ワタミの求人広告が話題を呼んでいるようだ。

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月給20万2100円の中に、127時間分の「深夜みなし手当」3万円と、「営業手当」1万円を含むという内容。

これが「127時間も時間外労働させるつもりか」と受け取られて炎上したようだ。

この求人広告についてワタミ側は、概要以下のとおり釈明している。

夕方に出勤する日があるから所定時間内でも深夜労働が生じるため、その分の手当を給与に組み込んだもの 127時間は理論上の最大値として表示しただけ

そこで、ワタミの言い分と求人広告を突き合わせて検証してみよう。

1．深夜勤務が予定されている場合に固定深夜手当を定めること自体はおかしくない

まず、「所定時間内の深夜労働が生じるため固定深夜手当を設定した」との釈明については、特段おかしなことは言っていない。

労基法上の深夜早朝手当(25%)は、所定時間内の勤務が深夜に及ぶ場合でも支給しなければならない。

したがって、所定時間内の勤務が深夜早朝に及ぶことがあらかじめわかっている企業の場合、固定的な深夜早朝手当を給与に組み込むことはよくあるし、それ自体は悪いことでもない。*1

2．月127時間分の固定深夜手当もただちに長時間労働を意味するとはいえない

次に月127時間という時間について。

これが時間外労働なら所定時間内労働と合わせると月300時間近くになるからとんでもない話だ。仮に残業代をきちんと支給していたとしても、これだけ働かせればブラック企業と非難されても仕方ないだろう。どうも、今回のネット上の批判は、「127時間の時間外労働をさせる」と誤解したことによるものが多かったようだ。その点ではワタミも少々気の毒である。

この件は時間外労働ではなく深夜早朝労働の話だから、「所定労働時間内かつ深夜早朝労働」という部分がどれだけあるかによって総労働時間は異なる。

極端な話、拘束時間が20時から翌朝5時までの9時間である人の場合、休憩1時間を22時以降に取得すると仮定すると、実働8時間中6時間が深夜早朝労働となる。このようなケースでは21日出勤で126時間の深夜早朝労働が生じるから、残業を全くしなくても127時間に近いところまで行く。

このように、件の求人広告からは、「ワタミは大量の時間外労働をさせるつもりだ」とは必ずしも読み取れない。

3．「127時間は理論上の最大値」の実際上の意味

次に釈明2。「127時間は理論上の最大値として表示しただけ」との釈明だが、これは評価が難しいところだ。

「理論上の最大値」というのは、要するに、

3万円という手当の金額を割増賃金単価(時間給の25%)で割ったところ127時間という数字が出てきただけ

という趣旨だろう。

一般論として、固定残業代の定め方には大きく分けて2つのアプローチがある。

実際に発生しそうな標準的な残業時間を見積もり、これを基にして固定残業代の額を定めるアプローチ。 実際に発生しそうな残業時間とは関係なく固定残業代の額を定めてしまい、これを割増賃金単価(時間外労働なら125%。深夜早朝労働なら25%。)で除して固定残業代の枠内の時間を算出するアプローチ。

実際に発生する残業時間と関係なく固定残業代を定めてしまう後者のアプローチは一見不合理のようだが、以下のような理由から広く行われている。

企業としては、求人の都合上、月給総額は多めに表示したい

しかし、残業代の算定ベースや賞与の算定ベースとなる基本給は低く抑えたい

そこで固定残業代を、最低賃金を割り込まない範囲で多めに設定しておく

という次第。

このようなやり方も、裁判例の示す固定残業代の有効要件をみたす限り適法ではある。

適法ではあるが、賃金を低く抑えるための工夫ではあるわけで、労働者にとって歓迎すべきことではないだろう。

ワタミの釈明を見ると、ワタミは後者のアプローチをとって3万円という金額を定めたと言いたいようである。

つまり、求人広告上見栄えのいい賃金総額を保ちつつ、できるだけ実際の賃金支払を圧縮するための工夫として3万円の深夜手当を定めているということを、ワタミ自身が事実上認めた格好になっている。

「127時間は理論上の最大値」というワタミの釈明について、評価が難しいと述べたのはこうした理由からだ。

4-1．基本給+営業手当からの算出

4-1-1．基礎時給の計算

私は残業代請求の依頼をよく受けるので、残業代の算定ベースとなる時間単価の計算は日常的に行っている。

この時間単価に法律上定まった呼び方はないが、私は「基礎時給」と呼んでいるので、本稿でも以下「基礎時給」と呼ぶ。

基礎時給の計算方法は以下のとおり。

年間の日数(365または366)から年間休日日数を引いて、年間所定労働日数を算出する。 上で求めた年間所定労働日数に1日あたりの所定労働時間(9時間拘束の1時間休憩なら8。)を乗じて、年間所定労働時間数を算出する。 上で求めた年間所定労働時間を12で除して、年間平均月間所定労働時間数を算出する。 賃金月額を、上で求めた年間平均月間所定労働時間数で除して、基礎時給を算出する。

