Антикорупційна ініціатива EUACI (найбільша програма допомоги ЄС у боротьбі з корупцією в Україні) оприлюднила висновок про конституційність статті Кримінального кодексу про незаконне збагачення, яку скасував Конституційний суд України.

EUACI спростовує аргументи КСУ.

«Загальним зауваженням до аргументів у конституційному поданні є їхній загальний характер, – зазначається у звіті. – У конституційному поданні не досліджуються сутність та релевантність відповідних правових принципів щодо норми Кримінального кодексу, яка заперечується, а також не проводиться поглиблений аналіз відповідної прецедентної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) або іноземної конституційної практики».

На думку експертів, конституційне подання також неправильно тлумачить правову норму Кримінального кодексу, яка заперечується, та ігнорує презумпцію конституційності.

В документі наголошується, що «у міжнародних стандартах і рекомендаціях визнається важливість кримінальної відповідальності за злочин незаконного збагачення як ефективного інструменту в запобіганні та боротьбі з корупцією». Ці стандарти рекомендують та заохочують країни, «принаймні, розглянути можливість такої криміналізації».

Нагадаємо: 26 лютого Конституційний суд визнав неконституційною статтю 368-2 Кримінального кодексу, яка передбачає покарання для чиновників за незаконне збагачення. Суд вирішив , що положення статті не відповідають принципам верховенства права та презумпції невинуватості.

За результатами аналізу кримінального правопорушення незаконного збагачення в світлі відповідної прецедентної практики ЄСПЛ та іноземної конституційної практики, а також з огляду на обставини та розвиток подій всередині країни, на підтримку Конституційному Суду України у винесенні ним рішення надаються такі аргументи:

Презумпція невинуватості. У конституційному поданні стверджується, що стаття 368-2 КК порушує право особи вважатися невинною, оскільки перекладає тягар доказування зі сторони обвинувачення на обвинуваченого. З конкретного формулювання злочину незаконного збагачення в Україні та судової практики ЄСПЛ і конституційних судів інших держав випливає, що стаття 368-2 КК не передбачає будь-якого перекладання тягаря доказування і, таким чином, не порушує презумпцію невинуватості.

У конституційному поданні стверджується, що стаття 368-2 КК порушує право особи вважатися невинною, оскільки перекладає тягар доказування зі сторони обвинувачення на обвинуваченого. З конкретного формулювання злочину незаконного збагачення в Україні та судової практики ЄСПЛ і конституційних судів інших держав випливає, що стаття 368-2 КК не передбачає будь-якого перекладання тягаря доказування і, таким чином, не порушує презумпцію невинуватості. Свобода особи від самозвинувачення. У конституційному поданні стверджується, що визначення незаконного збагачення порушує свободу від самозвинувачення – конституційне право, передбачене статтею 63 Конституції України. По-перше, стаття 368-2 КК не вимагає від обвинуваченого надавати будь-які пояснення і не зобов’язує в прямій формі обвинуваченого надавати інформацію. Підсудний має право, але не зобов’язаний надавати пояснення щодо походження активів, про незаконність яких стверджує обвинувачення. Положення Кримінального кодексу як таке не встановлює будь-якого тягаря доведення щодо надання доказів. Це регламентується виключно правилами кримінального провадження. По-друге, навіть якщо такі пояснення потребувалися б за українським законодавством, це не становило б порушення права не свідчити проти самого себе. З прецедентної практики ЄСПЛ випливає, що це право не є абсолютним, і що закон не можна абстрактно вважати таким, що порушує цей принцип, лише тому, що він дозволяє (непрямо, як у випадку зі статтею 368-2 КК) робити висновки з ненадання обвинуваченим пояснень щодо доведеної обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів. Нарешті, з мовчання ВИСНОВОК AMICUS CURIAE 7 обвинуваченого можна зробити висновки на користь супротивної сторони, коли обставини справи, очевидно, вимагають пояснень від особи, якщо таке мовчання не є основною підставою для визнання обвинуваченого винним.

