« Rien peut-être ne rend plus sensible le formidable recul qu’a subi le monde depuis la Première Guerre mondiale que les restrictions apportées à la liberté de mouvement des hommes et, de façon gé­nérale à leurs droits (...) Il n’y avait pas de permis, pas de visas, pas de mesures tracassières ; ces mêmes frontières, qui, avec leurs douaniers, leur police, leurs postes de gendarmerie, sont transfor­mées en un système d’obstacles, ne représentaient rien que des lignes symboliques qu’on traversait avec autant d’insouciance que le méridien de Greenwich [1] ».

Cette vision d’un « âge d’or » où chacun circulait librement, décrit par Stefan Zweig dans ses souvenirs, ne doit pas être idéalisée : les conditions d’existence des immigrés étaient en effet marquées par une grande précarité, du fait de l’absence de protection dans les rapports avec les employeurs, de xénophobie et de discriminations de toutes sortes.

Reste que, au tournant du XXe siècle, les contrôles migratoires ne pesaient pas comme aujourd’hui sur ceux qui cherchaient à fuir leur pays. Le « système d’obstacles » qui, au cours des années 1930, piégea de nombreux exilés, a aujourd’hui atteint un haut degré de raffinement technologique et de cruauté. Les guérites, les hommes en armes, les barbelés, les visas et autres papiers d’identité n’ont pas disparu et sont maintenant doublés de dispo­sitifs électroniques, de données biométriques, de techniques de fi­chage et de contrôles à distance. Ces funestes évolutions font que le « droit à quitter son propre pays » reconnu par la Déclaration uni­verselle des droits de l’homme de 1948 comme une leçon à tirer de l’« ère des catastrophes » est remis en cause sous la pression des pays du Nord. Les exilés sont refoulés, certains sont internés dans des camps, d’autres disparaissent avant même d’avoir pu atteindre les rivages des pays qui les rejettent en tant qu’« indésirables ».

Les chercheurs et militants qui ont contribué à ce volume mon­trent comment la politique dite de « fermeture des frontières » s’est muée, au cours des années 1990, en véritable « guerre aux migrants » sacrifiant les principes même du « vivre ensemble » de la communauté humaine. Les coûts humains, sociaux et écono­miques d’une « gestion des migrations » qui s’attaque aux droits et aux intérêts des migrants et des pays du Sud sont maintenant bien connus. Ces constats de plus en plus partagés ont d’ailleurs contri­bué à ce que la critique de la fermeture des frontières s’étende et s’approfondisse. Les rares groupes militants qui, au milieu des an­nées 1990 [2], proposaient un changement de paradigme fondé sur le droit des individus à circuler sont maintenant rejoints sur ces lignes par de nombreux experts et organismes internationaux. Aujourd’hui, l’appel à « lever les barrières [3] » n’est plus l’apanage de la critique radicale. Une réflexion se met en place sur les réformes à entreprendre pour y parvenir.

Cette réflexion ne défend pas le retour au « monde d’hier », dans lequel la circulation était permise sans être accompagnée d’un droit à l’installation, favorisant ainsi l’exploitation économique des migrants. Elle écarte également pour les mêmes raisons de nouvelles formes contraintes de mobilité (comme les migrations « circulaires », prônées dans le cadre de la gestion « concertée » des flux migratoires). Liberté de circulation, liberté d’installation et égalité des droits forment un triptyque hors duquel les politiques d’immigration ne peuvent qu’engendrer discriminations et affai­blissement des droits fondamentaux.

Ces propositions ne se contentent pas non plus de renouveler les vains appels à élever le niveau des économies des pays d’émigra­tion pour tarir les volontés migratoires. L’idée que le développe­ment économique des pays d’origine constituerait une alternative aux migrations qu’il s’agirait de contenir est en effet devenue lar­gement obsolète. D’une part, parce que le développement actuel - caractérisé par le bouleversement des économies tradition­nelles, la multiplication de puissants réseaux technologiques et sociaux de communication et l’épuisement des ressources de la biosphère -, loin de les tarir, ne fait qu’encourager les volontés migratoires. D’autre part, parce qu’en retour, les migrations elles-mêmes nourrissent ces dynamiques de développement vers une économie de plus en plus mondialisée.

Les analyses présentées dans ce volume entendent d’abord rap­peler quelques évidences sur le caractère naturel des migrations et leurs apports, tant pour les populations des pays d’accueil que d’origine.

Mais surtout, elles invitent à penser plus globalement l’évolution des politiques migratoires comme un « symptôme » de la dé­faillance des modes actuels d’organisation des sociétés humaines. Dans le contexte d’une mondialisation libérale censée s’autorégu­ler mais qui, de fait, externalise ses coûts sur des populations assi­gnées à résidence et privées de droits fondamentaux, la liberté de circulation dans l’égalité des droits apparaît ainsi comme la seule façon équitable de permettre à toute personne d’échapper aux dé­terminismes de son lieu de naissance. C’est aussi le seul levier qui oblige à dépasser les égoïsmes nationaux afin que les inégalités de « développement », le pillage des richesses et les déséquilibres environnementaux soient véritablement pris en compte.

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Ce recueil rassemble, autour des contributions de plusieurs inter­venants à une journée d’étude organisée par le Gisti en novembre 2009 « La liberté de circulation : un droit, quelles politiques ? », quelques textes qui ont jalonné la réflexion du Gisti sur la liberté de circulation depuis le milieu des années 90. Longtemps « inau­dibles », ces constats et ces analyses se veulent un outil pour contrer les politiques actuelles d’emmurement du monde et les tentatives d’assignation à résidence des populations du Sud.

I. Le bilan funeste de la fermeture des frontières Au commencement du monde, alors que tout était commun à tous,

chacun pouvait, à son gré, voyager et se rendre dans un pays quelconque.

Vitoria, de indis, 1542

Dès l’origine, la doctrine du droit international s’est interrogée sur la condition de l’étranger et sur l’articulation entre souve­raineté de l’État et liberté de circulation. Si, au bout du compte, la liberté de circulation n’est toujours pas garantie en tant que telle par le droit international, les entraves qui y sont mises au­jourd’hui remettent gravement en cause, au point de les vider de leur contenu, nombre de libertés et droits fondamentaux pourtant reconnus par la communauté internationale, par exemple le droit de chercher asile pour échapper à la persécution, le droit de ne pas être arbitrairement détenu ou le droit de ne pas subir des trai­tements « inhumains ou dégradants ».

Toutes ces entraves se traduisent en termes de coûts, au niveau individuel et collectif, aussi bien pour les sociétés d’arrivée que pour celles de départ : coût en vies humaines, atteintes aux liber­tés, déstabilisations sociétales, coûts économiques sont inextri­cablement mêlés.

Des droits fondamentaux sacrifiés Danièle Lochak Gisti, professeure de droit à l’université Paris Ouest-Nanterre La Défense

Si on analyse l’impact sur les droits fondamentaux des politiques d’immigration des États occidentaux, et plus particulièrement de la politique européenne d’im­migration et d’asile, fondées sur la fermeture des frontières, on constate qu’elles produisent des effets à trois niveaux. Elles ont d’abord des conséquences sur la situation des étrangers installés régulièrement sur le territoire des États dits « d’accueil » ou qui ont vocation à s’y installer en entravant l’exercice normal d’un certain nombre de droits fondamentaux. On pense notamment aux obstacles mis à l’immigration de famille sous couvert d’intégration, à la politique restric­tive de reconnaissance de la qualité de réfugié ou encore à la précarisation des bénéficiaires de l’immigration « choisie ». Elles ont aussi des répercussions sur la situation des migrants qui, notamment par l’effet de ces législations et de ces pratiques restrictives, se maintiennent ou sont maintenus en situation irrégu­lière, les régularisations ne se faisant qu’au compte-gouttes, « pour des motifs humanitaires ou économiques », selon la formule du Pacte européen pour l’im­migration et l’asile. La plupart des droits sociaux sont refusés aux sans-papiers et ils ne sont pas toujours en mesure d’exercer les droits qui leur sont théorique­ment reconnus, soit en raison des pratiques des services auxquels ils ont affaire, soit par crainte d’être dénoncés. Car la traque policière sous toutes ses formes - contrôles d’identité, visites domiciliaires, fichage, usage de la force, etc. - fait partie du lot quotidien des étrangers et prioritairement des sans-papiers. À quoi s’ajoutent les renvois forcés, de plus en plus à haut risque (accords de réadmis­sion, vols conjoints...), l’enfermement pour des périodes de plus en plus longues, les mauvais traitements qui inévitablement les accompagnent. Il faudrait aussi, pour être complet, évoquer les dérives plus générales engendrées par la politique de fermeture des frontières comme l’accoutumance à la répression, la dégrada­tion de l’esprit public, l’encouragement à la délation... - autrement dit la remise en cause d’un certain nombre de principes de l’État de droit et de la démocratie. Ces politiques ont enfin un impact sur le sort de tous ceux - migrants écono­miques et réfugiés confondus, si tant est qu’on puisse encore les distinguer - qu’elles visent à empêcher d’atteindre les frontières de l’Europe.

On se focalisera ici prioritairement sur le sort de ces derniers et sur les mesures qui visent à les maintenir à distance des frontières de l’Europe (ou des États Unis, ou de l’Australie...) par lesquelles se concrétise le plus directement la dénégation de la liberté de circulation transfrontières. Certes, la politique de fermeture des frontières forme un tout, et on ne peut pas dissocier ces entraves à la liberté de circulation du sort des sans-papiers non plus que du sort des immigrés installés légalement dans un pays d’accueil. Mais les analyses juridiques ne manquent pas sur la légalité des restrictions apportées aux droits fondamentaux des étrangers dans les pays d’accueil par les législations internes des États : les juridictions internes, les juges constitutionnels, la Cour européenne des droits de l’homme ont eu à de multiples reprises l’occasion de statuer sur la question de la consti­tutionnalité et de la conformité aux conventions internationales des mesures adoptées par les États. Et même si on peut contester les solutions auxquelles aboutit la mise en balance des droits fondamentaux avec les impératifs étatiques, qu’il s’agisse du droit au respect de la vie privée et familiale ou du droit de ne pas être arbitrairement détenu, les questions ne sont pas escamotées. L’analyse est moins avancée, en revanche, nous semble-t-il, s’agissant de la liberté de circula­tion transfrontières, de son existence même, de sa valeur, des limites qui peuvent lui être apportées au regard du droit international.

Nous entendons montrer ici que si la liberté de circulation transfrontières n’est pas garantie en tant que telle par le droit international conventionnel ou cou­tumier, les entraves qui lui sont apportées aujourd’hui n’en sont pas moins contraires à des principes généraux ou à des règles précises du droit internatio­nal, notamment parce qu’elles aboutissent à la violation de droits qui, eux, sont bel et bien garantis en tant que tels. Car les barrières qu’on dresse devant les mi­grants ne menacent pas seulement la liberté de circulation mais aussi d’autres droits et libertés dont la liberté de circulation est la condition d’exercice, à com­mencer par le droit de chercher asile pour échapper à la persécution, la liberté individuelle qui implique le droit de ne pas être arbitrairement détenu ou encore le droit à la vie [4].

Droit des individus, droits des états ?

D’un point de vue historique, on relève un paradoxe : la liberté de circulation n’a été appréhendée comme un droit subjectif appartenant à chaque individu qu’à l’époque moderne, à partir du xvie et du xviie siècles, au moment même où la constitution d’États jaloux de leur souveraineté était inéluctablement amenée à en restreindre la portée. Car la souveraineté de l’État entre directement en conflit avec la liberté de circulation, et c’est précisément sur l’articulation entre l’une et l’autre que la doctrine du droit international s’est très tôt interrogée. « La mi­gration est, et a toujours été, un formidable laboratoire de l’évolution du droit in­ternational général. Depuis les origines de cette discipline juridique, la condition de l’étranger a constitué un aiguillon du droit international. Elle est longtemps demeurée son thème de prédilection [5] ».

