WhatsApp, Cumprimento de Decisões Judiciais e Outros Quejandos

nemo auditur propriam turpitudinem

Em tempos em que provérbios de latim compõem cartas ilustres, achei oportuno iniciar o texto com este, bastante apropriado para o caso do Facebook e WhatsApp recentemente ocorrido. Significa “a ninguém é lícito locupletar-se da própria torpeza”.

Porque em resumo, é o que o Facebook vem fazendo: não cumpre ordem judicial, desafiando o Estado Brasileiro. Ao mesmo tempo, usa o consumidor como escudo, tendo-o como refém, afirmando que não pode ser punido porque tal consumidor, dele refém, sofrerá consequências. Isto senhores, não é aplicação de direito. Isto tem outro nome e minha responsabilidade jurídica me impede de dizer qual é.

Até esta querela, o Facebook sequer admitia ser proprietário do aplicativo whatsapp; consultem qualquer processo e verão que havia negativas veementes sobre o fato — este mérito a decisão da Juíza de São Bernardo teve, pois hoje não restam mais dúvidas quanto à titularidade do Whatsapp.

Desta forma, não estamos diante de mera questão onde os interesses do consumidor devem ser defendidos; há outro princípios constitucionais na balança e isto deve ser sopesado ao analisar-se a questão.

Queria também, antes de iniciar meu contraponto, deixar claro que não nego o tom de desproprorcionalidade da decisão, à medida em que atingiu milhões de terceiros alheios ao processo. Aceito este argumento. No entanto, queria fazer o questionamento: em um momento histórico em que grandes corporações transnacionais acreditam estarem no direito de descumprir leis dos Estados (este problema não ocorre apenas no Brasil, ressalte-se), em virtude de estarem escudadas não só no poder econômico que detêm, mas também no poder de informação (as assessorias de imprensa são poderosas) e na dependência dos seus serviços, como impor a elas a Lei? Será mesmo que face à importância dos princípios fundamentais que estão sendo aqui discutidos, há mesmo uma desproprorcionalidade? Em havendo, qual seria a solução alternativa, já que imposição de multas não o são?

A DECISÃO NÃO FERE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Para estatuirmos que uma decisão fere ou não a Constituição, não basta apenas escolher um artigo aleatório da Carta Magna e apontar uma afronta; é necessário examinar-se todos os artigos da Constituição Federal e fazer um balanceamento adequado entre eles. Normalmente existe conflito entre princípios em cada caso analisado e portanto, deve-se verificar qual deve prevalecer.

Muito se falou sobre a decisão de suspender o whatsapp ferir o princípio da liberdade de expressão, tão caro a um País recém-saído da ditadura.

Eu diria que, neste caso, a liberdade de expressão foi tão ferida quanto o direito de ir e vir de carro quando há manifestação: da mesma forma que ninguém está impedido de se deslocar (embora haja uma restrição a esse direito em razão da preponderância de outro direito), houve apenas uma adequação a este direito de se expressar livrementente, em consequência da necessidade de se observar e respeitar outros princípios (eficácia das decisões jurídicas, soberania nacional, dentre outros). Repito: ninguém está impedido de se manifestar. A comunicação apenas ficou mais difícil tendo em vista justamente a utilização em massa do aplicativo (concentração esta, diga-se de passagem, bastante perniciosa inclusive), lembrando que a ordem imposta somente ocorreu por conta exclusiva do whatsapp, que recusou-se a cumpri-la.

Não há como o Facebook descumprir uma ordem judicial e alegar que uma decisão punindo sua desobediência prejudica outrem; é o mesmo que utilizar o consumidor de refém para praticar atos ilícitos. E o Estado não pode permitir isso.

E de fato, há um outro princípio aqui: a administração e distribuição da Justiça, função do Estado, visando o bem estar social. Não é possível termos um Estado Democrático de Direito sem que o Estado tenha uma justiça eficaz, eficaz aqui no sentido de ter suas decisões cumpridas. Tal princípio não pode ser deixado de lado, deve ser levado em consideração.

Também temos a questão da soberania nacional, disposta no artigo 1º, I, da mesma CF.

Não podemos, desta forma, examinar a alegação de que feriu-se a liberdade de expressão sem examinar-se conjuntamente estes outros princípios constitucionais — e com todo o respeito, levando-se em conta que:

a) a suspensão foi provocada pelo próprio Facebook;

b) há outros meios de comunicação e vivemos em um Estado Democrático onde todos podem livremente manifestar-se sem medo (apesar de algumas arbitrariedades por vezes serem cometidas)

c) não podemos ter um Estado com função jurisdicional inútil;

Não há portanto, como sustentar que a liberdade de expressão está sendo maculada no caso em análise.

