Ces dernières semaines auront été marquées par la folie Pokémon Go et une annonce a priori assez délirante me donne l’occasion d’aborder ce sujet sous l’angle juridique. On a appris en effet que le maire de la commune de Bressolles, petit village de 800 habitants dans l’Allier, avait pris un arrêté pour « interdire l’implantation de Pokémon sur la commune », en avançant des motifs de sécurité. L’acte a été adressé à Niantic, la société éditrice du jeu, ainsi qu’à la Pokémon Company.

On pourrait à première vue trouver cocasse ce type d’interdiction proférée par un maire, mais les problèmes se sont multipliés ces dernières semaines à propos de villes ou de lieux publics ne souhaitant plus figurer sur la carte virtuelle du jeu. Aux alentours du 6 août dernier, la ville d’Hiroshima a par exemple demandé à Niantic de retirer les points d’apparition des Pokémon, les arènes et les « Pokéstops » – points d’intérêt localisés sur la carte où les joueurs peuvent venir récupérer des bonus – afin que l’application ne perturbe pas les commémorations du 71ème anniversaire de l’attaque nucléaire sur la ville. D’autres lieux comme le Musée d’Auschwitz-Birkenau, le Musée de l’Holocauste à Washington, la prison des Khmers rouges au Cambodge ou encore l’ossuaire de Douaumont en France ont demandé – et obtenu – d’être ainsi « rayés de la carte ». Niantic a même fini par mettre en place un formulaire pour signaler des centres d’intérêts inappropriés et en demander le retrait.

Ces divers incidents soulèvent une intéressante question, qui a très bien été posée dans un article du Guardian paru le mois dernier : « A qui appartient l’espace virtuel autour d’un lieu physique ? ». Le journaliste démarre son papier en faisant remarquer qu’il est interdit d’aller accrocher un panneau sur le mur d’une maison appartenant à quelqu’un. Mais l’application Pokémon GO « épingle » par contre de son côté des lieux sur la carte du jeu, en les transformant en points d’apparition de créatures à attraper, en Pokéstops ou en arènes où combattre d’autres joueurs. Le jeu en réalité augmentée ouvre comme une « quatrième dimension », au sein de laquelle des lieux physiques sont inclus. La question que l’on peut dès lors se poser est de savoir s’il existe un titre de propriété – publique ou privée – valable dans cette quatrième dimension, qui permettrait de s’opposer à ce que le lieu apparaisse dans le jeu.

Jusqu’à présent, Niantic a choisi de résoudre cet épineux problème, en le contournant par la mise en place d’une procédure « d’opt-out » (option de retrait), comme l’explique très bien Olivier Ertzscheid sur son blog, en dressant un parallèle intéressant avec l’indexation des sites web par les moteurs de recherche :

Les responsables de ces différents lieux ont donc la possibilité de remplir un formulaire de demande de retrait. A charge ensuite, pour la société Niantic de traiter leur demande. Ce problème est un problème de référencement connu depuis l’existence de moteurs de recherche. C’est aussi le problème de l’opt-in et de l’op-out. Je m’explique. Pour pouvoir fonctionner les moteurs de recherche indexent la totalité des pages web accessibles. C’est à l’éditeur de tel ou tel site, s’il ne souhaite pas le voir apparaître dans les résultats du moteur, d’en demander explicitement la désindexation ou le déréférencement aux moteurs concernés ; on parle alors d’une logique « d’opt-out » : le moteur indexe par défaut toutes les pages et si vous ne souhaitez pas qu’il indexe la votre, c’est à vous de faire explicitement une demande de « sortie ». A l’opposé on trouve les logiques « d’opt-in » qui voudraient qu’avant d’indexer une page ou un site, les moteurs de recherche obtiennent l’accord préalable du propriétaire du site. Ces questions avaient notamment défrayé la chronique aux heures les plus polémiques de Google Books, lequel pratiquait le même type d’opt-out sur les oeuvres littéraires que sur les pages web et les éditeurs et auteurs souhaitant qu’il mette en place une procédure d’opt-in. Dans le cadre de PokemonGO, la société Niantic s’appuie sur plusieurs bases de données (dont celle qui répertorie les différents « points d’intérêt » sur lesquels sont implantés les arènes et autres Pokestops) ainsi que sur le système de cartographie Google Maps (qui est aussi une base de donnée). L’opt-out pratiqué est ainsi un opt-out géographique qui peut se résumer de la manière suivante : tous les lieux publics (jardins, parcs …) ou semi-publics (musées par exemple) et « points d’intérêt » géographiques existants sont potentiellement des implantations possibles d’arènes et de pokestops (et donc de pokémons), à charge pour leurs responsables de demander leur retrait.

