falta de toda e qualquer lei, a sociedade pode sucumbir, como discuto abaixo, evidentemente não é verdade que, na falta do governo, a sociedade careça de regras.

Isso realmente não deveria ser tão surpreendente, considerando as suposições sobre os indivíduos que o jogo da Figura 1 faz, a saber, que eles são racionalmente egoístas. Isso, afinal, é o que leva os agentes a trair no jogo em primeiro lugar. Os indivíduos são capazes de calcular suas recompensas esperadas e, com base nesse cálculo, ver que, não importa o que os outros possam fazer, ficam em melhor situação ao trair na sua interação com os outros. O egoísmo racional, no entanto, é uma faca de dois gumes. Ao mesmo tempo em que permite que os indivíduos façam os cálculos que os encorajam a trair na ausência de imposição estatal, ele também os encoraja a desenvolver soluções privadas ao dilema social que, do contrário, seria um obstáculo para a sua habilidade de conquistar os ganhos das trocas. Enquanto atores irracionais ou generosos poderiam ficar inertes e deixar a ausência do governo impedi-los de lucrar, atores racionais e egoístas não fariam isso. Assim, o egoísmo racional é tanto a causa como a solução do problema que Hobbes identificou. É claro, o reconhecimento dessa possibilidade está longe de demonstrar que soluções privadas vão, de fato, se desenvolver. Para isso, precisamos definir como os indivíduos poderiam empreender o estabelecimento e a imposição de regras privadas – leis – que sustentassem a cooperação social e as trocas sob a anarquia, e determinar se, de fato, alguma dessas regras surgiu sem o governo. Volto a essa tarefa abaixo.

Direito comercial autoimposto

Não é especialmente difícil imaginar o desenvolvimento do direito comercial, principalmente no tocante a acordos contratuais, sem o governo. No nível mais fundamental, ele exige regras contra a fraude e violações contratuais. Como Berman (1983), por exemplo, salienta, o que é agora o direito comercial entesourado pelo Estado nos países de tradição jurídica britânica é verdadeiramente apenas o produto de regras regulando as trocas que existiam no direito costumeiro muito antes de o governo envolver-se com ele. Hayek (1960, 1973) e outros igualmente enfatizaram que a maioria das leis comerciais “criadas” no âmbito do governo existia, na verdade, antes dos tribunais do Estado. De fato, ao menos nos países de tradição jurídica britânica, os juízes do Estado eram inicialmente vistos “descobrindo” princípios legais pré-existentes que regulavam interações comerciais, assim como outras interações, e não criando essas regras do nada. Assim, praticamente ninguém nega que regras amplas delineando condutas legítimas e ilegítimas podem surgir e de fato surgiram para regular o comércio sem o governo.

Provavelmente por essas razões, a determinação de regras comerciais não tem sido vista como a objeção principal e mais importante ao funcionamento dos mercados sob a anarquia. Em vez disso, a imposição dessas regras sem o governo tem recebido o foco da atenção que trata da ordem comercial sem o Estado. Regras comerciais, como aquelas contra a fraude e o descumprimento de contratos, podem surgir sem o governo. Mas como, na ausência de imposição estatal, essas regras poderiam ser impostas?

Uma literatura em expansão demonstra a funcionalidade de instituições privadas de trocas auto-impostas onde o governo está ausente (cf., por exemplo, Ellickson, 1991; Greif, 1993). Na maioria desses casos, a punição multilateral em conjunto com a sombra do futuro são usadas como substitutos da garantia estatal de cumprimento de acordos comerciais. Por exemplo, imagine uma versão do jogo da Figura 1 em que a cooperação refira-se ao cumprimento das suas obrigações sob um contrato com o outro jogador e a traição refira-se ao descumprimento desse acordo ou, de alguma outra maneira, à violação de suas cláusulas. Há muitos exemplos disso. Acordos de crédito são um exemplo. Na ausência de qualquer mecanismo institucional de governança, os devedores não têm nenhum incentivo para restituir seus credores. Após o recebimento de seu crédito, sua recompensa é maximizada com a recusa à restituição – uma forma de roubo. A fraude é outro exemplo disso. Na ausência de qualquer mecanismo de garantia de cumprimento dos contratos, os vendedores que concordarem em oferecer aos compradores algum produto de qualidade, digamos, X têm um incentivo para aceitar pagamentos de compradores apenas para oferecê-los um produto que, após uma inspeção pelos compradores, é de uma qualidade inferior, y. Percebendo que essa é a estratégia dominante do devedor ou do vendedor, os credores não oferecerão crédito e os compradores não selarão contratos com os vendedores, levando o mercado a encolher-se e os ganhos do comércio a ficarem inexplorados.

