350 Mats Melin och Stefan Lindskog SvJT 2017 Den skisserade ordningen är i grunden tämligen enkel. Helt kort är tanken att när en av de båda högsta domstolarna identifierar ett mål som rymmer någon av de tre aspekter som berörts ovan, kan den besluta att målet ska avgöras i en särskild sammansättning. En sådan sammansättning skulle innefatta ett antal ledamöter från den domstol där målet anhängiggjorts (den ”påkallande” domstolen) och ett antal ledamöter från den andra högsta domstolen (den ”sändande” domstolen). Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen skulle alltså avgöra ett mål av övergripande betydelse med ledamöter såväl från den egna domstolen som från den andra högsta instansen.

En sådan ordning bör kunna stärka den högsta domsmakten genom att den kan uppträda i en skepnad när frågor av konstitutionell betydelse avgörs. Med en sådan ordning kan också mål som rymmer rättsfrågor som hör hemma i båda domstolsslagen avgöras i en sammansättning med ledamöter som har erforderlig kompetens och erfarenhet. Dessutom kan det auktoritativt avgöras vilket domstolsslag som har att avgöra mål vars rättsliga hemvist är oklar.

Detta bör i allt väsentligt kunna åstadkommas utan några omfattande vare sig rättsliga eller organisatoriska förändringar. Någon ändring i grundlag behövs inte. Det fordras förmodligen endast ett mindre antal författningsändringar. Johan Hirschfeldt har pekat på att det, för att avgöranden av domstolen i en sådan särskild sammansättning ska få den legitimitet och auktoritet som eftersträvas, kan fordras att det införs inte bara en möjlighet utan även en skyldighet för justitieråd i den ”sändande” domstolen att tjänstgöra i den ”påkallande”. Vidare kan det behöva övervägas närmare hur beslut i dessa frågor ska fattas i båda domstolarna.

Vi anser för vår del att hänskjutande bör kunna ske av inte bara målet i dess helhet utan också — om det bedöms lämpligt — av en viss fråga i målet. Vi anser vidare att domstolen i en särskild sammansättning i regel bör bestå av fem ledamöter från den ”påkallande” domstolen och fyra ledamöter från den ”sändande” domstolen. Särskilt när frågan i målet är av konstitutionell betydelse bör en sammansättning med nio ledamöter medföra att frågan blir så allsidigt belyst som fordras och avgörandet ges den tyngd som ett ställningstagande i mål av det slaget bör ha. Det kan anmärkas att Högsta domstolen tidigare kunde välja att hänskjuta ett mål eller en fråga av särskild betydelse till avgörande i ”litet plenum” (nio ledamöter) eller plenum (samtliga ledamöter).

I de båda högsta domstolarna får för närvarande inte fler än sju ledamöter ingå i rätten (om inte målet hänskjuts till avgörande i plenum). För att domstolen ska kunna avgöra mål med nio ledamöter behövs alltså en smärre ändring i rättegångsbalken och lagen om allmänna förvaltningsdomstolar. Det kan tilläggas att regeln om ”litet plenum” i Högsta domstolen avskaffades av skäl som nu framstår som mindre bärande. För båda de högsta instanserna skulle möjligheten