Le président Emmanuel Macron a décidé de soumettre au Conseil constitutionnel une loi « anticasseurs » que sa majorité parlementaire a déjà votée. Après des dégradations en série sur les Champs-Élysées le 16 mars, il a également choisi de confier à l’armée une partie du maintien de l’ordre. Ce durcissement répressif spectaculaire s’inscrit dans l’histoire d’une République autoritaire.

Benedetto Bufalino. — « Code pénal », 2011 © ADAGP, Paris, 2019 - Photographie : Benedetto Bufalino - ADAGP Images

Cela devrait aller de soi au « pays des droits de l’homme ». Pourtant, fin février 2019, le Conseil de l’Europe a tenu à rappeler au gouvernement français que « les membres des forces de l’ordre ont, en tant que dépositaires de l’autorité publique, une responsabilité particulière », et que « leur tâche première consiste à protéger les citoyens et les droits de l’homme ». Il soulignait que « le nombre et la gravité des blessures infligées aux manifestants [à l’occasion du mouvement des “gilets jaunes”] mettent en question la compatibilité des méthodes employées dans les opérations de maintien de l’ordre avec le respect de ces droits » (1). Le niveau de répression déployé par les pouvoirs publics en réponse à la « colère jaune » qui agite le pays depuis plusieurs mois n’est pas sans précédent : que l’on songe à la réaction du gouvernement aux émeutes de 2005 — environ trois mille arrestations — ou encore aux grandes manifestations du printemps 1968. Mais il apparaît en effet d’une particulière intensité. Le 12 février 2019, devant l’Assemblée nationale, le premier ministre Édouard Philippe annonçait 1 796 condamnations prononcées par la justice depuis le début du mouvement, auxquelles il fallait ajouter 1 422 personnes toujours en attente de jugement.

Toutefois, cette fureur punitive n’est guère surprenante, et l’« ordre républicain » que le pouvoir prétend rétablir relève du mythe au sens propre du terme (2). Le système français n’est pas seulement le produit de la tradition juridique républicaine. En vérité, il est bien davantage le fruit hybride de la confrontation qui, au début du XIXe siècle, opposa cette tradition à celle, radicalement antagoniste, de l’autoritarisme répressif.

Dans les toutes premières années de la Révolution française, les constituants mettent sur pied un modèle de répression conçu comme l’exacte antithèse de celui de l’Ancien Régime et, partant, comme la réponse aux maux les plus fréquemment dénoncés dans les cahiers de doléances : l’inégalité, la démesure et l’arbitraire de la justice criminelle (3).

Un conflit jamais dénoué

Élément majeur du nouvel ordre politique proclamé en 1789, le modèle pénal républicain tend à concrétiser l’exigence fondamentale qui fait de la liberté le principe cardinal. À cet effet, les constituants inventent la notion de « sûreté », c’est-à-dire le droit de tout citoyen à la protection de la loi contre tous les abus de pouvoir, qu’ils émanent des puissances privées ou — et c’est cela qui est révolutionnaire — des autorités : seule la loi peut venir limiter l’exercice de la liberté individuelle, et elle doit le faire chaque fois que celle-ci est menacée. Cette idée se décline en divers principes proclamés dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et dans le code pénal du 6 octobre 1791, premier code moderne de l’histoire juridique française. Au principe de légalité (« Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée », article 8 de la Déclaration) s’ajoutent les principes de nécessité (qui incluent celui de proportionnalité de la répression) et de contrôle par un juge.

Directement issu de la pensée des Lumières et, en particulier, de celle de l’Italien Cesare Beccaria (4), ce modèle « libéral », déjà passablement abîmé sous la Terreur, subit une remise en cause proprement réactionnaire à l’heure du retour à l’ordre bonapartiste. Alors que se met en place un régime autoritaire, il s’agit de réhabiliter l’arbitraire et la démesure du pouvoir répressif : « S’agissant (…) de la légalité des incriminations, il est clair que Napoléon n’en comprenait guère la nécessité. Au Conseil d’État on le voit s’élever à plusieurs reprises contre “ce système étroit qui ne permet aux juges de condamner que d’après une disposition qui qualifie formellement de crime ou de délit le fait qu’on leur défère : tout ce qui n’a pas été prévu demeure impuni !” (5). »

