Die heute von Bundesjustizminister Heiko Maas für die Große Koalition vorgestellte Verpflichtung zur Speicherung bestimmter Kommunikationsdaten (Leitlinie) kann man nennen wie man mag, sie ist ein grober politischer Fehler, dessen Konsequenzen in der Zukunft kaum absehbar sind.

Das Geröll beiseiterollen

Um den Vorschlag zu bewerten, muss man einiges der Diskussion der letzten Jahre gewissermaßen abtragen, um zum Kern des Problems vorzudringen. Da ist aktuell beispielsweise die Diskussion um die Benennung der Verpflichtung, die auf einer Ebene von politischer Überzeugung bzw. Vernebelung argumentiert, aber den Kern der Maßnahme nicht berührt. Da ist die Frage, was in anderen Ländern gesetzlich geregelt ist – leider a priori ohne den Nachweis bestimmter weiterer Punkte überhaupt kein Argument und nur ein Indiz für irgendetwas, das man benennen und beweisen müsste.

Zu beobachten ist leider auch eine Verrechtlichung der Diskussion: Ob ein Gesetz durch das BVerfG kassiert wird oder nicht, wie diese Maßnahme überhaupt juristisch zu bewerten ist – und zwar selbst dann, wenn es sich um einen Grundgesetzverstoß handelt – ist eine Sekundärargumentation, die sich auf kodifiziertes Recht beruft und auf Instanzen, auf deren Verpflichtung man sich gewissermaßen geeinigt hat. Läßt man die auch philosophisch schwer entscheidbare Frage außen vor, ob Menschenrechte als Naturrechte sozusagen vorrechtlich gegeben sind (dagegen spricht immerhin, dass man offenbar über Umfang und Grenzen immer wieder streiten muss), bleibt Recht – ins Unreine gesprochen – die Summe von sozialen Normen, die man einigermaßen präzise schriftlich beschrieben hat, denen man in einem formalen Prozess Verbindlichkeit verschafft hat und deren Verstöße man ebenso verbindlich mit schweren Übeln gegen den Handelnden versieht. Wir haben uns aus guten, kulturellen Gründen angewöhnt, das oberste Gericht nicht nur wegen seiner Klugheit auf einen Sockel zu stellen, damit in der säkularisierten Gesellschaft überhaupt noch irgendeine Instanz wirklich be-frieden kann, allein das ändert aber nichts an der Struktur von Recht: Die Argumentation mit Recht ist immer ein Rekurs auf eine vorherige Einigung, weil das Recht älter als das ist, das gerade zur Debatte steht. Diese Einsicht bringt es mit sich, dass gerade mit dem gesetzgebenden Verfassungsorgan Diskussionen über Verstöße gegen höherrangige Normen etwas schwierig sind, denn das Organ selbst ist es, dem eigentlich als Repräsentant des Souveräns genau die Entscheidung der Frage obliegt, was künftig anders sein soll als bisher. Trifft es diese Entscheidung (im Rahmen früherer Entscheidungen anderer Organe -> Grundgesetzänderungen), so erfüllt es genau seine Aufgabe: Dieses Organ handelt eben durch Gesetze als seine Kommunikationen, es verändert den bestehenden Zustand.

Und egal, ob man mit den Vertretern der Koalition der Meinung ist, ein Gesetzesentwurf sei „abgesichert“, weil er sich an der Innenseite der Rechtwidrigkeits-Demarkationslinie befindet, oder ob man mit mir einer Meinung ist, dass ein Gericht keine Rechtshilfe-Instanz für den Gesetzgeber sein darf, der freischwebend und außer-rechtsstaatlich ein maximales Sicherheits-Supergrundrecht umsetzen will, es bleibt immer beim selben Ergebnis: Recht und Politik sind miteinander verschränkt und verwoben, aber sie sind zweierlei, wie jeder politisch schwache Gesetzesentwurf zeigt, der nicht verfassungswidrig ist. Zu reden ist über Politik, und zu reden ist gerade dann über konkrete Normen, wenn über Prinzipien gestritten wird.

