Lundi 10 juillet, le Sénat entame l'examen du projet de loi sur “la confiance dans l'action publique”. Ce texte annoncerait-il la fin des affaires de type Fillon, Cahuzac ou Ferrand ? Antoine Vauchez, directeur de recherche au CNRS, nous éclaire sur plus de trente ans de collusion privé-public.

Et une nouvelle loi pour la moralisation de la vie publique, une ! Annoncée en grande pompe par le nouveau pouvoir, la loi « pour la confiance dans notre vie démocratique » ne sera jamais que la quatrième en cinq ans. Après chaque nouvelle « affaire », Cahuzac par exemple, ou aujourd'hui Fillon, un nouveau texte est censé mettre fin, une bonne fois pour toutes, à ces « conflits d'intérêts » qui minent notre démocratie. En attendant le prochain !

Car le mélange des genres entre affaires privées et publiques n'est pas seulement le fait de dérapages ponctuels, il est au cœur même de la mutation néo-libérale de l'Etat, expliquent Antoine Vauchez et Pierre France dans un livre fort éclairant, Sphère publique, intérêts privés. Pour Antoine Vauchez, directeur de recherche au CNRS au Centre européen de sociologie et de science politique, ce brouillage de la frontière entre l'Etat et le marché, ces nouveaux lieux de collusion privé-public, constituent un « trou noir » de l'exercice du pouvoir. Entretien.

Comment définir cette mutation néo-libérale de l'Etat ?

Elle commence au début des années 80, fortement encouragée par l'Union européenne, et se caractérise d'abord par un mouvement de retrait de l'Etat, un rétrécissement de son périmètre. On ouvre les entreprises publiques à la concurrence, on en privatise un nombre important, en particulier dans des secteurs stratégiques comme l'énergie, les transports ou les télécommunications.

Mais, et cela est moins connu, cette mutation conduit aussi l'Etat à changer de rôle : d'ordonnateur d'un puissant secteur économique public, il devient régulateur des marchés privés avec pour mission principale de veiller à leur bon fonctionnement. Concrètement, cela se traduira par la création de multiples autorités de régulation telles que l'Autorité des marchés financiers, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), l'Autorité de la concurrence ou encore la Commission de régulation de l'énergie.

“Les grands groupes cherchent à peser sur l'écriture du droit, les normes ou les règles de marché, de façon à les rendre favorables à leurs intérêts”

Quelles sont les conséquences sur la frontière entre public et privé ?

Cette frontière n'a jamais été absolument claire, on sait bien que le pantouflage, c'est-à-dire le fait pour un haut fonctionnaire d'aller travailler dans le privé, ne date pas des années 80. Mais aujourd'hui, le brouillage de cette frontière est d'un autre ordre et d'une toute autre ampleur : désormais l'enjeu pour les grandes entreprises est d'essayer d'influer sur toute cette chaîne de la régulation qui a émergé, qui passe par le Parlement, Bercy, les cabinets ministériels, les autorités de régulation ou les directions de la commission européenne.

Les grands groupes vont ainsi chercher à peser sur l'écriture du droit, sur les normes, sur les règles de marché, de façon à les rendre favorables à leurs intérêts. Résultat : toute cette chaîne de la régulation est devenue une sorte de zone grise, aux confins de l'Etat et du marché, une zone de contiguité et d'échanges entre public et privé. Avec, au centre, une figure en pleine ascension, celle de l'avocat d'affaires.

Vous dites qu'il incarne, mieux que tout autre, ce nouveau mélange des genres. Comment s'est-il imposé ?

En 1990, s'est produit une sorte de big bang avec la loi de fusion des professions d'avocat et de conseil juridique. Jusqu'alors essentiellement cantonné à la défense de ses clients, l'avocat d'affaires devient un conseiller multicartes des entreprises, à la fois défenseur auprès des tribunaux, conseiller juridique et fiscal, lobbyiste devant les institutions publiques françaises et européennes. Un véritable couteau suisse.

Avec le développement du marché unique européen, émergent ce qu'on appelle les law firms à l'anglo-saxonne, de grandes entreprises du droit qui comptent parfois plusieurs centaines d'avocats. Celles-ci ont alors naturellement accompagné la mutation néolibérale de l'Etat, se sont inventé un rôle d'intermédiaire entre public et privé. Les avocats d'affaires sont ainsi devenus un groupe charnière qui représente les intérêts de leurs clients privés auprès de toute la chaîne des autorités publiques de régulation, mais qui sont aussi, fréquemment, les conseillers de l'Etat ou des collectivités locales.