Cependant, la réaction ne sera ni totale ni explicite. Le récit officiel faisant de Bonaparte le « continuateur de la révolution » — autre mythe — et, surtout, l’attachement de la bourgeoisie libérale à certains acquis de l’ordre juridique républicain aboutissent en 1810 à la promulgation d’un nouveau code pénal qui, formellement, reprend les grands principes affirmés en 1791. Toutefois, la synthèse impériale réintroduit des éléments d’arbitraire, notamment au stade de la phase préparatoire du procès pénal, puisque « c’est toute la procédure de l’instruction préparatoire qui est renouvelée de l’Ancien Régime : confiée à un juge unique, l’instruction est secrète et écrite ; l’inculpé ne peut pas se faire assister par un conseil (6) ». Elle réintroduit aussi une pénalité disproportionnée, avec en particulier le retour des peines corporelles telles que le carcan, la marque ou encore l’amputation, présentées comme le seul moyen d’intimider « ces âmes dures, sèches, farouches, dénuées d’idées morales, n’obéissant qu’à leurs grossières sensations », selon les propos de Guy-Jean-Baptiste Target, rapporteur du projet de code pénal impérial (7).

Ainsi apparaît un système répressif où la mise en œuvre pérenne et conséquente du modèle révolutionnaire se heurte à la résistance de la tradition autoritaire — laquelle, insidieuse et souterraine, se présente volontiers comme l’expression d’un prétendu bon sens. Plutôt que de s’opposer de front au projet pénal des Lumières, ses partisans travaillent à son contournement, en mettant notamment en exergue la particulière gravité de tel ou tel type de crime — comme, aujourd’hui, le terrorisme — ou l’irréductible altérité de telle ou telle catégorie de délinquant — hier l’incorrigible, aujourd’hui le récidiviste — pour justifier de déroger aux garanties. C’est pourquoi cet ensemble baroque, qui fait coexister deux logiques répressives strictement antagonistes, a pu être perçu jusqu’à nos jours comme l’héritage de la modernité pénale républicaine.

Schématiquement, l’histoire de notre système répressif peut être lue comme le fruit de cette opposition, jamais dénouée, entre la tradition libérale et républicaine et la tradition autoritaire. Cette histoire n’est bien sûr pas linéaire, et elle est indissociable des progrès — et des revers — du projet démocratique. Ainsi, la grande loi du 28 avril 1832, qui met définitivement fin aux peines corporelles et qui institue les circonstances atténuantes, est proclamée sous la monarchie de Juillet. L’avènement et la longévité de la IIIe République (1870-1940) permettent aussi le renforcement du libéralisme pénal. Certes, on relève la marque de l’autoritarisme répressif dans la loi du 27 mai 1885 instituant la peine de relégation, qui est infligée aux récidivistes et qui organise leur déportation perpétuelle dans les colonies. Mais l’évolution globale tend à l’encadrement du pouvoir répressif et à la modération de la réponse pénale. Ainsi en est-il des grandes lois républicaines qui, en 1881 et 1901, garantissent les libertés d’expression, de réunion et d’association ; de la loi du 14 août 1885 instituant la libération conditionnelle, de celle du 26 mars 1891 introduisant la possibilité d’assortir de sursis une peine de prison, et de celle du 8 décembre 1897 permettant aux personnes interrogées par le juge d’instruction d’être assistées d’un avocat.

La tradition républicaine et libérale occupe également une place de premier plan dans le grand mouvement humaniste européen qui naît au lendemain de la seconde guerre mondiale en réaction aux crimes de masse des gouvernements fascistes, et en particulier au génocide perpétré par le régime nazi. Exprimant la volonté de ses rédacteurs d’empêcher la répétition d’un tel déchaînement de barbarie, l’article 5 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention européenne des droits de l’homme) du 4 novembre 1950 proclame solennellement le « droit à la liberté et à la sûreté ». Le 2 février 1945 est adoptée l’ordonnance relative à l’enfance délinquante, qui institue la primauté de l’action éducative dans la justice pénale des mineurs.

