Is FVD tegen de rechtsstaat? Zo niet, vanwaar dan kritiek op de rechterlijke macht? Commentaar geven op rechterlijke uitspraken is toch bedenkelijk? Dat gebeurt toch alleen in dictatoriale staten? Dat is toch een hellend vlak? In strijd met de leer van de scheiding en het evenwicht van de staatsmachten (trias politica)? Dat ondermijnt toch het broodnodige vertrouwen in de rechters? Waarom doet FVD dat dan?

Ter beantwoording van die vragen (of één vraag eigenlijk, in verschillende varianten), is het nuttig vier momenten in de staatsrechtelijke geschiedenis van Nederland en Europa in het algemeen te onderscheiden: 1648, 1748, 1848, 1948.

1648: de natiestaat

In 1648 kwam de natiestaat als politiek ordeningsprincipe naar voren. Dat gebeurde met het “Westfaalse stelsel”. Dat systeem is ontstaan toen de Vrede van Westfalen werd gesloten (1648). Vanaf dat moment werden natiestaten erkend als territoriale eenheden met een eigen soevereiniteit die door de andere staten in beginsel zou moeten worden geëerbiedigd (non-interventie). Kenmerkend voor die natiestaten was dat een vorst de effectieve controle over een stuk grondgebied wist te handhaven. Zoals Voltaire zei: “De eerste koning was een gelukkige soldaat.”

Die natiestaat is een enorm succes gebleken en in tegenstelling tot wat wel wordt beweerd, is dit nog steeds het meest nuttige model van politieke orde gebleken. Tot op de dag van vandaag. De huidige Verenigde Naties zou eigenlijk de “Verenigde Natiestaten” moeten heten.

1648 gaat over de vestiging van de staatsmacht.

1748: de rechtsstaat

Nu naar 1748. Toen publiceerde Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu (1689-1755), kortweg “Montesquieu”, het boek Over de geest der wetten (1748). Het boek van Montesquieu gaat niet over de vestiging van de staatsmacht, maar om de beperking daarvan. Waarom? Omdat macht, ook macht in handen van de staat, kan corrumperen. Power corrupts, absolute power corrupts absolutely, is het weer later geformuleerd, maar dit geeft ook al een centrale zorg aan van Montesquieu. De staat moet dus bij zijn noodzakelijke uitoefening van de macht aan bepaalde normen worden gebonden. Dat is, om te beginnen, aan de wetten die de staat zelf maakt. Dat noemt men het “legaliteitsbeginsel”. Maar om machtsmisbruik te voorkomen, zou de staatsmacht ook het beste kunnen worden verdeeld over drie verschillende organen: een wetgevend orgaan (de “wetgever”), een uitvoerend orgaan (de “regering”), een rechtsprekend orgaan (de “rechter”). We spreken van de trias politica.

Ook zouden die drie organen (of “machten”) in een evenwichtige verhouding moeten worden geplaatst. Zij zouden elkaar in evenwicht moeten houden. Alleen dan zou de staatsmacht aanvaardbaar zijn. Een staat die zijn eigen macht beperkt door het recht en door de trias politica (leer van de drie machten), is legitiem. Zo’n staat noemen we een “rechtsstaat” (in tegenstelling tot een machtsstaat of een politiestaat of een dictatoriale staat). Een goede omschrijving van een rechtsstaat is: een staat die de eigen macht heeft laten beperken door het recht. Daarmee hebben we een duidelijk contrast tussen 1648 en 1748: het eerste vestigt de macht, het tweede beperkt te macht.

1848: de democratie

Weer een eeuw later, in 1848, introduceerde Johan Rudolph Thorbecke (1798-1872) democratie. Of een begin van democratie. Wat is democratie? Democratie houdt in dat je kan bepalen door wie je geregeerd wilt worden, maar ook dat die regering vertrekt wanneer de burgers, of de vertegenwoordigers van de burgers, vinden dat het tijd is voor een politieke wisseling van de wacht.

Die “wisseling van de wacht” wordt mogelijk door het systeem van de “ministeriële verantwoordelijkheid”. Dat wil zeggen dat de ministers, degenen bij wie de verantwoordelijkheid voor het regeren berust, opstappen wanneer de volksvertegenwoordiging aangeeft dat de tijd daarvoor gekomen is. Een eerste vorm van die ministeriële verantwoordelijkheid werd ingevoerd door Thorbecke in 1848 en dat systeem werd verder ontwikkeld in de 19e eeuw (1866/68).

Hiermee hebben we de drie belangrijkste bouwstenen van de democratische rechtsstaat geschetst: de vestiging van de staatsmacht in 1648, de beperking van de staatsmacht in 1748 en de democratische controle van de staatsmacht in 1848.