L'Etat, par exemple, s'appuie aujourd'hui sur les banques et les cabinets d'affaires pour monter ses opérations financières. Lors de la fusion entre Gaz de France et Suez, une opération à plus de soixante milliards d'euros, l'Etat, actionnaire principal de GDF, a fait appel à Gide Loyrette Nouel, un des principaux cabinets d'avocats d'affaires parisiens.

“Le cabinet August et Debouzy, qui vient de recruter Bernard Cazeneuve, revendique le modèle des cabinets de Washington, construit autour de l'idée d'influence”

Ces cabinets jouent ainsi avec et contre l'Etat…

Ils sont dans un entredeux et ont su se rendre indispensables en mettant en avant une « pluridisciplinarité » qui les rend capables de traiter aussi bien des aspects de droit public que des éléments de droit privé qui se mêlent fréquemment dans les dossiers. Ils ont acquis une véritable expertise de l'Etat, de son fonctionnement, de son architecture, de ses lieux stratégiques qu'ils mettent au service de leurs clients privés. Pour ce faire, un des éléments clés est de recruter en leur sein des hauts fonctionnaires, des hommes politiques qui assoient également leur réputation.

En affichant dans ses rangs un ancien de la direction générale des impôts ou un ex-rapporteur de la commission des finances, c'est presque une parcelle de l'autorité publique que l'on acquiert. Le cabinet August et Debouzy, qui vient de recruter Bernard Cazeneuve, qui avait déjà travaillé pour eux auparavant, revendique ainsi le modèle des cabinets américains de Washington, construit autour de l'idée d'influence, proposant toute une série de services à la frontière du public et du privé.

Comment a évolué le pantouflage dans ce nouveau contexte ?

A partir des années 80, les passages de hauts fonctionnaires vers le privé s'accélèrent et le nombre de transfuges augmente singulièrement. Aujourd'hui, le pantouflage n'est plus une affaire de fin de carrière, plutôt une modalité ordinaire de la carrière elle-même. Le pantouflage s'est banalisé en particulier dans les grands corps, l'inspection des finances par exemple.

Avec le rétrécissement du périmètre de l'Etat, les perspectives de carrière se sont amenuisées et les grands corps ont survécu en maintenant leur attractivité par la création de nouvelles filières de reconversion dans le privé. C'est frappant du côté du Conseil d'Etat. Et ce n'est pas neutre. Celui-ci est un des principaux viviers de l'état-major de l'Etat, directions de cabinets ou secrétariat général du gouvernement. Il est aussi le juge administratif, par conséquent le juge de la nouvelle action publique, des nouvelles autorités de régulation. Il est enfin une autorité qui produit un discours sur l'Etat et sa transformation.

Depuis les années 90, le Conseil d'Etat a fait ainsi entrer, dans le droit administratif, la soumission des personnes publiques au droit de la concurrence. Les conseillers d'Etat, à l'instar des membres de tous les grands corps, se retrouvent dans la position ambiguë d'être à la fois gardes-frontières et passe-muraille : ils gardent la frontière public-privé et sont les principaux acteurs des nouvelles circulations entre les deux.

“Les néo-avocats venus de la fonction publique ou de la politique estiment, dans le privé, continuer à aider le secteur public en le rendant plus efficace”

Que devient alors la notion d'intérêt général ?

Si l'on examine, pour commencer, la jurisprudence du Conseil d'Etat, on constate que celui-ci a fait émerger une notion que l'on pourrait qualifier d' « intérêt général privé », c'est-à-dire un intérêt collectif au bon fonctionnement, libre et concurrentiel, des marchés privés. Les mots ne changent pas, mais leur sens est bousculé puisque l'intérêt général, notion cardinale de la singularité de la sphère publique, renvoie aujourd'hui à un principe d'indifférence entre public et privé.

Si l'on examine maintenant le discours des transfuges, de ces néo-avocats venus de la fonction publique ou de la politique, on est frappé par leur conception de l'intérêt général. Pour eux, celui-ci peut être servi de diverses façons, ils ne voient pas d'opposition entre public et privé : leur passage de l'un à l'autre ne leur semble pas constituer une rupture, ils estiment, dans le privé, continuer à aider le secteur public en le rendant plus efficace.

