Por Brenno Grillo

A prisão do líder do Movimento dos Trabalhadores Sem Teto (MTST) Guilherme Boulos pela polícia paulista nesta terça-feira (17/1) resulta de uma aplicação deturpada da Teoria do Domínio do Fato. A avaliação foi feita por advogados que, a pedido da ConJur, analisaram o Boletim de Ocorrência da detenção de Boulos.

Criada pelo alemão Claus Roxin, a teoria serve para diferenciar a participação dos réus em um crime, como distinguir quem deu o comando e quem executou. Uma questão importante é que ela apenas atribui responsabilidades, mas não serve para imputar o crime a alguém.

A Teoria do Domínio do Fato ficou "famosa" no Brasil durante Ação Penal 470, o processo do mensalão, quando foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal para condenar o ex-ministro petista José Dirceu.

Preso em uma reintegração de posse nesta terça-feira, Boulos foi solto horas depois.

Reprodução / diariodobrasil

Nesta terça, Boulos foi preso durante uma reintegração de posse na Zona Leste de São Paulo. Solto horas depois, ele teria sido chamado pelos ocupantes da área para mediar o conflito. E esse convite foi usado pelo delegado José Francisco Rodrigues Filho, do 49º Departamento de Polícia da Capital, para prendê-lo.

Ao lavrar o termo circunstanciado, o delegado afirmou que o líder do MTST, apesar de sua influência e notoriedade entre os movimentos sociais, não teria impedido o confronto com a Polícia Militar nem ajudado no cumprimento da decisão judicial.

“Por possuir toda essa representatividade, poderia sim Guilherme, caso fosse realmente de seu interesse, senão impedido, ao menos minorado a reação dos manifestantes contra os agentes do Estado que ali se encontravam para cumprir ordem judicial”, complementou o delegado no documento.

Segundo o delegado Rodrigues Filho, essa atitude poderia ser enquadrada dentro da teoria do domínio do fato porque, em casos inseridos dentro dessa argumentação, "o agente responde não por ter participado diretamente do comportamento delitivo, mas sim porque sua conduta, emana ordem aos demais, ou até mesmo muito embora o pudesse fazer, não impede que o resultado criminoso se verificasse".

Roupagem jurídica

O criminalista Marcelo Feller classifica o caso como um típico ato de abuso de autoridade, dizendo que o uso da teoria na prisão revela que o delegado não tinha a noção do que estava usando como justificativa. “O delegado ou bem tentou, em evidente burla de etiquetas, dar roupagem jurídica a prisão ilegal perpetrada pelo condutor, ou não entende patavinas do que seja a teoria do domínio do fato.”

Os advogados e professores Luís Greco e Alaor Leite resumem, em artigo: "Na prática: a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido; ela não facilita, e sim dificulta condenações. Sempre que for possível condenar alguém com a teoria do domínio do fato, será possível condenar sem ela".

O também criminalista Welington Arruda diz que quando a teoria foi usada no mensalão, os ministros do STF se disseram preocupados com a influência do ato sobre juízes de instâncias inferiores, mas, na verdade, o grande problema é a aplicação do argumento por agentes policiais.

Para Arruda, a prisão de Boulos materializou o Poder de Polícia indiscriminado do Estado. “Acho que Claus Roxin, responsável pela teoria, surtaria se descobrisse que a polícia paulista a está aplicando da forma como foi aplicada em Boulos.”

“Roberto Lyra, que é tido como o príncipe dos promotores públicos, sustentava que ‘a ignorância ou a errada compreensão da lei não isenta de pena o criminoso leigo'. Isentará o acusador e o juiz que empunham a lei, cavernosamente, como instrumento contundente?’", questiona Feller, seguindo o mesmo raciocínio.

Sobre o perigo do estado policialesco, Welington Arruda teme que, a partir do raciocínio aplicado no caso Boulos, a polícia poderá levar para a delegacia qualquer pessoa apontada como líder de movimentos populares, grupos organizados, sindicatos e associações.