S’il vaut la peine de rappeler la façon dont les auteurs ont pensé la liberté de cir­culation dans le passé, c’est parce qu’on y trouve énoncées des problématiques dont certaines paraissent encore d’une brûlante actualité. La doctrine du droit international a toujours été tiraillée entre deux conceptions opposées : l’une, hé­ritière de Vitoria et Grotius, faisant prévaloir la liberté de communication sur les prérogatives des États ; l’autre, représentée notamment par Vattel, proclamant au contraire le droit des États souverains de défendre l’entrée de leur territoire aux étrangers en fonction de leurs intérêts propres.

Vitoria, surtout connu pour ses écrits sur les droits des Indiens face au coloni­sateur espagnol, consacre dans son ouvrage célèbre, De Indis (1542) [6], un cha­pitre au « droit naturel de société et de communication ». Ce principe général, qui inclut la liberté des mers et du commerce, lui permet, certes, de fonder le droit des Espagnols d’aller et de vivre aux « Indes », sur les territoires qu’ils ont découverts, droit que d’autres fondaient sur le pouvoir universel de l’empereur et du pape, et cela sans que les « barbares » puissent les en empêcher dès lors qu’ils ne leur portent pas préjudice. Mais il en tire cependant des conséquences beaucoup plus générales. Il part du constat que, « au commencement du monde, alors que tout était commun à tous, chacun pouvait à son gré voyager et se rendre dans un pays quelconque ». Et l’on ne voit pas, dit-il, « que cette faculté ait été enlevée aux hommes par la division des biens : car jamais il n’a été dans l’in­tention des nations de supprimer par cette division les rapports réciproques des hommes ». La libre circulation des hommes, qui découle de « ce que la raison naturelle a établi entre tous les peuples », lesquels tiennent tous pour sacré le devoir d’hospitalité, s’impose donc à tous. Par conséquent, un État ne peut pas, en principe, défendre aux étrangers l’accès de son territoire, car sa souveraineté sur celui-ci n’est pas absolue : elle est restreinte par le droit général de société et de communication, qui est un droit naturel. Vitoria reconnaît toutefois que ce droit n’est pas illimité, que la liberté de circuler n’est pas inconditionnelle, qu’elle ne doit causer « aucune injustice ni aucun préjudice au pays hôte » et qu’un État peut interdire aux étrangers son accès pour un motif raisonnable. La libre circulation n’en reste pas moins une règle universelle.

On retrouve chez Grotius, au siècle suivant [7], quoique déjà atténuée, l’idée qu’il existe un droit général de communication : Grotius estime que les États doivent reconnaître aux étrangers le droit de passage et de séjour - ainsi que le droit d’éta­blissement si ces personnes ont été chassées de leur patrie. Le principe du libre accès pacifique des étrangers s’applique non seulement aux choses communes comme la mer mais aussi aux terres susceptibles d’appropriation, « pourvu qu’il s’effectue sans armes et ne soit point à charge au peuple qui le permet ». Du droit de libre passage il fait par la suite découler un droit au séjour... temporaire : « On doit aussi permettre à ceux qui transportent leurs marchandises ou qui passent de séjourner quelque temps soit pour leur santé, soit pour quelque autre juste sujet ; car ce séjour est compris au nombre des usages innocents » [8]. On trouve aussi chez Grotius des considérations très modernes sur l’asile : il érige en obli­gation pour l’État d’accueil d’accorder protection sur son territoire aux étrangers chassés de leur pays et qui sont « les victimes d’une haine imméritée », par op­position à ceux qui ont commis quelque chose de nuisible à la société.

Avec Vattel [9], la perspective change car c’est la souveraineté qui l’emporte dé­sormais : d’après lui, chaque État souverain a le droit de « défendre l’entrée de son territoire, soit en général à tout étranger, soit en certains cas ou à certaines personnes, selon qu’il le trouve convenable au bien de l’État ». L’État doit toutefois respecter les préceptes du droit naturel : « il ne peut sans des raisons particu­lières et importantes refuser ni le passage, ni même le séjour, aux étrangers qui le demandent pour de justes causes. Car le passage ou le séjour étant, en ce cas, d’une utilité innocente, la Loi Naturelle ne lui donne point le droit de le refuser ». Reste qu’en cas de conflit entre le droit souverain de l’État et le « droit naturel de l’étranger » c’est le premier qui prévaut, de sorte que le droit d’entrer n’est qu’un droit imparfait. Le passage suivant mérite d’être cité assez longuement, car il exprime très exactement la contradiction qui résulte, aujourd’hui encore, du fait que le droit inconditionnel de quitter un pays ne trouve pas sa contrepartie dans le droit d’entrer dans un autre pays, contradiction sur laquelle on reviendra plus loin :

« Un homme, pour être exilé ou banni, ne perd point sa qualité d’homme, ni par conséquent le droit d’habiter quelque part sur la terre. Il tient ce droit de la Nature ou plutôt de son Auteur, qui a destiné la terre aux hommes pour leurs habitations [...]. Mais si ce droit est nécessaire et parfait dans sa généralité, il faut bien observer qu’il n’est qu’imparfait à l’égard de chaque pays en particulier. Car, d’un autre côté, toute Nation est en droit de refuser à un étranger l’entrée de son pays, lorsqu’il ne pourrait y entrer sans la mettre dans un danger évident ou sans lui porter un notable préjudice [...] En vertu de sa Liberté naturelle, c’et à la Nation de juger si elle est ou si elle n’est pas dans le cas de recevoir cet étranger. Il ne peut donc s’établir de plein droit et comme il lui plaira dans le lieu qu’il aura choisi [...] ; et si on [le] lui refuse, c’est à lui de se soumettre [10]. »

Vattel réserve aussi l’exception fondée sur le droit de nécessité : dans l’hypothèse où des étrangers se présentent à la frontière poussés par la tempête ou s’ils n’ont aucun autre moyen de se soustraire à un péril imminent, ils peuvent forcer le passage qu’on leur refuse injustement. Cette remarque trouve elle aussi une ré­sonance particulière dans le contexte actuel, puisque ce sont des raisons souvent vitales qui poussent les exilés à franchir clandestinement les frontières [11].

La doctrine du droit international est restée par la suite partagée entre ces deux écoles. La doctrine de Vattel, interprétée de façon simplificatrice, sans tenir compte de ses nuances, a été suivie par un grand nombre d’auteurs. Elle a tou­tefois suscité, à la fin du xixe siècle, la réaction d’une nouvelle doctrine qui renoue avec les thèses de Vitoria et affirme l’existence d’un « droit de communication » qui trouve son fondement dans l’interdépendance et la solidarité des États, même s’il doit être concilié avec leur sécurité.

Cette nouvelle doctrine s’exprime notamment au sein de l’Institut de droit in­ternational, instance non gouvernementale où s’élabore la doctrine du droit in­ternational. La tonalité, à la fin du xixe, est nettement en faveur de la liberté de circulation. En 1888, l’Institut adopte un rapport qui rappelle que « tout État fait partie de la communauté des nations, dont l’ensemble forme l’humanité » et que, « comme tel, il ne lui est pas permis de s’isoler ni d’isoler son territoire de tout contact avec le reste du monde » car alors « il se mettrait lui-même hors la loi et hors la communauté des nations ». Trois ans plus tard, il se prononce à une forte majorité en faveur du principe selon lequel la matière de l’admission des étrangers n’est pas laissée à la compétence exclusive de l’État mais appartient au droit international. En 1892, l’Institut adopte un projet de règlement dans lequel on peut notamment lire, à propos de l’admission des étrangers :

« L’entrée libre des étrangers sur le territoire d’un État civilisé ne peut être prohibée d’une manière générale et permanente qu’à raison de l’intérêt public et de motifs extrêmement graves, par exemple à raison d’une différence fondamentale de mœurs ou de civilisation [sic] ou à raison d’une organisation ou accumulation dangereuse d’étrangers qui se présenteraient en masse.

La protection du travail national n’est pas à elle seule un motif de non admission.

L’État conserve le droit de restreindre ou de prohiber temporairement l’entrée d’étrangers en temps de guerre, de troubles intérieurs ou d’épidémie. [...] L’entrée ou le séjour des étrangers ne peuvent être su­bordonnés à la perception de taxes excessives [...]. L’entrée du territoire peut être interdite à tout individu étranger en état de vagabondage ou de mendicité, ou atteint d’une maladie de nature à compromettre la santé publique, ou fortement suspect d’infractions graves commises à l’étranger contre la vie, la santé des personnes ou contre la propriété ou la foi publique, ainsi qu’aux étrangers condamnés à raison desdites infractions ».

On trouve encore, dans un projet de convention sur l’émigration élaboré par l’Ins­titut en 1897, un article stipulant que « Les États contractants reconnaissent la liberté d’émigrer et d’immigrer aux individus isolés ou en masse sans distinction de nationalité. Cette liberté ne pourra être restreinte que par décision dûment pu­bliée des gouvernements et dans les limites rigoureuses des nécessités d’ordre social et politique ».

Il ne s’agit là, il faut y insister, que de propositions formulées par une organisation non gouvernementale et qui n’ont jamais été entérinées par les États. Notons aussi que si la tonalité générale est favorable à la liberté de circulation, les préro­gatives reconnues aux États sont loin d’être négligeables, car la liste des motifs pour lesquels ils peuvent faire obstacle à la liberté de circulation et qu’ils appré­cient souverainement est longue.

Quelle souveraineté étatique ?

Si l’on se tourne à présent vers le droit positif, on constate que la souveraineté des États est incontestablement première et la liberté de circulation des individus seconde. Ce qui ne veut pas dire que tout soit permis aux États. En 1931, un au­teur [12] rendait compte de l’état du droit international dans les termes suivants : la règle générale, c’est que la liberté des États n’est pas arbitraire mais doit rester dans les limites des nécessités d’ordre social et politique. Les motifs qui justifient la non admission d’un étranger peuvent être subjectifs ou objectifs : ils peuvent se trouver dans la personne de l’étranger qui, par son dénuement, sa maladie, sa qualité de criminel, son activité politique ou toute autre cause constitue un danger pour l’État ou ses ressortissants ; ils peuvent aussi se trouver dans une situation anormale de l’État lui-même : épidémie, troubles intérieurs ou crise so­ciale. Il convient aussi de faire une distinction entre les personnes qui se rendent à l’étranger pour y faire un séjour passager et les individus qui ont l’intention d’y transférer leur domicile : car aucun État ne peut tolérer que des étrangers s’éta­blissent sur son territoire au détriment de ses propres ressortissants. On relève que cette dernière remarque prend le contrepied du principe posé par l’Institut du droit international en 1892 selon lequel la protection du travail national ne devrait pas constituer un motif de non admission.

Georges Scelle, dans son Précis de Droit des Gens, estimait de son côté qu’il fallait introduire une distinction nette entre la réglementation de l’émigration et celle de l’immigration. « Le principe de liberté s’impose d’une façon plus absolue au premier cas qu’au second, écrivait-il, car l’interdiction de quitter le sol national sans autorisation est une nouvelle forme de servage ». En matière d’immigration, en revanche, on peut comprendre « que les gouvernements se soient montrés soucieux de garder ici une large compétence discrétionnaire » pour tenir compte de considérations d’intérêt étatique en matière sanitaire, en matière de sécurité ou en matière économique, voire en matière morale [13].