У конституційному поданні стверджується, що визначення незаконного збагачення порушує свободу від самозвинувачення – конституційне право, передбачене статтею 63 Конституції України. По-перше, стаття 368-2 КК не вимагає від обвинуваченого надавати будь-які пояснення і не зобов’язує в прямій формі обвинуваченого надавати інформацію. Підсудний має право, але не зобов’язаний надавати пояснення щодо походження активів, про незаконність яких стверджує обвинувачення. Положення Кримінального кодексу як таке не встановлює будь-якого тягаря доведення щодо надання доказів. Це регламентується виключно правилами кримінального провадження. По-друге, навіть якщо такі пояснення потребувалися б за українським законодавством, це не становило б порушення права не свідчити проти самого себе. З прецедентної практики ЄСПЛ випливає, що це право не є абсолютним, і що закон не можна абстрактно вважати таким, що порушує цей принцип, лише тому, що він дозволяє (непрямо, як у випадку зі статтею 368-2 КК) робити висновки з ненадання обвинуваченим пояснень щодо доведеної обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів. Нарешті, з мовчання ВИСНОВОК AMICUS CURIAE 7 обвинуваченого можна зробити висновки на користь супротивної сторони, коли обставини справи, очевидно, вимагають пояснень від особи, якщо таке мовчання не є основною підставою для визнання обвинуваченого винним. Принцип справедливого судового розгляду та рівності сторін. Конституційне подання заперечує проти статті 368-2 КК через порушення принципу справедливого судового розгляду та рівності сторін. Приймаючи до уваги те, що стаття 368-2 КК України не передбачає перекладання тягаря доказування, а також не змушує обвинуваченого до самозвинувачення у кримінальній справі, пов’язаній із незаконним збагаченням, і, таким чином, вона також не впливає негативним чином на гарантії справедливого судового розгляду. Обвинувачений має право надавати пояснення щодо доведеної державним обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів, включно зі спростовною презумпцією статків незрозумілого походження. З такого мовчання суд може зробити висновки на користь супротивної сторони, але ці висновки є домірні та обґрунтовані й не можуть становити єдину підставу для засудження. . Аналогічним чином, вчинення злочину незаконного збагачення, як таке, не позбавляє підозрюваного чи обвинуваченого будь-яких гарантій, наданих йому правилами кримінального провадження.

Конституційне подання заперечує проти статті 368-2 КК через порушення принципу справедливого судового розгляду та рівності сторін. Приймаючи до уваги те, що стаття 368-2 КК України не передбачає перекладання тягаря доказування, а також не змушує обвинуваченого до самозвинувачення у кримінальній справі, пов’язаній із незаконним збагаченням, і, таким чином, вона також не впливає негативним чином на гарантії справедливого судового розгляду. Обвинувачений має право надавати пояснення щодо доведеної державним обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів, включно зі спростовною презумпцією статків незрозумілого походження. З такого мовчання суд може зробити висновки на користь супротивної сторони, але ці висновки є домірні та обґрунтовані й не можуть становити єдину підставу для засудження. . Аналогічним чином, вчинення злочину незаконного збагачення, як таке, не позбавляє підозрюваного чи обвинуваченого будь-яких гарантій, наданих йому правилами кримінального провадження. Принцип законності: У конституційному поданні стверджується, що стаття 368-2 КК порушує принцип законності, оскільки диспозиція, покладена в її основу, нібито незрозуміла та неоднозначна, оскільки не надає чіткого та зрозумілого визначення підстав для набуття права власності на активи. На думку авторів висновку amicus curiae, згаданий елемент незаконного збагачення – збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами – достатньо чітко проглядається з формулювання частини 1 статті 368-2 КК: це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання кримінальної відповідальності, лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів; таким чином, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що обвинувачений не міг отримати значну суму доходу від своєї діяльності, не забороненої законом. По-друге, обвинувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зазначений зміст статті 368-2 КК, а також розрізнити законний і незаконний дохід, визначити заборонену законом діяльність і зрозуміти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити законність чи незаконність його доходів.

