Constitucionalista critica “pauta errática

do tribunal e pede ‘decisões de modo coerente’

O STF não tem se saído bem em sua missão de “tomar decisões de modo coerente, em tempo oportuno, costurada com precedentes, com argumentos críveis, que não oscilem ao sabor do vento”. A avaliação é do professor de Direito Constitucional da USP Conrado Hübner Mendes, conhecido pelas seguidas críticas que tem dirigido à Suprema Corte em seus artigos na mídia.

Entre os problemas por ele apontados, nesta entrevista à repórter Paula Reverbel, estão o que chama de “loteria da Segunda Turma” – pela qual “o direito criminal aplicado ao réu depende de quem é o relator” –, e ainda o caráter “errático” da pauta e “as decisões heterodoxas de legalidade duvidosa” a título de se combater a corrupção. A seguir, a entrevista.

Recentemente, a Segunda Turma do STF impôs uma série de derrotas à Lava Jato. Procuradores disseram que isso ocorreu porque a opinião pública estava voltada para a Copa. O que acha?

Duas coisas. Primeiro, a atitude vulgar de procuradores do MPF que entram nesse bate-boca público usando da indignação popular a seu favor. O que me surpreende não é só o desrespeito institucional, mas a desinteligência estratégica, pois esse veneno poderá se voltar contra eles mesmos. Segundo, chama a atenção para a guerra entre a Segunda Turma e o plenário. São dois tribunais diferentes. E a decisão que sai do tribunal depende do acaso, da loteria.

Como assim?

Hoje, na 2.ª Turma, saber qual direito criminal se aplica a um réu dependerá de quem é o relator. Se está com o ministro Fachin, ele provavelmente joga para o plenário, cuja maioria adota a posição dele. Se está com outro relator, Fachin perde. Ou então decisões monocráticas dão conta do recado sozinhas. O direito muda conforme o caso e o acaso. Essa é a arte ilusionista do STF.

O sr. escreveu que Gilmar Mendes despreza a credibilidade institucional do Judiciário. Por que acha isso?

Gilmar Mendes tem um comportamento de “dono da bola”. É verdade que outros ministros do STF se renderam também ao individualismo. O que coloca Gilmar em outro patamar é seu envolvimento cotidiano com a política partidária, sua desconsideração das regras de suspeição e sua atividade paralela de empresário da educação jurídica. Nenhum outro juiz tem pés fincados na política partidária e no mercado.

Analistas dizem que Dias Toffoli deveria se declarar suspeito para julgar Dirceu. Concorda?

As mesmas razões se aplicam a Toffoli. Alguns juízes entendem que basta prometerem que são imparciais para serem percebidos como imparciais. Distorcem o instituto da suspeição.

A propósito, o STF tem evitado pautar os pedidos de suspeição de Gilmar. Como interpreta isso?

É um “acordo de cavalheiros” contra a lei. Sinal também de mau desenho institucional: não é fácil imaginar o colegiado julgando a imparcialidade de um colega. O STF se isenta de qualquer mecanismo de prestação de contas.

Outros dois ministros, Lewandowski e Marco Aurélio, têm seguido Gilmar e Toffoli em decisões tidas como impopulares…

O público leigo tem observado basicamente o juiz que prende e o juiz que solta. Celebra o primeiro e ataca o segundo, como se não fosse possível soltar por boas razões ou prender por más razões jurídicas. Obviamente esse é um critério distorcido. O problema não é se solta ou se prende, mas o como e o porquê de se fazer isso em cada caso. Faz falta um jornalismo que possa fazer análises mais técnicas sobre isso e mostre didaticamente essas incongruências.

O voto de Rosa Weber no HC de Lula gerou o meme: “Vou deixar de seguir o meu entendimento para seguir o entendimento da maioria, que só será maioria porque eu vou deixar de seguir o meu entendimento.” Concorda?

Sim, ela apelou para a noção de colegialidade (a ideia de que um juiz deve, às vezes, deferir ao colegiado contra sua opinião). Escrevi uma coluna para a revista Época em que argumentava que a “colegialidade solitária” é incoerente. Não dá para ser colegiado sozinho, sem reciprocidade, menos ainda quando a definição de quem está na maioria ou minoria depende do seu voto.

Rosa disse que seu voto de desempate teria sido o oposto se o julgamento fosse sobre prisão em 2ª instância. A pauta viabilizou a prisão do ex-presidente?

