Derrière les gros sujets très médiatisés du projet de loi Macron « pour la croissance et l'activité », tels que le travail du dimanche ou la réforme du permis de conduire, se cachent des mesures, qui modifient le droit du licenciement, fragilisant les salariés, selon les adversaires de ces articles.

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L'Assemblée nationale a ainsi adopté, dimanche 15 février à 5 heures du matin plusieurs dispositions, dont la plus emblématique est l'article 101. Celui-ci porte sur l'homologation des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) par les directions régionales du travail et de l'emploi (Direccte) dans les cas d'entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire.

Un distinguo introduit entre entreprise et groupe

L'examen du PSE et donc des mesures qu'il contient pour accompagner les salariés licenciés doit désormais se faire « au regard des moyens dont dispose l'entreprise ». Or, jusqu'à présent, la Direccte devait se prononcer « au regard des moyens dont dispose l'entreprise, l'unité économique et sociale et, le cas échéant, le groupe » auquel l'entreprise appartient.

C'est une différence de taille. En effet, une société en redressement ou en liquidation dispose par définition de très peu de moyens. Le PSE sera donc établi a minima, et financé par la collectivité, via le régime de garantie des salaires, l'AGS. Or, jusqu'à présent, si l'entreprise appartenait à un groupe, c'est ce dernier qui devait financer le PSE. Un moyen de sécuriser le sort des salariés licenciés, surtout dans les groupes florissants.

Si le PSE n'était pas proportionnel aux moyens du groupe, la Direccte pouvait ne pas l'homologuer et l'employeur devait revoir sa copie. C'est ce qui s'est passé par exemple, le 12 février, pour le plan social, concernant 120 salariés, engagé par le groupe de parquets Tarkett, après la fermeture de son usine de Cuzorn (Lot-et-Garonne). Les licenciements ont été annulés et les salariés percevront leur salaire jusqu'à l'homologation d'un nouveau PSE. Tarkett dispose de deux mois pour faire appel de cette décision devant le tribunal administratif ou élaborer un nouveau PSE.

A l’inverse, en cas d'homologation du PSE, si les représentants du personnel étaient en désaccord avec cette décision, estimant notamment que le PSE n'était pas proportionnel aux moyens du groupe, ils pouvaient saisir le tribunal administratif pour demander son annulation. C'est ce qu'a fait la CGT de l'entreprise PIM Industries, placée en redressement judiciaire. Elle a obtenu gain de cause. La société a fait appel.

La cour administrative d’appel de Nancy a confirmé l'annulation, le 27 novembre 2014, en rappelant que la Direccte doit vérifier la proportionnalité des mesures du PSE aux moyens du groupe. Et peu importe les délais réduits (4 jours) dans lesquels l’administration doit se prononcer en cas de redressement judiciaire.

Avec la loi Macron, ces affaires n'auraient pas pu avoir lieu, l'exigence de proportionnalité aux moyens du groupe disparaissant.

Les employeurs anticipent un moyen de licencier « plus vite »

C’est bonne chose, selon Pascal Lagoutte, avocat associé du cabinet Capstan, qui défend les employeurs.

Dans le cas de PIM Industries, ces aléas « ont retardé le versement des indemnités de licenciement aux salariés, souligne-t-il. Leur licenciement est annulé mais ils ne peuvent pas être réintégrés dans l'entreprise. Ils sont dans un entre-deux. Ce sont eux les premières victimes. »

Selon M. Lagoutte, cette mesure de la loi Macron « permettra de licencier plus rapidement les salariés, qui pourront rebondir plus tôt. »

Le risque de la faillite organisée

Le problème que pose l'article 101 de la loi est plus crucial encore quand la faillite de la filiale a été organisée par sa maison-mère pour s'en débarrasser, par exemple en asséchant les commandes qu'elle lui passait. Des cas qui ne sont pas rares.