S’il n’existe pas de droit subjectif à la libre circulation opposable aux États, tout dé­pend donc, en pratique, de la façon dont ceux-ci utilisent leurs prérogatives souve­raines : ils peuvent soit assouplir soit au contraire restreindre les conditions d’en­trée sur leur territoire. La pratique des États a beaucoup varié selon les époques, en fonction de plusieurs paramètres. Les périodes de crise - politique ou écono­mique - à l’intérieur de l’État de destination, a fortiori les crises internationales et les périodes de guerre jouent au détriment de la liberté de circulation transfron­tières. Inversement, celle-ci est mieux assurée dans les périodes de calme et de prospérité et lorsque les États peuvent trouver avantage à la liberté des échanges. On ne peut donc pas déceler à cet égard d’évolution linéaire en faveur des droits des individus à l’échelle des deux derniers siècles. Si le passeport international tend à être un peu plus systématiquement exigé par les législations nationales au cours du xixe siècle, la plupart des pays, dans le dernier tiers du xixe, ne font pas un usage systématique de ces moyens légaux. La pratique se libéralise, et le visa n’est pas exigé. En revanche, on voit se multiplier des politiques spécifiques visant à faire obstacle à l’entrée des étrangers « indésirables », notamment par le biais d’un examen policier à l’entrée sur le territoire. En fonction des circonstances, on se base sur la richesse des voyageurs appréciée en fonction de la classe dans la­quelle ils voyagent, on multiplie les motifs de refus d’accès au territoire : maladie, insuffisance de moyens d’existence, dangerosité présumée du demandeur..., on exige des taxes dissuasives, on établit des contingents par nationalité.

Mais si, à la veille de la Première Guerre mondiale, la formalité du passeport a dans les faits presque entièrement disparu en Europe sauf en Russie, en Turquie et en Roumanie, dans l’immédiat après-guerre passeport et visa redeviennent la règle, sauf exceptions conventionnelles. Les tentatives au niveau international en vue d’assouplir ce régime se trouvent entravées par la volonté des États-Unis de garder la maîtrise de leur politique d’immigration, par les problèmes particuliers posés par le régime bolchevique, enfin par la montée des régimes totalitaires.

Les transformations qui affectent la société internationale au lendemain de la Seconde Guerre mondiale ne débouchent pas pour autant sur l’affirmation d’un principe de liberté de circulation et d’établissement d’un État à l’autre. Et cela en dépit de la proclamation du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes qui modifiait la façon de penser la souveraineté, et en dépit de la proclamation universelle des droits de l’homme placés sous la protection de la communauté in­ternationale. Comme le relève Monique Chemillier-Gendreau [14], le paradoxe n’est qu’apparent, dans la mesure où les pays nouvellement indépendants sont jaloux de leur souveraineté et ne souhaitent pas y renoncer en se liant par un principe général de liberté d’accès. Si l’on n’a pu éviter, dans les discussions sur le péri­mètre des droits de l’homme, d’évoquer la liberté d’aller et de venir entre États, on ne l’a donc finalement reconnue qu’à moitié : le droit international des droits de l’homme a consacré la liberté de circulation des nationaux et limité les préro­gatives des États vis-à-vis de leurs ressortissants mais n’a pas consacré celle des étrangers vis-à-vis desquels le principe de souveraineté continue à l’emporter.

Au regard des conventions relatives aux droits de l’homme, en effet, aucun État n’est tenu d’accepter l’entrée et la présence sur son territoire d’un individu qui n’est pas son national. Les textes ne reconnaissent de droits qu’aux nationaux :

« Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays » (Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, art. 13-2).

« Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays » (Pacte international sur les droits civils et politiques, art. 12-4) [15].

« Nul ne peut être privé du droit d’entrer sur le territoire de l’État dont il est le ressortissant » (Protocole n° 4 à la CEDH, art. 3-2).

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a rappelé à plusieurs re­prises que ni la Convention ni le Protocole n° 4 ne garantissait en soi le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans un pays déterminé. Chaque arrêt pose comme prémisse la souveraineté de l’État, indiquant que « les États contractants ont le droit indéniable de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étran­gers sur leur territoire ». Ce principe « bien établi » est présenté comme une norme supérieure aux droits de l’homme dont la protection est demandée, même si ceux-ci viennent limiter le pouvoir discrétionnaire des États : on peut se repor­ter ici à la jurisprudence fournie et bien connue relative à l’article 8, d’une part, qui protège la vie privée et familiale et à l’article 3, d’autre part, qui, prohibant la torture et les traitements inhumains et dégradants, interdit aux États de renvoyer un étranger vers un pays où il risquerait d’être victime de tels traitements.

La souveraineté des États joue même lorsqu’est en cause le droit d’asile. La Dé­claration universelle de 1948 proclame que « devant la persécution toute per­sonne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile en d’autres pays » (art. 14). Mais elle ne reconnaît pas un véritable droit à l’asile puisque chaque État reste maître de décider souverainement s’il entend ou non accepter sur son ter­ritoire l’étranger qui réclame protection, sous réserve de ne pas le renvoyer vers son pays d’origine. La Convention de Genève n’oblige pas elle non plus les États à accueillir les réfugiés sur leur territoire, se bornant à énoncer un principe de non-refoulement qui interdit de les renvoyer vers leur pays d’origine.

Le droit positif semble en somme refléter la thèse que Georges Scelle soutenait, en substance, en 1934 : seulle droit à l’émigration trouverait sa placeaucœurdes droits de l’homme en tant qu’attribut essentiel de la liberté individuelle et expres­sion d’un droit d’autodétermination personnelle, le droit international des droits de l’homme s’abstenant en revanche de prendre position sur le droit à l’immigration [16].

Respecter les droits de l’homme

Le pouvoir discrétionnaire des États de contrôler leurs frontières n’est toutefois pas illimité. Pour contester ce pouvoir discrétionnaire, certains s’appuient sur une sorte de déduction logique et sur l’idée que le droit de quitter un pays sup­pose nécessairement de pouvoir entrer dans un autre : si chacun est incondition­nellement libre de quitter son pays, cette liberté est vouée à rester lettre morte si aucun pays n’accepte d’accueillir celui qui prétend user de cette liberté. Mais ce raisonnement logique ne saurait prévaloir sur la lettre des textes : ce n’est pas par hasard mais délibérément que les rédacteurs de la Déclaration universelle des droits de l’homme ont adopté une formulation asymétrique, reprise ensuite par le Pacte international des droits civils et politiques (PIDCP) et la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Il faut en prendre acte, même si cette dissymétrie aboutit à placer le migrant dans une impasse et même s’il est permis de considérer ce « dilemme tant humain que normatif » comme « le plus impor­tant défi que doit relever le droit des migrations [17] ».

En sens inverse, on ne saurait pour autant interpréter le silence des traités re­latifs aux droits de l’homme sur la question de l’entrée et du séjour des étran­gers comme le signe que, contrairement à l’émigration, l’immigration appartient au seul domaine réservé de l’État. Car les prérogatives souveraines des États trouvent leur limite, en matière d’immigration comme dans d’autres domaines relevant de la souveraineté, dans les principes et les règles du droit international parmi lesquels figure la reconnaissance des droits fondamentaux sur une base universelle, incluant donc les étrangers comme les nationaux.

Par conséquent, si aucun texte international n’oblige explicitement les États à laisser entrer et résider sur leur territoire quiconque n’est pas leur ressortissant, les restrictions apportées à la liberté de circulation transfrontières ne doivent pas aboutir à priver d’effet ces droits fondamentaux, sauf à violer les principes du droit international.

Il faut revenir ici au changement essentiel intervenu depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. La Charte des Nations Unies a posé comme objectif de fa­voriser « le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous » et les États se sont engagés en y adhérant « à agir tant conjointement que séparément en coopération avec l’Organisation » en vue d’atteindre ce but. Et le principe qui ressort des textes, c’est que la jouissance des droits de l’homme, puisqu’ils sont universels, doit être reconnue à l’étranger comme au national : la summa divisio traditionnelle entre le national et l’étranger cède devant la reconnaissance des droits de tout être humain, et la souveraineté des États trouve sa limite dans l’obligation de respecter ces droits. Dans son ob­servation générale n° 15 sur la situation des étrangers au regard du Pacte, le Comité des droits de l’homme rappelle :

« 7. Les étrangers ont ainsi un droit inhérent à la vie qui est juridique­ment protégé, et ne peuvent être privés arbitrairement de la vie. Ils ne doivent pas être soumis à la torture, ni à des traitements ou peines inhumains ou dégradants ; ils ne peuvent pas non plus être réduits en esclavage ou en servitude. Les étrangers ont droit sans réserve à la liberté et à la sécurité de la personne. S’ils sont légalement privés de leur liberté, ils doivent être traités avec humanité et avec le respect de la dignité inhérente à leur personne. Un étranger ne peut être détenu pour inexécution d’une obligation contractuelle. Les étrangers ont droit à la liberté de mouvement et au libre choix de leur lieu de résidence ; ils sont libres de quitter le pays. Ils jouissent de l’égalité devant les tri­bunaux, et ont droit à ce que leur cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial établi par la loi, et qui décidera du bien-fondé de toute accusation en matière pénale et des contestations portant sur leurs droits et obliga­tions de caractère civil. Les étrangers [...] ne peuvent être soumis à au­cune immixtion arbitraire ou illégale dans leur vie privée, leur famille, leur résidence ni leur correspondance [...]. Ces droits des étrangers ne peuvent faire l’objet que des limitations qui peuvent être légalement im­posées conformément au Pacte. »

Les restrictions à la libre circulation résultant de l’exercice par l’État de ses pré­rogatives souveraines doivent donc se concilier avec le respect des droits fonda­mentaux. Le Comité des droits de l’homme, toujours dans l’observation n° 15, tout en rappelant que « le Pacte ne reconnaît pas aux étrangers le droit d’entrer sur le territoire d’un État partie ou d’y séjourner. En principe, il appartient à l’État de décider qui il admet sur son territoire », ajoute : « Toutefois, dans certaines situations, un étranger peut bénéficier de la protection du Pacte même en ce qui concerne l’entrée ou le séjour : tel est le cas si des considérations relatives à la non-discrimination, à l’interdiction des traitements inhumains et au respect de la vie familiale entrent en jeu ».

De façon générale, si aucune convention relative aux droits de l’homme ne consacre explicitement un droit d’entrée et de séjour, le refus d’admission peut porter atteinte à l’exercice d’un autre droit protégé dont le respect suppose alors que l’étranger soit admis sur le territoire. Il peut donc y avoir un droit à l’immi­gration dérivé d’un droit reconnu : c’est ainsi que la CEDH a admis la protection par ricochet qui permet de se prévaloir de « droits dérivés par la convention, non garantis comme tels par celle-ci mais bénéficiant de sa protection indirecte par attraction d’un autre droit garanti ».

En empêchant les migrants d’utiliser les modes de déplacement normaux - en raison de la politique des visas et des sanctions contre les transporteurs, no­tamment -, on les livre aux passeurs et au racket. En érigeant sur leur chemin toujours plus de murs et de barbelés, on les contraint à trouver des voies de contournement dangereuses aux conséquences parfois mortelles. En les ren­voyant vers des pays de transit guère soucieux du respect des droits de l’homme et du droit d’asile on leur fait courir le risque, au mieux, de demeurer dans des conditions de vie précaires dans un pays qui n’est pas prêt à les accueillir, mais aussi de croupir dans des camps pendant une durée indéfinie, de subir des trai­tements inhumains, et finalement d’être renvoyés vers des pays où leur vie et leur intégrité physique sont menacées

Parmi les droits sacrifiés à la fermeture des frontières, sans prétention à l’ex­haustivité et en se limitant aux droits qui ont le caractère le plus absolu, on peut citer : le droit de quitter son pays, la liberté individuelle, le droit d’asile, ainsi que ces droits théoriquement indérogeables que sont le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et le droit à la vie.

