Dans cette note, La Quadrature dresse le bilan des premiers mois d’application de la loi HADOPI.



L’HADOPI et l’échec de la politique culturelle du gouvernement

La logique qui sous-tend HADOPI montre à quel point la politique culturelle du gouvernement est en décalage avec la révolution numérique et les nouvelles pratiques sociales qu’elle génère. La carte Musique jeune, proposée par le rapport Zelnik-Toubon-Cerruti et qui vise à encourager la consommation de produits culturels sur les grands portails de téléchargement payants, est un véritable échec : alors que le gouvernement tablait sur près d’un million de cartes vendues sur un an (chacune coûtant 25 euros aux contribuables), seules quelques milliers d’entre elles ont trouvé preneur auprès des moins de 25 ans depuis son lancement fin octobre 2010. Cet échec ne fait qu’illustrer l’obsolescence des modèles économiques fondés sur la vente de copies, que le gouvernement entendait ainsi subventionner.

Par ailleurs, contrairement à ce que prétendent ses promoteurs, l’HADOPI n’a eu aucun effet sur le marché de la copie numérique, qui est pourtant le critère retenu pour évaluer son efficacité. Début mai 2010, avant même l’application de la loi HADOPI, le SNEP indiquait que le marché des ventes numériques décollait enfin et en attribuait la cause à l’effet dissuasif du dispositif HADOPI. Or, comme le montre l’UFC-Que Choisir dans une note , les chiffres pour les neuf premiers mois de 2010 montrent même une progression du marché plus faible que les années précédentes (34,4% contre 46% l’année précédente). Quant aux effets d’HADOPI depuis l’envoi des premiers mails, début octobre, il est à parier qu’ils sont également nuls ou en tous cas non pérennes, compte tenu de la popularité croissante des moyens de contournement du dispositif. Tout porte donc à croire qu’il n’y a aucun « effet HADOPI » sur l’économie de la culture.

Il y a par contre un effet de la guerre répétée conduite depuis 10 ans contre le partage entre individus sans but de profit des œuvres numériques. La dizaine de dispositifs législatifs, politiques ou contractuels mis en place contre le partage ont dans une certaine mesure réussi à influer sur les modalités d’accès, en encourageant les plus nuisibles. En effet, les échanges pair à pair ont été la cible principale de la guerre au partage, alors que leurs effets positifs sur la diversité culturelle, l’économie de la culture et les capacités des individus sont pourtant démontrés . Ils ont été remplacés par des dispositifs de streaming et de téléchargement sur des sites centralisés le plus souvent localisés hors de l’Union européenne. Ces sites maintiennent leurs usagers dans des situations de réception passive ou de pur accès. Ils ne sont producteurs de pratiquement aucun revenu pour les créateurs mais ont néanmoins un caractère commercial et multiplient la pollution publicitaire. En outre, la centralisation des sites crée des tensions dans le fonctionnement des réseaux alors que les réseaux peer-to-peer s’adaptent naturellement à leur conception (voir plus bas).

L’application des sanctions pénales repoussée… à jamais ?

Le volet pénal de l’HADOPI reste inappliqué à ce jour, les premiers mails étant partis début octobre et la deuxième salve par lettres recommandées n’ayant pas encore été lancée. Personne n’a donc été condamné pour négligence caractérisée dans la surveillance de son accès Internet, contravention sanctionnée par une amende de 1500€ et une suspension d’un mois de la connexion Internet.

En fait, il y a de fortes raisons de penser que les sanctions pénales ne s’appliqueront jamais. Pour des raisons politiques tout d’abord : le 7 décembre dernier, Marie-Françoise Marais (présidente de l’HADOPI) et Éric Walter (secrétaire général) étaient venus faire le bilan des premiers mois d’application de la loi devant le club parlementaire du numérique . Devant ses collègues parlementaires aux sourires approbateurs, le député Jean Dionis du Séjour y fit le pari qu’aucune sanction ne serait prononcée avant juin 2012, et la fin des élections présidentielles et législatives, le risque politique étant trop grand pour la majorité présidentielle.

Pour des raisons juridiques ensuite. En effet, les seuls éléments de preuve que l’HADOPI peut fournir au parquet (chargé de mener à bien les poursuites pénales sur la base des procès verbaux de l’HADOPI) sont les propres aveux de l’internaute incriminé ou le relevé d’adresse IP horodaté, recueilli par l’entreprise TMG (mandatée par les ayants droit pour procéder à la collecte de ces adresses). Or, la valeur probante des relevés d’adresse IP a constamment été repoussée par les tribunaux . Une adresse IP peut effectivement être masquée et peut être usurpée puisqu’elle est facilement falsifiable. Les juges qui auront à se prononcer pourraient donc très bien refuser cette mascarade judiciaire qu’est la procédure expéditive retenue pour le dispositif HADOPI, et de bon droit exiger davantage d’éléments constitutifs de l’infraction, forçant ainsi le parquet à diligenter une nouvelle enquête. Ils pourraient également contester le subterfuge consistant à punir non l’acte de contrefaçon mais la non sécurisation de l’accès Internet par lequel cette dernière aurait été opérée. Car aucune absence de sécurisation ne peut être imputée si la justice n’a pas préalablement établi qu’une contrefaçon avait été commise . Cette lucidité de l’autorité judiciaire sonnerait le glas de la loi HADOPI, dont toute la logique consiste à sanctionner automatiquement une pratique de masse.