Verfassungsgerichte erbringen keine Eignungsnachweise

Wichtig ist Rechtsprechung als Indikator dafür, ob ein Handeln, eine Verwaltungsakt, eine Norm eine bisherige Linie überschreitet, auf die man sich verständigt hat. Das ist vom BVerfG in Bezug auf die Speicherung von Kommunikationsdaten bereits als rote Linie markiert worden. Doch selbst wenn die neue Regelung exakt an der verfassungskonformen Kante der roten Linie gebaut sein sollte, heißt das eigentlich nur, dass sie nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes nicht rechtswidrig wäre. Ob die Norm vernünftig, klug, politisch zielführend ist, hat das Gericht nicht geprüft und wird es auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht tun, es entspricht gar nicht seiner Rolle im Verhältnis zum Parlament als Gesetzgebungsorgan. In diesem Zusammenhang kann man gar nicht klar genug sagen: Auch das BVerfG hat nicht geprüft, ob die konkrete Norm Nutzen stiftet, Rechtsgüter tatsächlich schützt. Das BVerfG prüft nur, ob die Norm zu der vom Parlament behaupteten Zielerreichung überhaupt geeignet scheint, ohne selbst empirische Beweise zu liefern. Es handelt sich um eine grobe Plausibilitätsprüfung. Wie heißt es im Urteil aus 2010: „Diese erfordert nicht, dass das Regelungsziel in jedem Einzelfall tatsächlich erreicht wird, sondern verlangt lediglich, dass die Zweckerreichung gefördert wird (vgl. BVerfGE 63, 88 <115>; 67, 157 <175>; 96, 10 <23>; 103, 293 <307> ).“ (BVerfG Rz 210).

Ein Eingriff ohne Schutz

Damit kommen wir zum entscheidenden Punkt, der unter einem Geröllhaufen von Theorien und Wortgeklingel versteckt ist: Es gibt bis heute keine plausiblen empirischen Daten dafür, dass so eine Regelung, deren Qualität als Grundrechtseingriff unstreitig ist, überhaupt nützlich ist. Man muß, auch wenn man der Speicherung generell kritisch gegenübersteht, immerhin zugestehen, dass es im Einzelfall höherrangige Rechtsgüter geben könnte, welche die Speicherung rechtfertigen. Nur ist eben dies nicht der Fall. Eine Analyse des wissenschaftlichen Dienstes sieht keine Hinweise, ein Max-Planck-Institut hat das gleiche begutachtet und selbst die Zahlen der Polizei führen, wenn man sie denn glaubt, zu keinen signifikant veränderten Aufklärungsquoten. Auch gibt es für durchweg alle schlimmen Taten, welche die Öffentlichkeit erregten (von NSU bis German Wings) keine Hinweise darauf, dass diesen Taten hätten verhindert werden können, im Gegenteil: Die typische zeitliche Abfolge von Hinweis-Faktum und Daten-Einsichtnahme kann weitgehend nur für eine Tataufklärung geeignet sein, nicht aber für eine Tatverhinderung. Nun wäre auch Tataufklärung ein durchaus ehrenwertes Ziel, aber wo sind die Fakten, die das belegen, wo eine solche Regelung schon existiert? Wir blicken in gähnende Leere, wo Substanz sein sollte. Man wird das Gefühl nicht los, „die da oben wissen, was wir nicht wissen sollen“, und das erzeugt einen erheblichen Vertrauensschaden, der in seinen Folgen gar nicht absehbar ist.

Ein Gesetzestumpf, der Triebe zeugt

Auch ist jede Diskussion um den Umfang der erhobenen Daten viel zu kurz gesprungen. Warum soll die Speicherung von Handydaten bei Telefonaten inklusive der Geoposition erlaubt sein, Voice-Over-IP (Skype etc.) aber nur, wenn es eine Anschlussteilnehmernummer gibt? Warum sind Daten von SMSen zu speichern, nicht aber von Whatsapp? Was macht Telefonate gefährlicher als andere Kommunikationsformen? Wir sehen: Hier wird ein Gesetzes-Stumpf geschaffen, auf dessen Platte, sobald ein wenig Moos gewachsen ist, neue Sprosse wachsen werden. Der Stumpf ist eigens dazu aufgestellt. Gerade hinter der offenkundigen Lückenhaftigkeit der Regelung sieht man die nächsten Bedarfe schon hervorlugen. Ist in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland jemals ein Grundrechtseingriff, der mit Sicherheitsbedürfnissen begründet wurde, offiziell zurückgebaut worden? Auch der ehrenwerte Hinweis auf den Richtervorbehalt und schwere Straftaten als Tatbestandsvoraussetzung ist wieder zu juristisch gedacht; sind die Daten einmal in der Welt, steht zu befürchten, dass sie auch angezapft werden – und dies keineswegs nur vom „ausnahmsweise“ durch den Richter ermächtigten Organ. Gerade angesichts der inzwischen offenkundigen Praxis des Abschnorchelns durch Auslandsgeheimdienste mit anschließendem Datenaustausch kann man so nicht mehr argumentieren, insbesondere, wenn auch Berufsgeheimnisträger betroffen sind. Will man, was gerade diskutiert wird, deren „Handles“ via Blacklist ausschließen, stellt man einen Honeypot gesondert bereit. Dies kann man kaum anders nennen als die flächendeckende Verbesserung von Geheimnisbruch durch Sonderqualifikation von Daten. Schon vor den Zeiten von Big Data hat man es „Veredelung“ genannt, heute spricht man von „Markieren“ der Betroffenen (etwa beim Retargeting).

