A l’heure où la dernière mise en scène particulièrement sordide de Daech est relayée dans le monde entier, à l’heure où la gravité de la crise migratoire n’a pour reflet que l’ampleur des propos haineux à l’égard des migrants dans nos fils d’actualité, où la visibilité et la propagation des contenus n’ont rien de commun avec ce que nos sociétés ont pu connaître, Internet peut-il rester un espace de libertés ?

La question de la liberté d’expression sur Internet est loin d’être nouvelle. Pourtant, le constat de la haine emplissant toujours plus nos réseaux sociaux ne peut se satisfaire d’un débat ouvert déjà mille fois et d’autant de conclusions réchauffées.

Deux conceptions continuent de s’affronter à l’ère 2.0 : l’Allemagne, marquée par les dérives fascistes du XXe siècle, et les Etats-Unis, fervents défenseurs de la libre circulation des idées.

En pratique, il semblerait bien que l’on peut, tant en Allemagne qu’aux Etats-Unis, dire, partager et écrire pratiquement ce que l’on veut sans être inquiété par le juge.

Facebook et Twitter se mobilisent

Pourtant, ces derniers jours, suite à la pression du gouvernement allemand, Facebook a finalement dû renoncer à son attachement sans compromis au marché libre des idées. Le réseau social a annoncé la mise en place d’une équipe multilingue chargée de l’aider à rechercher et retirer les contenus haineux postés par les internautes en Allemagne.

En parallèle, il a annoncé le lancement d’une campagne contre les discours extrémistes en ligne : l’Online Civil Courage Initiative (OCCI), fruit d’un partenariat avec le Centre international d’étude sur la radicalisation et la violence politique, l’Institut du dialogue stratégique ainsi que la fondation Amadeu Antonio. Entre autres, l’OCCI veut aider à comprendre ces discours et renforcer la capacité à y répondre.

Quelques jours après, c’est au tour de Twitter d’annoncer, à la surprise générale, la suppression de 125 000 comptes ayant publié des menaces ou fait la promotion d’actes terroristes. Le constat est clair pour les réseaux sociaux : si l’on ne fait rien, le krach du marché des idées en ligne n’est pas loin.

Du côté de chez les juges

Le 2 février, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a rappelé la complexité du problème dans une affaire opposant la Hongrie à un organe d’autorégulation des fournisseurs de contenus sur Internet ainsi qu’à un portail d’actualités en ligne. Les deux plaignants avaient été condamnés pour des commentaires grossiers et injurieux postés par des internautes sur leurs sites web. La CEDH a considéré que les commentaires ne relevaient ni de l’incitation à la violence ni du discours de haine – et donc que la Hongrie avait bel et bien violé l’article 10 protégeant la liberté d’expression.

L’on ne peut que remarquer la différence avec la solution récente de l’affaire Delfi AS, qui avait tenu pour responsable un portail d’actualités pour des commentaires extrêmes. Il semble donc que ce soit le caractère illicite et particulièrement haineux ou violent du contenu qui justifie la responsabilité des hébergeurs de contenus. Mais « l’équilibre à atteindre dans ces cas est d’un type très subtil », précise l’un des juges dans son opinion concordante… et ne sera que lentement construit au fil des affaires soumises à la justice.

Ainsi, devant l’ampleur du phénomène, les lignes que l’on croyait durablement établies commencent à bouger. Si les réseaux sociaux ne reviennent pas sur leur conception de la liberté d’expression, ils rompent avec leur rôle de spectateurs et, surtout, nous invitent à nous interroger sur la responsabilité de chacun. Tandis que les uns appellent les hébergeurs de contenus à prendre leurs responsabilités, les autres se font la voix d’une répression pénale systématique pour les internautes.

L’enjeu ne doit pourtant pas être perdu de vue : Internet doit rester l’un des plus grands espaces de libertés jamais inventés.

1 Quelle responsabilité pénale pour les hébergeurs de contenus ?



En droit, le principe est celui de l’irresponsabilité des hébergeurs de contenus. En France, les réseaux sociaux tels que Facebook sont considérés comme des hébergeurs – et sont donc soumis à la Loi pour la confiance dans l’économie numérique. D’une part, ils ne sont pas pénalement responsables des contenus postés par les utilisateurs. D’autre part, ils ne sont soumis à aucune obligation générale de surveillance ou de recherche d’éventuels contenus illicites.

Toutefois, les hébergeurs ont bien une responsabilité pénale : ils peuvent être mis en cause à condition de prouver leur connaissance effective de l’activité ou de l’information illicite. Or, un simple signalement de l’utilisateur ne suffit pas toujours pour présumer cette connaissance effective.

Selon la loi, le signalement emporte présomption lorsque les informations liées à l’identité du notifiant, la description des faits litigieux et leur localisation précise, les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, les dispositions légales, les justifications des faits ainsi que la copie de la correspondance adressée à l’auteur, sont notifiées. En d’autres termes, les conditions sont particulièrement lourdes ; et les condamnations sont rares.

Cependant, dans l’hypothèse de l’apologie des crimes contre l’humanité, du terrorisme ou encore de l’incitation à la haine, le législateur va plus loin. En effet, les hébergeurs doivent « concourir à la lutte contre la diffusion » de ces infractions. A ce titre, elles doivent donc mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données.

Elles ont également l’obligation, d’une part, d’informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites qui leur seraient signalées et qu’exerceraient les destinataires de leurs services, et, d’autre part, de rendre publics les moyens qu’elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites.