Se a interação entre um comprador e um vendedor ou entre um credor e um devedor for repetida, contudo, esse problema é superado muito facilmente. Nesse caso, contanto que o devedor ou o vendedor queiram desfrutar dos benefícios de selar contratos com a outra parte de novo, não poderão enganar seu parceiro de trocas. Se fizerem isso, seu parceiro se recusará a negociar com eles de novo, fazendo com que percam o valor presente do fluxo de trocas futuras que uma conduta honesta teria possibilitado. Desde que essa perda de negócios futuros para o agente desonesto tenha mais valor do que a recompensa única decorrente da trapaça, ele maximiza sua recompensa ao agir honestamente. Assim, a ameaça verossímil do seu parceiro de negócios de encerrar negociações futuras em caso de trapaça obriga-o, verossimilmente, a cooperar, tornando o contrato auto-imposto sem o governo ou qualquer outra forma de coerção externa. A instituição de trocas auto-impostas descrita aqui baseia-se no que os economistas chamam de punição bilateral. A punição bilateral, no entanto, não é um mecanismo rígido de imposição de contratos comerciais. Se, por exemplo, os indivíduos tiverem taxas de desconto relativamente altas, de modo que o valor presente do fluxo de renda futuro possibilitado por repetidas trocas cooperativas valha menos aos possíveis transgressores do que a recompensa única da trapaça, então trapaças acontecerão e o mercado consequentemente encolherá em resposta a essa perspectiva.

O que é necessário nesse caso é a capacidade de impor uma perda maior sobre aqueles que têm uma tendência a descumprir contratos de modo que, mesmo quando estiverem mais impacientes, continue a valer a pena cumprir integralmente os acordos comerciais. Uma forma coordenada de punição bilateral, denominada punição multilateral, consegue isso. Sob essa estratégia, se um agente violar o contrato, todo um grupo de indivíduos recusa-se a negociar com ele novamente, tenha qualquer integrante individual do grupo sido a parte violada ou não. Uma manifestação comum desse mecanismo é o boicote ou embargo. Como examino abaixo, esse mecanismo de auto-imposição de contratos é usado por comerciantes na arena internacional, onde eles gozam de proteção a contratos muito limitada, e às vezes inexistente, por parte do governo. A maneira como ele funciona é bastante simples. Suponha que um indivíduo viole seu contrato com outro indivíduo. Em resposta, o agente trapaceado reporta essa informação por meio da sua importante rede de contatos com outros comerciantes internacionais. Associações comerciais internacionais e foros de arbitragem, como a Câmara Internacional de Comércio e a Câmara de Comércio de Estocolmo, das quais trato abaixo, facilitam essa comunicação.

Muitos comerciantes internacionais podem ser membros de associações comerciais – como associações de indústrias – que permitem que eles façam contatos, encontrem-se e assim por diante. Nesses foros, eles trocam informações sobre a conduta de outros membros da comunidade de comércio internacional. Ao trocar informações sobre a identidade do comerciante que o trapaceou, o indivíduo que sofreu a trapaça coordena as respostas da sua rede de relacionamentos com outros comerciantes, que, não querendo ser vítimas de trapaças, abstêm-se de interações comerciais com o trapaceiro. Isso tem o efeito de afastar o trapaceiro não apenas de negociações futuras com o indivíduo que trapaceou, mas também de toda a rede comercial desse indivíduo. Assim, é imposta uma pena muito mais severa sobre a violação contratual do que a versão bilateral dessa punição, que envolve apenas a cessação de negociações futuras com um indivíduo. Dessa maneira, a punição multilateral é muito mais eficaz na criação de obediência contratual do que a punição bilateral. Uma vez que todos os comerciantes sabem que a trapaça é tratada com essa forma dura de punição, eles maximizam sua recompensa mediante a cooperação, ao invés da traição. E, uma vez que todos sabem que essa é a estratégia de maximização de recompensas de todos os outros, eles podem participar do mercado livres do medo de violações, o qual os impediria de participar do mercado.

A punição multilateral é uma maneira eficaz de criar boa reputação a comerciantes individuais que têm valor para aqueles que são honestos. Indivíduos honestos têm boa reputação e podem tirar bom proveito disso por meio de relações contratuais com muitos outros que estão dispostos a selar contratos com eles devido à sua boa reputação. Trapacear seria muito custoso a indivíduos com boa reputação porque fazer isso destruiria o valor de seus históricos de boa conduta e, com isso, o valor de suas reputações e, assim, a capacidade de comerciar com outros no futuro. A criação de reputação, portanto, atua como um vínculo que leva os comerciantes a comprometerem-se a proceder honestamente. Se eles não o fizerem, sacrificam o valor de seu vínculo. [1] Isso é importante porque significa que os comerciantes provavelmente cumprirão suas obrigações contratuais com outros mesmo quando não esperam negociar com esse parceiro comercial específico nunca mais (Leeson, 2003). Em outras palavras, mesmo na versão sem repetições do jogo da Figura 1, a cooperação sob a punição multilateral é possível. A razão disso é a reputação. Embora um indivíduo possa nunca mais selar contratos com você novamente, ele ainda assim deseja evitar trapaceá-lo. Se ele não evitar trapaceá-lo, você comunicará isso ao resto de sua rede de contatos de comerciantes, que consiste de alguns indivíduos com os quais ele prevê que desejará negociar no futuro. Isso cria uma reputação negativa para ele que o impede de selar contratos com esses outros indivíduos. Assim, a cooperação não exige que ele interaja com você por um infinito número de vezes. Contanto que reputações possam ser estabelecidas, ele cooperará com você mesmo que pretenda interagir com você apenas uma vez.

