Jamais un arrêt de la Cour de cassation aura tant fait écho à la célèbre phrase d’Albert Camus : « mal nommer les choses, c’est ajouter au malheur du monde ». Mal nommer les choses, en matière de harcèlement (moral voire sexuel) au travail, dorénavant, c’est même ajouter à votre propre malheur.

Dans un arrêt du 13 septembre 2017, la Cour de cassation a décidé que pour que le licenciement d’un.e salarié.e qui a dénoncé du harcèlement moral, soit déclaré nul, comme le prévoit le Code du travail, il est nécessaire que celui ou celle-ci ait explicitement qualifié de « harcèlement moral » les agissements portés à la connaissance de l’employeur.

L’article L. 1152-2 du Code du travail dispose qu’ «aucun salarié (…) ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, (…) pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés » . La sanction en justice de toute mesure discriminatoire contre victimes et « lanceuses d’alertes » est la nullité de cette mesure ..

Ainsi les employeurs ont-ils l’interdiction de sanctionner les personnes victimes de harcèlement moral (celles qui parviennent à démontrer la réalité de ce harcèlement) mais aussi celles qui révèlent des agissements de harcèlement ou témoignent de ce qu’elles ont subi ou vu dans l’entreprise. Le législateur a voulu, en matière de harcèlement, garantir la liberté d’expression des salarié.es et leur permettre de révéler les agissements dont ils.elles s’estiment victimes (ou témoins), même s’ils.elles ne disposent pas, ou pas encore, d’éléments permettant d’étayer leurs dires.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 13 septembre 2017 , le directeur commercial de la société Encyclopedia Britannica France a été licencié pour faute, aux motifs qu’il aurait abusé de sa liberté d’expression en qualifiant ce dont il se disait victime de «comportements abjects, déstabilisants et profondément injustes sans aucune justification ». Il a saisi les prud’hommes en se prévalant de la protection offerte par le Code du travail, qui interdit à un employeur de licencier un.e salarié.e parce qu’il ou elle a dénoncé des faits de harcèlement moral (article L. 1152-2 et L. 1152-3).

La Cour d’appel de Paris (CA Paris, 11 juin 2015) avait bien déclaré son licenciement nul en considérant que si les termes de « harcèlement moral » n’étaient pas « formellement employés », le salarié avait bien visé des agissements constitutifs d’un tel harcèlement.

La Cour d’appel de Paris avait de notre point de vue fait une application stricte de la loi, puisque l’article L1152-2 du Code du travail dispose que le licenciement est nul si le ou la salarié.e a « relaté» « des agissements » de harcèlement moral, formulation qui laisse penser qu’il suffit aux victimes de décrire ces agissements, charge ensuite à l’employeur puis au juge de les qualifier.

Mais la Cour de cassation, dans cet arrêt très protecteur des employeurs, a conditionné l’application des articles précités à ce que les salarié.es qualifient eux-elles-mêmes le harcèlement ! Cette nouvelle doctrine a depuis été confirmée par la haute juridiction .

Ainsi les salarié.es doivent-ils depuis septembre 2017 se transformer en juristes quand ils et elles révèlent à leur employeur du harcèlement.

A ce jour, la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer en matière de harcèlement sexuel.

Si elle adoptait le même raisonnement, l’injonction serait très paradoxale pour les victimes : sommées d’un côté par un incessant « chœur patriarcal » de ne pas exagérer et rappelées continuellement à l’ordre par la communauté des juristes lorsqu’elles s’aventurent dans leur chasse gardée de la qualification juridique. Contraintes de l’autre côté par la justice, d’employer un registre juridique qu’elles ne sont pourtant pas sensées maîtriser.

De notre expérience, les salariées qui osent utiliser la qualification juridique de « harcèlement sexuel » dans les écrits destinés à leurs employeurs, sont suspectées d’être procédurières et donc peu crédibles. Elles ne savent par ailleurs pas toujours que les agissements qu’elles subissent sont qualifiables de harcèlement sexuel : elles vont avoir tendance à minimiser, à douter, à ne pas nommer et ont justement besoin que leurs interlocuteurs-trices nomment et qualifient les violences qu’elles dénoncent.

Rien d’étonnant quand il leur est toujours renvoyé le fait qu’ « il est un peu lourdingue, on le connaît » ; que « c’est de l’humour » ; que « ce n’est pas très grave » justement pour disqualifier le harcèlement sexuel.

En revanche, les juges voudraient que lorsqu’elles en parlent à leur employeur, elles fassent le travail juridique à sa place (et à la leur), sous peine de ne pas être protégées par le Code du travail contre un licenciement discriminatoire.

Les jurisprudences du harcèlement moral et du harcèlement sexuel en droit du travail étant généralement interchangeables, mieux vaut être prudentes et qualifier explicitement les propos et comportements à connotation sexuelle non désirés de « harcèlement sexuel » dans vos écrits à l’employeur.

En attendant que la Cour de cassation retrouve la raison.

Laure Ignace et Marilyn Baldeck