SANTIAGO.- "Las incertidumbres del Apruebo no se refieren, por tanto, solo al largo tiempo de discusión y al contenido de la Constitución. Se extienden también a si el órgano colegiado encargado de redactarla respetará los límites y condiciones previstas, y se atendrá al quórum de los dos tercios, en que tanto parece confiarse (...) La asamblea soberana de (Luis) Mesina, lejos de ser una bravata, es una posibilidad que debe ser tomada en serio".





Así finalizaba la columna que publicó en El Mercurio este miércoles el profesor de Derecho, Hernán Corral, en la que tomó las declaraciones del dirigente de No+AFP —donde dijo que los constituyentes podrían autodeclararse soberanos y cerrar el Congreso— y una conversación entre el cientista político Alfredo Joignant y el abogado Fernando Atria, que tuvo lugar en Tele13 Radio un mes después del inicio del estallido.





En ella, los académicos realizaron una discusión teórica sobre los límites e interacciones entre los conceptos de "poder constituyente" y "poder constituido", concluyendo que "el poder constituyente decidirá si usar o no los mecanismos (establecidos); podrá no usarlos y hacerlos estallar o podrá manifestarse a través de ellos, pero estos mecanismos ya no van a ser mecanismos normales de ejercicio del poder constituido".





La distinción, que pertenece al terreno del derecho constitucional, es técnica. "El poder constituyente es el poder que tiene el pueblo para dictar una nueva Constitución o reformar la vigente, y se suele clasificar como originario y derivado, respectivamente", explica a Emol la decana de la Facultad de Derecho de la U. Alberto Hurtado, Miriam Henríquez.





"Teóricamente, se dice que el poder constituyente originario es ilimitado, es decir, que quien lo ejerce puede definir, sin limitaciones, los contenidos de una nueva Constitución y sin seguir un procedimiento previamente fijado. Generalmente esto ocurre tras una ruptura constitucional o cuando los Estados dictaron por primera vez sus constituciones", dice. "Por su parte, el poder constituyente derivado está limitado procedimentalmente por la Constitución que busca modificar, y en algunos casos está sujeto a límites materiales, es decir, ciertos contenidos son irreformables puesto que así lo definió expresamente la Constitución".





Eso, asegura Henríquez, no es más que una distinción teórica elaborada con fines didácticos, pues se usa para describir procesos pasados. "Es perfectamente posible pensar que hoy han sido superadas por la realidad de los recientes procesos constituyentes. Estos muestran ejemplos de cómo, en regímenes democráticos, se han dictado nuevas Cartas Fundamentales siguiendo cauces institucionales previamente definidos", asegura.





Lo que teme Corral, dice Henríquez, no es una posibilidad en Chile. Como ella, otros dos reconocidos constitucionalistas, Patricio Zapata y Víctor Manuel Avilés, también lo refutan.





¿Quién tiene el poder constituyente?





Para Avilés, académico de la U. de Chile y socio de Larraín y Asociados, es importante "entender cuál es la naturaleza de la convención constitucional". "Algunos han planteado que las entidades constituyentes tienen la característica de actuar creando el poder. Por lo tanto, como ellos crean e instituyen el poder, no se ven limitados por el poder que ya está constituido", dice.





Los dos modelos de convención, asegura "no son en realidad poderes constituyentes sino poderes constituidos" por tres razones: están establecidos por la propia Constitución, tienen reglas y las personas votan para elegir representantes con un encargo. "Ese encargo es el de redactar un documento que luego se somete a aprobación por el pueblo", asegura. "Por lo tanto, el poder constituyente sigue estando en todo momento en manos del pueblo".





"Si sucediera que la nominada convención constitucional —que está formada por personas que han sido elegidas por el pueblo para redactar un texto y proponer un texto— se tomara el poder total, como han planteado Luis Mesina y (mencionado) Fernando Atria, lo que pasaría es una acción de fuerza, donde algunas personas estarían accediendo a atribuciones", explica.





"Si Hugo Chávez pudo hacer lo que pudo hacer en Venezuela, Evo Morales en Bolivia y Rafael Correa en Ecuador, es porque tenían un liderazgo político gigantesco, encabezaban una fuerza política homogénea, disciplinada y muy fuerte; y habían logrado el control total de las Fuerzas Armadas" Patricio Zapata

"Eso tiene consecuencias penales en Chile y consecuencias legales también, pero no sería una situación posible dentro del sistema jurídico actual: sería una situación de fuerza, sería muy parecido a un golpe de Estado", añade. El propio proceso, asegura, incluye ciertas garantías que impiden que esta situación se pueda dar.





