Dans une décision partagée à deux contre une — fait inusité, c’est la juge en chef, Nicole Duval Hesler, qui s’avère la dissidente —, la Cour d’appel a refusé de suspendre la Loi sur la laïcité de l’État le temps que le tribunal se prononce sur le fond de la contestation, menée par une étudiante en éducation et le Conseil national des musulmans canadiens.

Si la Cour d’appel avait suivi l’avis de la juge en chef en infirmant la décision du juge de première instance et suspendu une loi adoptée légitimement par l’Assemblée nationale, la décision, tout à fait singulière, aurait eu l’effet d’une bombe. Comme l’écrit la juge Dominique Bélanger, « la Cour doit tenir pour acquis que la loi sert un objectif d’intérêt général valable » et « les tribunaux ne suspendront pas une loi adoptée par une législature sans en avoir fait un examen constitutionnel complet ».

La juge Duval Hesler a le courage de ses convictions. Elle rappelle que les parties, dans une conférence de gestion qu’elle présidait, avaient été invitées à traiter de l’article 28 de la Charte canadienne des droits et libertés, un article interprétatif assurant l’égalité des sexes et auquel on ne peut opposer la disposition de dérogation inscrite dans la loi 21. Selon elle, la loi est discriminatoire, un point c’est tout, ce que prouverait d’ailleurs le recours à la dérogation, et il existe « une preuve prima facie d’atteinte immédiate aux droits à l’égalité d’enseignantes qui portent le foulard islamique ». Et ce, en dépit du fait que la loi prévoit une disposition de droits acquis.

Alors que la Cour d’appel aurait pu n’aborder que la question relative à la présomption de validité des lois, comme l’a fait le juge de première instance, les deux juges majoritaires, forcés sans doute par l’intrépidité de la juge Duval Hesler, ont porté leur réflexion plus loin.

Le juge Robert M. Mainville indique qu’invoquer l’article 28 est une « approche [qui] n’est pas évidente ». Certes, l’interdiction du voile islamique peut constituer non seulement une entorse à la liberté de religion, mais aussi une forme de discrimination à l’égard des femmes. Mais elle peut aussi se justifier, au contraire, par l’égalité des sexes, le voile ne correspondant pas aux idéaux féministes. Citant différentes sources, le juge Mainville écrit : « On peut constater que la question de l’égalité des sexes en regard du foulard islamique ne se prête pas à des réponses simples ou évidentes. »

Même si l’article 28 permettait de contourner le droit constitutionnel du législateur à recourir à la dérogation — l’état du droit à cet égard est « nébuleux et embryonnaire », souligne le juge —, il faudrait par la suite déterminer, en vertu de l’article 1 de la Charte, si une interdiction du voile limitée aux employées de l’État en autorité peut constituer une limite raisonnable « dans le cadre d’une société libre et démocratique », une démonstration « plus ardue » à faire, certes, bien que pareilles mesures soient en vigueur dans bien des pays occidentaux, libres et démocratiques.

Enfin, le juge Mainville rappelle que le rôle de la religion et l’expression publique d’une conviction religieuse varient selon les époques et les contextes. « La conception de la symbolique religieuse et sa place dans l’espace public ne sont d’ailleurs pas perçues de façon identique par chaque société, la Loi sur la laïcité de l’État en est un exemple frappant au sein du Canada », écrit le juge Mainville.

Ceux qui considèrent que la loi est abjecte et nécessairement anticonstitutionnelle devraient revoir leur jugement manichéen. L’enjeu est là : pour peu qu’on accepte que le Québec puisse avoir une conception distincte de la laïcité, cette loi n’est peut-être pas si « un-Canadian » qu’on le dit.