Les négociations institutionnelles entre Berne et Bruxelles ne butent pas que sur la question du règlement des différends. L’interdiction des aides d’Etat apparaît comme un autre écueil à franchir.

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L’interdiction des aides d’Etat? Ce principe important du droit de la concurrence de l’UE repose sur les articles 107 à 109 du Traité européen. Il dit en substance que toutes les aides octroyées par des collectivités publiques à des entreprises ou à des types de production sont à prohiber, qu’il s’agisse de subventions directes, de prêts ou encore d’avantages fiscaux. La Commission européenne joue le rôle d’arbitre et de surveillante de cette règle.

Exceptions à géométrie variable

Ce principe général souffre toutefois d’une foule d’exceptions. L’UE peut, par exemple, autoriser les aides en faveur de régions au niveau de vie «anormalement bas». Elle tolère les subventions à la culture, à la préservation du patrimoine ou encore des soutiens au secteur agricole. Bref, la liste d’exceptions donne lieu à des interprétations larges qui évoluent en fonction des besoins politiques du moment. C’est particulièrement vrai dans le domaine énergétique. La Commission européenne vient par exemple de donner son feu vert aux aides d’Etat pour les centrales électriques au gaz ou au charbon, estimant que ces installations pouvaient contribuer à garantir la sécurité de l’approvisionnement en électricité de l’Europe.

Reste qu’entre l’interdiction des aides d’Etat de l’UE et les politiques de subventions pratiquées par les collectivités publiques en Suisse, c’est le grand écart. Or la Commission européenne souhaiterait que la Confédération reprenne l’ensemble de sa réglementation sur les aides d’Etat dans le cadre d’un accord institutionnel, sachant que ce dernier vise précisément à ouvrir l’accès aux marchés européens.

Jeudi et vendredi, une délégation de la Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) s’est rendue à Bruxelles pour aborder ce point chaud. «Nous ne voulons pas de distorsion de concurrence. Mais nous ne pouvons pas accepter les règles horizontales de l’UE, la Suisse n’étant pas membre. Nous souhaitons des solutions sectorielles», a indiqué jeudi le conseiller d’Etat saint-gallois Benedikt Würth, président de la CdC. Son collègue neuchâtelois Alain Ribaux a eu l’impression qu’une voie médiane était possible. «Il y a des chemins», assure l’élu PLR.

Une instance fédérale de surveillance

Dans le camp suisse, on croit en effet à la possibilité d’un compromis: le principe du respect de la politique de concurrence de l’UE serait inscrit dans l’accord-cadre institutionnel. Mais l’interdiction des aides d’Etat serait ensuite réglée séparément au niveau de chaque accord sectoriel, comme l’électricité par exemple.

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Si les cantons se montrent ouverts à ce modèle, le diable se cache toutefois dans les détails. Selon nos informations, la Commission européenne, consciente qu’elle ne peut pas surveiller l’interdiction des aides d’Etat en Suisse comme elle le fait dans les Etats membres, aurait proposé qu’une institution fédérale indépendante joue ce rôle d’arbitre. Et les négociateurs helvétiques seraient entrés en matière. C’est là que les cantons comme les communes se montrent nerveux: ce dispositif traduirait pour eux une perte de souveraineté au profit de la Confédération.

L’exemple des communes françaises

Le risque n’est pas anodin. Dans les pays membres de l’UE, l’interdiction des aides d’Etat se révèle souvent problématique pour les petites collectivités publiques. «Cette réglementation, très sophistiquée et qui évolue continuellement, a eu des effets importants sur les communes françaises, allemandes ou autrichiennes, relève Simon Hirsbrunner, avocat suisse établi à Bruxelles, spécialisé dans le droit européen. Elles n’ont conservé qu’une marge de manœuvre restreinte dans leurs investissements dans l’économie. Une petite commune n’est pas en mesure de maîtriser les subtilités de tout cela.»

Il est difficile de déterminer aujourd’hui précisément quelles pratiques cantonales et communales seraient jugées illicites au regard du droit européen. Mais il semble que les régions alpines aient le plus à perdre. «Les subventions dans l’hydraulique pour des installations qui existent déjà courraient certainement un risque, difficile à quantifier à ce stade», estime Simon Hirsbrunner. «La Suisse doit être consciente que si elle reprend cette réglementation, elle montera dans un bateau sans savoir où il va ni à quelle vitesse. Je connais aujourd’hui le droit des aides d’Etat, mais je ne me hasarderais pas à vous dire ce qu’il sera dans dix ans», conclut ce spécialiste.

Ces aides d’Etat interdites restées célèbres

Les interdictions des aides d’Etat prononcées par la Commission européenne défraient régulièrement la chronique et sont d’ailleurs souvent contestées en justice. L’un des cas les plus célèbres est celui d’Apple en Irlande. La Commission européenne a considéré comme une aide d’Etat indue l’avantage fiscal octroyé par Dublin à l’entreprise informatique et a exigé d’Apple qu’elle rembourse 13 milliards d’euros. Tant le groupe américain que le gouvernement irlandais ont fait appel contre la décision. Autre cas célèbre en France, qui a lui aussi terminé devant la justice, celui d’EDF. La société a dû rembourser 1,38 milliard d’euros à l’Etat français en 2015. La Commission européenne a considéré comme une aide d’Etat le traitement fiscal de provisions du groupe créées entre 1987 et 1996 pour le renouvellement du Réseau d’alimentation général.

La Suisse également concernée

En Belgique, l’aéroport de Charleroi s’est fait épingler par la Commission européenne qui exige un remboursement de 6 millions d’euros à l’Etat belge. Ce dernier aurait accordé une redevance de concession trop basse à l’aéroport, une aide d’Etat illicite selon la Commission. La Suisse n’est pas membre de l’UE mais elle aussi a finalement déjà dû s’adapter au droit européen en matière d’aides d’Etat. C’est l’histoire de la troisième réforme fiscale des entreprises (RIE III), aujourd’hui nommée Projet fiscal 17. La fin des régimes fiscaux spéciaux accordés par les cantons à des entreprises a en effet été dictée par la pression conjointe de l’OCDE et de la Commission européenne, au nom de l’interdiction des aides d’Etat.