Est-ce la début de la fin pour les tribunaux privés d’arbitrage, ces fameux « ISDS » (Investor State Dispute Settlement), qui permettent à des investisseurs d’attaquer des États auprès de juridictions privées composés d’avocats d’affaires ? La Cour européenne de justice, la plus haute juridiction de l’Union européenne, vient de rendre un jugement décisif au sujet des ces mécanismes. Ce jugement porte sur un cas opposant un assureur privé néerlandais à l’État slovaque, et invalide le principe même de ces mécanismes d’arbitrage s’ils concernent des acteurs de l’Union européenne.

Ces tribunaux spéciaux d’arbitrage, ces ISDS, sont au cœur de ce qui pose problème dans des accords de libre-échange comme le Ceta, entre l’UE et le Canada, ou le TTIP, entre l’UE et les Etats-Unis. Ils permettent à des investisseurs privés de faire condamner des États s’ils jugent leurs politiques défavorables à leur rentabilité. Le groupe énergétique suédois Vattenfall réclame ainsi plus de 4 milliards d’euros à l’Allemagne pour avoir décidé en 2011 de sortir du nucléaire, via un tribunal d’arbitrage hébergé par la Banque mondiale à Washington (l’International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID). Et a attaqué la région allemande de Hambourg pour avoir renforcé les normes environnementales d’une centrale à charbon.

La Slovaquie ne devra pas payer 20 millions pour être revenu sur la privatisation de son assurance maladie

Ici, il s’agit d’un cas opposant la Slovaquie et un assureur néerlandais, Achmea. En 1991, l’ancienne Tchécoslovaquie et les Pays-Bas concluent un accord sur les investissements, le TBI. Cet accord stipule que les différends entre les État contractants et un investisseur de l’autre État doivent être réglés à l’amiable ou, à défaut, devant un tribunal arbitral. À la suite de la dissolution de la Tchécoslovaquie, en 1993, le traité vaut encore pour la Slovaquie. En 2004, le petit pays ouvre l’assurance maladie aux investisseurs privés. Achmea, une entreprise appartenant à un groupe d’assurances néerlandais, installe une filiale en vue d’y offrir des assurances maladie privées.

Mais, en 2006, le gouvernement slovaque revient partiellement sur cette privatisation. En conséquence, Achmea lance contre la Slovaquie une procédure arbitrale sur la base du traité d’investissement TBI conclu 15 ans plus tôt, au motif que le retour en arrière sur la privatisation de l’assurance maladie est contraire au traité et que cette mesure lui cause un préjudice financier. En 2012, le tribunal arbitral saisi juge que la Slovaquie a effectivement violé le traité et lui ordonne de payer à Achmea plus de 20 millions d’euros de dommages et intérêts.

« La décision marque la fin des ISDS en Europe »

Le tribunal arbitral en question se trouvant à Francfort, en Allemagne, la Slovaquie a déposé un recours devant les juridictions allemandes pour annuler le jugement. C’est ainsi que la Cour fédérale allemande de justice a demandé à la Cour de justice européenne si la clause d’arbitrage contestée par la Slovaquie était compatible ou non avec les traités européens. La Cour de Justice a jugé ce 6 mars que la clause d’arbitrage en question était incompatible avec le droit européen.

« Puisque la Cour européenne de Justice juge les traités d’investissement intra-européen incompatibles avec le droit européen, ce sont environ 200 autres traités d’investissement qui contiennent des clauses d’ISDS qui pourraient être remis en cause », a réagi l’ONG Client Earth. « La décision marque la fin des ISDS en Europe. L’ISDS n’est pas seulement un outil qui permet aux multinationales de faire pression sur les prises de décision d’intérêt général. C’est aussi, on le voit avec ce jugement, incompatible avec le droit européen ».

Cette incompatibilité pourrait aussi concerner le traité européen sur l’énergie, l’enegry charter treaty. C’est sur la base de ce traité que l’entreprise suédoise Vattenfall a attaqué l’Allemagne auprès du tribunal arbitral de Washington. Le jugement pourrait aussi avoir des effets sur le cas d’arbitrage, toujours en cours, qui oppose la multinationale française Veolia à l’État lituanien. Veolia réclame ici 100 millions d’euros à la Lituanie pour avoir modifié des législations et des règlements.

Photo : CC Rafael Matsunaga

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