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Normenkontrollverfahren gegen Corona-Verordnung in NRW : Rechts­schutz in der Krise von Robert Hotstegs, LL.M. 31.03.2020 (c) Nuthawut/stock.adobe.com

Noch in dieser Woche will das OVG NRW über das Kontaktverbot in NRW entscheiden. Gleichzeitig begegnet der Innenminister derartigen Verfahren mit Unverständnis oder Ignoranz. Dabei braucht es mehr Rechtsschutz denn je, meint Robert Hotstegs.

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Die Corona-Maßnahmen greifen allerorten. Am vergangenen Wochenende haben die Bundesländer großflächige Überprüfungen vorgenommen, ob die von ihnen verordneten Kontakt- und Betretungsverbote eingehalten werden. Schon werden die Diskussionen darum geführt, ob Lockerungen der Maßnahmen eingeführt werden könnten, die Bundeskanzlerin wehrt ab.

Naturgemäß hinkt der Rechtsschutz den rechtlichen Entwicklungen hinterher. Es ist unserem Rechtssystem immanent, dass grundsätzlich kein vorauseilender Schutz bei den Gerichten zu suchen ist, sondern bei staatlichem Handeln entweder eine persönliche Betroffenheit durch einen Verwaltungsakt oder aber eine abstrakte Betroffenheit durch eine untergesetzliche oder gesetzliche Norm gegeben sein muss. Nur Bayern sieht von der Betroffenheit in Verfahren der Popularklage ab.

Nordrhein-Westfalen hatte erst zum Jahresbeginn 2019 seinen Rechtsschutz in diesem Bereich vervollständigt und die Möglichkeit der Normenkontrolle eröffnet. Seit gut 15 Monaten ist das Oberverwaltungsgericht in Münster (OVG NRW) erstinstanzlich dafür zuständig, die Vereinbarkeit von Normen unterhalb eines Landesgesetzes mit Landes- und Bundesgesetzen zu überprüfen. Da gibt es derzeit großen Nachholbedarf, denn die Corona-Rechtspraxis ist bislang weitestgehend ungeprüft.

Einzelentscheidungen stützen Behördenmaßnahmen

So haben sich bislang einzelne Händler etwa gegen Landeschließungen gewandt, etwa bezogen auf eine Spielhalle in Langenfeld (VG Düsseldorf, Beschl. v. 20.03.2020, Az. 7 L 575/20), eine Lottoannahmestelle und ein Pralinenfachgeschäft in Würselen (VG Aachen, Beschl. v. 23.03.2020, Az. 7 L 230/20, 7 L 233/20). Hierbei standen aber die lokalen Allgemeinverfügungen bei der Rechtsprüfung im Mittelpunkt. Nicht hinreichend in den Blick genommen sind bislang die Maßnahmen des Landes selbst. Jetzt aber hat ein Aachener OVG NRW einen Normenkontrollantrag und ein dazugehöriges Eilverfahren anhängig gemacht.

Prüfungsbedarf kristallisiert sich vor allem im Hinblick auf zwei Aspekte heraus: einerseits wird inzwischen umfangreich diskutiert, zu welchen Maßnahmen das Infektionsschutzgesetz (IfSG) überhaupt taugliche Ermächtigungsgrundlage sein kann. Der Wortlaut des Bundesgesetzes in § 28 IfSG ermöglicht "notwendige Schutzmaßnahmen", allerdings nur "soweit und solange" die Maßnahmen zum Schutz erforderlich sind und – noch einschränkender – bis notwendige Schutzmaßnahmen eingeführt oder ergriffen wurden. Es handelt sich damit um einen Lückenschluss, der vorübergehende eingriffsintensivere Maßnahmen zulässt, aber von vornherein auch seines Übergangscharakters nicht beraubt werden darf. Ergreift eine Behörde also etwa über ein Kontaktverbot hinaus keine weiteren Maßnahmen, erweist sich das Kontaktverbot bereits als die endgültig ergriffene Maßnahme, die aber durch ihre Pauschalität nicht hinreichend von der Ermächtigungsgrundlage abgedeckt erscheint.

Der Bundesgesetzgeber war sich auch der Tiefe etwaiger Eingriffe durchaus bewusst. Dem Zitiergebot entsprach er in § 32 IfSG und regelte dort die Möglichkeit von Einschränkungen der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 2, Art. 11 Abs. 1, Art. 8, Art. 13 Abs. 1 und Art. 10 Grundgesetz. Bereits die originelle Auflistung der Grundrechte ist hinreichendes Indiz dafür, dass es sich nicht um eine willkürlich zusammengewürfelte Auswahl von Verfassungsrechten der Bürger handelt, sondern der Gesetzgeber nur einzelne Grundrechte einschränken wollte. Die weitreichenden Verordnungen und Allgemeinverfügungen in den Bundesländern, Städten und Gemeinden sprengen oft den vorgegebenen Rahmen.

Handeln ohne demokratische Legitimation

Damit aber nicht genug, legt das Verfahren eines Aacheners nun den Finger in eine bislang viel zu wenig beachtete Wunde: den Vorbehalt des Gesetzes.

Denn ungeachtet der Ermächtigungsgrundlagen ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass wesentliche Fragen durch den Gesetzgeber selbst geregelt werden müssen und insofern dem Landtag also ein Vorbehalt einzuräumen ist. Er kann sich seiner Aufgabe auch nicht entledigen, weder durch Nichtstun, noch durch Blankettermächtigungen.