この手順にしたがって、ワタミ求人広告に記載の賃金月額から、基礎時給を求めてみよう。

今年はうるう年ではないから365日。求人広告によるとワタミの年間休日は107日。よって年間所定労働日数は258日。 求人広告によるとワタミの1日の所定労働時間数は8時間。したがって、年間所定労働時間数は258×8=2064。 年間平均月間所定労働時間数は、2064÷12=172。 ワタミの月給20万2100円のうち、基礎時給の算定から除かれる固定深夜手当以外のもの(基本給+営業手当)は、162100+10000=172100円。これを172で割ると、1000.6円(少数第2位を四捨五入)。

ワタミの基礎時給は1000円強であるようだ。微妙な賃金だが、求人広告によると賞与も支給されるようだから、コンビニなどのバイトよりはマシというところか。

4-1-2．基礎時給の算定ベースに営業手当を含めた理由

①諸手当でも労働の対価なら残業代の算定ベースに含まれる

上記の計算では、基礎時給の算定ベースに「営業手当」を含めた。

一般の方は、「残業代のベースになるのは基本給のみで、諸手当は含まれない」と思っているケースが多いが、実はこれは誤りだ。

名目が基本給であろうと諸手当であろうと、実質的に見て労働の対価である限り残業代の算定ベースに含まれるというのが確立した判例だ。

逆に算定ベースから除いてもよいのは、定期代相当額の通勤手当、家賃を基に定められた住宅手当など、実費弁償的な手当の場合。

ただし、名目が通勤手当や住宅手当でも、実質的に見て実費弁償ではなく労働の対価にあたると認められる場合は算定ベースに含まれる。例えば従業員全員に一律同額の通勤手当や住宅手当を支給しているといった場合、実質的には労働の対価にあたると認定されるであろう。

なお、いわゆる固定残業代の趣旨で手当が支給されている場合は、これも算定ベースから除かれる。残業代の算定ベースに残業代が含まれるということは論理的に不可能だから、これは当然のことだ。

②ワタミの「営業手当」が算定ベースに含まれると考えた理由

そこでワタミの「営業手当」を見ると、名目からして通勤手当や住宅手当などの実費的なものではないことが明らかだし、支給基準も一律1万円のようだ。したがって、これが労働の対価にあたることは明らかだ。

だから算定ベースに含まれそうである。

残る可能性として、「営業手当は固定残業代の趣旨なのではないか」というものがある。

固定残業代の趣旨なら算定ベースから除かれる。深夜早朝分は深夜手当が既にあるから、可能性があるのは時間外手当だろう。

しかし、求人広告には、営業手当が固定残業代の趣旨であるとの記載は見当たらない。

固定の深夜手当については明記しているのに、営業手当についてだけ明記がないのは、善良な私が素直に考えると、「営業手当は固定残業代ではないから」だろう。

そこで、営業手当も算定ベースに含まれると判断した。

4-2．深夜手当からの逆算

上記の基礎時給計算が正しいか確認するため、深夜手当3万円からの逆算をしてみよう。

すなわち、深夜手当3万円の計算式は、

基礎時給(1000.6円)×割増率(0.25)×深夜早朝労働時間数(127時間)≒3万円

となっているはずである。イコールでなくニアリーイコールとしたのは、さっき私自身が基礎時給の小数第2位を四捨五入したし、そもそも深夜手当が3万円という切りの数字である上に「127時間」という数字が整数なのはやや不自然なので、ワタミもどこかで数字を丸めている可能性があるから。

だから30000を127で除して、これを更に0.25で除すれば、1000.6に少なくとも近似するはずである。

30000÷127÷0.25=944.9(小数第2位四捨五入)

全く近似しなかった。私が計算した基礎時給よりも50円も安い。

そうすると、先に私が算定ベースに「営業手当」を含めた点が違うのだろうか。

ためしに「営業手当」を除いて基礎時給を計算し直してみる。

161200÷172=942.4(小数第2位四捨五入)

こちらはだいぶ近似する。

ここまで極力計算を正確にするため四捨五入を用いてきたが、実際には労務の現場では、従業員に有利な「切り上げ」を用いることが多い。

そこで、この基礎時給の小数点以下を切り上げ943円とした上で、これに0.25を乗じた割増賃金単価で、深夜手当3万円を除してみよう。

30000÷(943*0.25)=127.3(小数点以下四捨五入)

はい、近似しましたね。

これにより、「ワタミは営業手当を残業代計算のベースに含めていない」ということがわかった。

5．やっぱりワタミはダメなのでは

先に述べたとおり、ワタミの「営業手当」が実費弁償的な手当でなく、労働の対価であることはおそらく間違いない。

それなのにワタミがこれを残業代ベースに含めていないということは、可能性は以下の2つのどちらかである。

前者だとすれば論外。

仮に後者だとしても、深夜手当の方はきちんと記載していることを考えると、「営業手当」についてだけ固定残業代であるということを記載しないのは、故意に隠しているのではと疑われても仕方ないだろう。

ワタミの求人広告に対し、誤解に基づく批判もあったのはたしかだが、検証してみた結果、「やっぱりワタミはダメなのでは」というのが私の印象だ。

京葉弁護士法人(おおたかの森法律事務所・佐倉志津法律事務所) 代表

弁護士 三浦 義隆

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