Mecanismos privados como a reputação são altamente importantes para impor o cumprimento de contratos mesmo onde o governo está presente e ativo. A razão disso é bem simples. Mesmo onde o governo existe e é altamente ativo, a imposição de contratos pelo Estado é cara e imperfeita. [2] Para muitos acordos contratuais, não é vantajoso buscar a imposição estatal mesmo que uma parte tenha certeza de que vencerá a ação. O valor que receberia é menor do que o custo de procurar a imposição estatal. Dada essa situação, poder-se-ia esperar que nenhum contrato abaixo desse limite crítico fosse estabelecido porque, sem o recurso à imposição estatal, a violação seria endêmica. Mas, evidentemente, esse não é o caso. Onde a imposição estatal é proibitivamente cara e, por conseguinte, não pode oferecer proteção prática, a reputação aliada à punição bilateral ou multilateral, tratadas acima, assegura o cumprimento dos contratos.

Provas da arena internacional

Talvez a melhor prova da eficácia da auto-imposição do direito comercial seja a do comércio internacional. Contratos comerciais internacionais são amplamente tutelados por uma instituição chamada de Lex mercatoria, ou lei mercantil. A Lex mercatoria originou-se da necessidade dos comerciantes internacionais do final do século X de auferir os benefícios das trocas na ausência da imposição estatal (confira, por exemplo, Benson, 1989; Leeson, 2006, 2007a, 2007b). Os comerciantes estão separados por suas próprias leis internas, que tratavam dos contratos comerciais de modos diferentes. Além disso, as leis dos países não tinham normas que tutelassem contratos comerciais internacionais: suas leis estendiam-se unicamente aos acordos contratuais internos. Isso era problemático de várias maneiras. Em primeiro lugar, significava que não existia um direito universal a tutelar acordos comerciais internacionais ou a solucionar conflitos comerciais internacionais. Por exemplo, a lei interna de qual parte seria aplicada a um acordo no caso de um conflito surgir? Em segundo lugar, não havia um corpo de imposição comum para os contratos. Por exemplo, os tribunais do Estado julgariam o conflito no país de qual parte? A maioria dos tribunais internos não julgaria conflitos envolvendo partes internacionais. Talvez ainda mais importante, mesmo que isso pudesse ser superado, como um tribunal estatal empreenderia a imposição de sua decisão? Se os bens do perdedor encontrassem-se em seu país natal, que não era o país em que o conflito tinha sido julgado, como os seus bens poderiam ser apreendidos se ele não se sujeitasse ao julgamento do tribunal do Estado?

Para superar esses problemas, as partes no comércio internacional precisavam de um conjunto comum de normas tutelando as trocas e de um mecanismo para impor a sujeição a essas normas. Desses obstáculos, desenvolveu-se um sistema espontâneo de direito costumeiro, a Lex mercatoria, que, com o tempo, estabeleceu normas que tutelavam os acordos comerciais internacionais. Primeiramente, os conflitos internacionais eram julgados em “cortes mercantis” privadas, informais – corpos de resolução de controvérsias que proferiam sentenças com base nas normas da Lex mercatoria. As cortes mercantis consistiam de comerciantes internacionais que estavam familiarizados com as normas do direito mercantil e, assim, podiam aplicá-lo a casos apresentados a eles. Como eram privadas, as decisões a que chegavam não eram formalmente obrigatórias. Ao invés disso, a reputação, combinada à punição bilateral e multilateral discutida acima, criava sujeição às decisões das cortes mercantis. Rejeitar uma decisão de uma corte mercantil não acarretava sanções formais, mas poderia resultar em um boicote ou no ostracismo da comunidade, o que criava um forte incentivo aos comerciantes internacionais no sentido de sujeitar-se às normas da Lex mercatoria.