У конституційному поданні стверджується, що стаття 368-2 КК порушує принцип законності, оскільки диспозиція, покладена в її основу, нібито незрозуміла та неоднозначна, оскільки не надає чіткого та зрозумілого визначення підстав для набуття права власності на активи. На думку авторів висновку amicus curiae, згаданий елемент незаконного збагачення – збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами – достатньо чітко проглядається з формулювання частини 1 статті 368-2 КК: це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання кримінальної відповідальності, лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів; таким чином, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що обвинувачений не міг отримати значну суму доходу від своєї діяльності, не забороненої законом. По-друге, обвинувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зазначений зміст статті 368-2 КК, а також розрізнити законний і незаконний дохід, визначити заборонену законом діяльність і зрозуміти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити законність чи незаконність його доходів. Принципом «non bis in idem». У конституційному поданні стверджується, що стаття 368-2 КК несумісна з принципом «non bis in idem», оскільки вона, нібито, встановлює «можливість притягнення до відповідальності двічі за діяння, які стали підставою для такого збагачення». На думку авторів висновку amicus curiae, основна ідея криміналізації незаконного збагачення полягає в тому, щоб усунути вимогу щодо доведення зв’язку між діями державної посадової особи та вигодою, надалі отриманою за такі дії. Це означає, що брак доказів на користь обґрунтованого збільшення активів становить достатню ознаку для виникнення кримінальної відповідальності. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення не потребує одночасного переслідування за предикатний злочин, тобто для того, щоб у межах останнього положення настала кримінальна відповідальність, потребується лише відсутність обґрунтування суттєвого збільшення активів, а не вчинення обвинуваченим інших конкретних злочинів чи правопорушень.

У конституційному поданні стверджується, що стаття 368-2 КК несумісна з принципом «non bis in idem», оскільки вона, нібито, встановлює «можливість притягнення до відповідальності двічі за діяння, які стали підставою для такого збагачення». На думку авторів висновку amicus curiae, основна ідея криміналізації незаконного збагачення полягає в тому, щоб усунути вимогу щодо доведення зв’язку між діями державної посадової особи та вигодою, надалі отриманою за такі дії. Це означає, що брак доказів на користь обґрунтованого збільшення активів становить достатню ознаку для виникнення кримінальної відповідальності. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення не потребує одночасного переслідування за предикатний злочин, тобто для того, щоб у межах останнього положення настала кримінальна відповідальність, потребується лише відсутність обґрунтування суттєвого збільшення активів, а не вчинення обвинуваченим інших конкретних злочинів чи правопорушень. Принцип неприпустимості зворотної дії. У конституційному поданні стверджується, що частина 1 статті 368-2 КК, можливо, порушує засади законності в плані незворотності дії закону в часі, тобто кримінальний злочин незаконного збагачення стосується правових відносин, що існували до запровадження такого поняття. Релевантною ознакою цього злочину є дія з набуття активів (їхнє значне збільшення), з якою пов’язаний час, коли, як вважають, був вчинений цей злочин. По-перше, статтю 368-2 КК слід тлумачити в світлі інших положень КК, що встановлює загальні правила застосування кримінального права в часі. За результатами такого тлумачення немає підстав стверджувати, що визначення незаконного збагачення передбачає застосування закону зі зворотною силою. Слід припускати, що набуття активів у значному розмірі має відбуватися після набрання чинності статтею 368-2 КК. По-друге, відповідність оскаржуваної норми принципу неприпустимості зворотної дії може також підтверджуватися кваліфікацією кримінального правопорушення незаконного збагачення як продовжуваного злочину. Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення може застосовуватися до випадків, коли набуття активів у значному розмірі завершилося після дати набрання чинності статтею 368-2 КК, навіть якщо до цієї дати було вчинено одну чи кілька дій із придбання частин таких активів.