Europeiska mjukvarupatent: stoppade för tillfället, framtiden ser värre ut

Vad är mjukvarupatent?

Ordet ”mjukvarupatent” kan vara lite missvisande. Det handlar inte om att patent utfärdas för enskilda mjukvaror (datorprogram), vilket man kan tro. Då hade problemen med mjukvarupatent inte varit lika stora. Tvärtom, så är mjukvarupatent sådana att de gäller idéer till delar av datorprogram.

Mjukvarupatent kan täcka funktioner, som att sortera celler i ett kalkylark, automatisk utskrivning av förkortningar eller menyer som går att öppna och stänga. De kan också täcka filformat, standarder, algoritmer, gränssnitt, och så vidare. Ett enda datorprogram kan göra intrång i tusentals patent. Ifall alla som kunnat göra det också ansökt om de mjukvarupatent de har rätt till, så hade enda sättet att utveckla datorprogram varit att bara använda idéer som var kända för 20 år sedan.

”Think back about 20 years ago when a PC was a new thing. Imagine being constrained to develop software using only the ideas that were known in 1982.” Richard Stallman i en föreläsning 2002

Mjukvarupatent är en fara för utvecklare

Mjukvarupatent utgör en fara för de som utvecklar datorprogram. Det är omöjligt för dem att navigera en labyrint av olika patent, bara för att se ifall det ens är lagligt att utveckla de program som de är nyfikna på. Istället får man bara hoppas att man inte råkar göra intrång i ett patent vars ägare är stridslystet.

Den som gör ett datorprogram utsätter sig för risken att stämmas för intrån i massor av olika mjukvarupatent som den inte känner till eller har möjlighet att granska. Patenten kan omfatta väldigt basala saker, som en progress bar, att ta emot betalning via kreditkort, att använda SMS för att påverka ett datorprogram eller att ha kartor på en hemsida.

Detta gör att patent blir till ett vapen som konkurrenter använder för att försöka stämma sönder varandra. Kanske den största rättsliga striden rörande mjukvarupatent stod 2011 till 2018 mellan Apple och Samsung.

Apple menade att Samsung gjort intrång i flera av deras mjukvaru- och designpatent. Bland annat att använda ett finger för att scrolla och två fingrar för att zooma in och ut, iPhones rundade hörn och hur ikoner arrangeras på en smartphones startsida.

Ett dokument från rättsfallet mellan Apple och Samsung, som ska visa hur Samsung gjort intrång i Apples patent på ikonupplägg i smartpgones.

Rättsfallet rörde alltså flera saker som vi idag betraktar som helt grundläggande i designen av smartphones, och knappast något som vi vill ge Apple ensamrätt att producera. Domstolarna gav till en början Apple rätt och Samsung dömdes att betala 10 miljarder i skadestånd.

Mjukvarupatent hindrar innovation och konkurrens

”If software patents were really doing their job, you would expect that they would encourage more innovation, and they didn’t. In fact, there’s evidence suggesting just the opposite.” Eric Maskin, nobelpristagare i nationalekonomi

Med det här fallet blir det tydligt hur mjukvarupatent förhindrar teknisk utveckling. Ifall man riskerar miljarder i skadestånd för att inspireras av rådande standard när man försöker förbättra den; ja, då låter man bli. Så står vi kvar med status quo. Både Apple och Google lägger mer pengar på patentstrider än på forskning. Patent uppmuntrar inte utveckling och innovation, utan står i vägen för det. Företag använder patent för att skapa marknadsmonopol, undergräva konkurrens och slippa utveckla sig, och på grund av hur mjukvara fungerar är mjukvarupatent ännu värre i dessa avseenden än andra patent.

”Big companies can even do this themselves. For instance, a few years ago Microsoft decided to make a phony open standard for documents and to get it approved as a standard by corrupting the International Standards Organization, which they did. But they designed it using something that Microsoft had patented. Microsoft is big enough that it can start with a patent, design a format or protocol to use that patented idea (whether it’s helpful or not), in such a way that there’s no way to be compatible unless you use that same idea too. And then Microsoft can make that a de facto standard with or without help from corrupted standards bodies. Just by its weight it can push people into using that format, and that basically means that they get a stranglehold over the whole world. So we need to show the politicians what’s really going on here. We need to show them why this is bad.” Richard Stallman

Efter överklagan gjorde Apple och Samsung upp utanför rätten. Detta är ett vanligt sätt för de största företagen att komma undan patentsystemets baksidor. De gör upp med varandra om att inte stämma varandra för intrång i varandras patent. Google och Microsoft har till exempel samarbeten på detta område. Microsoft har avtalat med en ganska stor men begränsad mängd företag om fri tillgång till deras patenterade open source-teknik. Apple och Microsoft har avtalat om att inte stämma varandra för patentintrång gällande smartphones.

