Atlantico : Après plusieurs mois de négociations, le projet de loi El Khomri semble aboutir à une grande confusion. D'ajustement en ajustement, chacun semble désormais bien en peine d'identifier ce que les salariés, les syndicats, le gouvernement ou l'opposition y ont gagné. Dans quelle mesure cet épisode révèle-t-il avant tout l'extrême complexité juridique des relations entre Etat, entreprises, organisations syndicales et salariés en France ?

Bertrand Martinot : Le terme de "confusion" semble coller assez bien à la réalité ! Confusion sur le texte lui-même, qui a considérablement évolué au fil du temps. Au moment du passage au Parlement, le texte a largement été retravaillé, avec des amendements parfois pertinents (suppression des "principes Badinter"), parfois contre-productif (introduction d’une représentation du personnel pour un groupement de franchisés). Le texte va sans doute encore un peu évoluer lors de son retour à l’Assemblée début juillet. Certains compromis qui se dessinent (l’introduction d’un contrôle des branches sur les accords d’entreprise) seraient un grand pas en arrière, y compris par rapport au droit existant.

Confusion des débats ensuite. De nouveau, notre démocratie s’avère incapable de débattre sereinement du droit du travail. Nous sommes rapidement tombés dans l’outrance et l’hystérie. Personne ne semble avoir lu le texte. Prenons comme exemple le désormais fameux article 2 dont ses opposants considèrent qu’il vient inverser la hiérarchie des normes (faire prévaloir l’accord d’entreprise sur l’accord de branche) en matière de temps de travail. Beaucoup de commentateurs oublient que cette réforme a déjà eu lieu pour l’essentiel par la loi du 20 août 2008, assouplissant considérablement les 35 heures (contingents d’heures supplémentaires, forfaits jours, annualisation/modulation du temps de travail…) par la voie de la négociation d’entreprise. Cet article ne fait qu’étendre ce principe à quelques nouveaux items (possibilité d’abaisser le taux de majoration des heures supplémentaires à 10 %, quoi qu’en dise la branche). Encore cette avancée prudente se fait-elle avec le nouveau verrou très important (et dangereux dans certaines entreprises) de l’accord majoritaire. Pas de quoi en appeler au blocage du pays !

Confusion, enfin, sur les modifications des règles du jeu social que cette loi va entraîner concrètement. Le référendum (certes très encadré) pourra donner lieu à quelques évolutions intéressantes. Mais au final, peu de choses devraient changer dans les entreprises, que ce soit pour les dirigeants, les salariés et les syndicats.

Philippe Crevel : Il est évident que cette série de reculades sous la pression de la rue démontre l'incapacité de l'Etat et du gouvernement de préparer en amont un dossier qui premièrement d'ailleurs ne relevait pas de l'Etat mais plutôt des partenaires sociaux. Ce n'est pas à l'Etat de faire un projet puis de demander aux partenaires sociaux de dire s'ils sont pour ou contre. Plus logiquement, ce sont les partenaires sociaux qui auraient dû se saisir du dossier, le cas échéant de faire des propositions ; puis l'Etat aurait pu être amené à dire s'il était pour ou contre, et si cela rencontrait ou non les objectifs de simplification et de modernisation. On a eu le schéma inverse : l'Etat, de manière solitaire a proposé et ouvert une négociation qui n'en a jamais été une. Tout était acté par avance.

Ce qui fait que les partenaires sociaux ont une réaction instinctive : ils se sont positionnés contre l'Etat, contre le gouvernement. Il n'y a jamais eu de vraie discussion entre les syndicats de salariés et le patronat. Le gouvernement a tout simplement oublié le temps de la négociation sociale, et a jeté les opposants dans la rue. C'est ce qui aboutit à cette loi sans issue que constitue le projet de loi El Khomri.

Julien Boutiron : C’est plus qu’une grande confusion c’est la cour du roi Petaud. S’agissant de l’élaboration des normes sociales, la complexité juridique des relations entre l’État les entreprises et les organisations syndicales reflète la complexité du droit du travail. Ce domaine du droit présente la particularité de superposer des règles d’origine légale et réglementaire et conventionnelle qui sont négociées au niveau des branches ou au niveau des entreprises. La dualité de l’origine des normes juridiques est à l’origine de c cette complexité. En 2008, la loi Larcher a introduit l’article L1 du code du travail qui prévoit que tout projet de réforme engagée par le gouvernement portant sur les relations individuelles et collectives de travail doit faire l’objet d’une concertation préalable avec les indexations syndicales de salariés d’employeurs en vue de l’ouverture de négociations. A partir du moment où le législateur qui est censée exprimer la volonté générale délègue quelque part son pouvoir à des syndicats dont la représentativité est très contestable, il ne faut pas s’étonner de ce désordre. En effet, la majorité silencieuse des employeurs et des salariés n’est pas syndiquée.

