O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão de 13 de março de 2018, no Recurso Especial nº 1.357.117 – MG, de relatoria do Ministro Villas Bôas Cueva, julgou que, se uma pessoa que vive em união estável falece, sem deixar descendentes (filhos, netos etc.) ou ascendentes (pais, avós etc.), é garantido ao companheiro sobrevivente o direito de herança sobre todo o patrimônio deixado pelo companheiro falecido, salvo se existente testamento em sentido contrário.

No caso apreciado pela Terceira Turma do STJ, parentes colaterais do falecido, isto é, seus irmãos e sobrinhos, interpuseram recurso contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que reconheceu à companheira o direito à totalidade da herança do falecido, o qual não havia deixado filhos ou pais.

Em seu voto, o ministro Villas Bôas Cueva aplicou o entendimento firmado em maio de 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários 878.694 -MG e 646.721-RS, que firmaram a mesma tese de Repercussão Geral de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, dispositivo que estabelecia diferenciação entre direitos sucessórios oriundos do casamento e aqueles da união estável. Para o STF, e agora também na aplicação daquela tese pelo STJ, tanto no casamento quanto na união estável deve ser aplicado o regime estabelecido pelo artigo 1.829 do Código Civil.

De acordo com o artigo 1.829, a sucessão é estabelecida na seguinte ordem: aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente; aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; ao cônjuge sobrevivente; e aos parentes colaterais.

Desse modo, o companheiro não partilhará herança com os parentes colaterais do autor da herança, salvo se houver disposição de última vontade, ou seja, caso o falecido tenha deixado testamento. Essa ressalva foi feita na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, mas, por não haver, ao que tudo indica, testamento no caso, não foi analisado de quanto o falecido poderia dispor em testamento.

E essa é uma dúvida que permanece até que o Supremo Tribunal Federal julgue os embargos de declaração que foram interpostos, inclusive pela ADFAS – Associação de Direito de Família e das Sucessões.

E daí advém um grande problema, oriundo da fixação de uma tese em qualquer hipótese, além daquela que efetivamente era tratada nos recursos de origem, isto é, nos recursos que originaram a decisão do STF em repercussão geral. Seria o caso de limitar a vontade de quem vive em união estável, impedindo-o de testar livremente? Relembremos que a tese foi fixada em caso de concorrência do companheiro com parentes distantes. E se o falecido deixar filhos de uma primeira união, sendo que a segunda união do falecido teve curta duração?

O desrespeito à autonomia da vontade pela lei em relação a quem se casa inclusive em regime de separação total, que não pode fazer testamento sem respeitar a herança necessária do outro cônjuge, uma parte que lhe é obrigatoriamente reservada (Código civil, art. 1.845), deveria alcançar quem vive em união estável?

Aguardemos, a futura decisão do Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários 878.694 -MG e 646.721-RS , de atual relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, nos quais, ao proferir voto, o Ministro Luiz Edson Fachin, em prol da liberdade, já se posicionou no sentido de que o companheiro não passa a integrar o rol de herdeiros necessários, o que fez justificadamente, conforme seu voto: “Na sucessão, a liberdade patrimonial dos conviventes já é assegurada com o não reconhecimento do companheiro como herdeiro necessário, podendo-se afastar os efeitos sucessórios por testamento.

Prestigiar a maior liberdade na conjugalidade informal não é atribuir, a priori, menos direitos ou direitos diferentes do casamento, mas, sim, oferecer a possibilidade de, voluntariamente, excluir os efeitos sucessórios”.

*Presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS). Doutora em Direito pela USP e advogada