2. A DECISÃO NÃO FERE O MARCO CIVIL DA INTERNET

Outra linha de argumentação é a de que a decisão feriria o Marco Civil da Internet, do que, com todo o respeito, discordo.

Vejamos:

Diz o artigo 3º:

Art. 3 A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

[…]

VI — responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;

[…]

Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Ora, fica claro que os agentes serão responsabilizados (artigo de toda forma despiciendo, isto é regra geral de direito), e que os princípios insertos no Marco Civil não excluirão a aplicação de outras leis aplicáveis (outro artigo que chove no molhado, visto que isto é regra de interpretação jurídica — mas sou uma crítica incurável do Marco Civil, relevem). Isto será importante para vermos a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (próximo item).

O artigo 7º, que menciona a inviolabilidade e o sigilo das comunicações da internet, deixa muito claro que ordem judicial pode quebrar tais inviolabilidades e sigilo. Vejam:

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

II — inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III — inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

Continuando, o artigo 10 do Marco Civil reitera que somente ordem judicial pode exigir dados que estejam em poder do provedor:

art. 10º

§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7o.

§ 2o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.

Reitere-se que este “nas hipóteses em que a lei estabelecer” refere-se a leis que exijam exibição de comunicações privadas, distribuídas ao longo de nosso ordenamento jurídico.

E quais são as sanções aplicadas àqueles que descumprirem o disposto no Marco Civil? Estão no artigo 12:

Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I — advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II — multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III — suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV — proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11.

Parágrafo único: Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

Percebe-se que a suspensão temporária das atividades está prevista, desde que estas atividade envolvam atos descritos no artigo 11.

Também percebe-se que tal suspensão não inibe outras medidas, como dispõe o caput do artigo (“sem prejuízo das demais sanções …).

Igualmente cristalino que não necessidade de lei regulamentando tal dispositivo, como foi dito.

Esta é inclusive a posição inserta em livro coordenado pelo Prof. Ronaldo Lemos e George Salomão Leite, denominado Marco Civil da Internet, verbis:

Por amor à argumentação, poder-se-ia alegar que a multa de até 10% do seu faturamento poderia ter sido aplicada antes da suspensão; no entanto, também é importante lembrar que a Juíza impôs multa e ela FOI SUMARIAMENTE IGNORADA.

Há também alegações de que a suspensão feriria a neutralidade da rede, porque faria distinção entre os conteúdos transmitidos. Senhores, por favor. Estamos falando de sanção. Falar algo como isso é o mesmo que afirmar que prender alguém fere o direito de ir e vir. A ideia é justamente punir o dono do aplicativo.

Desta forma, resta comprovado que o Marco Civil foi respeitado na decisão comentada.

3. FUNDAMENTAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA

O Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária neste caso (vale dizer, também é aplicável). E o que diz o Código de Processo?

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

I — expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II — proceder com lealdade e boa-fé;

III — não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV — não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

V — cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

Como se percebe, o Facebook descumpriu também este dispositivo legal — dispositivo este que prevê outras sanções criminais, civis e processuais que sejam cabíveis, exatamente o que foi feito.

Também pode ser aplicada subsidiariamente, segundo alguns entendimentos, o art. 461 do CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

[…]

§ 5oPara a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6oO juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Fundamentos para a decisão judicial portanto, não faltam — embora admita que a questão da desproprorcionalidade seja forte.

4. IMPOR MULTAS MAIS ALTAS NÃO SOLUCIONAM O IMPASSE

A decisão do V. Desembargador determinando a revogação da ordem de suspensão mencionou, en passant, que a solução seria “impor multas maiores. Fico feliz em saber que um membro da 2a Instância pensa assim, pois

a) basta uma pesquisa no Google para comprovarmos que os Tribunais costumeiramente DIMINUEM as altas multas impostas, sob a alegação de enriquecimento sem causa;

b) o próprio Código de Processo Civil impõe teto pífio para multas;

c) o caso do Rio Doce, protagonizado pela Samarco mostra que o Brasil não tem tradição em impor multas vultosas.

Além disso, as multas demoram a ser cobradas e mesmo com essa demora, não são pagas.

Querem um exemplo? Mesmo com multas de valores inexpressivos, o Facebook deve ao Estado 12 milhões de reais em razão de descumprimentos reiterados de ordens judiciais. Frise-se que este valor é o conjunto de inúmeras e incontáveis multas de pequeno valor, as quais, mesmo tendo valor baixo, jamais foram pagas.

