Bruxelas colocou-se ao lado do Santander num caso que está a correr no Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), onde, a pedido de um juiz português, está a ser debatido em que país deve ser julgada uma acção que envolve swaps vendidos a uma empresa pública da Madeira. A Comissão Europeia defende que, apesar do argumento de que os contratos têm características domésticas, deve vingar o que está estabelecido no seu clausulado: ou seja, que os conflitos têm de ser dirimidos nos tribunais britânicos. Uma interpretação contrária à dos advogados que representam o Estado – e que Bruxelas entende não terem conseguido provar os danos que esta decisão causa.

O contributo da Comissão, a que o PÚBLICO teve acesso, é muito importante, tendo em conta que as acções movidas por cinco empresas públicas madeirenses contra o banco alegavam que a validade destes swaps (que servem para cobrir o risco de variação das taxas de juro dos empréstimos) devem ser discutidas em Portugal. Aliás, os processos deram entrada em tribunais nacionais, mas em três deles o contencioso foi remetido para o Reino Unido, após os juízes se terem declarado incompetentes para julgar o caso. Um quarto processo ainda aguarda decisão e há este quinto, o da Sociedade Metropolitana de Desenvolvimento, que foi enviado para clarificação no TJUE.

O debate centra-se na obrigatoriedade de o litígio ser julgado nos tribunais britânicos – a grande questão que tem dividido o Santander e o Estado. Isto porque, se as acções fossem julgadas em território nacional, o desfecho poderia ser mais favorável às empresas públicas. Independentemente de também ser tida em conta a lei inglesa, que atenta mais à letra e ao ordenamento jurídico, a base seria a legislação portuguesa, que, ao focar-se mais na boa-fé das partes, poderia inclusivamente levar um juiz a declarar os contratos nulos com base na alteração anormal de circunstâncias e a avaliar a razoabilidade dos juros elevados que estão a ser aplicados, que à luz do direito nacional são considerados usura.

Mas, neste campo, a Comissão Europeia tem uma posição oposta à do Estado. No contributo remetido ao TJUE a 10 de Junho (um acto voluntário que está também aberto a todos os Estados-membros), Bruxelas fundamenta-se no Regulamento n.º 44 de 2001 para considerar que no que diz respeito à “competência judiciária” deve aplicar-se “o pacto atributivo de jurisdição concluído entre as partes”. Isto é, o tribunal que tiverem acordado ser o competente para dirimir qualquer conflito relacionado com o contrato. Neste caso, um tribunal britânico.

Inconvenientes por comprovar

Os três técnicos nos serviços da Comissão, que citam ao longo do documento outros casos julgados anteriormente em que vingou esta interpretação, concluem que “numa relação jurídica contratual existe um elemento de estraneidade claro e suficiente para que o Regulamento Bruxelas I se aplique, quando as partes concluem um pacto através do qual atribuem jurisdição exclusiva aos tribunais de outro Estado-membro”. O regulamento de 2001 foi substituído há quatro anos, mas a nova versão só pode ser aplicada aos processos a partir de 10 de Janeiro de 2015 e o conflito em causa entrou nos tribunais portugueses em Abril de 2014.

Há outro ponto em que Bruxelas é claramente favorável ao Santander, no que diz respeito aos danos que o Estado alega que um julgamento no Reino Unido poderá causar às empresas públicas. “O despacho de reenvio não contém quaisquer elementos que demonstrem graves inconvenientes”, dizem os técnicos, acrescentando que “estas escassas informações” não permitem “compreender as razões pelas quais tais inconvenientes seriam suficientes para derrogar a regra pacta sunt servanda e absolver a Sociedade Metropolitana de Desenvolvimento da obrigação de respeitar os contratos em causa”.

Também por isso uma segunda conclusão da Comissão vai no sentido de considerar que o mesmo Regulamento n.º 44 “deve ser interpretado no sentido de que não permite afastar um pacto atributivo de jurisdição com base na alegação de uma das partes segundo a qual a escolha dos tribunais de um Estado-membro, outro que o Estado-membro do domicílio ou sede das partes, lhe causa graves inconvenientes”.