Un droit d’autodétermination personnelle

Le droit à l’émigration apparaît comme un attribut essentiel de la liberté indivi­duelle, l’expression d’un droit d’autodétermination personnelle. Son importance est reconnue par les conventions internationales qui, à la suite de la Déclaration universelle des droits de l’homme, proclament toutes le droit de quitter tout pays, y compris le sien. Le Comité des droits de l’homme, dans son observation n° 27 sur la liberté de circulation, a rappelé que :

« 8. La liberté de quitter le territoire d’un État ne peut être subordon­née à un but particulier ni à la durée que l’individu décide de passer en dehors du pays. Se trouvent donc visés le voyage à l’étranger aussi bien que le départ définitif de la personne qui souhaite émigrer. De même, cette garantie légale s’étend au droit de choisir l’État où l’individu sou­haite se rendre. »

Or ce droit, proclamé en 1948 contre les pratiques des pays autoritaires et totali­taires, est aujourd’hui remis en cause par les pays d’origine ou de transit sous la pression des pays du Nord par la pénalisation de la sortie du territoire sans auto­risation et la banalisation du concept - pourtant clairement contraire aux conven­tions internationales - d’« émigration illégale ». La conférence des ministres de l’Intérieur de la Méditerranée occidentale qui s’était tenue à Nice en mai 2006, avait même salué « les efforts des pays de la rive sud de la Méditerranée pour contenir l’émigration illégale vers l’Europe ».

Ainsi, au Maroc, la loi du 26 juin 2003 [18] érige l’émigration sans autorisation préa­lable en délit et punit d’une amende d’un montant équivalent à 300 à 1000 euros et d’un emprisonnement d’un à six mois « toute personne qui quitte le territoire marocain d’une façon clandestine [...] ainsi que toute personne qui s’introduit dans le territoire marocain ou le quitte par des issues ou des lieux autres que les postes-frontières créés à cet effet ». Est par ailleurs puni de deux à cinq ans de prison (la peine encourue est de dix à quinze ans de réclusion lorsque les faits sont commis de manière habituelle) « quiconque organise ou facilite l’entrée ou la sortie des nationaux ou des étrangers de manière clandestine du territoire marocain [...] notamment en effectuant leur transport, à titre gratuit ou onéreux ».

La loi algérienne du 25 juin 2008 sur l’immigration punit de deux à cinq ans de prison la personne qui facilite « l’entrée, la circulation, le séjour ou la sortie de façon irrégulière » d’un étranger sur le territoire algérien. La loi du 25 février 2009 a complété le dispositif répressif en punissant de deux à six mois de prison « tout Algérien ou étranger résident qui quitte le territoire national d’une façon illicite en utilisant lors de son passage à un poste frontalier terrestre, maritime ou aérien, des documents falsifiés ou en usurpant l’identité d’autrui ou tout autre moyen frauduleux [...]. La même peine est applicable à toute personne qui quitte le territoire national en empruntant des lieux de passage autres que les postes frontaliers ».

La dénégation de la liberté de circulation aboutit aussi à priver les migrants de cet autre droit fondamental qu’est la liberté individuelle, c’est-à-dire le droit de ne pas être arbitrairement détenu. Le Pacte concernant les droits civils et politiques dispose que « Tout individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa personne... Nul ne peut être privé de sa liberté, si ce n’est pour des motifs et conformé­ment à la procédure prévus par la loi. » (art. 9). Or non seulement l’enfermement des étrangers est devenu un élément constitutif des politiques d’immigration et d’asile à l’heure de la mondialisation, mais il se fait dans des conditions qui sont bien loin de respecter le principe posé par le Pacte. Tous les pays européens, au­jourd’hui, ont adopté des textes qui permettent de priver de liberté les étrangers pendant une période allant de quelques jours à une durée « indéfinie », que la directive retour limitera désormais à... dix-huit mois. Le phénomène est amplifié par l’« externalisation » de la politique européenne d’immigration et d’asile qui débouche sur la création de centres fermés à l’extérieur des frontières de l’Union européenne.

Y sont maintenus des étrangers coupables - ou soupçonnés - d’un même et seul « délit » : celui d’avoir franchi ou tenté de franchir illégalement des frontières ou de s’être maintenu illégalement sur un territoire. Comme le relèvent avec constance les organisations internationales chargées de la protection des droits de l’homme, l’enfermement des migrants non seulement constitue une atteinte grave à la liberté individuelle, mais il engendre souvent d’autres atteintes à des droits fondamentaux. Dans ces lieux s’applique au mieux un droit dérogatoire, un droit d’exception, quand ils n’échappent pas à toute forme de régulation juridique. Les droits fondamentaux y sont donc mal ou pas du tout assurés : privés de la liberté d’aller et venir, les occupants sont généralement privés aussi de la plu-part des garanties minimales reconnues aux personnes détenues dans un État de droit, tel le droit de connaître la durée de sa détention ou d’accéder à un juge. Ils sont exposés à subir brutalités et violences ou d’autres formes de traitements inhumains et dégradants : privation d’identité par la confiscation ou la destruction volontaire des papiers pour échapper au rapatriement, utilisation de numéros matricules, « marquage » des détenus à l’encre indélébile...

Le droit d’asile se réduit lui aussi comme peau de chagrin. Le Pacte européen sur l’asile et l’immigration, adopté en octobre 2008 par les États membres, sou­ligne hypocritement que « le nécessaire renforcement des contrôles aux fron­tières européennes ne doit pas empêcher l’accès aux systèmes de protection des personnes fondées à en bénéficier ». Mais dans les faits, en verrouillant l’accès à leur territoire des étrangers en général, les pays européens interdisent du même coup à ceux qui ont besoin d’une protection internationale de trouver une terre d’accueil, en violation de la Convention de Genève sur les réfugiés qu’ils ont tous ratifiée. Le droit d’asile est privé de son contenu dès lors que tout est fait pour empêcher les personnes d’arriver dans les pays où elles pourraient s’en prévaloir. L’évolution du nombre de demandes d’asile déposées en Europe à la transition du millénaire reflète cette tendance. De près de 700000 au début des années 1990, quand la Communauté européenne ne comptait que douze membres, il est tombé à moins de 250000 en 2009 alors que l’Union européenne compte vingt-sept membres. À quoi il faut ajouter le renvoi, parfois direct, parfois indirect, par l’effet des accords de réadmission, vers les pays de persécution.

La politique des visas, si elle ne vise pas de façon spécifique les demandeurs d’asile, a néanmoins des conséquences plus graves pour ceux qui ne peuvent se procurer passeport et visa et sont obligés, pour fuir, de recourir aux passeurs et aux faussaires, à des tarifs toujours plus élevés et avec des risques sans cesse accrus. Le visa de transit aéroportuaire imposé aux ressortissants de pays tiers dont la liste est fixée au niveau européen mais que chaque État peut encore com­pléter à sa guise - pays qui sont précisément ceux d’où proviennent en très grande majorité des demandeurs d’asile -, a pour effet et même pour objectif délibéré de bloquer le départ de migrants susceptibles de demander l’asile lors d’un transit. La surveillance des frontières inclut des opérations d’interception maritime qui débouchent sur le renvoi des migrants interceptés, sans prise en compte de la présence parmi eux de demandeurs d’asile. Le discours officiel insiste certes sur la nécessité de concilier les impératifs de contrôle et de surveillance maritimes avec la protection des demandeurs d’asile qui se déplacent en « flux mixtes ». Ce concept mis en avant par le HCR désigne le fait que les réfugiés et deman­deurs d’asile « circulent de plus en plus d’un pays ou d’un continent à l’autre, aux côtés de personnes qui migrent pour des raisons différentes, indépendantes de toute question de protection ». Compte tenu des conditions dans lesquelles sont conduites les opérations d’interception, on doute pourtant de la possibilité - sinon même de la volonté des États - de concilier les deux impératifs.

Des vies sans importance

C’est enfin le droit à la vie qui est dénié à ces hommes et ces femmes qu’on veut à toute force empêcher de parvenir aux frontières de l’Europe. Des centaines, des milliers de migrants, contraints de prendre toujours plus de risques pour échapper aux contrôles, trouvent la mort chaque année en tentant de franchir les obstacles qu’on dresse sur leur route. Ils meurent en mer, dans le Sahara ou dans les camps libyens, ils meurent asphyxiés ou noyés, ils meurent de froid ou de chaleur ou encore sous les balles de l’armée ou de la police [19]. Et dans ce dernier cas, on ne s’interroge pas sur le caractère proportionné de la « réaction » à la « menace » comme s’il était normal de tirer sur ceux dont le seul crime est de passer illégalement la frontière. On ne s’interroge pas non plus sur les raisons qui interdisent aux migrants d’utiliser les voies légales.

Déjà, une nuit d’août 1995, à Sospel, dans les Alpes-Maritimes, la police des fron­tières avait tiré sur quatre véhicules transportant 43 Bosniaques (qui se sont révé­

lés plus tard être des Tziganes originaires de Serbie) qui avaient forcé le barrage routier mis en place près de la frontière. Un enfant était mort. L’explication de la police était que les agents se seraient défendus. Comme le relevait le com­muniqué du Gisti : « à en croire cette version des faits, il paraît presque normal d’ouvrir le feu sur toute voiture qui ne s’arrêterait pas à l’occasion d’un contrôle », le préfet ajoutant, à sa décharge, que le département frontalier est très fréquenté par les clandestins, ce qui « sous-entend que le tir à balles est plutôt réservé aux étrangers qu’aux Français ». Dans cette affaire, qui a valu au Gisti des poursuites et une condamnation pour diffamation à l’égard de la police - il est vrai que le communiqué évoquait une « purification ethnique à la française » et utilisait le terme « snippers » pour désigner ceux qui avaient tiré -, l’auteur des coups de feu a bénéficié d’un non lieu.

Or, si les victimes de ces coups de feu ont été contraintes de passer clandesti­nement la frontière, c’est parce que, bien que persécutées dans leur pays, elles n’avaient aucune chance d’obtenir des visas, guère de chance non plus, si elles s’étaient présentées à la police des frontières, de faire enregistrer leurs de­mandes d’asile. On a ici une preuve tangible du lien entre la liberté de circulation, le droit d’asile et... le droit à la vie.

Quinze ans plus tard, en septembre 2010, lorsqu’un chalutier italien est mitraillé par une vedette libyenne sur laquelle avaient d’ailleurs pris place des militaires italiens de la brigade financière, le ministre de l’intérieur évoque un « incident » certes regrettable mais néanmoins explicable - et sans doute faut il com­prendre excusable - parce que les Libyens avaient cru avoir affaire à un bateau d’immigrants.

On a relaté ici ces deux « incidents » parce qu’ils illustrent bien la bonne conscience affichée par les pays européens, mais la réalité est hélas beaucoup plus tragique.

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On ne peut décidément pas considérer toutes ces violations graves, parfois mas­sives, des droits de l’homme comme la contrepartie certes regrettable mais iné­luctable d’une utilisation qui serait par ailleurs « légitime » par les États de leur droit à contrôler leurs frontières. La disproportion entre le but recherché et les moyens utilisés, entre les objectifs poursuivis par les États, à supposer même qu’on les considère comme légitimes, et les conséquences qui en résultent, in­terdit d’aboutir à cette conclusion. Les implications de la politique de fermeture (sélective) des frontières permettent au contraire de considérer comme illégitime ce type d’utilisation des prérogatives étatiques.