1948: de mensenrechten

Toch ontbrak nog iets. Een eeuwenoude traditie van “natuurrechtelijk denken” had gewezen op de betekenis van sommige individuele rechten voor de mens (en de burger) die nooit zouden mogen worden geschonden. Ook niet door een democratische meerderheid. Zou een democratische meerderheid mogen bepalen dat alle kinderen met blauwe ogen aan de leeuwen mogen worden opgevoerd in een speciaal daarvoor gebouwd Colosseum? Nee? Waarom dan niet? Als het democratisch besloten is, kan dat toch?

Nee, want die individuele rechten, mensenrechten of grondrechten, verzetten zich daartegen. Je mag een mens niet zomaar rechteloos maken. Ook niet bij meerderheid van stemmen. Ook niet wanneer je daarvoor een wettelijke basis kan vinden van de helft + één. Die gedachte leidde weer tot een lijst van universele (overal geldige) “mensenrechten”. Dat gebeurde met de vaststelling van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (1948) die door de Verenigde Naties (zoals gezegd, de Verenigde Natiestaten) werd aangenomen. Die mensenrechten, rechten die net als de leer van de trias politica, een beperking vormen op de macht van de staat (zelfs de democratische staat), vormen daarom ook een onderdeel van het idee van de rechtsstaat. Het mensenrecht van de vrijheid van expressie geeft bijvoorbeeld aan dat geen wet mag worden gemaakt waarmee aan PVVers het stemrecht of de vrijheid van expressie wordt ontnomen. Hoewel dat met een wetgever die in meerderheid daartoe een wet kan uitvaardigen best mogelijk zou zijn. Een rechter zou dan zo’n wet buiten toepassing moeten laten, want, hoewel democratisch, is die wet toch onrechtvaardig.

De Amerikanen en het toetsingsrecht

De Franse filosoof Montesquieu maakte veel indruk op de Amerikaanse verlichtingsdenkers. Op de mensen die de Amerikaanse grondwet maakten in 1787. De Amerikanen hadden zich in 1776 onafhankelijk verklaard van Engeland en bezonnen zich op het maken van een eigen grondwet. In die grondwet probeerden zij zich ook uitvoerig te bezinnen op de trias politica. En hun bijdrage aan die bezinning betekende een belangrijke versterking van de positie van de rechter in de leer van de scheiding en het evenwicht van de staatsmachten. Wat vonden namelijk de Amerikanen? Dat de rechterlijke macht van de drie eigenlijk de zwakste was. De wetgever ging over het geld. De uitvoerende macht over politie en leger. Maar de rechter ging eigenlijk over niets. Die had alleen een “oordeel”. De rechterlijke macht zou daarom de bevoegdheid moeten krijgen om de wetten die de wetgever maakt te beoordelen op overeenstemming (of strijd) met de Amerikaanse grondwet. Dat noemt men het rechterlijke toetsingsrecht of judicial review. Dat toetsingsrecht werd in de Verenigde Staten van Amerika geïntroduceerd in 1803. Dus als de Amerikaanse wetgever een wet maakt die door de rechter die deze wet in een individueel geval moet toepassen door de rechter als strijdig met de grondwet wordt geoordeeld, dan kan de rechter die wet buiten toepassing verklaring. Die wet is dan null and void. Dat is natuurlijk een stevige macht in handen van de rechter en de gehele Amerikaanse constitutionele geschiedenis wordt dan ook gekenmerkt door een discussie over dat toetsingsrecht.

Sommigen vinden dat prachtig. Immers het maakt grondrechtenbescherming mogelijk. Anderen klagen over het “ondemocratische” van dat toetsingsrecht, want het plaatst de rechter boven de wetgever. En daar zijn sommigen tegen. Het heeft ook geleid tot een lange discussie over de vraag hoe de rechter met dat toetsingsrecht zou moeten omgaan. Heel terughoudend, zei de Amerikaanse rechter Antonin Scalia (1936-2016). Zeer voortvarend, zei een andere rechter William Brennan (1906-1997). In die discussie worden natuurlijk ook uitspraken van de rechter, met name het Amerikaanse Hooggerechtshof, besproken. Bewoog de rechter zich hier niet op politiek vlak? Heeft hij zich wel voldoende aan de tekst van de wet gehouden? Is de tekst van de wet niet te vaag? Bevat deze niet teveel open normen, zodat de rechter te veel ruimte krijgt bij de uitleg?

Discussie over de macht van de rechter is oud en vooral in de VS heel levendig, om maar een understatement te gebruiken. Met een discussie daarover is niets mis. Ook niet wanneer die in Nederland zou worden gevoerd. Aan het eind van dit stuk kom ik daar nog op terug.