Esse sistema funcionava com eficácia e orientava a preponderância dos acordos comerciais internacionais entre os séculos XI e XVI por toda a Europa (Benson, 1989). Hoje, os acordos comerciais internacionais são amplamente tutelados pela Lex mercatoria moderna, que funciona de modo semelhante. No lugar das cortes mercantis, estão as associações internacionais de arbitragem. Algumas das maiores delas incluem a Câmara Internacional de Comércio (ICC, International Chamber of Commerce), a Câmara de Comércio de Estocolmo, a Corte Internacional de Arbitragem de Londres e o Centro Internacional para a Solução de Controvérsias, embora outras centenas existam pelo mundo. Essas associações estão localizadas por todo o mundo e decidem privadamente conflitos decorrentes da maioria dos contratos comerciais internacionais. Mais de 90% dos acordos comerciais internacionais contêm cláusulas de arbitragem, estipulando que as controvérsias, se surgirem, serão julgadas por uma associação de arbitragem privada (Volckart e Mangels, 1999). As partes podem estipular ex ante qual associação utilizarão, qual lei aplicarão a seu conflito (inclusive as evoluídas normas costumeiras da Lex mercatoria) e assim por diante.

Até 1958, as decisões arbitrais privadas internacionais não tinham validade perante tribunais estatais. Assim, para criar sujeição, os comerciantes internacionais contavam com a reputação e a punição multilateral, descritas acima. Desde então, vários tratados internacionais, o mais notável dos quais é chamado de Convenção de Nova York, tornam a imposição estatal de decisões arbitrais internacionais possível na teoria. Trabalhos recentes sugerem, contudo, que essa convenção (e outras que vieram depois dela) não contribuiu dramaticamente para o tamanho e o crescimento do comércio internacional moderno (Leeson, 2008b). Assim, o argumento de que a sombra do Estado é responsável pela magnitude incrível do comércio internacional desde 1958 está incorreto. Pelo contrário, parece que a arbitragem privada e mecanismos de imposição na linha dos discutidos acima merecem o crédito esmagador pelo surto de crescimento do comércio internacional. Essa descoberta é corroborada por relatórios da maior associação de arbitragem internacional do mundo, a ICC, que avalia que 90% de suas decisões são cumpridas voluntariamente pelas partes do comércio internacional (Craig et al., 2000).

Direito penal auto-imposto

Diferentemente do tópico do direito comercial auto-imposto, o tema do direito penal auto-imposto tem recebido escassa atenção. Anderson e Hill (2004), Friedman (1979), Posner (1995), Benson (1990) e Leeson (2007c, 2007f, no prelo) discutiram sobre esse tópico. Relativamente poucas obras, no entanto, tratam da questão da prevenção e da punição da violência sem o governo. Isso é significativo, porque, ao menos superficialmente, o problema da violência representa uma ameaça consideravelmente mais séria à capacidade dos mercados de florescerem sem o governo do que o “roubo pacífico”, como a fraude a ou a violação contratual, discutidas acima. A razão disso é dupla. Em primeiro lugar, embora o mercado possa ser bastante débil se ajustes institucionais privados não puderem impor regras comerciais sob a anarquia, a sociedade em si não será destruída nesse caso. Os indivíduos serão relativamente pobres, mas a violência não se seguirá. As coisas são diferentes, contudo, se ajustes institucionais privados não puderem impedir a violência. Não apenas o mercado será débil e a sociedade por conseguinte pobre, mas, o que é mais importante, pode advir a possibilidade de uma carnificina generalizada que envolva a morte de muitos indivíduos.

Por essas razões, mesmo aqueles que se prontificam a defender a possibilidade de acordos comerciais auto-impostos não se prontificam a descartar o governo quando se trata de assuntos que tipicamente enquadram-se no âmbito do direito penal. De acordo com essa visão, a sociedade necessita de um governo que impeça indivíduos fisicamente mais fortes de utilizar sua força superior para espoliar violentamente indivíduos fisicamente mais fracos. Mesmo Adam Smith sustentava essa posição. Como ele escreveu:

É apenas sob o abrigo do magistrado civil que o dono de… propriedades… pode dormir uma única noite com segurança. Ele está a todo momento cercado por inimigos desconhecidos, que, embora ele nunca tenha provocado, ele nunca pode aplacar, e de cuja injustiça ele pode ser protegido somente pelo braço poderoso do magistrado civil continuamente erguido para castigá-los. (Smith, 1965 [1776]: 670).

Apesar do problema maior que o “roubo violento” representa para a ordem social comparado ao “roubo pacífico”, como a fraude e a violação contratual, não há motivo para se pensar que soluções institucionais privadas para esse problema tenham menor probabilidade de surgir para facilitar o comércio na ausência do governo do que para solucionar os problemas do “roubo pacífico”. De fato, a ameaça maior que o “roubo violento” representa sugere que os mecanismos privados para tratar da violência têm maior probabilidade de surgir, já que os custos para os indivíduos, se não surgirem, são muito maiores.

