A finales de 2018, Estados en todo el mundo habían sido condenados a pagar a los inversores la sorprendente suma de USD 88.000 millones a raíz de demandas de empresas. Miles de millones de dólares de los contribuyentes que se han desviado de la financiación de la salud pública, el acceso a los alimentos y la creación de empleo.

Ante una crisis económica que pueda provocar hambre o disturbios, un ministro de finanzas se ve obligado a incumplir el pago de la deuda de su país, devaluar masivamente la moneda y congelar las tarifas de agua y electricidad. Como consecuencia de estas medidas, 42 empresas transnacionales entablan demandas argumentando perdida de ganancias. Parecería que se tratara de algo que está sucediendo ahora mismo, pero en realidad es un relato de Argentina en medio de la crisis financiera de 2002. A raíz del COVID-19, esta situación ciertamente podría repetirse en un país tras otro mientras se toman medidas excepcionales para hacer frente a una sacudida económica sin precedentes.

La escala del impacto económico de COVID-19 recién está empezando a ponerse de manifiesto. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha advertido de un “tsunami financiero inminente” que podría reducir la inversión mundial en un 40% y ha instado a que se adopte un paquete de ayuda de USD 2,5 billones para que los países en desarrollo puedan hacer frente a la crisis. Los gobiernos alrededor del mundo se han visto obligados a adoptar medidas económicas y financieras que eran imposibles de concebir hace un par de meses. No sólo se han visto obligados a desembolsar fondos públicos escasos para fortalecer los sistemas de salud, proteger a las poblaciones más pobres y vulnerables, apoyar a los y las trabajadoras y a las pequeñas empresas, y aumentar las prestaciones de desempleo y protección social, sino que también han tenido que adoptar medidas de emergencia como la suspensión de pagos a las empresas privadas o la requisa de empresas privadas para fabricar equipo sanitario esencial.

Las medidas gubernamentales ejercerán una presión sin precedentes en los presupuestos públicos ya de por sí limitados, en particular en los países del Sur Global. Además, estas medidas de emergencia adoptadas en la actualidad para proteger a los ciudadanos podrían provocar una ola de demandas arbitrales por parte de empresas multinacionales y abogados especializados en inversiones. Estas demandas podrían entablarse en el marco de un mecanismo conocido como solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés), que figura en la letra pequeña de casi todos los tratados de protección de inversiones a nivel mundial. Este mecanismo otorga a las empresas derechos especiales para demandar a los Estados que aprueben leyes, reglamentos y medidas gubernamentales que puedan afectar sus actividades comerciales, incluso si se adoptaron en respuesta a la mayor crisis sanitaria que haya sufrido el mundo. Estas posibles demandas sólo aumentarán la ya inmensa carga financiera de muchos Estados.

Las demandas arbitrales de inversores contra Estados están habilitadas por una compleja red de acuerdos internacionales de comercio e inversión que contienen cláusulas de protección de la inversión. Haciendo uso del ISDS, los Estados han sido demandados por medidas destinadas a proteger el medio ambiente y la salud pública y a ofrecer acceso asequible a la energía, agua limpia o mejores condiciones de trabajo. Únicamente los inversores extranjeros tienen acceso privilegiado a este sistema de justicia privado paralelo, que sólo funciona en una dirección: los Estados no pueden demandar a los inversores por no respetar las normas nacionales o locales en estos tribunales de arbitraje.

La UNCTAD confirmó la semana pasada que ya hay más de 1.000 demandas inversor-Estado en base a tratados de inversión conocidas a nivel mundial. Este tipo de demandas se han disparado en la última década, así como el monto de dinero involucrado.

Y este aumento exponencial en las demandas podría crecer aún más como consecuencia de la pandemia de COVID-19. El 8 de abril de 2020, Law360, una revista jurídica especializada, afirmó que: “Para los financiadores de arbitrajes y litigios, las últimas semanas pueden marcar el comienzo de un auge”.

Si bien los reclamos de las empresas contra los Estados pueden parecer extraordinarios y políticamente arriesgados, existen precedentes. Las empresas transnacionales, respaldadas por abogados especializados en inversiones y por financiadores de terceros, tienen una historia de utilizar los acuerdos internacionales de inversión para obtener beneficios económicos demandando a los países en crisis.

La experiencia de Argentina en ese sentido es pertinente. A pesar de ser una crisis que redujo la economía de este país en un 28% y que empujó a la mitad de la población por debajo de la línea de pobreza, los inversores extranjeros no se desanimaron a iniciar demandas contra el gobierno. Un total de 42 demandas de inversores extranjeros, reclamando un total de USD 16.000 millones.