Vattel lui-même, présenté comme le défenseur de la souveraineté étatique, ad­mettait - comme on l’a rappelé plus haut - que si un étranger n’a aucun autre moyen de se soustraire à un péril imminent, il peut forcer le passage qu’on lui refuse injustement, que le droit de refouler l’étranger doit céder « quand une vraie nécessité vous oblige à entrer dans le pays d’autrui, par exemple, si vous ne pouvez autrement vous soustraire à un péril imminent, si vous n’avez point d’autre passage pour vous procurer les moyens de vivre ou ceux de satisfaire à quelque autre obligation indispensable [20] ». Or, dans un monde ou les inégalités économiques sont toujours aussi saillantes, où les guerres et les persécutions chassent de chez elles des populations entières, où vont se former des flux crois­sants de « réfugiés climatiques » ou « environnementaux », ne peut-on estimer que le droit de circuler est « injustement » refusé à tous ces migrants et tous ces exilés ? Injustement, mais aussi en violation des principes du droit international.

Le coût des frontières Emmanuel Blanchard Gisti, Migreurop

« On a prétendu dans plusieurs pays qu’il n’était pas permis à un ci­toyen de sortir de la contrée où le hasard l’a fait naître ; le sens de cette loi est visiblement : « Ce pays est si mauvais et si mal gouverné que nous défendons à chaque individu d’en sortir, de peur que tout le monde n’en sorte ». Faites mieux : donnez à tous vos sujets envie de demeurer chez vous, et aux étrangers d’y venir. »

Voltaire, Dictionnaire philosophique, article « Égalité », 1764 [21].

Depuis le milieu des années 1970, les principaux pays du Nord, dont la France, ont conduit un ensemble de réformes législatives et de politiques publiques qui, par delà leurs différences, dessinent un paradigme de la fermeture des frontières. Même si, dans les décennies précédentes, la relative liberté de circulation, et plus encore celle d’installation, avaient toujours obéi à des règles ciblant certaines catégories d’étrangers [22], la fluidité des circulations migratoires était assurée par la souplesse d’application du droit en vigueur et la faiblesse des moyens mis au service des politiques de contrôle et de répression. La « crise économique », no­tamment, a conduit à ce que la fermeture des frontières devienne la règle et à ce que le droit à la circulation soit peu à peu érigé en privilège des plus riches.

Avec le recul, il est aujourd’hui évident que les stratégies des acteurs, en parti­culier les individus désireux de mettre en œuvre leur « droit à quitter leur propre pays » (art. 13 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme), font qu’il n’y a pas in fine de véritable corrélation entre le cadre législatif et administratif en matière d’entrée et de séjour et le volume des migrations : d’après les chiffres de l’Onu, on compte à l’heure actuelle environ 200 millions de migrants interna­tionaux dans le monde contre moins de 75 millions en 1965 [23]. Même si les expé­riences récentes montrent que la liberté de circulation ne s’accompagne géné­ralement pas d’une augmentation des migrations durables - que l’on pense aux différentes phases d’élargissement de l’Union européenne -, il est impossible de savoir ce qu’aurait été ce chiffre si les fondements juridiques du régime migra­toire n’avaient pas été durcis. Surtout, si la fermeture des frontières n’a pas em­pêché une augmentation très forte de l’émigration - qui a crû plus d’1,5 fois plus vite que la population mondiale -, elle n’a pas été sans effets sur les conditions de déplacement ou de séjour. Elle a aussi été génératrice de conséquences socié­tales qui dépassent très largement la seule question migratoire.

Cette contribution vise à interroger la politique de fermeture des frontières d’un point de vue interne. Il s’agit de prendre au sérieux les objectifs de ses promo­teurs et de montrer que leurs buts, présentés comme pragmatiques et relevant d’une rationalité instrumentale - la fermeture des frontières visant à un objec­tif : le contrôle des flux migratoires dans le respect de la souveraineté nationale et des principes internationaux -, ne sont pas atteints. Si tel n’est pas le cas, c’est notamment parce que ce référentiel n’intègre pas un certain nombre de coûts, bien qu’il prétende à une approche avant tout gestionnaire. Ces derniers doivent donc être entendus dans un sens large, intégrant les niveaux individuels et collectifs, aussi bien pour les sociétés d’arrivée que pour celles de départ. En cohérence avec les fondements du libéralisme politique présentés comme au cœur des institutions et des politiques des États du Nord, seront posés comme prémisse « que nos institutions sociales et nos politiques publiques doivent res­pecter tous les êtres humains comme des personnes morales et que ce respect implique la reconnaissance, sous une certaine forme, de la liberté et de l’égalité de chaque être humain [24] ».

Dans un souci didactique, les coûts précédemment évoqués seront regroupés en quatre catégories qui ne rendent qu’imparfaitement compte des dommages causés par les utopies souverainistes et l’ethnocentrisme des élites dirigeantes des pays du Nord : les coûts humains - en termes notamment de morts aux fron­tières -, les atteintes aux libertés, les déstabilisations de formes d’organisation sociétale pourtant généralement présentées positivement (le « système démo­cratique ») et les coûts économiques sont en effet tout à la fois inextricablement mêlés et trop réducteurs pour rendre compte de l’ensemble des effets des poli­tiques de fermeture des frontières.

Des frontières assassines 25]

Ce qui est qualifié de manière euphémisée de « coût humain » est sûrement la plus funeste et la plus déniée de ces conséquences. Ce « coût humain » ren­voie avant tout au fait que les candidats au départ ont été poussés à adopter des modes de déplacement particulièrement longs et dangereux afin d’échapper aux dispositifs de surveillance qui ont peu à peu coupé les routes migratoires habi­tuelles. C’est un phénomène aujourd’hui bien connu et particulièrement mis en évidence dans le récent atlas publié par le réseau Migreurop [26].

La militarisation des frontières a conduit à une véritable « guerre aux migrants [27] », dont les victimes sont des morts sans nom. Seules quelques associations (au Maroc, en Algérie, au Sénégal...) et quelques réseaux militants essaient de per­pétuer leur mémoire sans pour autant toujours réussir à leur donner une sé­pulture. Selon l’organisation Fortress Europe, depuis 1988, 15000 personnes sont mortes en cherchant à entrer dans l’UE, dont les deux tiers en Méditerranée ou dans l’océan Atlantique [28]. En raison même des logiques politiques de déni et de silence autour de ces morts, leur nombre, même approximatif, est en fait impos­sible à documenter [29]. Surtout, au-delà des portes d’entrée de l’Europe, il existe bien d’autres cimetières de migrants, dans toutes les zones de contact Nord-Sud et plus généralement partout où apparaît un différentiel de niveau de vie et de sécurité : sans prétendre à l’exhaustivité [30], on peut notamment citer les routes migratoires - que l’on pourrait qualifier de véritables chemins de croix - vers les États-Unis, l’Australie, mais aussi la Thaïlande, l’Afrique du Sud ou le Yémen. Ainsi, dans ce dernier pays, au cours de l’année 2009, plus de 70000 boat-people somaliens et éthiopiens [31] ont trouvé refuge - dont une partie dans des camps où les conditions humanitaires minimales ne sont pas assurées [32]. Ces réfugiés - au Yémen, les Somaliens reçoivent automatiquement ce statut [33] - sont tous des sur­ vivants : le nombre des victimes de naufrages est « officiellement » estimé à près de mille par an, mais demeure en réalité inconnu [34].

Sur toutes les mers du monde, cette hécatombe est en partie due à ce qu’une fraction des émigrants a été contrainte de s’en remettre à des entreprises clan­destines, parfois criminelles, peu soucieuses du sort de cette clientèle captive. Aux marges de l’État de droit, certains « décideurs » poussent d’ailleurs le cynisme jusqu’à annoncer que l’arsenal répressif qu’ils mettent en œuvre vise surtout à augmenter les prix du « voyage » pour les candidats à l’émigration [35]. Ils admettent donc implicitement qu’ils ont parfaitement conscience que leur politique contribue avant tout à faire prospérer les organisations illégales de transport : ce phénomène est mis en évidence par toutes les analyses économiques [36] et a été dénoncé par le secrétaire général du Haut Commissariat pour les réfugiés (HCR) en personne [37]. L’absence de scrupules de certains transporteurs de cargaisons humaines ne doit pas faire oublier que passeurs et « passés » sont souvent les mêmes individus, ni que cette économie relève avant tout de formes d’artisanat dans lesquelles les principes de solidarité sont loin d’être absents [38]. D’ailleurs, il est juste besoin de questionner l’histoire du xxe siècle pour se souvenir qu’en ce qui concerne les pas­seurs, la figure bicéphale du criminel/sauveur est avant tout affaire de point de vue et est réversible en fonction des lieux et des époques. Les « drames » tels que ceux qui occupent de façon aussi fugace que récurrente la une des médias - découverte de migrants morts dans la remorque d’un camion, naufrage de bateaux-poubelles surchargés de centaines d’exilés... - sont l’occasion de mettre en scène la fausse compassion de gouvernants appelant à la répression sans faiblesse des « ma­fias » présentées comme seules responsables de cette hécatombe.

La foncière hypocrisie de ces discours répressifs ne devrait plus leurrer per­sonne : les parlementaires et ministres français ont récemment montré qu’ils savaient prendre en compte les effets néfastes des prohibitions ainsi que la force de certains phénomènes sociaux qui, faute de pouvoir être éradiqués, ne peuvent être qu’accompagnés. Ce qui a été possible pour les jeux d’argent sur internet pour des raisons financières ne l’est pas quand il s’agit de penser aux moyens de sauver de la mort des milliers de migrants. Leurs décès engage pourtant directe­ment la responsabilité des gouvernants du Nord. Ils sont la conséquence du déni d’humanité dont sont victimes des millions de personnes et du caractère fon­cièrement inégalitaire, voire impérialiste, de l’ordre international contemporain.

Même lorsqu’ils réussissent à éviter les organisations criminelles, les migrants qui ne peuvent prétendre aux nouveaux sésames et privilèges actuels - passe­ports, visas... - sont renvoyés à des formes de déplacement moyenâgeuses, où déserts et montagnes sont le plus souvent traversés à pied, où les trajets sont scandés par des arrêts et des étapes aussi nombreux que subis. La durée se compte alors en mois, voire en années, quand les voyageurs privilégiés du Nord n’y passent que quelques heures. Ce néo-féodalisme des règles de circulation et d’entrée (en particulier le régime des visas) renvoie directement aux barrières féodales à la mobilité qui servaient à protéger les privilèges de corporations ou de villes [39] : la partition Nord-Sud est aujourd’hui la plus opérante,même si,d’une manière générale, les droits à la mobilité et les possibilités effectives de se dépla­cer restent parmi les plus puissants révélateurs des inégalités sociales.

Cette prégnance du contrôle de la mobilité dans la gouvernementalité contempo­raine est d’ailleurs telle qu’elle s’est inscrite dans les paysages. Les 18000 kilo­mètres de frontières murées - pour des raisons qui ne se résument pas à la ré­pression des migrations - sont emblématiques de ces formes contemporaines de contrôle des vies les plus précaires. La barrière entre les États-Unis et le Mexique est le symbole éclatant du caractère tout aussi spectaculaire et mortifère qu’inef­ficace - il n’y a jamais eu autant d’immigrés latinos aux États-Unis et les flux ne se sont pas taris après le commencement de la construction du mur au début des années 1990 - de ce type de dispositifs.

En la matière, l’Europe n’est pas en reste, même si les murs matériels n’ont pas encore atteint la même ampleur qu’en Amérique du Nord ou en Afrique Australe (Afrique du Sud, Botswana). Les murs les plus connus de l’UE protègent les en­claves espagnoles en territoire marocain - les villes de Ceuta et Melilla - mais le double rideau de fer qui enserre l’Eurostar à l’approche du Channel est un autre emblème de la fortification de certaines frontières. Surtout, ce processus s’est tout à la fois dématérialisé, militarisé et externalisé : depuis 1998, le Sive (Sys­tème intégré de vigilance extérieure) a fait du détroit de Gibraltar un des « hy­giaphones dentés de l’Europe [40] ». Avec l’agence Frontex, le cordon sanitaire s’est progressivement déployé le long des côtes d’Afrique de l’Ouest, dans le canal de Sicile, entre Malte et Lampedusa, sur le canal d’Otrante, dans la mer Égée, et aux frontières terrestres orientales de l’UE, augmentant proportionnellement la mortalité migratoire.

