AUREL

Vingt mois après l’instauration, dans la nuit du 13 au 14 novembre 2015, de l’état d’urgence pour une durée de douze jours, et après six lois de prorogation, le Sénat devait commencer, mardi 18 juillet, l’examen du projet de loi destiné à permettre de sortir de ce régime d’exception.

« Je rétablirai les libertés des Français en levant l’état d’urgence à l’automne [2017], parce que ces libertés sont la condition de l’existence d’une démocratie forte », a ainsi justifié Emmanuel Macron, le 3 juillet, devant le Parlement réuni en Congrès à Versailles.

Le président de la République avait demandé, à peine arrivé à l’Elysée, de préparer un projet de loi pour organiser cette sortie. Le premier ministre Edouard Philippe avait confirmé vouloir mettre fin à l’état d’urgence qui comporte « des mesures extrêmement dérogatoires au droit commun ». Ainsi était né le projet de loi « renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme » défendu par le ministre de l’intérieur, Gérard Collomb.

Ce texte provoque une levée de boucliers d’une rare unanimité chez les professionnels du droit. Un appel intitulé « Banalisation de l’état d’urgence : une menace pour l’Etat de droit », a été publié le 12 juillet sur les sites de Mediapart et de Libération sous la signature de 300 universitaires et chercheurs.

« Société de suspicion »

Ce texte, qui rallie aujourd’hui plus de 500 personnalités du droit, dénonce un projet de loi qui « hypothèque les libertés de tous de manière absolument inédite » en « proposant d’inscrire dans le droit ordinaire les principales mesures autorisées à titre exceptionnel dans le cadre de l’état d’urgence ».

Mireille Delmas-Marty, professeur honoraire au Collège de France, affirme dans une tribune publiée lundi 17 juillet par Libération que faire de la prévention du terrorisme « un objectif répressif en soi marque une rupture, conduisant d’une société de responsabilité à une société de suspicion ». Elle dénonce en particulier l’évolution du droit pénal qui impose des mesures « à une personne non pas pour la punir d’un crime qu’elle a commis, mais pour prévenir ceux qu’elle pourrait commettre ».

De fait, certaines des mesures emblématiques de l’état d’urgence s’apprêtent à entrer, sous une forme aménagée, dans le droit commun.

L’assignation ne sera plus « à résidence » mais à l’échelle d’une commune, et elle devra tenir compte des obligations familiales et professionnelles de la personne touchée. Cette mesure, en temps normal à la disposition de la justice, pourra désormais être décidée par le ministre de l’intérieur, comme pendant l’état d’urgence.

Questions pratiques et théoriques

Les perquisitions administratives y compris de nuit, pudiquement rebaptisées « visites », décidées par les préfets, entrent également dans le droit commun à la condition que le juge des libertés et de la détention spécialisé en matière de terrorisme à Paris délivre à chaque fois un feu vert préalable.

Pour parer aux critiques dénonçant un glissement vers « un état d’urgence permanent », le chef de l’Etat avait précisé à Versailles que « ces dispositions nouvelles qui nous renforceront encore dans notre lutte (…) devront viser explicitement les terroristes à l’exclusion de tous les autres Français ». Une telle affirmation soulève des questions pratiques et théoriques.

Sur le plan pratique, comment distinguer les terroristes « de tous les autres Français » ? Ni la loi ni la jurisprudence ne définissent ce qu’est un terroriste. Le code pénal liste en revanche un grand nombre d’infractions qui peuvent être rattachées à une qualification terroriste. Un simple vol peut ainsi être qualifié d’acte de terrorisme dès lors qu’il est en relation avec « une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ».

Les mesures préventives de police administrative prévues dans le texte du gouvernement ne concernent pas les personnes à l’égard desquelles la justice a de quoi ouvrir une procédure. « Ce ne sont pas les poseurs de bombes qui sont assignés à résidence », résume Serge Slama, du Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux (Université Paris-Nanterre).

« Pilule empoisonnée »

Les personnes soupçonnées d’une simple apologie du terrorisme ou celles qui ont par exemple tenté de rejoindre la Syrie sans jamais y mettre les pieds ou qui ont donné de l’argent à une personne qui a tenté de s’y rendre sont déjà toutes « judiciarisées » et pour certaines d’entre elles condamnées à de nombreuses années de prison ferme.

Qui sont alors les « terroristes » visés par ce projet de loi ? Des personnes dont le comportement inquiète les services de renseignement, mais sont à un stade flou, encore plus en amont d’une éventuelle intention terroriste. Le code pénal permet déjà d’incriminer « les actes préparatoires d’actes préparatoires », pour reprendre le terme de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH). C’est pour cela que Jacques Toubon, le Défenseur des droits, a évoqué dans Le Monde du 24 juin à propos de ce texte « une pilule empoisonnée » pour la cohésion nationale.

Sur le plan des principes, le raisonnement du gouvernement induit que tous les citoyens et tous les justiciables ne seraient plus égaux devant la loi. Puisque des « mesures extrêmement dérogatoires » deviendraient acceptables dans le droit commun dès lors qu’elles ne s’appliquent qu’à une partie de la population.

Olivier Cahn, chercheur en droit pénal au laboratoire CESDIP-CNRS, y voit la diffusion de la notion de « droit pénal de l’ennemi » définie dans les années 1980 par le juriste allemand Günther Jakobs. Selon cette doctrine, les personnes considérées comme ennemies de la Nation n’auraient plus les mêmes droits que les autres. « C’est un basculement vers une sous-catégorie de personnes qui ne seraient plus citoyens », explique le spécialiste.

« Droit pénal de l’ennemi »

Selon lui, les trois conditions posées par M. Jakobs à l’existence d’un droit pénal de l’ennemi ont été remplies au fil des ans par l’évolution de la législation antiterroriste française : il s’agit d’un droit pénal préventif (la simple intention est criminalisée), la procédure pénale à l’égard de ces suspects est dérogatoire au droit commun (techniques d’enquêtes intrusives, garde à vue, juridiction spécialisée, etc.), la sévérité des sanctions ne respecte plus le principe de proportionnalité des peines (prescription, perpétuité réelle, etc.).

Pour M. Cahn, le gouvernement actuel franchit une nouvelle étape avec ce « droit administratif de l’ennemi » où l’on prend en compte la « dangerosité supposée » d’une personne, mais dont seul le ministère de l’intérieur serait juge.

« Le droit pénal de l’ennemi, en distinguant citoyens et ennemis, sonne le glas de l’universalité des droits et libertés fondamentaux », écrit Christine Lazerges, présidente de la CNCDH, dans la Revue de science criminelle. Elle constate ainsi une « dissociation du fondement de la répression, la culpabilité ne s’adresse qu’au citoyen, la dangerosité justifie la condamnation de l’ennemi ».

Loin d’être rassurés par le cantonnement officiel de ce nouveau droit aux « terroristes », et même si ce projet de loi n’instaurait ces mesures que pour une durée de quatre ans comme le souhaite le Sénat, les juristes s’inquiètent de la contamination du droit commun et partant, de la modification profonde de l’Etat de droit. De fait, on ne compte plus les mesures législatives provisoires pérennisées ni celles circonscrites à une situation dont le périmètre a été élargi au gré des préoccupations politiques.