Concernant le projet de loi El Khomri, les intérêts divergents des syndicats, leurs postures médiatiques allant parfois à l'encontre des intérêts de leur base, les concessions ou reculs du gouvernement, n'ont-ils pas abouti à un résultat final très éloigné de ses intentions de départ ?

Bertrand Martinot :Tout n’est pas qu’une posture médiatique. Derrière les postures souvent caricaturales se cachent des oppositions anciennes. Cette affaire les a révélées en pleine lumière. Le paysage syndical est profondément divisé sur un sujet central, rien de moins que la place de la négociation collective dans la détermination de la norme sociale. D’un côté, la CFDT est, depuis toujours, plutôt décentralisatrice, fait confiance aux acteurs sociaux, tablent sur le fait que les salariés sont plus éduqués qu’avant et choisissent désormais par la voie de l’élection professionnelle (encore une loi de 2008… !) les syndicats représentatifs dans l’entreprise.

De l’autre, FO et la CGT sont en quelque sorte les "gardiens du temple" dont les bases ont été construites à partir du Front populaire, puis à la Libération. L’idée est que le droit du travail doit fonder une sorte de "statut général du salarié" basé sur la loi et auquel un accord collectif ne saurait déroger ou adapter aux circonstances locales. Dans cette vision du monde, c’est la loi, et dans une moindre mesure la branche, qui est le seul vecteur d’amélioration de la condition des travailleurs.

Quant au gouvernement, le problème est justement que l’on ne saisit pas bien quelles étaient ses intentions de départ, avec cette loi qui n’avait été ni annoncée ni expliquée au préalable, pas travaillée en amont et hors programme !

Au total, il n’y a surtout des perdants : le pays, avant tout, qui dilapide une partie de son énergie dans des débats stériles et qui rate une nouvelle occasion de gagner en dynamisme économique ; le gouvernement, bien sûr, qui ne pourra pas mettre à son actif une quelconque réforme d’ampleur dans le champ du droit du travail.

La CGT, et FO dans une moindre mesure, qui se trouvent ringardisées et renvoyées à la défense de quelques bastions (la SNCF, le secteur de l’énergie,…).

La CFDT est la seule organisation syndicale qui peut tirer son épingle du jeu dans la mesure où, plus que jamais, elle est au centre du jeu social. En 2017, à l’issue du cycle actuel d’élections professionnelles, elle pourrait passer devant la CGT pour la première fois de son histoire. Cela étant, elle est un peu isolée et beaucoup trop de choses reposent sur ses épaules.

Philippe Crevel : Premièrement, pas grand monde n'a compris ce qu'il y avait dans la loi ! Deuxièmement, il est certain qu'avec les reculades, ce projet en vient à accoucher d'une souris. Tout le monde est focalisé sur les fameux accords de branche qui pourraient être contredits par les accords d'entreprise (c'est le fameux article 2) et il y a les amendements concernant le temps de travail qui ont été considérablement réduits par ailleurs. Le choc de simplification sur les contrats de travail, qui était un des objectifs du gouvernement ont été oubliés. On a aujourd'hui une cote très mal taillée en termes de simplification et de modernisation du droit du travail, parce qu'on se focalise sur les accords de branche et accords d'entreprise. Le gouvernement a loupé sa cible. Les partenaires sociaux n'ont pas négocié, car ils n'ont pas tellement eu le temps : cette loi est arrivée de manière très brutale. La ministre du Travail a sorti ce texte de loi à peine quelques semaines après sa nomination qui est une sorte de recueil à la Prévert, puis revient en arrière : on a affaire à une sorte d'expérimentation politique, et non pas à la mise en place d'une négociation responsable entre partenaires sociaux responsables.

De ce fait les partenaires sociaux font de la politique, jouent avec l'Etat. La CGT s'en fiche du Medef, le Medef s'en fiche de la CGT, et tout ce qui compte c'est aujourd'hui la guerre entre la CGT et la CFDT, et la guerre interne à la CGT, dans lesquelles l'Etat joue le rôle d'arbitre. L'Etat devient un conseiller interne de syndicat et du monde syndical : on est très loin des vrais enjeux qui sont la modernisation de nos droits social et du travail.