En France et en Europe, la seconde moitié du XXe siècle est marquée par l’accélération de la mise en application du modèle républicain, qui voit progresser concomitamment les droits de la défense et la modération des sanctions, avec la consécration en 1975 des peines alternatives à l’incarcération, et un vaste mouvement de dépénalisation de la déviance. Une telle évolution a pu faire croire au triomphe du libéralisme pénal. C’était oublier que la tradition autoritaire n’a jamais cessé de travailler notre ordre juridique. On la retrouve en particulier dans la proclamation, le 8 juin 1970, d’une loi qui se donnait déjà pour ambition de lutter contre les « casseurs ». Celle-ci rend les organisateurs, mais aussi les participants, responsables pénalement et civilement des violences et des dégradations commises lors de manifestations irrégulières ou interdites. Elle a surtout abouti à la condamnation expéditive de responsables syndicaux, « en permettant de sanctionner les organisateurs de manifestations parfaitement pacifiques, voire de manifestations pacifistes », comme l’écrit le rapporteur au Sénat de la proposition de loi tendant à l’abrogation de ce délit (8). On retrouve également la tradition autoritaire dans la loi dite « sécurité et liberté » adoptée le 2 février 1981, qui tend à accroître les pouvoirs de la police judiciaire, à généraliser la procédure de flagrant délit — ancêtre de la comparution immédiate — et à augmenter les sanctions encourues pour certains délits d’atteinte aux personnes.

L’autoritarisme au grand jour

Si cette dernière loi fut particulièrement décriée en son temps et rapidement abrogée après l’accession de la gauche au pouvoir (loi du 10 juin 1983), ses dispositions frappent aujourd’hui par leur… banalité. Depuis le milieu des années 1990, la tradition autoritaire a connu une seconde jeunesse avec l’irruption bruyante et entêtante de la rhétorique sécuritaire dans le débat public, sur fond d’aggravation de la remise en cause néolibérale du vaste mouvement de démocratisation économique et sociale d’après-guerre (9). S’affichant désormais au grand jour, sous la bannière d’un impossible « droit à la sécurité » et au nom d’une vision dévoyée des intérêts de la victime (10), sa logique se déploie avec une vigueur inédite, générant une instabilité législative sans précédent.

D’un côté, on exige que soient levées les « contraintes » qui encadrent l’action des autorités — contraintes qui sont autant de garanties reconnues aux personnes pénalement mises en cause. Depuis près de vingt ans, les prérogatives des services de police et des procureurs, mais aussi le pouvoir répressif de l’administration, et notamment du préfet et du maire, ne cessent de se renforcer. D’un autre côté, cette logique sécuritaire vient fatalement se heurter à la protection juridique supérieure dont bénéficient les principes du libéralisme pénal, qui, tous, ont une valeur constitutionnelle ou européenne. Ainsi, la propension du législateur à étendre sans garanties le domaine de la garde à vue a connu un coup d’arrêt avec la décision du Conseil constitutionnel du 30 juin 2010, rendue à la suite de plusieurs arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme en 2008 et 2009 lui imposant — enfin — de permettre à toute personne gardée à vue d’être assistée d’un avocat au cours de ses auditions (11).

C’est dans ce contexte particulier qu’il faut replacer et analyser le moment répressif actuel. La façon dont les pouvoirs publics entendent répondre aux violences émaillant le mouvement des « gilets jaunes » porte la marque de la tradition autoritaire. D’abord, bien sûr, par sa nette tendance à la démesure, qui s’illustre dans le recours massif aux interpellations dites « préventives » et dans l’usage immodéré de la comparution immédiate (12). Ces mesures privatives de liberté devant, d’un point de vue républicain, présenter un caractère exceptionnel, elles ne se justifient que pour garantir la conduite des investigations ou la présentation de la personne à un juge. De telles pratiques paraissent pourtant promises à un bel avenir. Le gouvernement prévoit en effet d’incriminer le simple fait de se couvrir le visage « au sein ou aux abords immédiats d’une manifestation sur la voie publique, au cours ou à l’issue de laquelle des troubles à l’ordre public sont commis ou risquent d’être commis », comme le mentionne l’article 4 de la proposition de loi « visant à renforcer et garantir le maintien de l’ordre public lors des manifestations » (selon sa version, modifiée par l’Assemblée nationale, du 5 février 2019). Un délit qui, par son imprécision, paraît méconnaître les principes de légalité et de nécessité de la loi pénale. Mais qui, s’il passe le test de constitutionnalité, offrira demain aux services de police un motif d’interpellation des plus extensifs.

