Zakwestionowany przez Sąd Rejonowy w Sokółce przepis to art. 89 kodeksu wykroczeń. Przewiduje on do 5 tys. zł grzywny za dopuszczenie małoletniego do przebywania na drodze publicznej. Z istnienia tego przepisu mało kto zdaje sobie sprawę. Policja sięga po niego tak rzadko, że mandatów wydanych na jego podstawie nie uwzględnia się w żadnych policyjnych statystykach. Jeszcze rzadziej takie sprawy trafiają do sądów.

Kiedy jednak do Sądu Rejonowego w Sokółce trafił wniosek o ukaranie na tej podstawie dwóch kobiet obwinionych o zezwolenie dzieciom poniżej siódmego roku życia na poruszanie się wiejską drogą, ten przyjrzał mu się skrupulatnie. Analizując zgromadzony materiał dowodowy przez pryzmat znamion wykroczenia, doszedł do niecodziennych wniosków.

Droga to nie tylko jezdnia, ale też chodnik

Sąd powziął wątpliwości co do zgodności art. 89 k.w. z przepisami konstytucji – art. 2 (zasada prawidłowej legislacji), art. 48 ust. 1 (prawo do wychowania dziecka, które powinno uwzględniać stopień jego dojrzałości) oraz art. 52 ust. 1 (prawo do swobodnego poruszania się). Dlaczego?

Zgodnie z art. 89 k.w. odpowiedzialności podlega ten, „kto, mając obowiązek opieki lub nadzoru nad małoletnim do lat 7, dopuszcza do przebywania małoletniego na drodze publicznej lub na torach pojazdu szynowego”.

Z literalnej wykładni art. 89 k.w. wynika zakaz przewożenia dziecka autem, pociągiem, a nawet w wózku

Przede wszystkim sąd zwrócił uwagę, że o ile w przypadku torowiska wyraźnie ograniczono miejsce przebywania do torów, o tyle drogi publicznej nie zawężono wyłącznie do jezdni. Zgodnie z przepisami kodeksu drogowego do drogi zaliczają się również takie elementy jak pobocze, chodnik, droga dla pieszych, droga dla rowerów i torowisko pojazdów szynowych.

– Brak zawężenia miejsca wykroczenia do któregoś z ww. elementów oznacza wprost, że dziecko do lat 7 nie może przebywać na żadnej części drogi, w tym także na chodniku i drodze przeznaczonej wyłącznie dla pieszych. Stąd wynika wprost również zakaz przebywania dziecka do lat 7 w samochodzie, tramwaju, pociągu, autobusie, wózku dla dzieci, furmance, rowerze i jakimkolwiek innym pojeździe – argumentuje sąd pytający.

Dziecku nie wolno jechać autem?

Ale to nie wszystko. Karalne jest „dopuszczenie do przebywania”. Zgodnie z wykładnią językową „dopuszczenie” należy rozumieć jako zezwolenie na coś, przystanie na coś, nieprzeszkodzenie czemuś, zaakceptowanie czegoś. „Przebywanie” oznacza znajdowanie się w jakimś miejscu, pozostawanie gdzieś, spędzanie gdzieś czasu.

„Dopuszczenie do przebywania” może więc oznaczać zarówno skierowanie małoletniego w określone miejsce, jak i niereagowanie na fakt jego tam przebywania lub reagowanie w sposób niewystarczający.

Zdaniem Sądu Rejonowego w Sokółce wykładnia literalna tego przepisu powoduje, że każdorazowy pobyt małoletniego do lat 7 (nawet pod nadzorem lub opieką jego rodziców czy opiekunów) na drodze publicznej lub torach pojazdu szynowego powoduje konieczność pociągnięcia do odpowiedzialności osób, na których spoczywał w danym momencie obowiązek opieki.