Se trata del artículo 135 de la Constitución, incluido en la reforma al Capítulo XV proclamada a fines del año pasado. En ellos se establece que "la Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en esta Constitución o en las leyes" y que "le quedará prohibido a la Convención, a cualquiera de sus integrantes o a una fracción de ellos, atribuirse el ejercicio de la soberanía".





"Ella no es soberana. El pueblo que elige a los convencionales constituyentes lo es, no pudiendo arrogarse ni ella ni sus miembros ninguna otra función", confirma Henríquez. "La Convención está facultada para definir los contenidos de la nueva Constitución, siempre que respete el carácter republicano, el régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".





En cuanto al ejercicio mismo de la Convención, ningún órgano puede controlar los contenidos que se decidan. "Será el pueblo, en el plebiscito ratificatorio, quien aprobará o no ese nuevo texto", explica la académica. "Distinto es el caso de las normas procedimentales que regirán a la Convención, por ejemplo, aquella que señala que los acuerdos y los reglamento se adoptarán por los 2/3; y los propios procedimientos que ella apruebe. Su incumplimiento podrá reclamarse ante una comisión de la Corte Suprema". Eso está contenido en el artículo 136.





Las garantías que no están en la Constitución





Patricio Zapata, académico de la U. Católica, confirma que las normas están completamente establecidas. "Tanto el acuerdo del 15 de noviembre como la reforma constitucional contienen importantes garantías, de manera que la convención chilena tiene bordes jurídicos varios, muchos, a diferencia de otras convenciones o asambleas", asegura a Emol.





Sin embargo, Zapata reconoce que "a veces puede ocurrir que, aun existiendo esos bordes, un determinado sector decida saltárselo". "Eso puede pasar, pero para que eso ocurra tienen que concurrir ciertas condiciones, no basta con que tenga ganas de eso una persona, ni con lo que diga un profesor o un dirigente: hay condiciones objetivas que tendrían que darse", señala. Para él, en Chile no existen.





"Las convenciones no son en realidad poderes constituyentes sino poderes constituidos, porque están establecidos por la propia Constitución, porque tienen reglas y porque las personas votan para elegir a estas personas con el encargo de redactar un documento que luego se somete a aprobación por el pueblo. Por lo tanto, el poder constituyente sigue estando en todos momentos en manos del pueblo" Víctor Manuel Avilés

"Si Hugo Chávez pudo hacer lo que pudo hacer en Venezuela, si Evo Morales lo pudo hacer en Bolivia y Rafael Correa en Ecuador, es porque primero tenían un liderazgo político gigantesco en ese momento; segundo, encabezaban, cada uno de ellos, una fuerza política homogénea, disciplinada y muy fuerte; y tercero, y esto quizás es lo más importante de todo, habían logrado el control total de las Fuerzas Armadas, de manera que lo que se hiciera tenía el respaldo de las bayonetas: cerrar un Congreso, un Poder Judicial, traspasar atribuciones de un lado para otro, saltarse reglas o quórums", expone.





"Me llama la atención que se intente asustar a la población con la posibilidad de una convención que se desborde, cuando resulta que estas tres condiciones no existen", precisa. "No hay un liderazgo carismático que esté encabezando esto, dándole su nombre o su sello. Eso no existe en el proceso chileno y yo encuentro que es bueno, porque no tienes un gran líder".





"Tampoco hay un partido político disciplinado, coherente, que esté empujando una agenda. De hecho, es bien evidente el nivel de fraccionamiento en los sectores partidarios de la nueva Constitución. Van a llegar a la convención muchas izquierdas y centroizquierdas, no una. Y tercero: las FF.AA. han demostrado claramente en los últimos años que no tienen ningún interés en prestarle su respaldo a un proyecto político determinado, y menos a un proyecto político bolivariano, chavista o extremista", agrega.





Zapata concluye: "Los ejemplos que se citan habitualmente —Venzuela, Ecuador y Bolivia— suponen condiciones que en Chile no existen, entonces no puede ser argumento para asustar a la gente con lo que puede pasar".