Grâce à cet article 101, « les grands groupes vont pouvoir liquider leur filiale sans endosser le minimum de responsabilité, dénonce l'avocat de salariés Roger Koskas, du cabinet Grumbach. C'est une immunité qui leur est donnée, un aval pour se réorganiser sur le dos de la collectivité et au détriment des salariés. »

L’absence de contraintes juridiques

Cette disposition de la loi Macron a été présentée comme une mesure de simplification du droit du licenciement, à partir du constat, unanime, selon lequel, si l'administrateur ou le liquidateur judiciaire doit solliciter le groupe pour que celui-ci apporte des moyens pour le PSE, il n'existait pas, pour autant, d’outils juridiques pour l'y contraindre.

« On ne cesse aujourd'hui de dénoncer les faillites organisées par les groupes, abonde Pascal Lokiec, professeur de droit à l'université Paris Ouest-Nanterre-La Défense et auteur du livre « Il faut sauver le droit du travail ! » (éditions Odile Jacob, janvier 2015). On avait, avec cette loi, l'occasion de se donner les moyens juridiques d'obliger le groupe à contribuer au plan social. On a fait l'inverse. On a loupé le coche. Avec, derrière, l'idée que le droit social serait un frein à l'embauche et un handicap à l'investissement. »

Pour Vanessa Jereb, conseillère nationale à l’UNSA, cet « article enterrine une situation de fait. On ne pouvait pas, et on ne pourra pas aller chercher les moyens du groupe. Ce que nous voulions, et ce dont nous avions discuté avec les parlementaires, c’est de la nécessité d’une contrainte juridique. »

Deux outils possibles en cas de faillite frauduleuse

Toutefois, selon M. Lagoutte, il reste des possibilités juridiques pour mettre en cause la responsabilité financière du groupe en cas de faillite frauduleuse. D'une part, en tentant de démontrer l'existence d'un co-emploi entre l'entreprise et le groupe.

La Cour de cassation, dans l'arrêt Jungheinrich de janvier 2011 en avait défini la notion, ce qui a donné lieu à de nombreux recours de salariés à l'encontre des sociétés-mères.

Le co-emploi suppose une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre les deux entités, qui se concrétise par une immixtion du groupe dans la gestion économique et sociale de la filiale.

Toutefois, le 2 juillet 2014, dans l'affaire Molex, la Cour de cassation a limité la porté de cette en rappelant qu'une société-mère ne peut être qualifiée de co-employeur au motif qu'elle a pris, dans le cadre de sa gestion de groupe, des décisions affectant sa filiale.

Cela relève, selon la Cour, de la coordination normale des actions économiques entre des sociétés d'un même groupe, dit la Cour.

Cette voie est donc désormais plus incertaine. Il en reste une autre : l'action en responsabilité délictuelle du groupe sur la base de l'article 1382 du code civil, selon lequel « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Pour M. Lagoutte, « les salariés obtiendront une compensation auprès des tribunaux sur la base de la faute commise par la société-mère, par exemple si celle-ci a coupé brutalement la trésorerie de sa filiale. Pour moi, c'est une faute. »

Ou bien en démontrant que « le groupe a organisé sciemment la faillite de sa filiale », suggère M. Lokiec. C

Ce qui peut être compliqué. « Saisir la justice, c’est toujours très long et pendant ce temps, la procédure de licenciement continue son chemin et les salariés ne savent pas où ils vont », estime Mme Jereb.

Pour tenter d'adoucir un peu l'article 101 de la loi Macron, un amendement a été ajouté en dernière minute, indiquant que l'entreprise ou l'administrateur judiciaire « doit rechercher les moyens du groupe auquel la société en liquidation appartient pour l'établissement du PSE ».

Un point assez « flou », souligne M. Lokiec, et de toute façon « qui sera sans impact sur l'homologation » du PSE, d'autant que cette obligation « n'a pas été assortie de sanctions » en cas de non respect.