Julien Boutiron : Le fait est qu’au départ cette loi était soutenue par les organisations syndicales d’employeurs et rejetée par les syndicats de salariés. Aujourd'hui, compte-tenu de tous les reculs du gouvernement cette loi ne satisfait plus personne. S’agissant de la simplification du droit du travail, cette loi ne simplifie rien du tout pas plus que les lois Macron et Rebsamen. En effet, il n’est pas possible de prétendre simplifier le droit du travail (sauf à la marge bien sûr) sans toucher aux droits des salariés et aux prérogatives des syndicats et des institutions représentatives du personnel (délégué du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène de sécurité). Prétendre simplifier le droit du travail et mieux protéger les salariés est une escroquerie intellectuelle, morale, politique et juridique la négociation collective qui est un moyen d’assouplissement du droit du travail en permettant de déroger à certaines règles n’est pas à proprement parler un moyen de simplifier. Peu de gens font cette distinction.

"Le choc de simplification" voulu par François Hollande semble trouver ici une douloureuse illustration. Ce quinquennat a-t-il été particulier du point de vue de cette tendance à la complexité, ou s'inscrit-il dans la continuité des précédents, voire dans la lignée d'une véritable tradition nationale ?

Bertrand Martinot : Je ne sais pas si l’on peut parler de "tradition nationale", qui laisserait supposer que nous aurions, par nature, un esprit confus… ! Ce qui est sûr, c’est que, comme ses prédécesseurs, le gouvernement actuel se rend compte que simplifier est extraordinairement difficile dans notre pays.

Le droit du travail n’échappe pas à la règle. On compte plusieurs lois de simplification dans ce domaine ces dernières années et, ponctuellement, il y a eu en effet quelques simplifications. Mais au total, le droit du travail n’a fait que se complexifier. Il faut dire que cette complexité n’est pas le fait des seuls gouvernements et du législateur : les partenaires sociaux interprofessionnels s’y entendent très bien pour construire des usines à gaz que même dans les ministères personne n’aurait imaginées (pensons à la formation professionnelle, mais aussi, plus généralement, aux accords interprofessionnels en matière de droit du travail). Parfois également, le juge interprète les textes d’une manière inattendue et qui vient compliquer la vie des entreprises au-delà de ce qu’avait prévu le législateur !

Philippe Crevel : Evidemment l'usine à gaz n'est pas née avec François Hollande. Mais celui-ci a donné à l'expression "usine à gaz" tout son relief, toute sa magnificence. Globalement il est dans la tradition, mais il l'a valorisé. Peut-être que s'il faudra se souvenir de ce Président, on se souviendra de celui qui a contribué à faire de l'usine à gaz une spécialité française !

Il y a eu plusieurs domaines : tout d'abord les réformes fiscales, avec cette taxe à 75%, avec des allers-retours grotesques pour savoir qui devait payer ces 75%. Puis on a supprimé cette taxe. Ensuite il y a eu la question des plus-values, où le gouvernement a du s'y prendre à trois fois pour modifier le régime des plus-values fiscales sous pression des bonnets rouges. Il y a eu également le portique éco-taxe, où l'on a assisté à une nouvelle farce.

On peut donc parler d'accumulation d'allers-retours et de tergiversations avec les cotes mal taillées sur la fiscalité, sur le droit social et le droit du travail, et même sur la question des retraites, il a accru le dispositif carrières longues pour ne pas remettre en cause la retraite à 60 ans. Il n'y a eu que des mesures intermédiaires en somme.

Julien Boutiron : Le choc de simplification est un effet d’annonce. La complexification du droit et la multiplication des règles est un mouvement de fond dans la société et dans tous les domaines du droit de l’urbanisme au droit fiscal, en passant par le droit de la consommation et sans oublier bien sur le droit du travail. Le monde se complexifie en raison notamment des évolutions technologiques. On cherche à créer une société idéale dans laquelle la réponse à un problème est nécessairement législative ou réglementaire. par ailleurs, au niveau de l’action publique du gouvernement ou des parlementaires. Seule l’action est mise en valeur ce qui implique le dépôt de projet et de proposition de loi afin de rendre ce monde toujours plus parfait. Beaucoup de ministres sont manifestement très fiers d’avoir une loi qui porte leur nom et de rentrer ainsi dans la postérité.