No final do ano passado, o Senado brasileiro aprovou e o presidente Michel Temer sancionou uma nova lei que insere plataformas de streaming, como Netflix e Spotify, na lista de serviços que devem ser tributados com o Imposto Sobre Serviços (ISS), – o que significa que o preço deles deve aumentar. No entanto, pode ser que o assunto ainda gere muito debate se a avaliação de um advogado paulista estiver correta.

Segundo Evandro Grili, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, é possível que a cobrança do ISS sobre as plataformas de streaming seja inconstitucional. No entendimento do advogado, as atividades realizadas pelas empresas de streaming não poderiam ser consideradas serviços, mas sim como cessão de uso – e, portanto, não poderiam ser alvo da tributação.

Pode isso, Arnaldo?

De acordo com Grili, um serviço é caracterizado pelo oferecimento de uma “obrigação de fazer”, o que significa que se você que a empresa contratada, em regra, produz algo personalizado para o cliente, para atender suas necessidades particulares. Esse, no entanto, não seria o caso das plataformas de streaming de áudio e vídeo.

Na teoria, a resposta parece clara: não pode

“Quando contratarmos a Netflix, por exemplo, estamos em busca de acesso aos filmes e séries que ela nos disponibiliza, mediante a mensalidade que nos cobra. A empresa adquire os direitos junto aos produtores destes filmes e séries, com a permissão de distribuí-los aos seus clientes para uso doméstico. [...] É uma típica obrigação de disponibilizar esses conteúdos, uma obrigação de dar, nunca uma obrigação de fazer em caráter pessoal”, explica Evandro Grili.

Com base nesse conceito, as chamadas “obrigações de dar” praticadas pela Netflix e pelo Spotify não poderiam ser tributadas com o ISS. Somando-se a isso também há o fato de que, tempo atrás, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula Vinculante nº 31, que impediu a incidência desse imposto sobre a locação de bens móveis, o que abre um precedente interessante.

O jeito é torcer para a cobrança realmente ser considerada inconstitucional

“Se mantivermos as mesmas premissas que levaram o STF a considerar inconstitucional a cobrança de ISS pela locação de bens móveis, nos parece que também não devemos considerar que seja possível e constitucional cobrar o imposto sobre as receitas das empresas de streaming de filmes, vídeos e músicas. Neste caso, estamos diante de uma cessão de direito de uso das obras cinematográficas e musicais, o que não se configuraria serviço passível da tributação do imposto municipal”, conclui Grili.

Tem chão pela frente

Seja como for, ainda temos algum tempo para que a questão seja debatida antes que a cobrança do ISS chegue efetivamente à Netflix e ao Spotify. De acordo com as leis nacionais, uma determinação dessas passa a valer 90 dias após sua publicação no Diário Oficial da União, o que significaria que a cobrança em questão só começaria no final de março.

Mesmo que tudo dê errado, a cobrança só deve começar em 2018

No entanto, como a LC 157/2016 não criou obrigação tributária para nenhum contribuinte, cada cidade que tiver interesse aplica-la deverá criar leis municipais instituindo o tributo, fixando alíquota, definindo fato gerador e estabelecendo os prazos e regimes de pagamentos. Somente depois de 90 dias da publicação dessas novas legislações é que a cobrança passaria a valer de fato.

“Além disso, a lei municipal criadora do tributo terá que ser publicada no exercício anterior ao de sua vigência. Na prática, se um município legislar no começo deste ano, só em 2018 poderá começar a cobrar este tributo”, informa o advogado. O jeito agora é torcer para que a cobrança do ISS sobre plataformas de streaming realmente seja considerada inconstitucional antes disso.