Mais il n’y a là qu’un aspect du bouclage, l’essentiel étant la remise en cause du droit à quitter son propre pays reconnu par la Déclaration universelle des droits de l’Homme. Les « accords de gestion concertée des flux migratoires » conclus par la France, les « traités d’amitié » négociés par l’Italie, tout comme le Plan Africa espagnol et les accords de réadmission signés par l’Union européenne avec ses voisins s’y emploient : l’aide au développement y est monnayée contre la par­ticipation des pays d’émigration et de transit au contrôle des candidats au départ. Dans certains pays comme le Maroc et l’Algérie, cela passe par une criminali­sation de l’émigration contraire au droit international ; le plus souvent, l’obliga­tion imposée aux pays à « risque migratoire » d’accepter de « reprendre » leurs ressortissants en situation irrégulière en Europe, voire des sans-papiers ayant simplement transité par leur territoire, est le principal instrument de cette poli­tique d’externalisation des contrôles. De par ces dispositifs, les frontières de l’UE sont aujourd’hui délocalisées au sud (Maroc, Libye, Sénégal...) et à l’est (Turquie, Ukraine...) et ne correspondent plus aux frontières politico-administratives des atlas et des traités internationaux [41].

L’érosion des libertés

Les coûts en termes de libertés individuelles et de droits fondamentaux de la fermeture des frontières sont bien résumés dans l’impression d’Ancien Régime que donne la perpétuation de privilèges assis sur la seule naissance. Outre que les législations et les dispositifs sécuritaires sont appliqués au mépris des droits fondamentaux des migrants, les politiques d’immigration ont été un véritable laboratoire de l’érosion des libertés publiques. Elles ont ainsi participé du mou­vement qui, depuis une décennie, a conduit au contournement généralisé des principaux textes internationaux protecteurs des droits individuels et limitatifs de la raison d’État [42].

Un certain nombre de droits fondamentaux n’ont pas résisté à cette politique. Nous nous pencherons sur les seuls droit d’asile et droit à vivre en famille [43] proté­gés par des conventions internationales dont les dispositions ont été transposées dans le droit interne de la plupart des pays du Nord :

Le droit d’asile ne peut avoir d’autres fondements qu’une liberté de circula­tion suffisamment étendue pour que les demandeurs d’asile ne soient pas sys­tématiquement soupçonnés d’être des fraudeurs cherchant à contourner des règles d’entrée toujours plus restrictives 44] 45] 46]

Tout comme le droit d’asile, le droit à vivre en famille est une victime collatérale du primat du contrôle des frontières et d’une politique spectacle censée réaf­firmer la souveraineté de l’État et la puissance de la volonté des gouvernants. En France, depuis le début des années 1990, les durcissements successifs de la législation sur le regroupement familial et le malthusianisme d’une politique des visas affranchie de toute considération autre que quantitative - combien de fa­milles empêchées de vivre ensemble par le pouvoir discrétionnaire d’un consul ? - ont peu à peu vidé de son contenu effectif ce droit fondamental. L’obsession des mariages blancs et de la « paternité de complaisance » a depuis conduit à ce que les atteintes au droit à une vie familiale touchent aussi de très nombreux Français pris dans les filets d’une police des mariages et de la filiation négatrice de leur intimité et de leurs libertés [47]. La notion de « mariage gris », véritable « mons­truosité juridique » au regard des fondements du droit civil français, n’est que la dernière invention politico-médiatique destinée à jeter l’opprobre sur les étran­gers désireux de fonder une famille loin de leur terre de naissance [48]. Sa recon­naissance juridique est en cours puisque fin 2010 était sur le point d’être légalisée la pénalisation du fait de « contracter mariage, contrairement à son époux, sans intention matrimoniale » [49]. Quand il s’agit de stigmatiser les « fraudeurs étran­gers », la police des cœurs et des esprits ne connaît décidément pas de limites...

soutien aux dictatures

Dans leurs atteintes répétées aux droits fondamentaux des étrangers, les États du Nord sont peu regardants quant à l’origine de ces exilés. Avoir fui un régime dictatorial ou autoritaire n’est que rarement une circonstance atténuante devant le « tribunal » de la police des frontières (un « tribunal » le plus souvent sans ma­gistrat ni défense, laissé aux seules mains des forces de police). Qu’il paraît loin le temps où l’adoption de la Convention de Genève (1951) et l’accueil des dissidents, célèbres ou anonymes, semblaient des moyens d’affaiblir les régimes dictatoriaux du « bloc de l’Est ».

Après avoir vilipendé pendant plusieurs décennies les gouvernements qui enfer­maient leurs ressortissants à l’intérieur de leurs propres frontières, les « démo­craties » du Nord, et en particulier les États de l’UE, se sont fait les zélateurs d’un supposé « délit d’émigration » dont la répression est contraire au droit in­ternational. À force de marchandages et d’intérêts partagés, ils ont ainsi incité certains pays (Maroc, Algérie) à inscrire cette nouvelle « incrimination » dans leur droit interne. L’ardeur que met le pouvoir algérien à combattre les harragas et à condamner certains d’entre eux à des peines de prison ferme montre qu’un régime de liberté de circulation mettrait en évidence les échecs économiques, sociaux et l’absence de démocratie d’un certain nombre de régimes. Dans son soutien au gouvernement algérien, l’UE va d’ailleurs jusqu’à financer, au nom de la nécessaire surveillance des frontières, la livraison d’armes à un régime dont le militarisme étouffe la société tout entière.

En matière d’armement, l’UE est tout aussi peu regardante avec la Libye qu’elle a contribué à réintroduire sur la scène diplomatique internationale en échange d’un rôle de gendarme - certes versatile et prompt à défendre ses seuls intérêts... - de la côte sud de l’Europe et de la « frontière » nord du Sahara (où sont installés quelques-uns des plus terribles camps de détention de migrants) [50]. Les dizaines de millions d’euros versés par l’UE afin que la Libye modernise ses systèmes de surveillance maritime et de répression des migrants sont aussi un moyen de soutenir une industrie européenne des technologies de la frontière en pleine ex­pansion [51].

En mai 2009, le renvoi par l’Italie d’un demi-millier de boat-people arraisonnés en haute mer et expulsés vers les geôles du colonel Kadhafi a été l’épisode le plus commenté d’une longue chaîne de reniements de tout principe éthique et juridique dans la collaboration anti-migratoire avec les régimes gardiens des portes des l’UE. En la matière, l’Australie ou les États-Unis ne font pas mieux que l’Union européenne : quand la première n’hésite pas à louer les services d’un micro-État (Nauru) pour le transformer en camp de fortune, ou à collaborer avec des États tels l’Indonésie ou la Thaïlande, les seconds font pour le moins preuve d’inconséquences dans leurs relations avec Cuba. Alors que ce pays fait l’objet d’un blocus de la part des autorités États-uniennes, ces dernières demandent à leurs gardes-côtes de repousser vers La Havane les milliers de boat-people qui réussissent à pénétrer dans leurs eaux territoriales. Voter avec leurs pieds et choisir l’exil reste pourtant le seul moyen d’expression des personnes justement décrites comme privées de la plupart des libertés politiques. En leur ôtant cette possibilité, les États-Unis apportent in fine le plus grand des soutiens à un pou­voir castriste qu’une véritable hémorragie démographique pourrait rendre encore plus exsangue.

Les régimes autoritaires sont donc consolidés par le paradigme migratoire ac­tuel : plus généralement, l’ensemble des expériences étatiques qui sortent du sentier étroit de la fermeture des frontières, telle qu’elle est mise en œuvre par les États du Nord, sont entravées. Dans le cadre du processus de nationalisation des États africains liés aux décolonisations, les expulsions d’étrangers avaient certes été très nombreuses - la période de colonisation n’avait cependant pas été exempte d’entraves réglementaires à la mobilité. Dans ces États nouvellement indépendants, la clôture des frontières - de toute façon matériellement impos­sible à mettre en œuvre car ces limites ne correspondaient pas à des séparations géographiques ou humaines - n’avait cependant pas été érigée en principe intan­gible. En mai 1975, alors que les pays du Nord rendaient de plus en plus difficile le franchissement de leurs frontières, le traité instituant la Communauté écono­mique des États de l’Afrique de l’ouest (Cedeao, regroupant 15 États dont les deux « géants » ivoirien et nigérian) fit même de la liberté de circulation un objectif clé. Il connut un début de réalisation avec le protocole de mai 1979, qui n’allait cependant pas jusqu’à la reconnaissance d’un droit à l’installation [52] . Ce principe subit bien des entorses, avec sporadiquement des nombres d’expulsions incon­nus en Europe - entre 1983 et 1985, le gouvernement nigérian aurait expulsé plus d’un million de sans-papiers, majoritairement ghanéens -, mais était adapté à la réalité des circulations migratoires et de populations inextricablement mêlées. Depuis une dizaine d’années, l’Afrique de l’Ouest est pourtant devenue un très bon exemple des tensions entre les nécessités de la liberté de circulation à des fins politiques - le panafricanisme - ou économiques - le développement [53] - et les politiques autoritaires d’affirmation souverainiste aux dépens des populations étrangères ou supposées telles. Les moments de nationalisme xénophobe ont connu une nouvelle forme de paroxysme depuis le début des années 2000 avec la crise ivoirienne - notamment marquée par l’expulsion-exode de centaines de milliers de Burkinabés, Maliens... - née de la manipulation à des fins politiques de la notion d’ivoirité. Cette crise a bien sûr des origines endogènes : il convient ce­pendant de noter que si les États du Nord n’étaient pas en pointe dans la diffusion des pratiques et idéologies en matière de contrôle des frontières et de régulation de l’immigration comme fondements d’une bonne gouvernance, la réinvention d’espaces régionaux de libre circulation serait sans aucun doute plus aisée. Le projet fondateur de la Cedeao, sans lequel aucun véritable développement n’est possible - en raison notamment de l’étroitesse et de l’imbrication des écono­mies nationales, en particulier dans les anciennes colonies françaises -, apparaît ainsi pour le moins compromis : la plupart des États concernés sont en effet en­trés dans des processus de signature d’accords de « coopération » avec les pays d’Europe, accords fondés sur la lutte contre le supposé « délit d’émigration » et le contrôle des frontières. Ces accords s’accompagnent certes de quelques cen­taines de millions d’« aide » mais restent peu coûteux pour les finances d’États européens dont l’immense majorité n’a jamais atteint les objectifs fixés au niveau international en matière d’aide publique au développement.

Les pays africains les plus affranchis des liens passés avec les anciennes puis­sances coloniales ne s’y trompent d’ailleurs pas : afin de soutenir une économie régionale déjà particulièrement dynamique, la communauté d’Afrique de l’Est (Kenya, Tanzanie, Ouganda, Rwanda et Burundi) est en passe de se transformer en marché commun notamment fondé sur la libre-circulation des personnes. À l’instar de l’Union européenne explicitement prise comme modèle, certains de ces pays n’en restent pas moins extrêmement répressifs vis-à-vis de l’immigra­tion « illégale » et des réfugiés : en Tanzanie, des Éthiopiens sont régulièrement condamnés à des peines de prison ou expulsés tandis que des centaines de milliers de Rwandais et de Burundais arrivés dans les années 1980 vivent dans la précarité statutaire ou sous la menace permanente d’être expulsés. Le coût financier et la complexité bureaucratique sont souvent les seules limites à ces politiques d’hostilité communes à de nombreuses régions.

