Nestává se často, aby se na stránkách českého deníku rozproudila diskuze o ústavněprávní argumentaci a spekulovalo se, jak může Ústavní soud interpretovat a posuzovat případnou protiústavnost konkrétního zákona. O to cennější je polemika o tzv. "lex Babiš" mezi Davidem Klimešem s Petrem Honzejkem na straně jedné a Tomášem Němečkem na straně druhé. Podobně jako nedávno přijatá norma, kterou poslanci schválili i přes prezidentovo veto, zaslouží si podrobný komentář i kritické názory jednotlivých novinářů.

Argumenty proti zákonné normě, která vylučuje společnosti, ve kterých veřejní funkcionáři mají víc než čtvrtinový podíl, z účasti na veřejných zakázkách, dotacích a investičních pobídkách, a dále těmto funkcionářům omezuje vstup na mediální trh, lze rozdělit do tří skupin, a to propagandistické, politické a ústavně normativní. Kritici zákona tak poukazují například na to, že změna se obrátí proti navrhovatelům, protože staví Andreje Babiše do role oběti politických elit, které mu brání v úspěchu ekonomickém a politickém a zneužívají k tomu parlament. Politické argumenty naproti tomu zdůrazňují údajnou neúčelnost zákonné úpravy s tím, že například nepokrývá internetová média a neřeší faktickou ekonomickou moc nových oligarchických elit. Přestože argumentace nezamýšlenými důsledky nebo faktickou neúčinností zákona jsou důležité, zaměřím se pouze na argumenty spekulující o protiústavnosti samotné normy.

Nejde o osobu, ale systém

Na rozdíl od Davida Klimeše i Tomáše Němečka si nemyslím, že obstojí paralela s lustračním zákonem, protože nová úprava střetu zájmů nemá povahu mimořádné normy, kterou se demokracie brání proti těm, kdo by mohli ohrozit její základy, ale nového vymezení vztahu mezi soukromými zájmy jednotlivce a veřejným zájmem ústavního státu. Zatímco lustrační zákon měl původně časově omezenou působnost a Ústavní soud ho může kdykoli v budoucnu zrušit z titulu jeho nepotřebnosti, v případě zákona o střetu zájmů je patrné, že navzdory personifikaci se jedná o obecný zákon platný i pro budoucnost, ve které dost pravděpodobně "vstanou noví babišové".

Nejsme tedy svědky situace "všichni proti jednomu". Problém nespočívá v možném konfliktu s ústavním principem rovnosti občanů nebo právem vlastnit majetek, protože i toto právo doprovází mnoho ústavních i zákonných omezení. Zbavme se již naivní představy, podle které vlastnická práva mají mít absolutní prioritu, protože, jak nám připomíná například Karl Popper, takový argument se neliší od tvrzení chuligána, že jako svobodný občan jen uplatnil právo volně se rozmáchnout pěstí a toto právo bylo narušeno osobou, kterou udeřil, protože mu stála v cestě. Čtvrt století zkušenosti s tržní ekonomikou a demokratickou politikou by nás už konečně mělo přivést k tomu, abychom rozlišovali mezi individualismem, který se nijak nevylučuje s respektováním veřejného zájmu, a egoismem, který naopak pod maskou veřejného zájmu plundruje obecné zdroje a statky.

Odvažuji se spekulovat, že případnou protiústavnost zákona nebude Ústavní soud posuzovat z hlediska ochrany ústavního demokratického pořádku před jednotlivci a skupinami, které ho ohrožují, ale mnohem víc ve vztahu k článku 5 Ústavy, který stanoví, že politický systém je založen na svobodném a dobrovolném vzniku a volné soutěži politických stran. Vůbec tady nejde o to, zda politické hnutí nebo osoba Andreje Babiše respektuje základní demokratické principy, ale jestli průnik ekonomických zájmů, mediálního vlivu a politické moci, jehož je osoba Andreje Babiše pouze jedním z mnoha konkrétních příkladů, není současně obecnou systémovou hrozbou pro fungování ústavní demokracie.

Na rozdíl od Tomáše Němečka si však nemyslím, že by se o správnosti nebo nesprávnosti mělo rozhodovat až na základě negativních důsledků, jaké má například na mediální sféru Babišovo vlastnictví důležitých deníků. Namísto takového konsekvencialismu vycházím z preventivní funkce, jakou mají mít všechny zákony o střetu zájmů. Test racionality, na jaký se Němeček i Klimeš zcela správně odvolávají, tak musí spočívat především v přezkoumání toho, zda je dotyčný zákon rozumným prostředkem k dosažení regulace vzájemného vztahu mezi ekonomickým bohatstvím, politickou mocí a mediálním vlivem.

Test přísného přezkoumání

Vzhledem k poněkud nejasnému pojmosloví v českém ústavněprávním názvosloví je asi vhodné zdůraznit, že test racionality je z hlediska ústavní argumentace nejméně přísným kritériem, které na základě tzv. Thayersovy formule rozpracoval v americkém konstitucionalismu slavný soudce a právní filosof Oliver W. Holmes. Podle něho stačí k ústavnosti zákona prokázat, že je rozumný a sleduje legitimní veřejný zájem.

V dnešní době však ústavní soudy zpravidla judikují mnohem robustněji a při posuzování ústavnosti zákona vycházejí často z kritéria tzv. přísného přezkoumání, podle něhož zákon musí sledovat naléhavý veřejný zájem, musí být pro tento zájem úzce a přesně zformulován a také musí být nejšetrnější alternativou zasahující případně do jiných ústavních práv a svobod. Donutit ministra převést po dobu výkonu jeho politické funkce majetek na svěřenecký fond je přitom praxe běžná v mnoha demokratických zemích, která sleduje klíčový ústavní zájem, totiž oddělení soukromého a veřejného zájmu.

Na rozdíl od Davida Klimeše si také nemyslím, že v mediální oblasti máme vše ponechat na tržní regulaci. I ty nejvyspělejší demokracie mají velmi přísná pravidla na to, jaké procento mediálního trhu smějí soukromé společnosti vlastnit a v jakých formách ho smějí provozovat. Majitele těchto společností, kteří se svobodně rozhodnou vstoupit do politiky a stanou se veřejnými funkcionáři, lze tak zcela legitimně žádat, aby se mediálního podnikání s politickými informacemi po dobu výkonu veřejné funkce zcela vzdali, protože trh nedokáže vyřešit politické důsledky takových asymetrií.

Jinými slovy, jsem přesvědčen, že právě schválená úprava o střetu zájmů snese nejen test racionality, ale i přísného přezkoumání Ústavním soudem.