Tout à fait légal, mais tout à fait immoral » : devant les scandales qui éclatent lors de la révélation des planifications fiscales auxquelles se livrent aujourd’hui la plupart des entreprises multinationales, même les plus indignés concèdent qu’il s’agit de stratagèmes conformes aux lois.

Or, la légalité de ces montages complexes, par lesquels une entreprise se sauve de l’impôt en se démultipliant en des dizaines, voire en des centaines d’entités juridiques distinctes situées dans plusieurs pays, est-elle si bien établie ? Cela semble moins clair que ce qu’on laisse généralement entendre.

Au Canada, la Loi de l’impôt sur le revenu contient une disposition générale contre l’évitement fiscal, qui permet de ne pas conférer un avantage fiscal prévu par la loi lorsque des opérations sont effectuées principalement dans le but d’obtenir un tel avantage. Autrement dit, les opérations juridiques ou financières des contribuables devraient avoir une raison d’être qui ne se limite pas à l’évitement d’impôts ; lorsque leur principale motivation est liée à la fiscalité, la loi considère qu’elles sont dépourvues d’objet véritable et que le fisc devrait supprimer l’avantage obtenu si elles détournent la loi de ses objectifs. Il s’agit d’une variante du vieil adage juridique selon lequel il faut respecter non seulement la lettre, mais aussi l’esprit de la loi.

Les documents confidentiels révélés récemment dans l’affaire « LuxLeaks » montrent bien à quel point les entreprises développent leurs structures d’une façon qui n’a rien à voir avec leurs activités économiques réelles, et ce, principalement à des fins d’évitement fiscal. On y décrit, pour approbation des autorités luxembourgeoises, les schémas simplifiés des réorganisations projetées par les Bombardier, Skype et Disney de ce monde, où figurent des dizaines d’entités juridiques, situées au Luxembourg, au Delaware, en Suisse ou aux Pays-Bas, qui se prêtent et se remboursent des fonds, s’achètent ou se revendent des actions, se rendent des services de gestion financière — sans qu’on puisse déceler le moindre indice d’objet véritable (c’est-à-dire non fiscal) motivant de telles transactions. L’accroc à l’esprit de la loi est patent. Comment parvient-on, malgré l’indignation que suscitent ces révélations, à maintenir intact le consensus quant à leur légalité ?

Détournement

En faisant jouer, contre le principe selon lequel une opération juridique ou financière ne devrait pas avoir pour seul objectif d’éviter l’impôt, d’autres grands principes reconnus en droit canadien : qu’un contribuable, notamment, a le droit d’organiser ses affaires de façon à payer le moins d’impôts possible ; ou encore que les diverses sociétés qui composent une entreprise sont autant de personnes juridiques autonomes, dont il ne convient de « lever le voile » qu’en cas de fraude ou d’abus. C’est en tenant compte de ces différents principes que l’interprétation donnée à la disposition anti-évitement de la Loi de l’impôt sur le revenu a jusqu’à présent été plutôt favorable aux entreprises, dans une jurisprudence qui a rarement jugé abusifs leurs stratagèmes fiscaux. Cela dit, il importe de rappeler que l’interprétation qui pondère ces grands principes est un art plutôt qu’une science, en soulignant à quel point l’équilibre qui en résulte n’est pas fixé une fois pour toutes, mais susceptible d’évoluer avec l’air du temps.

La capacité qu’ont acquise les entreprises de choisir leur lieu d’imposition indépendamment du lieu de leur activité économique réelle, grâce à la multiplication d’entités juridiques existant uniquement sur papier, est devenue l’un des problèmes majeurs de notre époque. Les stratégies de planification fiscale des multinationales détournent l’esprit de nos lois sur l’impôt de façon si grave qu’il sera difficile de maintenir longtemps l’illusion de leur légalité.

Légal, tout ça, dites-vous ? Disons plutôt d’une légalité discutable.