Manque de volonté politique

Du reste, en droit pénal, les outils existent depuis longtemps afin de poursuivre les hébergeurs de contenus. Le code pénal et la loi du 29 juillet 1981 répriment, entre autres, l’apologie des actes de terrorisme, l’incitation à la haine, à la violence ou à la discrimination ainsi que les injures à caractère raciste, homophobe ou religieux. La responsabilité des hébergeurs de contenus, lorsqu’ils permettent ces violations de la loi, pourrait donc être mise en cause.

En pratique, c’est bien le manque de volonté politique qui explique le silence judiciaire persistant face à des infractions récurrentes. L’Etat ne peut pourtant continuer à se chercher des excuses en invoquant les nouveaux enjeux auquel il fait face : le droit a prouvé à maintes reprises qu’il peut s’adapter à l’évolution de la société et, au contraire, permettre de sauvegarder la liberté d’expression sur Internet – tout en en punissant les abus.

Pour ce faire, il sera toutefois fondamental de prendre en compte le risque de privatisation de la censure qu’entraînerait un régime trop strict. De même, la surveillance d’un milliard d’utilisateurs quotidiens suppose la mise en place de techniques de détection potentiellement totalitaires et sûrement dangereuses, à bannir à tout prix.

Dans un Etat de droit, la responsabilité des hébergeurs de contenus ne peut donc être occultée comme c’est actuellement le cas, mais doit être nécessairement limitée.

2 Quelle responsabilité pénale pour les utilisateurs ?



D’un autre côté, si l’hébergeur ne peut être tenu pour entièrement responsable, il semble logique de se tourner vers les internautes. Tout d’abord, la qualification pénale doit être précisée. L’expression est trompeuse : ce n’est pas le discours de haine qui est réprimé, mais bien le fait qu’il soit public. Le droit pénal doit se garder de corriger les passions ou les opinions dans une société démocratique – il en sanctionne certaines expressions.

Ainsi, les sanctions existent pour les internautes qui, sous couvert d’anonymat, enfreignent la loi. On l’a vu, le code pénal réprime l’incitation à la haine, à la violence, à la discrimination ou encore les injures et l’apologie des actes de terrorisme.

Ici encore, si la recherche et la répression des infractions sont donc possibles et nécessaires, il ne faut pas tomber dans le tort de la réponse pénale aveugle et systématique.

La question se pose d’ailleurs avec acuité sur Internet : quelle est l’efficacité de la suppression d’un contenu signalé ? La sanction de son auteur est-elle toujours une réponse adaptée ?

L’utilisation pertinente des alternatives aux poursuites, tel que le suivi de modules spécifiques aux discours de haine dans les stages de citoyenneté, est souhaitable mais semble compromise par l’ampleur d’un contentieux de masse. Du reste, l’absence de coordination internationale limite l’efficacité de la réponse pénale nationale.

A contrario, se reposer sur la capacité de l’Etat d’user de ressources plus douces (éducation, culture, sensibilisation) s’accommode mal des codes d’Internet. En effet, compter sur l’élaboration d’un discours officiel et d’une manière de penser en ligne n’est pas plus souhaitable pour la liberté d’expression qu’une réponse pénale indifférenciée.

On ne peut que le constater, la responsabilité pénale des hébergeurs et des utilisateurs, si elle est nécessaire, ne pourra répondre seule aux discours de haine qui fleurissent un peu partout sur Internet. Est-ce à dire que l’on doit s’avouer vaincu ?

Citoyen(ne)s 2.0, mobilisons-nous !

A l’évidence, l’ampleur du problème, et surtout la vitesse à laquelle il s’étend, ne peut se contenter d’un aveu de défaite. Les sociétés démocratiques ne doivent pas refaire l’erreur de l’attentisme lorsque les libertés fondamentales et les valeurs du vivre ensemble sont touchées – même au nom de la liberté d’expression. Car c’est bien d’un espace tout entier de libertés dont il s’agit, connectant des milliards d’internautes à travers le monde.

La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen le disait déjà en 1789 :

« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. »

En 2016, le difficile équilibre reste encore à trouver en ligne.

Une seule certitude, l’indifférence n’est pas la seule réponse et le sujet commence à préoccuper sérieusement : avis de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, campagnes de sensibilisation d’associations invitant les internautes à s’exprimer contre les discours de haine et revirements inattendus de Facebook et Twitter ont marqué les derniers mois.

Si le débat du contre-discours n’est pas nouveau, il prend une autre tournure avec la société de communication globalisée. Paris, Chengdu, Accra ou Lima : les gens n’ont jamais été aussi proches dans leurs manières de communiquer, et pourtant, n’ont jamais été aussi divisés par les discours de haine, de fermeture et de repli sur soi.



Deux écrans d’ordinateur cassés et jetés à l’eau - r. nial bradshaw/Flickr/CC

Face à ce phénomène, les hébergeurs de contenus et les Etats ont une responsabilité mais ne peuvent, ni ne doivent, imposer plus ou moins violemment un discours officiel. La dimension technologique et planétaire du réseau appelle à un autre type de responsabilité, au-delà des frontières nationales.

De fait, la prise de conscience d’une véritable citoyenneté numérique sera l’un des enjeux majeurs du XXIe siècle. Pas plus qu’une zone de non-droit, Internet ne doit devenir le lieu de la censure privée ou de la répression systématique. Mais cela ne se fera pas sans les citoyens et leur liberté d’expression 2.0.

Ce constat ne s’oppose pas au droit, il suppose simplement de revenir à ses racines et à sa raison d’être : les règles qui régissent la conduite de l’homme en société. Savoir faire le tri dans les informations, savoir comment se comporter et, surtout, savoir appréhender les discours de haine seront les conditions sine qua non de la liberté d’expression en ligne.

L’enjeu est là : Internet est avant tout un espace de libertés, et cela ne va pas de soi.

Ecrit avec Solène Sfoggia, élève avocate du cabinet Vigo.