Wat is een evenwichtige verhouding van de staatsmachten?

Het alleen onderscheiden van de vier data en de principes die toen werden geïntroduceerd (vestiging van de staatsmacht in 1648, beperking van de staatsmacht in 1748, democratische controle in 1848, en introductie van individuele rechten in 1948) laat nog veel vragen onbeantwoord.

Bijvoorbeeld hoeveel van die individuele rechten kan men erkennen? En welke? Een naïef antwoord is: zoveel als men maar wil. Immers voor al die rechten valt wel wat te zeggen. Recht op vrijheid van expressie, recht op vrijheid van godsdienst, recht op schoon drinkwater, recht op een dak boven je hoofd, recht om toegelaten te worden in een ander land als je vreest voor vervolging in je eigen land, recht op het behoud van de culturele identiteit van de groep waartoe je behoort, recht om niet gediscrimineerd te worden, recht om niet beledigd te worden – eindeloos is de lijst van claims die je de status van “mensenrecht” kan geven. Die wildgroei aan mensenrechten zou je “proliferatie” kunnen noemen.

Maar waarom is die wildgroei een probleem? Omdat de erkenning van elk individueel mensenrecht ook een beperking van de democratisch gecontroleerde wetgever betekent. Anders gezegd: een rechtsstatelijk instrument als het mensenrecht, beperkt ook de democratie. Een mensenrecht geeft aan: “Hier, wetgever, wordt u geacht niet in te treden.” En ook: “Als u, wetgever, hierover iets bepaalt dat in strijd is met een mensenrecht dan zal de rechter u terugfluiten door uw wet buiten toepassing te laten.” Daarmee is duidelijk dat 1748 (rechtsstaat) op gespannen voet met 1848 (democratie) kan komen te staan.

Voor Montesquieu was dit een reden om die rechters streng toe te spreken dat ze zich strikt aan de wet zouden moeten houden. Zij zouden moeten optreden als “onbezielde wezens”. Rechters zouden niet – en nu gebruik ik eigen bewoordingen – moeten gaan “regeren”. Wanneer rechters gaan regeren en dus macht aan zich trekken die men beter in handen van de wetgever kan laten, dan noemen we dat met een geleerd woord een “dikastocratie” (een regering door rechters). Dat woord komt niet van Montesquieu, maar de gedachte wel.

Ook Thorbecke was voor een overmaat van macht bij rechters nogal beducht. Dat bracht hem ertoe om te opponeren tegen een “toetsingsrecht” door de rechter. Het “toetsingsrecht” betekent, zoals we hebben gezien, dat de wetten die de wetgever heeft gemaakt door een rechter buiten toepassing kunnen worden gelaten wanneer de rechter meent dat de wet in strijd is met een individueel recht dat we hierboven als een “mensenrecht” of een “grondrecht” hebben aangemerkt. Het “toetsingsrecht” zou de rechters teveel macht geven. De evenwichtige verhouding van de drie staatsmachten (trias politica) zou daardoor worden verstoord. Thorbecke was niet enthousiast over het systeem dat de Amerikanen in 1803 hadden geïntroduceerd. Ook Thorbecke was dus in 1848 een criticus van een eventuele “dikastocratie”.

Over deze kwestie is natuurlijk veel meer te vertellen, maar ik wil me nu even concentreren op de vragen die aan het begin van dit stuk werden opgeworpen. Laten we teruggaan naar het begin.

De hedendaagse discussie over de trias

Is FVD tegen de rechtsstaat? Natuurlijk niet. FVD is voor alle drie de instrumenten die hierboven werden gekoppeld aan de data van 1648, 1748, 1848, 1948. Ook FVD is voor een natiestaat (1648), die een rechtsstaat is (1748), bovendien een democratie (1848), waarin bovendien mensenrechten en grondrechten (1948) worden gewaarborgd.

Maar FVD heeft wel, net als Montesquieu, net als Thorbecke, een bepaalde visie op de verhouding van die staatsmachten. Om te beginnen iets wat aan 1748 voorafgaat. FVD legt zware nadruk op 1648. Veel van de problemen waarmee we tegenwoordig te maken hebben, hebben te maken met het feit dat de regering nauwelijks het staatsgezag op het grondgebied van de Nederlandse staat weet te handhaven. De grenzen van de natiestaat zijn poreus geworden. Criminelen intimideren advocaten van kroongetuigen. Terroristen intimideren cartoonisten of liquideren publieke intellectuelen als Theo van Gogh († 2004). Dat zijn allemaal manifestaties van falende staatsmacht.