Fazendo negócios com bandidos

O primeiro exemplo de trocas auto-impostas na presença de ameaças violentas que gostaria de considerar é um exemplo que discuti em outro lugar, que examina um episódio histórico na África pré-colonial (Leeson, 2007c). Esse caso não é tanto um caso da emergência do direito penal sob a anarquia, mas, em vez disso, é um caso que demonstra que a emergência de ajustes institucionais privados utilizados para facilitar a atividade do mercado por meio da superação inicial da ameaça de violência. Assim, embora não trate diretamente do direito penal, ele diz, sim, respeito ao tema central com que esse capítulo envolve-se – a capacidade dos mercados de operarem sem o governo, com uma ênfase especial no obstáculo que a ameaça da violência representa para essa capacidade.

Em Angola, no final do século XIX, havia um próspero comércio de exportação consistindo de cera de abelha, marfim e borracha silvestre, para os quais havia uma ampla demanda estrangeira (européia). Esses bens eram produzidos por africanos nativos no interior remoto do centro-oeste africano. Havia dois lados nesse comércio voltado à exportação. Em um lado, estavam os intermediários e os agentes europeus que os empregavam para obter marfim e o resto dos produtores do interior. No outro lado dessa rede comercial, estavam os próprios produtores. Os intermediários movimentavam-se muito, estavam com frequência armados e viajavam em grandes caravanas. Os produtores, ao contrário, eram fixos, com frequência desarmados e viviam em pequenas vilas. Os intermediários, então, tipicamente constituíam a força substancialmente mais forte nas interações entre os integrantes desses dois grupos. De fato, quando podiam, caravanas de intermediários violentamente saqueavam os produtores do interior – roubando ao invés de comercializar os bens que desejavam. O comércio pacífico e não o roubo violento, contudo, caracterizava predominantemente essas interações. De fato, o comércio de exportação baseado nas trocas entre produtores e intermediários floresceu nessa época.

Isso ocorreu apesar da ausência de governo nessa sociedade. Muitas das comunidades de produtores do interior não tinham Estados. Mesmo os “reinos” africanos que tinham governantes mais formais dificilmente eram formais sob uma perspectiva ocidental. Os europeus (em sua maioria, portugueses) tinham postos próximos à costa, mas esses postos não tinham nenhuma autoridade oficial sobre as comunidades nativas no interior. De modo mais importante, como não havia nenhuma autoridade formal abrangente para supervisionar as interações entre indivíduos de diferentes comunidades nativas ou européias, existia amplos interstícios sem governo para as interações entre integrantes desses grupos diferentes. A interação social era essencialmente anárquica.

Diante da ameaça de roubos violentos que a superioridade de força dos intermediários apresentava, os produtores desenvolveram uma prática que, por meio do crescente uso ao longo do tempo, foi institucionalizada sem um controle central para facilitar a cooperação com os intermediários. Os produtores tinham um forte incentivo para encontrar uma solução para esse obstáculo às trocas, já que, sozinhos, em geral fixos e isolados dos mercados globais, podiam ganhar muito pouco. As interações com os intermediárias ofereceram uma oportunidade para lucros maiores, mas também os tornaram vulneráveis a saques violentos. A prática que os produtores empregaram com esse propósito foi o crédito. Normalmente, pensamos em acordos de crédito como a causa de um possível oportunismo. A separação entre o pagamento e o contrato torna o credo vulnerável ao descumprimento do devedor. No contexto de relações entre produtores e intermediários, no entanto, tinha exatamente o efeito oposto. O modo como o crédito sustentava a cooperação é bem simples. No tempo t, os produtores não produziriam realmente nada. Não obteriam a cera, a borracha e o marfim. Quando as caravanas de intermediários procurando bens para roubar viajassem em direção aos distantes produtores do interior e chegassem a uma vila, encontrariam pouca coisa para tomar à força. Isso era problemático do ponto de vista dos intermediários, já que viajar para o interior podia ser bastante caro.

Os produtores ofereceriam então aos intermediários os bens que buscavam se recebessem um crédito. Os intermediários pagariam adiantado e os produtores colheriam os bens depois que os intermediários partissem. Os intermediários retornariam mais tarde no tempo t + 1 para recolher o que lhes era devido. Ao endividarem-se com intermediários mais fortes, os produtores criavam um incentivo aos intermediários para evitar que os maltratassem fisicamente e para garantir que outros intermediários não usassem de violência contra eles. A razão disso é simples: para restituir o que deviam, os produtores tinham de estar vivos e com boa saúde. A saúde financeira dos intermediários que proporcionavam bens aos produtores como crédito ligou-se à saúde física dos produtores que eram seus devedores. Quando os intermediários retornavam para recolher sua parte do acordo, tudo que estava disponível para saquear era o que lhe era devido. Se eles quisessem mais, podiam selar um contrato para uma nova rodada de troca de crédito ou ir embora, sabendo que, da próxima vez que voltassem, novamente não haveria nada para levar de volta aos seus empregadores para a exportação. Os intermediários frequentemente optavam por renovar sua relação de crédito. Dessa maneira, o crédito surgiu como um ajuste institucional espontâneo que impedia a violência e permitia que ambos os lados auferissem os ganhos do comércio, apesar da ausência do governo e da força superior de alguns integrantes da sociedade. Notavelmente, esses ajustes de crédito não criavam o problema de oportunismo ex post por parte dos produtores, que normalmente acompanha acordos de crédito. Dada a força superior dos seus credores, os produtores sabiam que, se deixassem de cumprir o prometido, os intermediários podiam facilmente puni-los com sua força maior. Assim, essa ordem espontânea resolveu problemas múltiplos de compromisso que surgem sob o dilema social de uma vez e, em cada caso, substituiu o conflito pela cooperação.