Não, senhores, multas mais altas infelizmente não solucionarão a questão — até porque os Tribunais não permitem que estas sejam infligidas.

5.PRISÃO DOS DIRIGENTES

Uma outra alternativa seria determinar a prisão dos representantes legais da empresa no País. Já foi tentado no caso do Google. Os dirigentes não são encontrados até que um Habeas Corpus seja concedido.

E as ordens? Ah, essas continuam sendo descumpridas.

6. TRATADOS INTERNACIONAIS

Há um princípio em processo chamado “princípio da economia processual”. Grosso modo, significa que se há uma maneira mais simples de conseguir o resultado almejado, desde que a legislação não esteja sendo infringida, este deve ser o caminho a seguir.

O Facebook é empresa LEGALMENTE CONSTITUÍDA no Brasil. Possui endereço, representantes, está inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. O foro competente para que se apurem questões relativas ao Facebok ocorridas no País é o brasileiro.

Ora, pedir cooperação internacional para casos em que a empresa tem sede no Brasil é absolutamente a mesma coisa que afirmar ser correto pedir cooperação internacional para saber uma informação sobre funcionário da Volkswagen, por exemplo — e ninguém sugere isso, não é mesmo?

Além disso, mesmo que se admitisse o absurdo de se solicitar cooperação internacional para requisitar informações sobre EMPRESA REGISTRADA NO BRASIL, o tempo que isto demoraria poderia inviabilizar as operações — e de novo, teríamos decisões judiciais ineficazes.

7. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE CUMPRIR SOLICITAÇÕES JUDICIAIS

Eis aqui outra falácia: por conta de pedidos absurdos feitos no passado, ficou-se com a impressão que nossos magistrados não evoluíram no estudo do Direito Digital, e que continuam a fazer demandas estúpidas para nossas empresas. Evidentemente, a assessoria de imprensa dos interessados não se cansa de divulgar tais histórias.

A verdade é que, se por um lado aqui e ali ainda há juízes que desconhecem o funcionamento do mundo digital, por outro diminuíram sobremaneira os pedidos impossíveis de se cumprir.

Com efeito, hoje em dia, estes são fundamentados basicamente nos termos de uso dos aplicativos, bastante determinados e factíveis — e, admitindo-se a hipótese de estarmos diante de um pedido absurdo, o papel da empresa é ir a Juízo EXPLICAR TAL FATO AO INVÉS DE OMITIR-SE.

Sugestão: conversem com advogados que MILITAM na área — vocês terão uma visão bastante diferente do que ocorre, e uma visão bastante diferente daquela que os acadêmicos que não militam defendem.

8. NÃO É VERDADE QUE FACEBOOK LUTA PELA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Valendo-se de sua assessoria de imprensa (excelente, deve-se admitir), o Facebook veste a armadura de salvador da democracia e da liberdade de expressão. Em verdade, Mark Zuckberg fez declarações lacrimosas após decisão ter sido cassada.

No entanto, a verdade não é bem essa. Mark Zuckberg não hesita em censurar links de concorrentes dentro de conversas do whatsapp, por exemplo — demonstrando que ele defende liberdade de expressão até o momento em que ela mexe no bolso dele, por óbvio.

É verdade que aplicativos como whatsapp e similares são muito úteis para organizar oposição em regimes ditatoriais — e neste caso específico, admito que o Facebook, por reconhecer que determinado Estado é um Estado não democrático, optasse por não cumprir as leis daquele País. Mas há que se fazer essa distinção, sob pena de tomarmos a exceção pela regra.

E o Brasil não é uma ditatura, não se sustentando portanto esse argumento, ao menos dentro de nossas fronteiras.

9. FINAL

Como disse no início, não tenho aqui a pretensão de ter uma solução para o impasse com o qual nos deparamos nos dias atuais; meu ponto é mostrar que, embora admitindo que haja um prejuízo ao público e admitindo uma certa desproprorcionalidade na medida tomada, entendo a decisão do Juízo de 1º grau, não vendo nada de “quixotesto” ou “arbitrário”, e que:

a) as opções apontadas como soluções possíveis não são soluções e que em geral, anda-se em círculos ao discutir-se o tema;

b) as infrações apontadas à legislação não ocorreram na decisão atacada;

c) ao contrário das outras medidas impostas, interrupção dos serviços é eficaz porque afeta a confiabilidade do produto e provoca procura de concorrentes. Após 5, 6, 8 interrupções os consumidores talvez prefiram outros aplicativos — e corporações não gostam disso.

Espero sinceramente que este impasse entre as grandes empresas e os Estados seja solucionado, sob pena de termos empresas que tornar-se-ão Estados.