På så sätt använder storföretag patentlagar för att hålla ute konkurrenter, men slippa strider om patentintrång själva. De drar nytta av patenträttens förmenta fördelar för uppfinnare, men flyttar nackdelarna – att kunna stämmas för intrång – till andra.

”[M]ost patent holders will offer you a license. It’s likely to be rather expensive.



But there are some software developers that find it particularly easy to get licenses, most of the time. Those are the megacorporations. In any field the megacorporations generally own about half the patents, and they cross-license each other, and they can make anybody else cross-license if he’s really producing anything. […]



[IBM] said that one of the benefits [from their software patents] was that they collected money, but the main benefit, which they said was perhaps an order of magnitude greater, was “getting access to the patents of others,” namely cross-licensing.



What this means is since IBM, with so many patents, can make almost everybody give them a cross-license, IBM avoids almost all the grief that the patent system would have inflicted on anybody else. So that’s why IBM wants software patents. That’s why the megacorporations in general want software patents, because they know that by cross-licensing, they will have a sort of exclusive club on top of a mountain peak. And all the rest of us will be down here, and there’s no way we can get up there. ” Richard Stallman

Tanken med patent är att de ska skydda uppfinnare från att utkonkurreras av stora företag som kopierar deras produkt. Så ser inte verkligheten ut. Ifall person X skrivit ett datorprogram som den patenterat och IBM vill konkurrera med person X, så kommer IBM inte att låta bli på grund av patentet, utan gå till motangrepp.

”Vi kanske gör intrång i ett patent du har, men vi har hundratals patent som du gör intrång i. Vad sägs om att vi avtalar om att ingen av oss stämmer den andre för patentintrång?” X kommer inse att den inte har något val, och vips så har IBM utraderat det konkurrensförsprång som X skulle få från sitt patent.

De enda aktörerna som patentet skyddar från är vanliga personer och små företag, inte från storföretag.

Mjukvarupatent genom bakdörren

2005 stoppades förslaget om att införa mjukvarupatent i EU, tack vare utdragen och envis aktivism från framför allt rörelser med rötter inom fri mjukvara och open source. Efter det bytte lobbyn strategi och fokuserade på ett förslag om att inrätta en specialiserad europeisk patentdomstol (så kallad UPC – Unitary Patent Court).

“The large multinationals who are pushing for the European Patent Court may be more concerned about the substance of European patent law rather than the need for a single forum […] The treatment of software is certainly one area of law that seems to concern large multinationals in ITC industries a lot, but I suspect that they look at the European Patent Court more generally as a way of influencing patent policy without having to go through the more skeptical European Parliament.” Jim Bessen, Research on Innovation

Det finns redan en europeisk patentutfärdare (EPO – European Patent Office), men dess patent äger inte laga kraft överallt i Europa. Så trots att EPO i strid med lagen utfärdat tusentals patent för mjukvara – till exempel gällande grundläggande delar av nätshopping – så är det upp till varje land att avgöra ifall de är giltiga. En UPC skulle bestämma över patent i hela Europa.

“The volunteer activists drifted away, thinking the battle won, but the corporate lobbyists for software patents were paid to stay on the job. Now they have contrived another sneaky method: the “unitary patent” system proposed for the EU.” Richard Stallman

Än värre, ifall vi fått en situation med UPC så hade EPO kunnat på egen hand diktera patentlagens praktiska egenskaper i hela Europa. EPO har alla incitament att vilja sprida patent så långt som möjligt in i vardagen. När en UPC tagit bort nationella domstolars möjlighet att begränsa EPOs patent blir det fritt fram för dem att t.ex. utfärda patent på mjukvara eller gener.

”Note that the EPO has a vested interest in extending patents into as many areas of life as it can get away with. With external limits (such as national courts) removed, the EPO could impose software patents, or any other controversial kind of patents. For instance, if it chooses to decide that natural genes are patentable, as a US appeals court just did, no one could reverse that decision except perhaps the European Court of Justice (ECJ), the highest court in Europe.