Embora o mecanismo de crédito não tenha criado nada parecido como um sistema abrangente de direito penal no fim do período pré-colonial na África, ele de fato superou a ameaça de violência ao transformar os incentivos dos intermediários do banditismo ao comércio. Esse episódio histórico é, portanto, instrutivo no tocante à capacidade de os mercados superarem o obstáculo da violência. Ele sugere também que o governo não é, ao menos em alguns casos, necessário para que os indivíduos recolham os benefícios das trocas, mesmo onde alguns agentes são mais fortes do que outros e, assim, são tentados a usar a força ao invés de comercializar para obter o que desejam. Em suma, mesmo diante de uma tendência à violência, a ausência do governo não tem de impedir o funcionamento dos mercados.

A ordem espontânea no direito penal

Embora o caso considerado acima tenha demonstrado como atores do mercado delineiam soluções para o problema da violência que ameaça o mercado da impossibilidade de operar, ele não demonstrou o surgimento privado do direito penal. Aqui, abordarei brevemente esse assunto. Um episódio histórico interessante na fronteira entre Inglaterra e Escócia entre os séculos XIII e XVI lança luz obre a evolução espontânea do direito penal autoimposto (Leeson, no prelo). Esse território estava dividido em seis regiões chamadas de “marches”, três no lado inglês e três no lado escocês, conhecidos como o leste inglês e escocês, marches central e ocidental, respectivamente. Embora cada march fosse oficialmente governado pelo um “administrador” nomeado por sua respectiva coroa, entre os séculos XIII e XVI as fronteiras entre Inglaterra e Escócia constituíam uma região significativa de anarquia. Há varia razões para isso.

Em primeiro lugar, os administradores dos marches raramente aplicavam ou impunham o direito interior oficial do país, o qual, de qualquer modo, era incompleto e mal definido. Em segundo lugar, e o que é mais importante, já que até o início do século XVII a Inglaterra e a Escócia eram completamente soberanas, não havia quaisquer leis comuns, formais – penais ou não – que se estendessem para além da fronteira. Esse era um problema relevante, uma vez que as pessoas da área de fronteira dificilmente reconheciam seus países “oficiais”, mas, ao invés disso, definiam-se como membros de clãs que ultrapassavam as fronteiras nacionais. Assim, habitantes dos dois lados da fronteira anglo-escocesa interagiam frequentemente, tanto que a região da fronteira formava uma terceira região, quase separada, entre a Inglaterra e a Escócia, em vez de ser parte de ambos (Fraser, 1995). Como nem as leis internas da Inglaterra nem as da Escócia estendiam-se ao reino oposto, essa terceira região, por assim dizer, era anárquica no sentido de que não havia nenhuma autoridade supranacional final para criar ou impor leis que lidassem com o “crime trans-fronteiriço” – atos criminosos perpetrados por cidadãos de um dos lados da fronteira contra outros do outro lado. Isso era problemático de várias maneiras. Talvez o mais importante entre esses problemas, no entanto, fosse o potencial para o caos violento dominando as fronteiras. A fronteira anglo-escocesa durante esse período era a casa do infame “bandido da fronteira” – aquela considerável classe de criminosos trans-fronteiriços celebrada por Sir Walter Scott, que atacava e pilhava profissionalmente como um modo de vida. Sem um soberano supranacional a regular o sistema trans-fronteiriço de saques, ele ameaçava mergulhar as fronteiras em sangrenta desordem.

Diante dessa ameaça, as fronteiras desenvolveram um “sistema legal” internacional singular baseado em antigos costumes trans-fronteiriços, denominado “Leges marchiarum”, ou lei dos marches. [3] As Leges marchiarum fazem lembrar um pouco a Lex mercatoria descrita acima. Elas conseguiram para as fronteiras no contexto do direito penal internacional o que a Lex mercatoria conseguiu para os comerciantes internacionais no contexto do direito comercial internacional. As Leges marchiarumpreocupavam-se principalmente com as regras relacionadas à violência. Elas tratavam dos crimes trans-fronteiriços violentos, incluindo assassinatos, roubo violento, mutilação, etc., e estipulavam punições para esses crimes. As punições desenvolveram-se ao longo do tempo juntamente ao sistema de regras da fronteira; na maioria dos casos, no entanto, elas envolviam multas e/ou a entrega de agressores a vítimas para resgatar ou, de outro modo, dispensar, como as vítimas consideravam adequado.