A pauta errática de Cármen Lúcia sonegou ao colegiado a possibilidade de deliberar sobre a execução provisória da pena e estabelecer regras estáveis. A ministra postergou até que o tribunal se visse com a faca no pescoço quando o habeas corpus de Lula bateu às portas. O tribunal poderia ter decidido isso antes e evitado tamanho desgaste. Foi de extrema inabilidade política. Mas é importante lembrar que erráticos, e arbitrários, têm sido todos os presidentes do STF na definição de pauta. Não há critério, não há respeito à esfera pública, não há respeito a advogados e à sociedade civil, que às vezes se deslocam para Brasília para ter seu caso adiado. Temas entram e saem da pauta sem a menor explicação. O tribunal decide e deixa de decidir o que quiser. Essa total liberdade é inconcebível num tribunal sério.

Pode comentar o bate-boca entre Luiz Barroso e Gilmar (“Você é uma pessoa horrível, uma mistura do mal com atraso e pitadas de psicopatia”)?

Para além da frase inspirada, que entrou para o folclore político brasileiro, o que se tira desse episódio é mais do mesmo. É a camada mais vistosa de problemas mais profundos.

Em 2013, o sr. disse que a nomeação de Barroso foi “vitória contra a baixa política” e que a expectativa por seu desempenho era alta. Como vê sua atuação?

Barroso é um constitucionalista que chegou ao STF depois de acumular reflexão acadêmica sobre o tribunal. Como advogado, esteve à frente de grandes casos no STF ao longo dos anos. Nenhum dos ministros nomeados nos últimos 30 anos chegou com credenciais assim. Como ministro, tem sido um dos poucos a pensar e dialogar abertamente sobre as patologias da instituição. Suas propostas ainda não têm eco suficiente, mas ele tem o mérito de suscitar o debate. Nas decisões de mérito, é natural que tenhamos acordos e desacordos, mas teríamos que debater caso por caso.

Afinal, habeas corpus podem ou não ser analisados pelo STF antes que se conclua o trâmite nas instâncias inferiores?

A súmula 691 tem o objetivo de evitar a chamada “supressão de instâncias”, ou seja, que alguém peça HC ao STF antes de esgotar as instâncias inferiores. Para autoridades com “foro privilegiado”, o HC deve mesmo ser proposto em tribunal superior, STF ou STJ. Para cidadãos comuns, há que se começar por baixo. A regra tem uma lógica institucional. Não autoriza furar a fila nem pular direto para a “última casa”. O problema é que o STF passou a dizer que há “exceções” para a súmula 691. Essas exceções são nas hipóteses de “flagrante ilegalidade”. O que significa “flagrante ilegalidade”? O que der na telha do ministro, sem critério estabilizado. Esse é mais um exemplo que o STF deixa no ar da incerteza. E o incentivo que cria, claro, é que sempre tentemos um HC no STF, pois vai que algum ministro entende haver a tal “flagrante ilegalidade”. Aí, se colar, colou.

Quais vão ser os desafios do STF no período eleitoral?

O desafio do STF no período eleitoral é o desafio do STF em qualquer momento: tomar decisões de modo coerente, em tempo oportuno, costuradas com precedentes, com argumentos críveis, que não oscilem ao sabor do vento. Claro que o período eleitoral torna a volatilidade do Supremo ainda mais explosiva. E não é da noite para o dia que um tribunal percebido como partidarizado consegue se reconstruir. Espero que ele sobreviva.

Quem errou menos no episódio com Favreto, Moro, Gebran, Thompson Flores e PF? Quem tinha competência?

Todos erraram. A competência era de Favreto, desembargador de plantão. Se sua biografia o tornava suspeito, e se os fundamentos de sua decisão (e ideia de “fato novo”) não se sustentavam era outro problema, a ser tratado pelas vias judiciais regulares. O bate-cabeça dos outros foi muito sintomático.

O sr. argumentou que o TRF-4 está recebendo maus exemplos do STF, onde esse tipo de conflito seria corriqueiro. Como remediar isso?

A dinâmica de influência é bidirecional: o STF influencia de cima para baixo, mas é verdade também que essas chicanas individualistas – aproveitando o plantão, por exemplo – estão disseminadas pelos tribunais inferiores. O STF não inventou isso, mas sua indefinição sobre a regra de presunção de inocência ajudou Favreto a justificar sua decisão.

Ao cunhar o termo “populisprudência”, o sr. diz que o populismo judicial pode ter ganhos imediatos e custos de longo prazo. Quais seriam?

A populisprudência é o populismo judicial disfarçado pela aura da “jurisprudência” e todo o pacote que a acompanha: o manto do juridiquês, a fleuma judicial, o esoterismo. A populisprudência é praticada pelo “juiz com causa”, que busca apoio na opinião pública. É dizer que o Judiciário está “empenhado no combate à corrupção” e à luz disso justificar decisões heterodoxas de legalidade duvidosa. Quem critica é visto como adversário. O ganho imediato é a aclamação popular, é o status de herói. O custo de longo prazo é a perda de legitimidade.