La démesure de la réponse pénale se mesure aussi à la multiplication des abus dans l’exercice de la force publique. Un temps niée par le gouvernement, l’importance des violences commises par les services de police a conduit le ministre de l’intérieur à communiquer très officiellement sur le nombre de procédures ouvertes auprès de l’inspection générale de la police nationale : 133 plaintes, selon M. Christophe Castaner (France Inter, 10 février 2019). S’il existe, en matière de maintien de l’ordre, une exception française, celle-ci ne tient nullement à la nature particulièrement belliqueuse des manifestants — que l’on songe, par comparaison, aux néonazis allemands ou aux hooligans britanniques —, mais bien à sa doctrine. Loin de rechercher la désescalade, elle vise au contraire à occuper coûte que coûte l’espace public, au risque d’une surenchère qui porte préjudice à tout le monde, policiers comme manifestants (13).

Propension à l’arbitraire

De façon moins visible, mais non moins significative, l’empreinte de cette tradition autoritaire s’observe également dans la propension des pouvoirs publics à réduire au minimum le contrôle du juge, et en particulier du juge pénal, dont l’intervention est considérée comme étant de nature à ralentir ou même à paralyser l’action des autorités répressives. Cette volonté de marginalisation, qui connaît bien d’autres expressions, se manifeste dans le développement d’une répression que l’on peut qualifier de « parapénale », c’est-à-dire de dispositifs coercitifs visant à prévenir, voire à sanctionner, des infractions, décidés et mis en œuvre par l’autorité administrative en dehors de tout contrôle de l’autorité judiciaire et bien au-delà de ses attributions classiques. Instrument privilégié de contournement du procès pénal et de ses garanties, cette forme de répression a connu un essor remarquable ces dix dernières années.

D’abord appliquée aux supporteurs dont le « comportement d’ensemble à l’occasion de manifestations sportives (...) constitue une menace pour l’ordre public », afin de leur interdire l’accès à telle ou telle enceinte (14), elle s’est étendue, après la proclamation de l’état d’urgence, en novembre 2015, aux personnes lointainement suspectées d’être en lien avec des organisations terroristes. Depuis la loi du 30 octobre 2017, il est possible d’assigner quelqu’un à résidence ou d’ordonner la perquisition de son domicile — de jour comme de nuit — au seul motif que le ministre de l’intérieur aura considéré que son comportement « constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre publics » en raison de sa proximité supposée avec des personnes, des groupements ou simplement des « thèses » réputés inciter au terrorisme (articles L. 228-1 et L. 229-1 du code de la sécurité intérieure).

Reprise à son compte par le gouvernement, la proposition de loi visant à renforcer et garantir le maintien de l’ordre public lors des manifestations, et abusivement présentée par la plupart des médias comme une loi « anticasseurs », s’inscrit dans cette logique. Initialement défendu par la majorité sénatoriale, ce texte donne la possibilité au préfet d’interdire à une personne de participer à une manifestation « lorsque, par ses agissements à l’occasion de manifestations sur la voie publique ayant donné lieu à des atteintes graves à l’intégrité physique des personnes ainsi qu’à des dommages importants aux biens ou par la commission d’un acte violent à l’occasion de l’une de ces manifestations, [elle] constitue une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public (15) ». De prime abord, le dispositif peut apparaître moins coercitif que celui de 1970, qui permettait de condamner quelqu’un à une peine d’emprisonnement sur le seul fondement de sa participation à une manifestation émaillée de violences. Il n’en trahit pas moins la propension à l’arbitraire qui caractérise la tradition autoritaire. « Il faut maintenant dire que lorsqu’on va dans des manifestations violentes on est complice du pire », déclarait M. Emmanuel Macron le 26 février dernier.