Le problème, c’est que par définition l’opt-out manifeste la défaite du droit de propriété. Pour qu’une propriété existe juridiquement en tant que telle, il faut en principe qu’elle se manifeste par le biais d’un droit exclusif, nécessitant l’autorisation préalable du titulaire du droit de propriété pour obtenir la possibilité d’effectuer l’usage envisagé du bien. Il en est ainsi qu’il s’agisse de propriété corporelle ou intellectuelle. Dans le cas de Pokémon GO, le fait que Niantic ait mis en place un formulaire nécessitant une action positive pour se retirer de la base de données constitue en réalité déjà une manière de dénier l’existence d’un droit de propriété sur « l’espace virtuel » qui lui serait opposable et cela ressemble en réalité beaucoup, comme Olivier Ertzscheid le fait remarquer, à la manière dont Google avait procédé pour son projet géant de numérisation Google Books.

On va voir cependant qu’il existe peut-être des droits de propriété dotés d’une force juridique suffisante pour rester valables « de l’autre côté du miroir », dans cette quatrième dimension ouverte par Pokémon GO dans la réalité virtuelle.

Le précédent de la troisième dimension

Ce qui arrive avec Pokémon GO n’est à vrai dire pas complètement nouveau. Les environnements virtuels ont toujours posé des questions complexes en lien avec la propriété. On se souvient par exemple que la question s’était posée de savoir quel titre de propriété les joueurs de Second Life, un des premiers univers persistants massivement multijoueurs, pouvaient revendiquer sur les « terrains » qu’ils achetaient dans le jeu. Des juridictions nationales ont même fini par reconnaître que des objets virtuels, comme des items magiques dans un MMORPG, pouvaient être « volés » à l’image des objets physiques. Mais ici avec Pokémon GO, la question est d’ordre différent : il ne s’agit pas en effet de savoir un si droit de propriété peut exister sur un objet virtuel, n’ayant pas de contrepartie dans l’environnement physique. Il s’agit au contraire de savoir si le détenteur d’un droit de propriété sur un lieu physique peut s’appuyer sur ce droit pour s’opposer à l’apparition du lieu dans un espace virtuel.

L’article du Guardian évoque du coup un précédent juridique ancien, mais bien plus approprié, que l’on peut rapprocher de cette situation. Il s’agit d’une décision de la Cour suprême des Etats-Unis datée de 1946 relative à ce que l’on pourrait appeler la portée du droit de propriété dans la troisième dimension. Un éleveur de poulets se plaignait en effet que ses bêtes étaient troublées par le passage d’avions au-dessus de sa propriété, à cause de l’implantation d’un aéroport tout proche. Il avait pour cela attaqué l’Etat américain et demandait une compensation financière. Pour appuyer sa revendication, il arguait du fait que le droit de propriété qu’il possédait sur le sol de son terrain s’étendait à l’air situé au-dessus jusqu’au ciel et qu’il était fondé à demander sur cet base une sorte de « droit de passage » aux avions qui traversaient « son » espace.

Or il existait à l’époque une ancienne doctrine juridique sur laquelle il pouvait s’appuyer, résumée par cette citation latine : « Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos » (Celui qui possède le sol possède aussi le ciel jusqu’aux cieux et les profondeurs jusqu’en enfer). Or dans cette affaire, la Cour suprême a choisi de renverser cette conception extensive de la propriété, en considérant que l’ancienne doctrine n’était plus adaptée aux temps modernes. Elle a considéré que le propriétaire d’un terrain pouvait revendiquer son droit jusqu’à une hauteur qu’il était capable d’exploiter, mais pas au-delà. Cette décision, à première vue assez étrange, est très importante d’un point de vue théorique, car elle atteste que le droit de propriété ne saurait être considéré comme une prérogative absolue et qu’il peut recevoir des limites.

Pokémon GO soulève une question assez similaire, mais à propos de la « quatrième dimension », celle de l’espace virtuel dans lequel des tiers sont susceptibles de projeter des objets physiques sur lesquels portent droits de propriété .

Emprise sur le domaine public immatériel ?

Si l’on revient au cas de l’arrêté édicté par le maire de la commune de Bressolles, on constate qu’il est motivé par des raisons de sécurité. Cela signifie que le maire a fait usage de son pouvoir de police administrative pour prendre cet acte, lequel lui permet d’édicter des interdictions ayant pour but de préserver l’ordre public, compris comme la sécurité, la tranquillité, la salubrité et la moralité publiques. Le jeu Pokémon GO a déjà provoqué des attroupements importants dans certaines villes, ainsi que des comportements potentiellement dangereux, sans doute susceptibles de troubler l’ordre public. Mais les pouvoirs de police du maire sont théoriquement limités par un principe de proportionnalité lui imposant de ne mettre en place que des interdictions strictement nécessaires et il est quasi certain qu’une interdiction générale du jeu à l’échelle de la commune serait retoquée par la justice administrative. Certains font cependant valoir que l’état d’urgence actuellement en vigueur permettrait peut-être aux préfets d’aller plus loin, mais sans doute pas jusqu’à l’interdiction pure et simple de l’application.