Les milliards de la « guerre aux migrants »

Les coûts sociaux et politiques sont difficilement commensurables : l’éclatement des cellules familiales généré par les atteintes au droit à la vie privée et familiale, l’impossibilité d’échapper à des situations d’exploitation encore renforcées par les conditions de « voyage » et de « séjour », la perte d’attractivité d’institutions dites démocratiques mais fondées sur une forme de « préférence occidentale » ne se laissent pas enfermer dans un schéma comptable.

Dans le domaine économique, ces évaluations ne sont guère plus aisées. Il est cependant au moins un domaine dans lequel les pertes sèches peuvent être me­surées : la quasi-institutionnalisation du travail dissimulé et des délocalisations sur place ont joué un rôle non négligeable dans l’affaiblissement de l’État social. Ainsi, en 2004, dans le seul comté de Los Angeles, l’emploi informel - occupé à plus de 60 % par des sans-papiers - était responsable d’environ 2 milliards de manque à gagner pour le système de protection sociale [54]. En France, le ministre du travail estimait, en novembre 2009, que le « coût total du travail illégal » (pour les finances de l’État et les organismes de protection sociale) s’élevait à environ 60 milliards par an [55]. Cette dernière évaluation est certes sujette à caution : elle apparaît gonflée à des fins de justification de la répression contre les travailleurs sans-papiers - alors que le travail dissimulé dépasse largement le seul cas des étrangers en situation irrégulière - et occulte notamment qu’une partie impor­tante des sans-papiers cotisent à la sécurité sociale - le plus souvent sous un nom d’emprunt - sans pouvoir faire valoir leurs droits. Les associations estiment le montant de ces pertes à environ 2 milliards par an [56]. Ce qui importe ici n’est pas tant la somme en jeu que le déni des droits d’une catégorie de travailleurs et la sape progressive de l’édifice de la protection sociale par asphyxie financière et désinformation idéologique.

Cette déstabilisation des principes et des finances de la protection sociale par le maintien dans la clandestinité d’une partie importante de la main-d’œuvre de certains secteurs (BTP, restauration, gardiennage...) a eu des conséquences bien au-delà des seuls déficits comptables. L’absence de statut de certains étrangers et la criminalisation afférente ont aussi permis d’alimenter la rhétorique de la fraude : la protection sociale fonctionnerait avant tout au service d’une minorité de profiteurs (faux chômeurs, faux malades, faux demandeurs d’asile, parents irresponsables de famille nombreuse...) ayant le visage de l’immigration récente. Ces discours ont favorisé la délégitimation des mécanismes de sécurité sociale considérés comme trop coûteux, inefficaces et inéquitables. Ils ont surtout per­mis de diviser les classes populaires en mettant en exergue une supposée plura­lité d’intérêts liés à la nationalité et aux origines.

Les coûts économiques sont liés à ces coûts sociaux mais frappent avec beau­coup plus de force encore les pays du Sud. La captation par les États du Nord et les entreprises privées d’une partie des revenus transférés vers les pays d’origine des travailleurs migrants, la rupture de circuits commerciaux transfrontaliers fondés sur la circulation des hommes, les difficultés à réinvestir dans les régions de départ les compétences et les revenus forgés en situation d’exil forcé - l’ir­régularité du séjour emprisonne à l’étranger en empêchant les aller-retours - plutôt que dans le cadre d’un projet migratoire volontaire sont autant de freins au développement.

Ces coûts sont incommensurables mais il en est d’autres qu’il serait possible d’évaluer si les gouvernements, pourtant très enclins à communiquer sur la poli­tique de contrôle de l’immigration, ne cherchait pas à en cacher la charge budgé­taire. L’exemple du « charter » affrété pour l’Irak par la Grande-Bretagne en no­vembre 2009 est l’illustration jusqu’à l’absurde d’une politique spectacle - mais aux conséquences bien réelles sur les droits et les vies des migrants - dont l’inef­ficacité par rapport aux objectifs proclamés et les coûts financiers sont occultés. Il s’agissait alors d’expulser 50 Irakiens vers Bagdad : voyant que ces « retours » n’étaient pas « volontaires », les autorités irakiennes refusèrent l’entrée à 41 de ces « illégaux » sur le sol britannique vers lequel ils furent renvoyés et à nouveau détenus. Coût de l’opération : 410000 dollars, sans compter la rémunération des 99 gardes mobilisés [57].

Dans le cas de la France, si l’on prend en compte l’ensemble de la chaîne déten­tion-expulsion, le coût budgétaire annuel serait d’environ 700 millions d’euros [58]. Les traitements des fonctionnaires directement mobilisés par le quota d’expul­sions fixé annuellement sont intégrés dans ce calcul, mais il ne s’agit que d’une petite partie du budget total de la politique de fermeture des frontières : la sur­veillance du territoire n’est ainsi pas prise en compte, ni la mobilisation de poli­ciers à des tâches de contrôle effectuées au détriment d’autres activités [59]. C’est donc en milliards qu’il faut évaluer les coûts directs de la fermeture des frontières et de la « guerre aux migrants ». Sans entrer dans les détails de dépenses que la comptabilité publique ne permet pas d’appréhender facilement, un élément de comparaison rend compte de la réalité de la « contribution » française aux économies du Sud : le montant total de l’aide publique « réelle » au développe­ment (c’est-à-dire l’aide officielle défalquée des allègements de dette, de cer­taines dépenses liées aux contrôles migratoires ou à l’aide aux réfugiés...), dont une partie importante cible des territoires français (Mayotte), dépasse à peine les trois milliards d’euros [60]...

Au terme de ce rapide tour d’horizon, les quelques exemples et arguments pré­sentés visent avant tout à convaincre ceux pour qui « il ne suffit pas que l’inéga­lité n’ait aucune raison juste et légitime [mais qui] veulent qu’on leur dise quel avantage on obtiendra en l’abolissant [61] ». Le constat selon lequel la fermeture des frontières ne « fonctionne » pas et est l’un des fondements d’un mode de développement inégalitaire ne prenant en compte ni les intérêts, ni les droits des individus du Sud - et déstabilisant in fine ceux des habitants du Nord -, n’est d’ailleurs plus celui des seuls militants altermondialistes ou des défenseurs des droits fondamentaux [62]. Dans son dernier message de Noël, le pape a rappelé le devoir d’accueil des États du Nord et repris mezza vocce la position de l’Église qui, en 1963, s’était déclarée en faveur de la liberté de circulation et d’installation [63]. Cette position, sans toujours être explicitement formulée, est revendiquée par certains gouvernements d’Amérique du Sud (Brésil [64] et Bolivie en tête) et est de plus en plus partagée dans les enceintes internationales, notamment onusiennes (Unesco [65], Pnud [66]...), où une place est laissée à une délibération et une expertise non cantonnées à la défense d’intérêts nationaux à court terme.

Cette intégration d’un nouveau paradigme de la mobilité choisie et de l’installation dans l’égalité des droits est celui que l’UE applique, avec quelques entorses pour les nouveaux entrants et les populations les plus précarisées, pour l’ensemble de ses ressortissants internes. Elle a cependant construit une nouvelle frontière ex­térieure et prolongé l’utilisation de la peur comme fondement politique ultime : en effet, à l’origine, l’UE était « une unité de défense résistant à la menace soviétique [...] Depuis le début des années 1990, [...] elle a commencé à identifier et à dési­gner des périls et à construire un discours cohérent sur les menaces qui pèsent sur elle. Dans ce cadre, le discours européen sur l’immigration clandestine s’est imposé comme un discours d’unité entre les Européens [67] ». Ce faisant, les diri­geants de l’UE en ont oublié les droits fondamentaux, pourtant souvent présentés comme partie intégrante des « valeurs européennes ». Puissent d’autres acteurs internationaux - ONG, États du Sud, organismes des Nations unies... - contribuer à ce que la liberté de circulation apparaisse comme l’unique voie permettant de réconcilier l’Union européenne avec cet héritage.

II. Des alternatives en trompe-l’œil Dans toutes les sociétés, la figure de l’étranger marchand a été,

à travers les siècles, l’une des figures par excellence de l’étranger.

La politique d’« immigration choisie », qui implique une ouverture (très) sélective des frontières, marque-t-elle une rupture par rap­port aux politiques menées par le passé ? Si la tentation de choisir ses immigrés et de faire appel aux étrangers pour combler nos déficits de main-d’œuvre ne date pas d’hier, ce qui change, c’est que cet objectif est aujourd’hui clairement revendiqué. Malgré ce changement de discours, la politique menée n’en est pas moins dans le prolongement des politiques conduites précédemment : continuité dans l’approche répressive, continuité dans la préca­risation du droit au séjour. Et cette politique coûte cher, financiè­rement, économiquement mais également en termes d’atteintes aux droits fondamentaux.

Quant aux solutions « nouvelles », comme les migrations circu­laires ou le codéveloppement, présentées souvent l’une comme l’autre comme des solutions miracles, elles obéissent en fin de compte elles aussi à la logique de gestion des flux migratoires au profit des États d’« accueil ».

Évolution des discours et continuités politiques Danièle Lochak Gisti, professeure de droit à l’université Paris Ouest-Nanterre La Défense

Le présupposé de la question : jusqu’à quel point la politique d’ouverture contrô­lée des frontières à l’immigration de travail (donc la reconnaissance d’un besoin de main-d’œuvre et la subordination de l’immigration aux besoins du marché du travail français), d’un côté, le discours qui la sous-tend (la mise en avant de l’im­migration « choisie » contre l’immigration « subie »), de l’autre, opèrent-ils une rupture par rapport au passé ?

Quel passé, au fait ? Jusqu’à quand faut-il remonter pour repérer ruptures et continuités ? À l’Ancien Régime ? À la fin du xixe siècle, moment où l’immigration prend une importance économique et démographique notable ? À 1945, où se dessine pour la première fois l’ambition (sinon la réalité) d’une véritable politique publique de l’immigration ? Ou à 1974, date de l’annonce officielle de la suspen­sion de l’immigration de main-d’œuvre ? Cela dépend du type d’évolutions que l’on veut repérer.

Aussi loin qu’on remonte dans le temps, il est aisé de montrer la place centrale des préoccupations économiques dans la façon dont on accueille les étrangers et le statut qu’on leur réserve. Sachant bien sûr que « centrale » ne veut pas dire exclusive : les enjeux politiques (la sécurité, les relations diplomatiques, les sen­timents xénophobes ou racistes...) pèsent eux aussi beaucoup et viennent éven­tuellement contrarier les objectifs économiques.

Dans toutes les sociétés, dès l’instant où elles sont sorties de l’autarcie, la fi­gure de l’étranger marchand a été, à travers les siècles, l’une des figures par excellence de l’étranger : l’étranger que l’on protège parce qu’il joue un rôle indis­pensable aux échanges économiques, par opposition à l’étranger ennemi, sus­ceptible d’être réduit en esclavage. On peut aussi mentionner la place occupée à Athènes par les métèques, admis à séjourner sur le territoire de la cité pour des raisons principalement économiques et qui ont largement contribué à l’essor d’Athènes - la figure du métèque s’opposant là encore à celle du Barbare.