Ook over 1748 valt wel het een en ander te vertellen. FVD is het eens met Montesquieu en Thorbecke dat we moeten waken tegen het wegvloeien van teveel beslissingsmacht naar rechterlijke instanties. Zouden we daar niet over mogen spreken? Maar waarom dan niet? Er is niets dat erop wijst dat Kamerleden of leden van de regering zich terughoudend zouden moeten opstellen wanneer het aankomt op bezinning op de juiste verhouding van de staatsmachten. Er is ook helemaal niets op tegen een vonnis, zoals in de Urgenda-zaak te kritiseren. Sterker, dat moet je als Kamerlid doen. Ook als lid van de Eerste Kamer. Je bent namelijk door het volk gemandateerd voortdurend na te denken over de juiste inrichting van ons constitutioneel bestel. Dat gaan we straks ook weer doen aan de hand van het rapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel. Als het daarbij niet geoorloofd zou zijn iets te zeggen over de wijze waarop de rechter zijn eigen rol ziet in verhouding tot de wetgever, dan kunnen we wel ophouden. De ondertitel van het rapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel luidt: “Democratie en rechtsstaat in balans”. Die ondertitel is significant. Veelzeggender dan de enigszins verwarrende hoofdtitel trouwens: Lage drempels, hoge dijken. “Democratie en rechtsstaat in balans” is een goede ondertitel omdat het onmiddellijk duidelijk maakt dat democratie en rechtsstaat kennelijk ook “uit balans” kunnen raken. En de vraag is dan hoe dat komt? Dat kan komen omdat het rechtsstatelijke overheerst over het democratische of het democratische overheerst over het rechtsstatelijke (waar de Europese Commissie landen als Polen en Hongarije van beschuldigt). In de vertegenwoordigende instanties van de Tweede en de Eerste Kamer gaat het onder andere over bezinning op die verhouding. Het zou ongerijmd zijn als over de verhouding wel kan worden gediscussieerd maar men zou geen voorbeelden mogen noemen van rechterlijke uitspraken waarbij die balans ver te zoeken is.

Is die discussie bedreigend voor rechters? Het valt moeilijk in te zien waarom. Immers rechters hebben een veel steviger positie hebben dan bijvoorbeeld Kamerleden. Rechters zijn voor het leven benoemd. Hun bezoldiging is bij de wet geregeld (zie artikel 117 Gw). Rechters hoeven zich dus helemaal niets aan te trekken van eventuele kritiek. Dat doen zij dan ook niet.

Maar wanneer rechters Kamerleden zouden gaan bekritiseren omdat Kamerleden onwelgevallige opvattingen ventileren over een evenwichtige verhouding van de drie staatsmachten dan kan dat betekenen dat die Kamerleden in hun werk worden beperkt. Die kunnen denken: “Laat ik maar niks zeggen over de wijze waarop de rechter zijn taak ziet, want dan word ik als ‘vijand van de rechtsstaat’ aangemerkt. En dat is een zware aantijging. Mijn kiezers gaan mij dat kwalijk nemen. Laat ik dus maar meehuilen met de wolven in het bos en zeggen dat rechters nooit, maar dan ook nooit bekritiseerd mogen worden omdat zoiets in strijd is met de trias. Dat is veiliger dan de weg van Montesquieu, Thorbecke en Scalia te bewandelen met hun kritiek op voortvarend optredende rechters.”

Zo’n laatste opstelling van een Kamerlid dat de discussie mijdt omwille van de lieve vrede, hoe zouden we die moeten noemen? Is daar geen Grieks woord voor? Vaandelvlucht? Ambtsverzuim? Ratiofobie? Criticofobie.

Dat grote gesprek over de trias politica was er vanaf het moment dat deze leer voor het eerst werd geformuleerd in 1748. Dat gesprek ging door naar 1848. In 1948 kwam daar, met de lijst van universele rechten van de Verenigde Naties, een element bij. Vijf jaar na 1948, in 1953, werden de mensenrechten van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens geherformuleerd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). In 1953 werd bovendien een “rechterlijk implementatiemechanisme” geïntroduceerd wat inhoudt dat alle rechters in Nederland wetten mogen toetsen aan dat EVRM. Dat betekent dat het toetsingsrecht aan de grondwet, waar Thorbecke tegen was, nu wel mogelijk werd aan de mensenrechten uit het Europese Verdrag. Is dat goed? Daar valt veel over te zeggen en dat gebeurt dan ook. En dat gesprek zal blijven bestaan zolang de democratie blijft bestaan. En het moet ook gevoerd worden opdat de democratie kan blijven bestaan.