On peut par contre se demander si le maire, plutôt que d’utiliser son pouvoir de police administrative, n’aurait pas mieux fait de s’appuyer sur le droit de propriété publique dont bénéficie une entité comme une commune sur les lieux qui lui appartiennent. On touche là à une question de domanialité publique, potentiellement intéressante. C’est à ce titre par exemple que les cafés doivent demander une Autorisation d’Occupation Temporaire (AOT) lorsqu’ils veulent installer des terrasses qui empiètent sur la voie publique. La personne publique prend alors un arrêté pour délivrer une autorisation et impose le paiement d’une redevance en contrepartie de cet usage, qui « privatise » le domaine public. On pourrait se demander dans quelle mesure l’implantation de points d’apparition de Pokémons, de Pokéstops ou d’arènes ne constituent pas des formes « d’emprise » sur le domaine public, soumises au droit de propriété publique des collectivités locales.

Certes, ce n’est pas le lieu physique en tant que tel qui fait directement l’objet d’un usage, bien que la transformation d’un lieu public en point d’intérêt sur la carte du jeu est susceptible d’y attirer un grand nombre d’utilisateurs, tout a fait réels, qui arpenteront l’espace. Mais pour que le droit de propriété publique soit opposable directement à la société Niantic, il faudrait qu’existe quelque chose comme un « domaine public immatériel » qui prolongerait le domaine public physique. Ce genre de questions se sont déjà posées, notamment à propos de la numérisation d’ouvrages anciens appartenant aux collections des bibliothèques publiques. Les livres en eux-mêmes, lorsqu’ils sont « anciens, rares ou précieux » font partie du domaine public de la personne publique de tutelle de la bibliothèque où ils sont conservés. Mais on a pu se demander si le droit de propriété publique s’étendait aux copies numériques réalisées lors d’opération de numérisation. Jusqu’à présent, la réponse de la doctrine juridique semble plutôt rejeter une telle hypothèse et ne pas reconnaître l’existence d’un « domaine public immatériel ».

On arrive donc à la conclusion qu’il serait sans doute difficile pour une personne publique d’utiliser le droit de la domanialité publique pour s’opposer à l’implantation de Pokéstops ou d’arènes sur son territoire.

Quelle portée pour le droit à l’image des biens ?

Comme on peut le voir ci-dessous, pour indiquer l’emplacement d’un Pokéstop dans le jeu, l’application utilise des photographies de bâtiments ou de monuments situés dans les espaces publics.

Or il existe une jurisprudence en France relative au droit à l’image des biens. Au début des années 2000, un débat a eu lieu pour savoir si le propriétaire d’un bien bénéficiait aussi d’un droit exclusif sur l’image de ce bien. Les décisions de justice rendue en la matière ont fluctué, jusqu’à ce que la Cour de Cassation ne tranche la question par un arrêt « Hôtel de Girancourt », rendu le 7 mai 2004. La haute juridiction a alors estimé que :

le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal

On peut en conclure qu’il n’existe pas de droit à l’image des biens, mais que l’usage que l’on fait d’une telle image ne doit pas causer de trouble anormal au propriétaire. Or avec Pokémon GO, des cas ont déjà été rapportés d’attroupements autour de bâtiments, voire même d’intrusions dans des propriétés privées par des joueurs à la recherche de bestioles à attraper. Un propriétaire subissant ce genre de désagréments pourrait donc sans doute faire valoir l’existence d’un « trouble anormal » pour demander à ce que son bien soit retiré de la carte du jeu.

On peut aussi noter qu’une certaine forme de droit à l’image des biens a été confortée en juin dernier lors du vote de la loi Création. Le texte a en effet instauré un régime d’autorisation préalable pour l’usage de l’image des immeubles des domaines nationaux (ce qui correspond à des monuments comme le château du Louvre, Chambord, le Louvre, etc.) :

L’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l’autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national. Cette autorisation peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat, assorti ou non de conditions financières.

L’application Pokémon GO s’appuyant sur un modèle économique à base de micro-transactions, on peut considérer que l’utilisation qu’elle fait des images de bâtiments revêt un caractère commercial. Les gestionnaire des domaines nationaux pourraient donc opposer valablement à Niantic ce nouveau droit à l’image des biens.

La propriété intellectuelle de l’autre côté du miroir

Plus encore que la propriété publique ou le droit à l’image des biens, la propriété intellectuelle paraît susceptible de « traverser le miroir » et de garder une force opératoire dans l’espace virtuel d’un jeu comme Pokémon GO.