Une machine à faire peur et à surveiller

Même le premier étage de la fusée « riposte graduée » a bien du mal à décoller. L’envoi de mails n’a finalement débuté qu’au mois d’octobre 2010 . Les fournisseurs d’accès à Internet y participent à reculons. Ce qui a poussé le gouvernement à improviser un décret punissant ceux qui refuserait de relayer rapidement les mails d’HADOPI à leurs abonnés. Mais cette précipitation est aujourd’hui contestée devant la justice, un recours ayant été déposé contre ce décret . Par ailleurs, les ayants droit se plaignent du faible taux de mails envoyés par l’HADOPI par rapport aux signalements qu’ils lui transmettent. Et l’HADOPI n’a toujours pas fait la transparence sur les critères qu’elle utilise pour choisir ses cibles . Bref, la machine à intimider est bien loin d’être utilisée, qui plus est de manière massive, comme ses concepteurs l’avaient rêvé.

À moins que le but de l’HADOPI ne soit finalement pas d’intimider et punir, mais bien d’imposer un système de surveillance généralisée, en forçant l’installation de ce qu’elle nomme hypocritement « moyens de sécurisation » de son accès à Internet, mais dont les projets de spécifications fonctionnelles montrent qu’il s’agit avant tout de mouchards filtrants, chargés d’enregistrer de manière inviolable les programmes utilisés, les sites consultés, les données échangées sur l’ordinateur où ils seraient installés. Fort heureusement, l’installation de ces mouchards filtrants n’est nullement une obligation et il n’est pas exclu qu’une condamnation qui serait basée sur ces relevés espionnant l’activité d’un utilisateur ne viole le droit à ne pas s’incriminer soi-même, reconnu par la Cour européenne des Droits de l’Homme comme consubstantiel au droit fondamental à un procès équitable. Quoi qu’il en soit, les « moyens de sécurisation » ne figurent toujours pas au bilan de cette première année d’existence, l’HADOPI n’ayant toujours pas finalisé leurs spécifications. Ce qui ne l’empêche pas d’adresser des courriels aux citoyens suspectés de ne pas avoir sécurisé leur accès Internet, ni de publier un décret de labellisation des dispositifs qui répondraient à ces futures spécifications.

L’HADOPI et ses effets sur le réseau

Au gré de son déploiement, l’obsolescence technique du dispositif HADOPI et les dangers qu’il fait peser sur l’infrastructure technique d’Internet apparaît de plus en plus clairement. Alors que les internautes se ruent vers des sites de streaming ou de téléchargement direct, il semble que les fournisseurs d’accès français observent par endroit une évolution importante de la consommation en bande passante.

Ainsi, selon ComScore, le site Megaupload.com a vu le nombre de ses visiteurs français passer de 350 000 par mois, en août 2008, à plus de 7,4 millions en novembre 2010. Alors que les échanges pair à pair permettent une utilisation optimale du réseau en répartissant la charge du trafic sur l’ensemble de l’infrastructure, le téléchargement direct ou le streaming, centralisent au contraire le trafic sur un nombre restreint de nœuds. Le risque accru de congestion qui en résulte pourrait représenter un coût important pour les opérateurs.

En menant la guerre contre le partage, l’HADOPI stigmatise donc le peer-to-peer, une technologie de diffusion des contenus particulièrement efficace sur le plan technique et économique, et fournit aux opérateurs des arguments pour remettre en cause la neutralité du Net. En effet, la congestion accrue des réseaux observée du fait de l’HADOPI intervient alors que les régulateurs français et européens s’interrogent sur la nécessité de garantir la neutralité, le principe technique fondateur d’Internet qui exclut toute forme de discrimination entre les différents flux de données qui transitent sur le réseau. Or, si les problèmes de congestion se confirmaient, les opérateurs trouveraient là l’argument idéal pour légitimer le blocage ou le ralentissement de certains types de trafic Internet, mettant ainsi à mal la neutralité et donc la liberté de communication sur Internet.

La fuite en avant répressive et le filtrage du Net

Alors que les utilisateurs se ruent vers les nombreux moyens de contournement du dispositif HADOPI, certains acteurs des industries culturelles en appellent déjà à une répression accrue. Ils exigent que le streaming et le téléchargement direct entrent dans le champ d’application de l’HADOPI sans se soucier du danger que ferait peser une telle escalade répressive sur les droits fondamentaux que sont la liberté de communication et le droit au respect de la vie privée. Au vu de ces déclarations récentes, il est à craindre que le filtrage du Net soit étendu à la lutte contre le partage d’œuvres en ligne, quand bien même il s’agit là d’une méthode tout à fait disproportionnée compte tenu du risque inévitable de sur-blocage, c’est-à-dire de censure collatérale de contenus parfaitement légaux.

D’ailleurs, la SACD ou l’ALPA prétendent avoir d’ores et déjà introduit des recours en justice pour obtenir la filtrage des sites litigieux. Au-delà, c’est la censure extra-judiciaire et automatisée qui se profile : Nicolas Sarkozy, lors de ses vœux 2010 au monde de la culture, estimait déjà qu’il fallait « expérimenter sans délai des dispositifs de filtrage visant à dépolluer automatiquement les réseaux et serveurs de toutes sources de piratage » . Alors que le projet de loi LOPPSI est sur le point d’inscrire dans le droit français le filtrage administratif d’Internet, les principes essentiels de l’État de droit semblent plus que jamais menacés dans l’environnement numérique .