Ein Zombie-Gesetz, das neue Probleme erzeugt

Gesetze, zumal solche, die kritische Grundrechtseingriffe beeinhalten, sollten einen gewissen Zeitraum überdauern, ohne obsolet zu werden oder eine Kette neuer Probleme hervorzurufen. Denkt man sich aber die nahe Zukunft, kommen doch erhebliche Zweifel: Bei welcher Art von Smartwatch wäre zu speichern Pflicht, bei welcher nicht? Ist so ein Gegenstand wirklich einem heutigen Handy vergleichbar, das ich eventuell zu Hause zu lassen gewohnt bin, während ich die Smartwatch immer am Körper trage? Was ist mit Telefonaten mit Smart-TVs, von denen wir in ein paar Jahren Millionen in den Wohnzimmern haben? Was machen wir mit Connected Cars, mit Wearables, mit dem Internet of Things? Man muss nur ein bisschen nachdenken und stellt fest: Dieses Gesetz ist jetzt schon von gestern, ein Zombie, von dem man nicht sagen kann, ob er schlaff zu Boden fällt oder uns von hinten in den Rücken hackt. Über zehn Jahre und mehr muss sich ein Gesetzgeber entscheiden, was die Grundlinie seiner „Sicherheitskonzepte“ sein soll.

Wie sieht unser Entwurf einer Gesellschaft aus, die angemessen mit Daten umgeht?

Angesichts der vielen Möglichkeiten, Kommunikation zu verschlüsseln, zu verstecken, durch Ad-hoc-Netzwerke dem Zugriff zu entziehen etc. sehe ich gar keine andere Möglichkeit, als eine binäre Entscheidung zu treffen: entweder schneidet man alles mit oder man lässt es. Wenn man es als Gesetzgeber lässt, wird man ohnehin immer mehr Datensilos und zunehmend mehr verteilte Systeme finden, die allerhand mitschneiden. Das ist die Praxis von 30 Millionen Facebook-Nutzern, die fleißig angegriffen, aber geflissentlich übersehen wird. Wer nicht absichtlich in den „Stealth Mode“ geht, wird Unmassen von Datenspuren hinterlassen.

Für mich ist am Ende die Frage: Wie soll unsere Gesellschaft in zehn oder zwanzig Jahren mit Daten umgehen? Und ich mache keinen Hehl daraus, dass ich mir trotz eines eher ambivalenten Menschenbildes eine Gesellschaft wünsche, in der Menschen einander mehr vertrauen und daher Schritt für Schritt lernen, sich ein wenig zu öffnen. Das ist ein Zivilisierungsprozess, der individuell auch eine Antwort auf eine Gesellschaft sein kann, die immer fragmentierter und immer weniger regelhaft miteinander umgeht. Tatsächlich findet dieser Prozess ja auch längst statt, wenn man etwa die Datenpreisgaben auf Facebook betrachtet, wo beinahe jeder pseudonyme Nutzer inzwischen Information von sich veröffentlicht oder Dritten per Klick zugänglich macht, die außer seinem bürgerlichen Namen alles von ihm zeigen. Natürlich kann man auch den gegenteiligen Standpunkt vertreten: Das Private als Errungenschaft ist zu schützen, auszubauen. Paradoxerweise kommt man wohl mit beiden Standpunkten zum Ergebnis, dass eine Speicherungspflicht sozial eigentlich nicht erwünscht ist. Aber wie auch immer man zu dieser Frage steht: Ein Gesetzgeber, der diese Frage mittelfristig nicht beantwortet und kurzfristig halbgare Lösungen schafft, zündelt mit dem Feuer, gekleidet in einen Feuerwehranzug.