“Ali [na reintegração de posse na zona Leste] não havia confronto entre os agentes policiais e movimentos populares, mas entre a polícia e moradores locais, lutando pelas suas casas. Ou seja, ainda que a teoria fosse cabível, teria Boulos influência naqueles moradores?” , complementa Arruda.

Em artigo publicado na ConJur, o advogado Fernando Hideo Lacerda afirma que a prisão de Boulos retrata "os novos tempos do autoritarismo penal”.

“Não é apenas bizarro, mas assustador. Não apenas viola-se o legítimo direito de resistência, mas impõe-se um dever absurdo ao cidadão de coibir a resistência alheia”, complementou o advogado. Segundo ele, essa prisão, além de totalmente errada, criou “precedente com potencial destrutivo em um terreno fértil para arbitrariedades”.

Decisão do TJ

Além da prisão questionável de Guilherme Boulos, a obrigação imposta pela Justiça para o cumprimento da reintegração de posse destoou das recentes decisões do STF sobre o tema, que tem optado pelo diálogo nesses casos, justamente para evitar conflitos.

Ao analisar um dos pedidos feitos à Justiça paulista para adiar a desocupação, o juiz Jurandir de Abreu Júnior, da 4ª Vara Cível de Itaquera, afirmou que os solicitantes admitiram a invasão, "o que confirma o acerto da decisão da liminar que concedeu a reintegração de posse que, aliás, já transitou em julgado".

O recurso apresentado ao TJ-SP não continha, segundo o relator, desembargador Marino Neto, da 11ª Câmara de Direito Privado, os "pressupostos para concessão da tutela antecipada recursal, eis que não se vislumbra, de uma análise perfunctória, a fumaça do bom direito no tocante à pretensão suscitada na minuta".

Precedentes contrários

Em janeiro de 2016, o ministro Ricardo Lewandowski, à época presidente do STF, destacou, ao suspender uma reintegração de posse na cidade de Sumaré (SP), que o Judiciário deve pacificar conflitos, garantindo direitos quando os atores sociais já não podem mais defendê-los ou tutelá-los individualmente. Nesse caso, uma área de 1 milhão de metros quadrados abrigava 10 mil pessoas.

No ano anterior, o STF suspendeu outra liminar que determinava uma reintegração de posse. No caso, a retomada da Fazenda Água Branca, na cidade de Aral Moreira (MS), foi impedida porque o local abriga índios tehoka guayviry, além de 153 pessoas da etnia guarani-kaiowá, em sua maioria crianças, jovens e idosos.

Ao pedir a suspensão, Advocacia-Geral da União alertou para a possibilidade de haver conflitos entre os indígenas, os fazendeiros e a polícia, pois a decisão atacada permitia o uso de força policial para a retirada do grupo.

Também em 2015, a ministra Cármen Lúcia, então a vice-presidente do STF, suspendeu a reintegração de posse em Ñante Ru Marangatu, terra indígena em Antônio João (MS) ocupada por cerca de 530 pessoas da etnia guarani. Na decisão a julgadora reconheceu o "concreto risco de caos social, de morte e de lesão".

Para a ministra, exercer força para a reintegração de posse de imóvel rural, em área já em conflito, é mais um elemento que desestabiliza o quadro social e coloca em risco a segurança dos envolvidos. O entendimento foi aplicado por Cármen Lúcia para suspender a retomada de posse de uma fazenda ocupada no Mato Grosso do Sul por índios guarani-kayowá.

Em outro julgamento, Lewandowski, ao impedir a retirada de índios Tupinambá da Fazenda Timiquim, em Belmonte (sul da Bahia), destacou que a retomada da posse da área com o uso de força policial pode ser vista como fator de exacerbação da disputa.

O risco de “conflitos que poderiam representar enorme convulsão social, passível de abalar a ordem e a segurança públicas” também foi usado como argumento pelo ministro para suspender decisão que obrigava os indígenas da Comunidade Kuruçu Ambá II a descuparem uma fazenda na cidade de Coronel Sapucaia, em Mato Grosso do Sul.