Ce lien ancien entre immigration et économie ne cesse pas avec l’émergence de l’État moderne : la cristallisation des frontières n’est pas incompatible avec la propension à aller chercher à l’étranger les travailleurs et les compétences dont le pays a besoin. Déjà sous l’Ancien Régime, les rois de France se sont préoccupés d’attirer les ingénieurs, les inventeurs, les ouvriers susceptibles de promouvoir les techniques nouvelles et de favoriser l’essor des activités économiques que délaissait la population française. Par la suite, le besoin de main-d’œuvre s’est fait sentir au xixe siècle en raison de la chute de la natalité qui a affecté la France précocement. Les vagues d’immigration - d’Italiens, d’Espagnols, de Polonais... - sont alors venues combler les besoins en main-d’œuvre de l’agriculture, affectée par l’exode rural, et ceux de l’industrie que l’exode rural ne suffisait pas à pourvoir.

Pendant la Première Guerre mondiale, on va chercher hors d’Europe - en Afrique du Nord, en Indochine, en Chine - une main-d’œuvre de remplacement pour les ouvriers partis au front, ce qui nécessite la mise en place d’une organisation ad­ministrative perfectionnée. À la fin de la guerre, les besoins de main-d’œuvre res­tent tout aussi impérieux compte tenu de la « saignée » démographique qu’elle a opérée et des besoins de la reconstruction. Après avoir renvoyé chez elle la main-d’œuvre « exotique » et coloniale jugée inefficace, les pouvoirs publics passent des conventions avec la Pologne, l’Italie et la Tchécoslovaquie en 1919 et 1920, sur la base desquelles le patronat peut aller chercher sur place la main-d’œuvre dont il a besoin.

À la Libération, les pouvoirs publics veulent mettre en place une politique volon­tariste. Tranchant entre les économistes, favorables à une immigration de main-d’œuvre (donc constituée de préférence de jeunes célibataires recrutés pour leur force de travail), et les démographes, qui souhaitent favoriser une immigration de peuplement (constituée de familles recrutées sur un critère d’« assimilabilité »), l’ordonnance de 1945 et la mise en place de l’Office national d’immigration (Oni) seront finalement bâties sur l’hypothèse d’une immigration de main-d’œuvre.

Pendant les « Trente glorieuses », c’est le travail qui donne droit au séjour, et l’immigration est portée par les impératifs économiques. Et, comme avant la guerre, ce sont finalement les besoins des entreprises qui vont déterminer la venue des immigrés : jusqu’à la fin des années soixante, les besoins de main-d’œuvre sont tels que la réglementation (monopole de l’Oni, subordination de la venue en France à un contrat de travail visé par les services de l’emploi) n’est guère respectée, et l’admission au séjour se fait par la voie de la régularisation a posteriori. Pendant plus de vingt ans, les pouvoirs publics s’accommodent d’une situation où la loi est quotidiennement bafouée. Et non seulement l’inapplication du dispositif législatif ne semble pas gêner les autorités, mais l’immigration dite « sauvage » est en fait encouragée. Certaines phrases sont restées à cet égard célèbres. Ainsi, pour Georges Pompidou, alors premier ministre, « l’immigration est un moyen de créer une certaine détente sur le marché du travail et de ré­sister à la pression sociale » (3 septembre 1963) ; pour Jean-Marcel Jeanneney, ministre du travail, « l’immigration clandestine elle-même n’est pas inutile, car si on s’en tenait à l’application stricte des règlements et accords internationaux, nous manquerions peut-être de main-d’œuvre » (Les Échos, 28 mars 1966).

L’immigration ne commence à apparaître comme un problème qu’avec les pre­mières manifestations du chômage, à la fin des années soixante. L’État tente alors de reprendre la main : ce sont les circulaires Marcellin-Fontanet de 1972, puis la « suspension » de l’immigration de main-d’œuvre en 1974. Car, si, en pé­riode d’expansion, il faut pouvoir recruter la main-d’œuvre dont on manque, il faut pouvoir s’en défaire en période de récession pour préserver le marché na­tional de l’emploi : dans un cas comme dans l’autre, les considérations écono­miques restent ici déterminantes.

La suite est bien connue, elle se caractérise par l’engrenage répressif qui accom­pagne la volonté de « maîtriser les flux migratoires ».

Lorsqu’on porte un regard rétrospectif sur la législation et sur les politiques qui la sous-tendent depuis 1974, on retire une impression contrastée. La première est celle de la discontinuité, liée à l’alternance au pouvoir de gouvernements de droite et de gauche entre 1974 et 2002 et aux réformes de l’ordonnance de 1945 qui se succèdent, tantôt dans un sens plus sévère, tantôt dans un sens plus libéral ; de l’autre on voit apparaître, par-delà ces alternances et les changements visibles, la continuité d’une politique d’immigration dont les objectifs n’ont pas varié : une politique répressive menée au nom de la « maîtrise des flux migratoires », qui a abouti à précariser le droit au séjour de toutes les catégories d’étrangers et alimenté un engrenage répressif.

Contrairement à ce qui a été annoncé en 1974, ce n’est pas seulement l’immigra­tion de main-d’œuvre qui a été touchée par la politique dite de « maîtrise des flux migratoires », mais aussi les demandeurs d’asile, les étudiants, les membres de famille, les touristes, les conjoints de Français. On a systématiquement entravé la venue de ceux qu’on soupçonnait d’être de faux étudiants, de faux réfugiés, de faux touristes, des conjoints de complaisance cherchant en réalité à contourner la réglementation. Mais comme on a aussi resserré les conditions du regroupe­ment familial, freiné la délivrance des visas, rendu plus difficile pour les étudiants le renouvellement de leur carte de séjour, placé mille obstacles sur la route des demandeurs d’asile, force est d’admettre que l’objectif était bien de stopper ou de limiter au maximum tous les flux d’immigration, asile inclus.

Parallèlement, on a assisté à la mise en place d’un réseau de surveillance de plus en plus dense et un système de sanctions de plus en plus sévères : démultiplica­tion des contrôles à l’entrée du territoire, opérés par les consulats et par la police des frontières ; généralisation des contrôles d’identité ; enquêtes de police pour débusquer les membres de famille présents illégalement en France ; dévelop­pement et perfectionnement des moyens de fichage ; aggravation constante des peines sanctionnant le séjour irrégulier ; multiplication des lieux d’enfermement des étrangers et allongement de la durée de cet enfermement ; renforcement des pouvoirs de l’administration en général et de la police en particulier au détriment de celui des juges, etc.

À cet égard, la politique Sarkozy se situe clairement dans le prolongement des politiques menées précédemment. Continuité dans l’approche répressive de l’im­migration, qui se manifeste dans les nouvelles mesures prises pour endiguer ou dissuader l’immigration irrégulière (avec un degré supplémentaire, lorsque la politique du chiffre justifie rafles, arrestations à domicile, convocations piège, en-fermement des enfants...). Continuité - mais aussi accélération - du mouvement de précarisation du droit au séjour engagé depuis 1993 : le droit au séjour fondé sur la vie privée et familiale se réduit comme peau de chagrin tandis que l’accès au séjour de longue durée est subordonné à des preuves d’intégration. Ainsi est parachevée l’inversion de la hiérarchie des titres instaurée en 1984, la carte de séjour temporaire redevenant le titre de droit commun. Mais cette précarisation est aussi à relier à la politique dite d’immigration choisie.

Si la politique Sarkozy s’inscrit dans la continuité en ce qui concerne son vo­let « lutte contre l’immigration subie », qu’en est-il de son volet « immigration choisie » ?

Depuis le milieu des années 1990, des rapports d’experts de plus en plus nom­breux ont alerté sur la situation démographique et économique de l’Europe, en déduisant le caractère inévitable à court ou moyen terme du recours à l’immi­gration (rapport du Commissariat au Plan en 1995, rapport de l’OCDE à la fin de 1999, rapport des experts de la division de la population des Nations unies en janvier 2000, rapport du Commissariat au Plan à nouveau en janvier 2000). La même prise de conscience s’est fait jour au niveau communautaire : en no­vembre 2000, une communication de la Commission préconise d’« ouvrir les ca­naux de l’immigration légale à destination de l’Union aux travailleurs migrants [...] compte tenu de la contribution positive que les migrants peuvent apporter au marché de l’emploi, à la croissance économique et à la pérennité de nos sys­tèmes de protection sociale ». En janvier 2005, elle publie un « livre vert » sur une « approche communautaire de la gestion des migrations économiques », qui préconise d’« encourager des flux d’immigration plus soutenus pour couvrir les besoins du marché européen du travail et assurer la prospérité de l’Europe ». Au sommet de La Haye de novembre 2004, la Commission a été invitée à présenter un programme d’action relatif à l’immigration légale. Parmi les cinq propositions prévues dans le cadre de ce programme, figure notamment une directive sur le séjour de ressortissants de pays tiers aux fins d’emploi hautement qualifié avec pour objectif d’« améliorer la capacité de l’Union européenne à attirer les tra­vailleurs hautement qualifiés des pays tiers ».

En phase avec la politique annoncée au niveau communautaire, la politique inau­gurée à partir de 2003 par Sarkozy, ministre de l’intérieur, se fonde sur le postu­lat d’une reprise de l’immigration de travail, classée du côté de l’« immigration choisie » - celle qui répond aux besoins de l’économie française - par opposition à l’« immigration subie » qui désigne l’immigration de famille et les demandeurs d’asile.

Choisir ses immigrés : un objectif revendiqué

La tentation de choisir ses immigrés ne date pas d’aujourd’hui, pas plus que l’idée de faire appel aux étrangers pour combler les déficits de main-d’œuvre, comme on l’a rappelé plus haut. Ce discours et sa mise en œuvre ne font que réactiver une opposition qui a toujours été un élément structurant des représentations de l’étranger et des politiques d’immigration à travers l’histoire. Lorsqu’un pays poursuit une politique d’immigration volontariste, ce sont forcément ses propres intérêts qui en constituent le moteur. Dans cette perspective, les immigrés sont envisagés comme une ressource - économique ou démographique selon les cas - et les autres considérations, tirées notamment du respect de la personne humaine et des droits fondamentaux, sont secondes, sinon absentes.

Ce qui est nouveau, ce n’est pas tant l’utilitarisme, car sur ce point, on l’a vu, il n’y a rien de changé ; mais le fait que cet utilitarisme est directement revendiqué comme tel et articulé autour d’un slogan simple et démagogique : contre l’immi­gration subie, pour une immigration choisie.

Dans cette perspective, le sort favorable réservé à certaines catégories d’étrangers n’étonne guère. Ainsi, même à l’époque où l’immigration de main-d’œuvre était théoriquement suspendue, il a toujours existé des exceptions ou des assouplisse­ments au principe de l’opposabilité de la situation de l’emploi pour les étrangers de haute qualification ou les « cadres dirigeants » percevant plus de 5000 euros bruts par mois ou pour des étrangers ayant une qualification correspondant à des besoins immédiats et importants tels que les infirmières ou les informaticiens. Les initiateurs de la « loi Chevènement », au printemps 1998, avaient également plaidé en faveur d’une ouverture sélective des frontières aux étrangers dont l’inté­rêt personnel coïncide avec les intérêts économiques de la France : investisseurs, intellectuels, chercheurs, boursiers du gouvernement français, artistes...

La politique mise en œuvre depuis 2003 reste elle aussi prioritairement élitiste. On peut citer bien sûr en ce sens la carte « compétences et talents », destinée à attirer des étrangers susceptibles de participer au développement économique ou au rayonnement intellectuel, culturel et sportif de la France. Vitrine de la réforme de 2006 et symbole de la nouvelle politique, il est toutefois difficile d’y voir autre chose qu’un gadget et une loi d’affichage : après une mise en place laborieuse qui a pris plus de dix-huit mois, quelques centaines de cartes ont été délivrées au total, là où les prévisions tablaient sur la délivrance de 2000 cartes par an. On peut citer aussi la possibilité d’obtenir une carte de résident pour une « contribution économique exceptionnelle » prévue par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Le texte d’application a précisé que peu