Para impor essas normas, as fronteiras desenvolveram uma instituição similar a um tribunal conhecida como “dia da trégua”, que se reunia mensalmente para solucionar conflitos trans-fronteiriços e para tratar de violações do direito da fronteira de acordo com a Leges marchiarum. Os administradores coordenavam os dias de trégua, mas atuavam principalmente de uma maneira informal sob os costumes da fronteira e não como agentes oficiais do Estado. Os administradores anunciavam os dias de trégua que se aproximavam nas cidades comerciais nos seus marches dos dois lados da fronteira. Os cidadãos da fronteira, então, informavam àqueles do lado oposto da fronteira com quem tinham pendência (ou aos administradores desses indivíduos) de sua intenção de protocolar uma “ação de reclamação” no dia de trégua iminente. Isso funcionava como uma intimação aos acusados para comparecer ao dia de trégua e ouvir seu caso. No dia de trégua, cada lado criava “júris” – o lado inglês selecionando seis escoceses para a tarefa e o lado escocês selecionando seis ingleses. O júri de cada lado então ouvia as ações de reclamação protocoladas pelo outro lado (o júri inglês ouvia as reclamações de escoceses e vice versa), e decidiam se o direito da fronteira havia sido violado e qual costume da fronteira prescrevia a punição apropriada. Havia vários detalhes nesse ajuste institucional bastante refinado, nos quais o espaço não permite que me aprofunde aqui. Basta dizer que, com o tempo, o sistema desenvolveu normas relacionadas a uma vasto conjunto de contingência criminais.

O dia de trégua funcionava um tanto analogamente às cortes mercantis medievais sob a Lex mercatoria, embora o dia de trégua lidasse principalmente com violações criminais, como o roubo violento, assassinato, etc. Assim como as cortes mercantis, como o dia de trégua não se enquadrava no âmbito de uma soberania supranacional, suas decisões não podiam, em sua maior parte, ser formalmente impostas. Na ausência de mecanismos formais para imposição dessas decisões, mecanismos informais surgiram ao lado do processo das Leges marchiarum e do dia de trégua para garantir a sujeição às decisões do dia de trégua. Vários mecanismos foram usados com esse propósito. As limitações de espaço, novamente, impedem-me de discorrer minuciosamente sobre todos eles. Dois, em particular, no entanto, merecem maior atenção: os vínculos e as rixas mortais. Os vínculos envolviam o uso de reféns humanos – tipicamente, o membro da família do acusado/culpado ou, se impossível, um dos seus companheiros de clã. Se, por exemplo, um habitante das fronteiras acusado não aparecesse no dia de trégua para o qual ele fora intimado, um dos membros de sua família ou companheiro de clã seria entregue ao administrador do acusado ou do acusador para compeli-lo a participar. Apenas o comparecimento no dia de trégua podia levar à soltura do vínculo. Similarmente, se um acusado fosse declarado culpado pelo júri no dia de trégua e recusasse-se a obedecer à decisão do júri, um membro da família ou companheiro de clã seria enviado ao acusador como uma garantia até que o culpado pagasse a multa ao acusador, etc.

A rixa mortal também era usada para impor as Leges marchiarum e as decisões do dia de trégua. [4] Isso é um tanto peculiar, já que, como o nome sugere, a rixa mortal era uma instituição violenta a envolver a prolongada matança da família de outrem. A ideia por trás dessa prática, entesourada nos costumes da fronteira, era a seguinte: assassinar um homem, por exemplo, em violação do direito da fronteira, podia resultar na retribuição violenta do clã do homem assassinado. Normalmente, em resposta a isso, o clã do primeiro agressor responderia na mesma moeda e um lá e cá mortal se seguiria entre os dois clãs. Obviamente, caso iniciada, uma rixa mortal podia resultar em muitas mortes de ambos os lados. Dada uma expectativa mútua e verossímil dessa resposta a agressões ilegais contra o integrante de outro clã, o custo de agir assim, portanto, era extremamente elevado. Essa expectativa criada pela instituição da rixa mortal oferecia um incentivo poderoso para comportar-se dentro dos limites do direito da fronteira, em primeiro lugar. Além das rixas, os habitantes das fronteiras também utilizavam duelos para alcançar fins semelhantes. Um habitante da fronteira que deixasse de honrar sua promessa sob os termos do direito da fronteira ou de sujeitar-se a uma decisão do dia de trégua, por exemplo, podia ser desafiado pela parte lesada a um duelo ligado ao dever. É claro, esses mecanismos de imposição estavam longe de ser perfeitos. Rixas prolongadas, por exemplo, às vezes surgiam. Precisamente devido a essa possibilidade, no entanto, os habitantes da fronteira tinham um incentivo para evitar violar o direito da fronteira, sob pena de serem arrastados a uma batalha longa e sangrenta. É interessante observar que mesmo esses mecanismos um tanto grosseiros para impor proibições sobre comportamentos violentos procediam de acordo com as normas firmemente estabelecidas da fronteira. Em alguns casos, por exemplo, um contrato altamente detalhado dispondo sobre a natureza do duelo, as regras de acordo com as quais devia proceder (como as armas que podiam ser usadas), etc., era elaborado e proporcionava uma estrutura impressionante a esse mecanismo violento de imposição.