Este era um dos fundamentos que os advogados da empresa pública madeirense, a Cardigos (que também está a representar o Estado em todas as acções contra o Santander), usavam para defender que o caso deve ser julgado em Portugal. Para comprovarem que se tratou de um contrato doméstico, consideravam que um modelo contratual como o que esteve na base destes swaps (o ISDA Master Agreements) “não liga uma determinada situação jurídica a nenhuma jurisdição específica” e recorriam, na acção principal e no contributo enviado ao TJUE, ao facto de tanto a Sociedade Metropolitana de Desenvolvimento como banco terem origem e sede em território nacional. Além disso, defendiam que a utilização do idioma em inglês, que as ligações do swap a entidades estrangeiras e ao mercado internacional e que o acordo para que um eventual conflito fosse dirimido no Reino Unido não chegam para considerar o contrato internacional.

Já o Santander manteve a interpretação que tem tido desde o início, no sentido de considerar que “o pacto de jurisdição a favor de um tribunal estrangeiro é um elemento suficiente de estraneidade para efeitos da aplicação” dos regulamentos europeus. Os advogados da Úria Menéndez Proença de Carvalho dizem mesmo, no documento enviado ao TJUE, que “estas tentativas de frustrar o pacto de jurisdição – tentativas essas de que o presente litígio principal é um outro exemplo – são indesejáveis pelo legislador comunitário”. O banco elenca outros argumentos para comprovar que o contrato não é doméstico, alegando, por exemplo, que é detido por uma instituição financeira espanhola, que foi escolhido através de um concurso internacional e que os contratos cobrem o risco de empréstimos concedidos por instituições estrangeiras.

Bomba-relógio de 1,8 mil milhões

O TJUE também recebeu contributos do Governo português no final de Agosto. No documento enviado pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, considera-se que, no caso de um contrato “entre duas empresas nacionais e domiciliadas no mesmo Estado-membro, a previsão, nesses contratos, de cláusulas atributivas de jurisdição, a favor de um outro Estado-membro, não é suficiente para originar a aplicação do Regulamento n.º 44/2001 à determinação de competência internacional, sendo ainda necessário ponderar outros elementos de estraneidade”. Além disso, pede-se que seja verificado se a cláusula que obriga o litígio a correr nos tribunais ingleses foi “objecto de consenso entre as partes, acordo que se deve manifestar de forma clara e precisa”, sobretudo quando se está perante um contrato “não redigido pelas partes, de conteúdo complexo e condicional”.

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A resposta do TJUE, esperada até final deste ano, é considerada fundamental para clarificar pelo menos parte do conflito que se impôs entre o Estado e o Santander a partir de 2013, quando se tornou impossível o acordo entre o banco e o anterior Governo, com Maria Luís Albuquerque à frente do Ministério das Finanças. Agora, o dossier tem estado nas mãos do secretário de Estado Adjunto, do Tesouro e das Finanças, Ricardo Mourinho Félix.

Nas empresas públicas da Madeira, as perdas potenciais acumuladas pelos swaps atingiam, em Junho, 87,1 milhões de euros – somando-se ainda 39 milhões de juros que estão em atraso. Mas a verdadeira bomba relógio está nas empresas da administração central (Metro de Lisboa, Carris, Metro do Porto e STCP): até ao final do primeiro semestre, o risco de prejuízos chegava a 1228,7 milhões, acrescendo 396 milhões de juros por pagar ao Santander.

No caso destas quatro empresas, a posição de Bruxelas também tem um impacto indirecto, visto que a interpretação inscrita no contributo ao TJUE deposita a responsabilidade de julgamento no tribunal de Londres, que não teve em conta o direito português quando, em Março, declarou como válidos os swaps vendidos pelo Santander. O Estado foi condenado a pagar, mas interpôs recurso da decisão. E, nesta terça-feira, este processo entra na fase final, com o arranque das alegações orais dos advogados das empresas no Court of Appeal. Na quarta-feira será a vez do banco.