In fact, the EPO’s decision about software patents has already been made, and can be seen in action. The EPO has issued tens of thousands of software patents, in contempt for the treaty that established it. […] At present, though, each state decides whether those patents are valid. If the unitary patent system is adopted and the EPO gets unchecked power to decide, Europe will get US-style patent wars.” Richard Stallman

Ett konkret förslag om UPC lades fram i EU 2012 och röstades också igenom parlamentet. Implementeringen av detta har dock inte gått så smärtfritt som man hoppades på. Tre länder var tvungna att ratificera förslaget – Storbritannien, Tyskland och Frankrike. Frankrike har godkänt, medan Storbritannien aviserat att man i samband med brexit säger nej.

Hur röstade svenska partier om UPC i EU-parlamentet?

Ja Nej V X MP X S X M X PP X KD X L (dåvarande FP) X C X

I Tyskland har en långdragen rättslig strid pågått om UPC, men det är troligt att man efter justeringar kommer godkänna planen. Det är därför inte otroligt att en UPC till slut kommer skapas i Europa, även om dess exakta form ännu är oklar.

En UPC öppnar dörren för fler patenttroll

Patenttroll är företag som inte producerar någonting. Deras affärsidé är istället att köpa upp eller få godkända tveksamma, breda patent och sedan använda dessa för att utpressa företag som inte vågar eller kan ta den rättsliga striden.

Ifall en UPC på egen hand kan utdöma ett patent i hela Europa skapar det större möjligheter för patenttroll. De kan med ett enda patent utpressa företag i flera olika länder, utan att behöva ta flera strider med olika nationella domstolar.

Dessutom innehåller planerna på en UPC öppningar för att domstolen ska kunna utfärda förordning om att ett patent tillfälligt ska upprätthållas medan de avgör en tvist. Patenttroll kan då utnyttja domstolens långa arbetstider för att hota företag – ifall ni inte betalar oss så stämmer vi er och ni kan inte sälja era produkter i Europa över huvud taget under de år tvisten pågår.

Vad händer framöver?

Nu kommer de exakta förutsättningarna för en UPC att behöva ses över än en gång. Förhoppningsvis leder det till förbättringar, även om vår position är att vi helst inte ser en UPC över huvud taget.

”Since the UPCA has to be revised anyway, the opportunity could – and should – be seized to make the system more attractive. Issues to be considered are the criticized opt-out / opt-in regulations, sound grounds for the compulsory inclusion of European bundle patents, the good, but improvable rules of procedure, the (high) reimbursable attorney fees (which may be prohibitive for SMEs), the renewal fees for the Unitary Patent, as there is no valid reason for subsidizing national budgets via the renewal fee share in the Unitary Patent, just to name the most important ones.” Bardehle Pagenberg från tyska Patentverein

Det är tydligt mycket som kan behöva förbättras, oavsett position man intar till UPC generellt. Vi vill att en UPC om den implementeras inte leder till allt för stor skada för europeisk innovation och kreativitet, att den inte leder till mjukvarupatent och att den inte utnyttjas av patenttroll. Tyvärr känns det inte särskilt troligt.

Piratpartiets principprogram om patent

I dag köper och söker företag patent och andra idémonopol bara för att hindra konkurrenter från att utnyttja dem. Många företag söker aggressivt patentmonopol på en rad närmast självklara principer för att kunna skrämma bort konkurrenter med hot om stämningar. När olika aktörer hävdar delvis överlappande patent i olika kombinationer blir det riskabelt för entreprenörer och företag att utnyttja många spännande innovationer. I kunskapsintensiva branscher måste därför många företag ägna lika stora resurser åt immaterialrättslig juridik som åt forskning och utveckling. Det är slöseri med resurser. Det hämmar innovationer. Det gynnar stora etablerade aktörer, och skapar en besvärlig situation för de små och medelstora företag, där många verkligt intressanta innovationer sker.



Idémonopol är också problematiska ur ett rent humanitärt perspektiv. När idémonopolister tar ut höga priser för att täcka kostnaden för utveckling av exempelvis nya läkemedel eller grödor är priset ofta satt efter betalningförmågan i de rika länderna. Detta innebär att människor i fattigare delar av världen utestängs från många av utvecklingens frukter: De bästa medicinerna och härdigaste eller nyttigaste grödorna blir ett privilegium för människorna i den rika delen av världen. Friare kunskap och utnyttjande av innovationer bidrar därför till att minska ekonomiska klyftor både inom och mellan länder.



Piratpartiet anser att immaterialrätt och andra inskränkningar i principen om fritt utnyttjande av information bara ska göras om det finns väldokumenterade positiva effekter som motiverar sådana inskränkningar. Piratpartiets principprogram

Läs mer hos Techdirt, FFII , IPKitten och FOSSpatents.