As Leges marchiarum e seus mecanismos de imposição funcionavam extraordinariamente bem na regulação da violência ao longo da fronteira quando se considera que a sociedade em que surgiram era efetivamente uma sociedade de bandidos violentos. É claro, o sistema estava longe da perfeição. Mas esse é um padrão irracional para comparar à luz da época, dos indivíduos indisciplinados que abrangia e da imperfeição equivalente das instituições do governo para lidar com atividades criminosas que existiam em outros lugares da Inglaterra e da Escócia nessa época. Não importa o que se possa dizer sobre esse episódio, ele de fato mostra que normas e instituições de imposição informais e bastante intricadas podem surgir sob a anarquia para impedir e punir o comportamento criminoso.

Observações finais

Minha argumentação leva a três conclusões. Primeiro, o mercado tem maior capacidade de produzir instituições para sua própria imposição do que a sabedoria comum admite. Onde o governo está ausente, a sociedade não se lança em um frenesi violento e desonesto que leva ao fim do comércio e à morte de muitos de seus integrantes. Ao invés disso, ajustes institucionais privados surgem como resultado dos esforços individuais para encontrar mecanismos alternativos para assegurar a paz e a honestidade de modo que possam recolher os benefícios imensos do comércio.

Segundo, regras comerciais, particularmente aqueles referentes a contratos, podem e de fato surgem onde o governo está ausente. Talvez seja mais importante que mecanismos privados para sua imposição surjam ao seu lado. Dados de sociedades sem Estados não consideradas aqui, como aquela da Somália [5] e da arena internacional, a qual considerei apenas brevemente, sustentam essa afirmação. Significativamente, essa última arena é imensa e envolve milhares de comerciantes com antecedentes muito diferentes e de países que são capazes de coordenar-se em tão nível que suas atividades do mercado resultantes constituem quase 25% da atividade econômica global.

Finalmente, de modo contrário à sabedoria predominante, o comportamento criminoso não representa um problema especial para os mercados sob a anarquia. Como as regras para lidar com o “roubo pacífico”, como aqueles que surgem endogenamente para tutelar os contratos comerciais, regras para lidar com o “roubo violento” também surgem endogenamente sem uma direção central que regule a disposição violenta de alguns integrantes da sociedade. De modo importante, instituições privadas para sua imposição, incluindo mecanismos para julgar acusações de comportamento criminoso, e mecanismos para impor as decisões de tais julgamentos desenvolvem-se ao lado de normas referentes à conduta criminal para elevar a segurança de que os indivíduos precisam para que os mercados operem.

Notas:

[1] Sobre o suposto colapso da punição multilateral sob condições de muitos indivíduos e de heterogeneidade social, cf. Leeson (2006, 2008a).

[2] Além disso, como Leeson (2007d) observa, em muitos casos é ineficiente ter qualquer nível de governo.

[3] É importante observar que direito internacional de fronteiras foi por fim codificado em uma série de tratado entre os reinos da Inglaterra e da Escócia. Nesse sentido, os governos tiveram um papel nessa operação. Duas ressalvas, no entanto, devem ser feitas. Primeiro, esses tratados baseavam-se em costumes da fronteira mais antigos que surgiram sem o envolvimento dos governos. Segundo a condição da Leges marchiarum como um produto parcial da cooperação inter-estatal não as faz desimportantes para a compreensão o surgimento do direito penal sob a anarquia. Como todos os acordos internacionais, as Leges marchiarum podiam, afinal, ser formadas e mantidas apenas por meio da cooperação voluntária, interestatal. Nenhuma soberania supranacional existia então, assim como não existe hoje, para impor aos governos o cumprimento das promessas assumidas perante outros nos tratados internacionais que assinaram. Em suma, a anarquia internacional é inescapável. Assim, o problema da cooperação, aqui para o fim lidar com a criminalidade trans-fronteiriça, meramente “subiu um nível”, para assegurar a cooperação entre Estados ao invés de indivíduos. Algum mecanismo privado, informal ainda é necessário dar apoio a acordos cooperativos.

[4] Sobre o uso das rixas para criar uma ordem social na África por parte da comunidade sem Estado de Nuer, cf. Bates (1983) e Leeson (2007d).

[5] Sobre o surgimento e imposição privados do direito na Somália e seu impacto no desenvolvimento somali, cf. Leeson (2007e).

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Tradução de Lacombi Lauss | Artigo Original aqui.