La chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que le consentement d'une femme à être prise en photo nue empêche la répression de son compagnon qui a mis en ligne ce fichier. Une solution logique au regard du droit pénal actuel, en passe toutefois d'être corrigé.

Le 26 mars 2015, un homme avait été condamné par la cour d’appel de Nîmes pour avoir diffusé sur Internet une photo intime de son ex-petite amie, la représentant nue et enceinte. Les juges du fond ont considéré qu’accepter d’être photographiée ne signifiait pas, compte tenu du caractère intime de la photographie, donner son accord à une mise en ligne. Ils ont donc reconnu coupable l’ex-compagnon du chef du délit prévu à l’article 226-1 du Code pénal.

Rappelons que cette disposition, qui sert aujourd'hui à incriminer le « revenge porn », punit d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui « en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé ».

Or, hier, la Cour de cassation a annulé cette condamnation. Selon elle, en effet, il n’est pas interdit « de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement ». L'affaire sera donc rejugée par la cour d'appel de Montpellier.

Consentir à être pris en photo entraine consentement à la diffusion sur Internet

Pour comprendre le raisonnement des magistrats, il faut se replonger dans l’article 226-1 du Code pénal. Une première lecture laisse entendre qu’il est interdit de « fixer » ou « enregistrer » ou « transmettre » l’image d’une personne sans consentement donné à chaque strate. Or, ici, la photo a été prise au vu et au su de la femme nue puis transmise en ligne et diffusée publiquement contre son accord.

La Cour de cassation a estimé que ce consentement à la prise de photo irradiait toute incrimination pour diffusion sur Internet. Pourquoi ? Ce raisonnement a été contaminé par l'article suivant, le 226-2 du Code pénal, qui concerne typiquement la diffusion en ligne. Il punit des mêmes peines « le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d'un tiers ou d'utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l'aide de l'un des actes prévus par l'article 226-1 ».

Or, puisque la femme avait consenti à la prise de vue (l'un des trois actes prévus par le 226-1), le 226-2 ne pouvait plus s'appliquer lors de la mise à disposition du public puisque celui-ci ne prévoit d'incrimination qu'en cas de prise de photo à l'insu de la personne. Cette solution sera sans doute considérée comme absurde, injuste, ou ce que l'on veut, mais « la loi pénale est d’interprétation stricte » ont tenu à rappeler les juges, sans doute peu fiers d’aboutir à un tel résultat contraint par un texte bancal.

Un texte bancal déjà en passe d’être corrigé à l’Assemblée nationale

La situation n’est pas nouvelle. En janvier dernier, elle avait été blâmée par la délégation aux droits de la femme qui, dans son rapport sur le projet de loi Lemaire, avait remarqué que pour des magistrats, une personne qui donne son consentement à la prise de vue, en regardant l’objectif, empêchera automatiquement les poursuites pour la diffusion de l'image en ligne.

Lors des débats parlementaires, un amendement des élus écologistes a utilement été adopté pour corriger cette brèche. En outre, les sanctions ont été portées à 2 ans de prison et 60 000 euros d’amende. En attendant, les discussions doivent se poursuivre au Sénat à partir du 6 avril, et la Cour de cassation a bien dû se contenter de l’existant puisqu’on ne peut pas faire rétroagir une loi plus sévère d’autant qu’elle est encore au stade de l’ébauche...

Remarquons néanmoins que cette jurisprudence ne désarme pas les victimes. Ces dispositions ne concernent que le champ pénal. Au civil, celui qui s’estime victime d’une violation de son intimité et de son droit à l’image peut toujours réclamer le versement de dommages et intérêts.