Migrationsdomstolen i Malmö underkände den nya gymnasielagen sex dagar efter att den införts. Den har stora brister och går inte att tillämpa, menar de. Men samtidigt fortsätter Migrationsverket att ta emot ansökningar och tillämpa lagen. Detta innebär att utfallen om frågan om uppehållstillstånd kan bli helt olika beroende på var de prövas. Migrationsverket kommer endast att ändra sin tolkning efter att Migrationsöverdomstolen prövat lagen. Centralt i domen är att domstolen hänvisar till EU-rätt som i detta fall står över svensk rätt.

Domstolen avslår ansökan efter att ha konstaterat att “bristerna i beredningen” av den nya gymnaiselagen är så omfattande att bestämmelsen om sänkt beviskrav inte får tillämpas. De sänkta beviskraven omfattar bland annat att den sökande skall kunna styrka sin identitet som sannolik. Migrationsdomstolen i Malmö hänvisar till propositionen där det saknas en analys av hur förslaget förhåller sig till Sveriges åtaganden inom Schengensamarbetet. Den menar att det finns även oklarheter kring hur ett grundat ställningstagande ska kunna göras i en vandelsprövning när identiteten är oklar.

Mot lagen står Sveriges åtaganden inom ramen för Schengensamarbetet. En central del av domen är resonemanget kring identitet.

Domstolen noterar dock att en betydelsefull skillnad mellan utkastet till lagrådsremiss och den senare beslutade 16 f § är regleringen i tredje stycket rörande beviskravet för utlänningens identitet. I utkastet till lagrådsremiss var utgångspunkten att samma beviskrav – normalt sannolikt – rörande identitet som gäller i asylärenden skulle gälla i aktuella ärenden. Detta mötte starkt ifrågasättande under remissbehandlingen, med hänvisning till att det är en väl etablerad princip i svensk utlänningsrätt att identiteten ska vara klarlagd vid andra tillståndsgrunder än skyddsskäl (se t.ex. MIG 2011:11 och där angivna förarbetsuttalanden). En av anledningarna till detta är, enligt vad Migrationsöverdomstolen uttalat, att en klarlagd identitet är en förutsättning för att Sverige ska kunna uppfylla sina åtaganden inom Schengensamarbetet. Vidare krävs en klarlagd identitet för att ett grundat ställningstagande ska kunna göras huruvida det finns skäl mot att bevilja uppehållstillstånd. … Konsekvensen av denna bedömning är att bestämmelsen i 16 f § tredje stycket begränsningslagen inte får tillämpas. För tillstånd med stöd av denna reglering gäller då istället det normala beviskravet, dvs. identiteten ska vara klarlagd. Eftersom A inte klarlagt sin identitet, kan han där- med inte beviljas uppehållstillstånd på denna grund.

Det bör betecknas som sannolikt att domen, eller annan motsvarande, går till överprövning i Migrationsöverdomstolen. Det kan heller inte uteslutas att målet drivs vidare till europeisk rättsinstans för att pröva om nationell lagstiftning står över Schengenavtalet. Vid tidigare utslag från EU, när länder infört inre gränskontroller längre tid än tillåtet, har EU hotat med böter eller sanktioner på något sätt. I detta fall är en rimlig slutsats att Schengenavtalet, med dess krav på att en person inom Schenenområdet skall kunna göra sin identitet som klarlagd för att kunna söka asyl står över svensk rätt.

Enligt Schengenregelverket ska tredjelandsmedborgare anmäla sin närvaro till de nationella myndigheterna i samband med inresa till Schengenområdet. Detta ska ske i enlighet med den nationella lagstiftningen, antingen direkt i samband med inresan eller inom tre arbetsdagar räknat från inresedagen. Anmälningsplikten omfattar även tredjelandsmedborgare som är bosatta i en medlemsstat och som reser till en annan medlemsstat inom Schengenområdet. De sökande är därmed tvingade att anmäla sin närvaro och göra sin identitet som klarlagd för att kunna stanna inom EU.

EU ställer högre, och framför allt samma, krav på identitet för att senare kunna medge medborgarskap. Ett svenskt medborgarskap och svenska identitetshandlingar skulle därmed riskera att värderas lägre i framtiden. Norska Fremskrittspartiet har tidigare kritiserat den svenska handläggningen där ett svenskt medborgarskap, på oklara grunder, skulle innebära att de som förvärvat ett svenskt medborgarskap även har tillgång till den Nordiska passunionen samt Schengenområdet.

Regeringen Löfven har tidigare uttalat att Sverige skall lägga sig på EU:s miniminivå inom migrationspolitiken efter hösten 2015. Att släppa på kraven på de asylsökandes identitet är ett tydligt avsteg från den utsagon. Gymnasielagen, som egentligen är en riktad amnestilagstiftning för 9 200 afghan-iranska hazarer som saknar egentliga asylskäl ser ut att bryta mot Sveriges åtaganden inom ramen för den fria rörlighet som Schengen möjliggör.

Enda vägen ut för Sverige, om domen står sig, är att antingen riva upp lagstiftningen och därmed dra tillbaka amnestin för de iransk-afghanska hazarerna eller lämna Schengenområdet och i förlängningen förbereda för ett lämnande av EU.

Skulle regeringen välja det senare förenas Sverigedemokraterna med regeringen i EU-politiken. Men av diametralt olika skäl där de ena vill skärpa migrationspolitiken och de andra agerar för att gå tillbaka till den situation som rådde hösten 2015.

Extramaterial:

Migrationsdomstolen vid Förvaltningsrätten i Malmös dom.