On mettra ainsi en avant le partenariat public-privé, on parlera de « synergie public-privé », de « respiration du service public ». C'est le discours que l'on retrouve au cœur du mouvement En Marche. Jusqu'ici apanage des experts, de la haute fonction publique, ce discours fait ainsi son entrée en politique. Si l'on regarde le profil des très hauts fonctionnaires proches du nouveau pouvoir, celui des directeurs de cabinet, d'un certain nombre de ministres, du Premier ministre et du président eux-mêmes, cette double identité, liée à une trajectoire entre public et privé, est flagrante.

Vous qualifiez ce nouveau point de rencontre entre sphère publique et intérêts privés de « trou noir ». Quel est l'enjeu pour la démocratie ?

Un des défis récurrents de nos démocraties est de réduire autant que possible l'écart entre le circuit de la démocratie, celui des institutions représentatives, le Parlement notamment, et le circuit où les décisions sont effectivement prises, car il y a toujours d'autres espaces de discussion, de médiation, d'arbitrage. L'émergence de cette zone grise que j'ai décrite, de ce circuit public-privé qui commence à s'autonomiser, accroit considérablement cet écart. La multiplication des autorités de régulation indépendantes, par exemple, met en échec la capacité du Parlement à contrôler l'action publique.

Autre exemple : l'activité des cabinets d'avocats d'affaires échappe, pour une large part, aux contrôles déontologiques, la profession d'avocat étant construite autour du secret professionnel. Celui-ci était justifié quand le rôle de l'avocat se cantonnait à la défense de ses clients, il l'est beaucoup moins pour cette nouvelle profession d'intermédiaire entre le marché et l'Etat.

“Ce nouveau projet de loi ne prend pas le problème dans son ensemble. Il est loin d’être à la hauteur de l'enjeu”

Pensez-vous que la loi en préparation « pour la confiance dans notre vie démocratique » puisse améliorer la situation ?

Il y a eu la loi d'octobre 2013 sur « la transparence de la vie publique », puis celle d'avril 2016 sur « la déontologie des fonctionnaires » et, tout récemment, la loi de décembre 2016 sur « la transparence et la lutte contre la corruption ». Le nouveau projet de loi s'inscrit ainsi dans le prolongement de cette série de « lois de panique » pour reprendre l'expression du politiste Pierre Lascoumes.

Il s'agit cette fois de pallier des dysfonctionnements récents, des vides juridiques mis en évidence notamment par l'affaire Fillon, tels que le recrutement par les parlementaires de membres de leur famille. Tout comme la loi de 2013 avait suivi l'affaire Cahuzac, celle-ci est une loi de rattrapage. Et comme les précédentes, elle ne prend pas le problème dans son ensemble.

La question de la moralisation de la vie publique ne concerne pas seulement les élus, elle concerne toute la chaîne des régulateurs, hauts fonctionnaires, dirigeants politiques, membres des cabinets ministériels, des autorités de régulation. Le projet de loi ne prend pas non plus en compte le rôle que jouent les intermédiaires à la périphérie de l'Etat, ceux du lobbying, tous ces professionnels du conseil et de l'influence dont nous venons de parler. Ce projet de loi n'est donc pas, loin de là, à la hauteur de l'enjeu.

Cet enjeu dépasse le simple conflit d'intérêt visé par la future loi ?

Le brouillage de la frontière entre public et privé n'est pas la conséquence de dysfonctionnements ponctuels qu'il suffirait d'éradiquer pour que tout rentre dans l'ordre. Cette notion de conflit d'intérêt, qui est devenue la catégorie réformatrice du moment, est utile juridiquement pour saisir des situations d'interférences d'intérêts privés dans la gestion d'une charge publique. Mais elle ne permet pas de saisir l'ensemble, le caractère systémique de ce brouillage public-privé.

Ce dernier est lié à des politiques néo-libérales qui ont des effets sur le fonctionnement de la démocratie. Ces politiques sont le plus souvent envisagées du point de vue de l'efficacité de la gestion publique, de la modernisation administrative, sans voir leurs conséquences politiques : une moindre exigence dans la surveillance et le contrôle des marchés qui se fait au plus près des milieux économiques régulés et par conséquent au détriment d'autres intérêts, citoyens, écologiques ou sociaux par exemple.

Au bout du compte, le projet néo-libéral qui se faisait fort de clarifier les rôles du public et du privé, de l'Etat et du marché, aura abouti, vingt-cinq ans plus tard, au brouillage amplifié des lignes, à l'élargissement de cette zone grise dont nous mesurons aujourd'hui le coût politique et démocratique.