Ainsi, alors que la mise en œuvre de mesures de restriction de liberté dans un cadre pénal suppose que soit apportée la preuve d’une infraction, des interdictions de manifester pourront être ordonnées sur la simple base des « agissements » jugés menaçants d’une personne dont le seul tort aura été de participer à une manifestation « ayant donné lieu » à des violences ou des dégradations, sans qu’elle les ait commises elle-même. Cette définition on ne peut plus imprécise permet d’étendre la mesure bien au-delà des « casseurs ». De plus, quiconque ne respecte pas l’interdiction s’expose à une peine de six mois de prison. La possibilité d’emprisonner quelqu’un pour sa seule participation à une manifestation revient ainsi par la fenêtre. Or le risque d’un détournement de ces mesures est bien réel : les perquisitions et assignations à résidence administratives ordonnées entre novembre 2015 et octobre 2017, sous couvert d’un état d’urgence proclamé pour lutter contre le terrorisme, ont été très rapidement utilisées à l’encontre de militants écologistes présentés comme appartenant à une « mouvance contestataire radicale » (16).

En outre, le contrôle juridictionnel de ce type d’interdiction administrative apparaît bien plus lâche que dans un cadre judiciaire. Alors que le juge pénal exerce sur les mesures coercitives de sa compétence un contrôle systématique et a priori, le juge administratif n’est amené à apprécier la légalité d’une mesure que s’il est saisi d’un recours et, en pratique, de nombreux mois après qu’elle a été ordonnée. Certes, la personne qui la conteste peut toujours demander que sa requête soit examinée en urgence, selon la procédure dite « de référé ». Mais, outre les frais et la connaissance juridique que cela suppose, cela risque bien de s’avérer inutile dès lors que la loi prévoit expressément que l’interdiction de manifester pourra être notifiée en cas de nécessité « au cours de la manifestation ». Enfin, le Conseil d’État admet par ailleurs qu’une telle mesure puisse être fondée sur les seules « notes blanches », c’est-à-dire les documents établis par les services de renseignement, sans que ceux-ci aient à justifier de leurs allégations (décision du 11 décembre 2015).

La proposition de loi a été adoptée par le Sénat le 12 mars. Dès lors se pose la question de sa réception par les autorités chargées de veiller au respect de nos droits et libertés fondamentaux — en particulier le Conseil constitutionnel, que le président de la République a décidé (chose inhabituelle) de saisir le 13 mars, et la Cour européenne des droits de l’homme. Or, depuis l’origine, leur réaction à la logique répressive autoritaire présente une certaine ambivalence. Elles constituent un indispensable garde-fou à la propension persistante du législateur à étendre le domaine de la répression ; on peut donc espérer qu’elles censurent, ou à tout le moins neutralisent, les aspects les plus préoccupants de ces nouvelles dispositions. Mais, dans le même temps, ces juridictions suprêmes contribuent à accompagner cette logique répressive, qu’elles présentent comme étant en opposition à la tradition libérale — et non comme l’expression d’un conflit entre deux philosophies pénales inconciliables. Elles recherchent alors un chimérique « équilibre » entre la préservation des droits des citoyens et les supposées « nécessités » de la répression (17). Paradoxalement, en conditionnant l’extension continue des attributions des autorités répressives depuis vingt ans au respect de certaines garanties, elles contribuent à les valider dans leur principe (18).

Plus largement, arrêter cette fuite en avant suppose, loin de l’attachement dogmatique à la tradition autoritaire, de renouer pleinement avec le libéralisme pénal des premiers républicains. De longue date, la sociologie criminelle nous enseigne que la violence du système répressif n’a aucune prise sur la violence des rapports sociaux, quand elle ne contribue pas tout simplement à l’exacerber. Renouer avec le projet de 1789 suppose de reprendre la marche du progrès démocratique, tant en matière civile et politique qu’en matière économique et sociale. C’est un peu, en somme, l’un des messages que nous délivrent aujourd’hui les sans-culottes en gilet jaune qui envahissent nos ronds-points.