De hecho, los abogados de inversión ya están preparando a sus clientes corporativos para las oportunidades que se les presentarán. El 26 de marzo de 2020, el bufete de abogados de arbitraje internacional Aceris Law anunció a sus clientes: “Aunque el futuro sigue siendo incierto, es probable que la respuesta a la pandemia de COVID-19 viole varias protecciones previstas en los tratados bilaterales de inversión (TBI) y pueda dar lugar a demandas por parte de inversores extranjeros en el futuro”. Otros bufetes de abogados de élite publicaron advertencias similares a los inversores.1

El Gobierno peruano ya ha sido advertido que la suspensión del cobro de los peajes de la red de carreteras del país, una medida que adoptó en el contexto de la crisis de COVID, podría dar lugar a varios reclamos ante el centro de arbitraje del Banco Mundial -CIADI.

Los inversores también podrían intentar obtener una compensación en caso de que el gobierno de España avance en medidas expropiatorias, alentado por un reciente real decreto del 14 de marzo 2020, que permite al gobierno “intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico”. Otros países han aprobado disposiciones similares. El Gobierno de Italia tiene ahora derecho de requisar equipo médico privado como parte de su función pública.

Los inversores extranjeros podrían alegar que Italia y España están violando la norma de expropiación directa de los tratados de inversión al permitir la requisa de propiedad y equipos de empresas privadas. El cierre obligatorio de todas las actividades comerciales y la confiscación de las líneas de producción privadas podrían ser interpretadas por los inversores como una expropiación indirecta. Los gobiernos sostendrán sin duda que las medidas adoptadas para proteger la salud pública en medio de la crisis actual forman parte de sus objetivos legítimos como Estados.

El derecho internacional permite a los Estados defender sus acciones con un argumento de necesidad o que han sido tomadas por fuerza mayor. Sin embargo, los académicos han advertido que “el alegato de fuerza mayor es muy estricto y los Estados rara vez han tenido éxito al invocarlo como cuestión de derecho internacional”. Hasta ahora, esta línea de defensa no ha sido suficiente para detener las costosas demandas de los inversores. En 112 de los 14 casos en que Argentina utilizó el estado de necesidad como defensa, los tribunales de arbitraje rechazaron el argumento.

Actualmente hay 343 demandas de inversores pendientes en todo el mundo, y la mayoría de ellas (213 casos) son contra países de América Latina, Asia y África. Algunos países del Sur Global tienen demandas pendientes por miles de millones de dólares: México tiene 12 casos pendientes que ascienden a un total de USD 5.400 millones, mientras que la India tiene 13 casos pendientes por la suma de USD 8.000 millones. Pero este no es sólo un problema para los países en desarrollo. España, uno de los países más afectados por COVID-19, es también el segundo país más demandado en el mundo. Actualmente, el Gobierno español tiene una batalla legal con ocho inversores que están intentando acelerar la recaudación de los EUR 739 millones como resultado de laudos arbitrales favorables.3

A finales de 2018, Estados en todo el mundo habían sido condenados a pagar a los inversores la sorprendente suma de USD 88.000 millones a raíz de los casos ISDS conocidos.4 Miles de millones de dólares de los contribuyentes que se han desviado de la financiación de la salud pública, el acceso a los alimentos y la creación de empleo.

Los costos de las demandas mediante el mecanismo ISDS se han sumado a la ya pesada carga de la deuda externa del Sur Global. Los USD 88.000 millones otorgados a los inversores extranjeros y a los abogados de inversiones como resultado de los laudos hasta 2018 es casi la misma cantidad que el Fondo Monetario Internacional ha puesto a disposición de las economías emergentes y de bajos ingresos para hacer frente a los efectos más adversos de la crisis del coronavirus. Además, es 18 veces el presupuesto de la Organización Mundial de la Salud para el 2020.

El hecho de que hemos pasado las mil demandas de inversores contra Estados en medio de una profunda crisis social y económica debería ser un llamado de atención. Así como la pandemia está revelando desigualdades profundas en materia de la salud y los peligros de los sistemas alimentarios agroindustriales, también está mostrando los peligros del régimen de comercio e inversión que antepone las ganancias de las empresas a la salud y la vida.

No tendría que haber lugar para acuerdos comerciales y de inversión que permitan a los inversores lucrar a través de demandas a los países en crisis o intentar sacar provecho de los escasos recursos públicos que se necesitarán para recuperarse de la recesión posterior a la crisis de COVID-19. Los gobiernos deberían adoptar medidas urgentes para asegurar que las empresas transnacionales y los abogados especializados en inversiones no se conviertan en beneficiarios de esta pandemia, a costa del bienestar y la salud de las personas.

Los gobiernos deberían:

1- Suspender todas las negociaciones de tratados de comercio e inversión.

2- Dar los pasos necesarios para denunciar (de manera unilateral o multilateral) los tratados de protección de inversiones existentes.

3- Instaurar auditorias (análisis de costo-beneficio) de los tratados de inversión actuales y en negociación.

4- Retirar el consentimiento al mecanismo de solución de disputas inversor-Estado para limitar la exposición a demandas de los inversores.

5- Suspender el pago de deudas pendientes como resultado de los laudos en casos inversor-Estado. O, al menos, discutir el alivio o la reestructuración de las deudas ISDS con los acreedores.