– Funkcjonowanie w systemie prawnym art. 89 k.w. w aktualnym brzmieniu prowadzi do absurdalnej sytuacji, bowiem staje się on podstawą do karania wszystkich, którzy ze swoimi pociechami poruszają się po drogach publicznych lub torach pojazdu szynowego w jakiejkolwiek formie i bez znaczenia, w jakim celu – zauważa sąd pytający.

I wyjaśnia, że za powyższym rozumieniem przemawia również okoliczność, iż czyn z art. 89 k.w. jest wykroczeniem z zagrożenia abstrakcyjnego, a więc do wypełnienia jego znamion nie jest wymagane zagrożenie realne dla bezpieczeństwa ruchu ani możliwość jego wystąpienia. Z treści tego przepisu wprost wynika, iż przebywanie małoletnich do lat 7 we wskazanych miejscach jest zawsze niebezpieczne.

Co prawda zgodnie z art. 43 ust. 1 i 3 prawa o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1990 ze zm.) dziecko w wieku do 7 lat może korzystać z drogi tylko pod opieką osoby, która ma przynajmniej 10 lat, ale ani w doktrynie, ani w orzecznictwie kwestia opieki nie jest ostatecznie rozstrzygnięta.

Sąd w Sokółce przypomniał, że do 1 stycznia 1972 r. (wtedy wszedł w życie kodeks wykroczeń) obowiązywał art. 24 pkt 1 ustawy o bezpieczeństwie i porządku ruchu na drogach publicznych (Dz.U. z 1961 r. nr 53, poz. 295). Przepis ten wyraźnie wskazywał, że grzywna grozi osobie zobowiązanej do sprawowania pieczy nad nieletnim do lat 7, która pozostawia go bez opieki na drodze (ulicy). Zdaniem sądu pytającego do 1 stycznia 1972 r. odpowiedzialność ta była więc sformułowana w sposób oczywisty i precyzyjny, czego brakuje w obowiązującym stanie prawnym.

Przepis można było sformułować lepiej

– Z punktu widzenia redakcyjnego art. 89 k.w. rzeczywiście jest źle sformułowany, bo jego brzmienie wskazuje na to, że małoletni do lat 7 w ogóle nie może przebywać na drodze publicznej ani torowisku. Nawet wtedy, gdy pozostaje pod opieką rodzica. Na końcu tego przepisu, przed sankcją, brakuje frazy „bez opieki” – mówi Adam Jasiński, prawnik specjalizujący się w prawie drogowym.

Tłumaczy, że nie oznacza to jednak, iż w świetle obecnego brzmienia art. 89 k.w. i innych przepisów prowadzenie za rękę małego dziecka przez rodzica po chodniku drogi publicznej jest wykroczeniem.

– Zauważyć bowiem trzeba, że dla bytu każdego wykroczenia niezbędny jest jego materialny substrat, czyli społeczna szkodliwość czynu, której wymaga art. 1 k.w. W tym przypadku jej nie będzie – dodaje prawnik.

Adam Jasiński przyznaje, że obecne brzmienie art. 89 k.w. narusza art. 2 konstytucji, w szczególności wywodzoną z formuły demokratycznego państwa prawa zasadę przyzwoitej legislacji.

– Natomiast wskazanie przez sąd pytający przepisów art. 48 ust. 1 oraz art. 52 ust. 1 Konstytucji RP, jakoby miały pozostawać w sprzeczności z art. 89 k.w., w mojej ocenie wydaje się zbyt daleko idące – uważa ekspert.

Innego zdania jest prof.Ryszard Stefański z Uczelni Łazarskiego.

– Moim zdaniem przepis jest jasny. Kodeks drogowy reguluje, gdzie dziecko może przebywać bez osoby dorosłej, a obowiązek opieki wynika z kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Jednak czym innym jest brzmienie przepisu, a czym innym jego stosowanie. Trudno karać rodziców za to, że dziecko pojawi się samo na chodniku w małej wsi, w której ruch jest nieduży – ocenia prof. Stefański. I dodaje, że na szczęście przepis nie jest nadużywany.