A pandemia do coronavírus ensejou uma série de medidas por parte dos entes federativos que afetam direitos fundamentais. É importante o alerta para a concentração de poder nas situações de emergência, razão pela qual deve-se restringi-la a estados de exceção verdadeiros e descartar "passagens furtivas” para tal cenário.

No Brasil, a República nasce praticamente em estado de exceção, sendo declarado estado de sítio em razão da Revolta da Armada logo em 1892. Na disciplina da Constituição de 1988, aventar estado de sítio em caso de pandemia demonstra desconhecimento do texto constitucional e do histórico do instituto. Se fosse o caso, a hipótese talvez se encaixasse em “calamidade de grandes proporções na natureza”, a ensejar estado de defesa, e não estado de sítio.

O adequado mesmo são as declarações de estados de calamidade, da parte de estados e municípios, nos termos da lei que instituiu a Política Nacional de Proteção e Defesa Civil. Esses entes federativos devem adotar essas medidas nos âmbitos territoriais e locais, nos termos da competência comum para cuidar da saúde e para legislar sobre a defesa da saúde, ficando com o SUS a coordenação e a execução das ações de vigilância sanitária e epidemiológica.

Nestes termos, por exemplo, cabe à União restringir o funcionamento de aeroportos e do transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Os municípios se encarregam dos serviços públicos de interesse local, além da remoção da população das áreas de alto risco, ficando os estados com a chamada competência residual.

A questão que está posta, contudo, parece ser outra: o que é cabível diante da inércia da União ou da sua falta de coordenação. A resposta já vem sendo buscada por meio de medidas ajuizadas pelo MPF (Ministério Público Federal) e pelos Estados em face da União e da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), pleiteando a proibição de voos internacionais e a realização de barreiras sanitárias nos aeroportos, com pelo menos uma liminar já concedida nesse último caso.

Com a medida provisória de 20 de março, o governo federal pretendia centralizar na Anvisa a recomendação de medidas de restrição não só de entrada e saída do país mas também de locomoção interestadual e intermunicipal por rodovias, portos ou aeroportos. Numa resolução de 23 de março, porém, recuou, delegando-a ao “ao órgão de Vigilância Sanitária ou equivalente nos estados e no Distrito Federal”, restando claro o protagonismo dos estados.

Um norte para a situação é o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que prevê que a circulação e a saída de um país podem ser restringidas com previsão legal e no intuito de proteção à saúde. Em tempos em que pastores insistem na realização de cultos durante a pandemia, o pacto submete a liberdade de manifestar a própria religião ou crença às limitações que se façam necessárias para proteger a segurança e a saúde.

Servidores da prefeitura instalam bloqueio no viaduto da estrada 15​, em Santa Fé do Sul (SP), para tentar conter contaminação por coronavírus - Divulgação

Mas nem a gravidade da situação atual legitima pretensões como a do projeto de lei 791/2020, que prevê, nas contratações realizadas durante a pandemia, uma espécie de controle prévio monocrático por parte de um ministro do TCU (Tribunal de Contas da União) designado pelo presidente da corte, sem a participação do Ministério Público de Contas. Ainda, essa contratação “chancelada” pelo TCU seria submetida ao presidente do STF para homologação, ouvido o Procurador-Geral da República. Trata-se de criação de juízo de exceção, além de afronta ao devido processo administrativo e legal.

Já afirmou o STF que o princípio do juiz natural obsta “qualquer escolha do juiz ou colegiado a que as causas são confiadas” para afastar o “perigo de prejudiciais condicionamentos dos processos através da designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciá-los”. Também já assentou a mesma corte constitucional que não pode a lei criar novas competências para o STF, só a emenda constitucional.

Assim, fica claro que o ordenamento jurídico já admite medidas duras para o enfrentamento da pandemia no país, nos moldes de como se tem procedido nos demais países democráticos. Todavia, deve ser rechaçada eventual visão da situação como oportunidade para uma “passagem furtiva” para um estado de exceção, com ruptura do tão duramente conquistado Estado Democrático de Direito.

Leandro Mitidieri é procurador da República, mestre em direito constitucional pela UFF (Universidade Federal Fluminense) e especialista em direito constitucional pela Universidade de Pisa.