Il est déjà arrivé à de nombreuses reprises dans le passé qu’une marque de commerce utilisée pour désigner un bien physique soit revendiquée pour une apparition de l’objet dans un environnement virtuel. Second Life a par exemple soulevé ce genre de questions lorsque des objets virtuels reproduisant des marchandises physiques ont été vendus dans des boutiques apparaissant dans le jeu. Une marque de voitures comme Ferrari s’est déjà opposée avec succès à ce que ses modèles de véhicules figurent dans un jeu vidéo. Si le nom d’un lieu est protégé par une marque – ce qui est fréquent -, il est donc probable que le titulaire puisse empêcher qu’il ne soit repris sur la carte d’un jeu comme Pokémon GO.

Cette question risque de ne pas être complètement anodine pour l’avenir, notamment lorsque les jeux de réalité virtuelle, surfant sur le succès de Pokémon GO, vont commencer à se multiplier. On voit déjà que Niantic a conclu un premier partenariat avec McDonalds au Japon pour que 3000 de ses restaurants deviennent des Pokéstops. Si les jeux de réalité virtuelle prolifèrent, on peut penser que certains d’entre eux chercheront à conclure des contrats d’exclusivité avec des lieux publics emblématiques pour être les seuls à pouvoir les inclure sur leur carte. Or le seul moyen de faire valoir ce genre d’exclusivités sera sans doute alors le droit des marques.

Le droit d’auteur constitue un autre droit de propriété intellectuelle qui pourra traverser assez facilement le miroir de la réalité virtuelle. On constate en effet dans l’application Pokémon GO que plusieurs centres d’intérêt correspondent soit à des sculptures ou à des bâtiments d’architecte assez récents pour être encore protégés par des droits d’auteur, soit à des oeuvres de street art. Or des photographies de ces objets apparaissent alors dans l’application pour les signaler aux joueurs, ce qui constituent des actes de reproduction en principe soumis au droit d’auteur.

On est ici en présence d’usages d’oeuvres protégées par le droit d’auteur situées de manière permanente dans des espaces publics, ce qui renvoit à la question bien connue de la liberté de panorama. Certains pays ont introduit dans leur législation une exception au droit d’auteur autorisant ce type d’usages de l’image de ces oeuvres, y compris dans un cadre commercial. C’est le cas par exemple en Allemagne, en Grande-Bretagne, en Suisse ou, depuis peu, en Belgique. Dans ces pays, Niantic n’aurait donc aucun problème pour faire figurer ces photographies d’objets protégés dans son application.

En France, la loi « République numérique » actuellement en cours d’adoption envisage aussi l’introduction de la liberté de panorama, mais sous une forme limitée autorisant seulement :

Les reproductions et représentations d’oeuvres architecturales et de sculptures, placées en permanence sur la voie publique, réalisées par des personnes physiques, à l’exclusion de tout usage à caractère commercial.

Les deux restrictions cumulatives posées par le texte (personnes physiques seulement et pas d’usage commercial) font qu’une société comme Niantic ne pourra pas bénéficier de cette exception et s’expose donc à des attaques pour violation de droit d’auteur pour chaque photo d’oeuvre protégée figurant dans son application. L’hypothèse d’un procès n’est d’ailleurs pas complètement fantasmatique. En Suède par exemple, où la législation sur la liberté de panorama est assez similaire à celle envisagée pour la France, les sociétés de gestion collective pour les arts plastiques et visuels ont déjà visiblement Pokémon GO dans leur collimateur et pourraient intenter des actions pour faire valoir les droits d’auteur de leurs membres. On imagine que tout cela se réglera plutôt par une transaction avec Niantic, mais accepter de payer reviendrait pour elle à reconnaître la validité du droit de propriété intellectuelle dans son espace virtuel.

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On le voit, même si beaucoup de point restent encore incertains, la « quatrième dimension » ouverte par Pokémon GO peut déjà sans doute être saisie par différents droits de propriété capables de garder leur validité à travers l’espace virtuel. Il faudra garder un oeil sur la manière dont les choses vont se résoudre à propos de l’arrêté d’interdiction émis par le maire de Bressolles, notamment si la justice administrative est saisie pour en apprécier la validité.

[Mise à jour du 18 août 2016] : on apprend qu’un recours collectif a été lancé en Alberta (Canada) contre la société Niantic pour violation de propriété privée. A l’origine du litige, les propriétaires d’un terrain dans un petit village se plaignent qu’il ait été signalé comme une arène dans l’application. Plus d’une centaine de joueurs auraient envahi la propriété de ces personnes, qui demandent des réparations au titre de l’atteinte à leur vie privée, ainsi que le fait de ne plus apparaître sur la carte du jeu. Comme cette plainte prend la forme d’un recours collectif, on imagine que d’autres propriétaires vont pouvoir se joindre à l’action s’ils ont subi des faits similaires, ce qui peut à terme devenir assez menaçant pour Niantic.