Die Gewichtung von gegenläufigen Verfassungsgrundsätze erfordere stets eine normative Regelung. "Sie darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden", gab das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) der Ministerialverwaltung in Düsseldorf schon einmal mit auf den Weg und mahnte den Landtag stattdessen tätig zu werden. (BVerwG, Urt. v. 19.02.2009, Az. 2 C 18.07)

Damit liegt in der Coronakrise die Frage nunmehr auf dem Tisch, ob sich die Landesregierungen dieses Vorbehalts stets bewusst waren. Das Gegenteil ist zu vermuten. Allein die eingangs erwähnte Kommentierung von NRW-Innenminister Herbert Reul spricht dafür, dass in der derzeitigen Not der Modus "Handeln vor Denken" Oberhand gewonnen hat. Das ist staats- und verfassungsrechtlich nicht zu akzeptieren und auch keine Diskussion von allein akademischer Bedeutung, sondern muss Alarmstimmung verbreiten, weil die Behörden sich hier in Teilen womöglich der Bindung von Recht und Gesetz entledigen. Sie tun dies – das darf man wohl annehmen – in dem Bewusstsein, das derzeit Beste beschließen zu wollen. Aber sie brauchen auch hierfür demokratische Legitimation, die ihnen womöglich aber erst noch vom Landtag einzuräumen und zu vermitteln wäre.

Behördliche Übergriffigkeiten verhindern

Dabei geht es nicht allein um die Frage, ob der Aachener sich mit Bekannten treffen darf. Die aktuellen Entwicklungen führen zu behördlichen Übergriffigkeiten, die viel weitreichender sind. In Bayern war zu beobachten, wie das Gesundheitsministerium eine Briefwahl anordnet und die Öffnung von Wahllokalen verbietet (das Innenministerium gab sein Einverständnis, der Landesgesetzgeber nachträglich seinen Segen).

In Sachsen-Anhalt hat das Ministerium für Inneres und Sport gleich wesentliche Teile der Gemeindeordnung außer Kraft gesetzt und sich dabei einer Experimentierklausel bedient, deren Voraussetzungen nicht ansatzweise vorliegen (die Regelung soll landesweit gelten, hätte aber nur für einzelne Städte auf Antrag erlassen werden dürfen). Und Im Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat der Bundesminister sich gleich eines vermeintlichen Rechtsinstruments, nämlich der "Ministererklärung" bedient, um das Betriebsverfassungsrecht ein Stück weit außer Kraft zu setzen.

Die Frage also, wie die Gewalten zwischen Gesetzgeber und Verwaltung zu verteilen sind und welche Aspekte auch in der Corona-Bekämpfung "wesentlich" sind, ist nun dringend zu beantworten und wohl auch regelmäßig nachzujustieren. Das OVG wird voraussichtlich noch in dieser Woche im Eilverfahren über die Vereinbarkeit der NRW-Rechtsverordnung mit dem Gesetzes- und Verfassungsrecht entscheiden. Es könnte allerdings sogar in der Hauptsache zügig entscheiden. Denn obwohl auch das Gericht selbst durch Corona-bedingte Einschränkungen betroffen ist, hat der Gesetzgeber in § 47 Abs. 5 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung auch die Entscheidung durch Beschluss im Klageverfahren vorgesehen.

Grundgesetz muss sich außerhalb des Homeoffice bewähren

Im Eilverfahren wäre die Entscheidung des OVG als zuständigem Fachgericht grundsätzlich abschließend. Es bestünde allerdings die Möglichkeit für den rechtsmittelführenden Bürger entweder anschließend den Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen oder aber das Bundesverfassungsgericht anzurufen und die Verletzung seiner jeweiligen Grundrechte geltend zu machen.

Im Klageverfahren stünde der Instanzenzug auch zum BVerwG offen, sodass auch eine über NRW hinausgehende Rechtsklärung gerade auch im Hinblick auf das Bundes-Infektionsschutzgesetz und die Grundrechte des Grundgesetzes erfolgen könnte.

Verwaltungen in Städten und Gemeinden, die Landesregierungen wie auch die Bürger müssen ein Interesse daran haben, dass derartige Verfahren auch in unterschiedlichster Gestaltung durchgeführt werden. Denn einerseits würde ansonsten in Kauf genommen, dass die Grundrechte gerade im Krisenmodus ausgehöhlt und ignoriert würde, andererseits bestünde aber auch die Gefahr, konkrete Einzelmaßnahmen nicht wirksam vornehmen zu können und sich damit auch weiterer Rechtsunsicherheit oder Schadensersatz- und Amtshaftungsansprüchen auszusetzen.

Sicherlich kommt es nicht von ungefähr, dass über den Kurznachrichtendienst Twitter Juristen wie Nichtjuristen sich gegenseitig das Grundgesetz in all seinen Facetten gegenseitig aus dem Homeoffice vorlesen. Das #grundgesetzacasa ist gerade für die Anwendung außerhalb der eigenen vier Wände geschaffen worden. Es schützt den Bürger vor dem Staat und definiert dessen Kompetenzen. Das ist in der Krise notwendiger denn je, wir werden langfristig davon profitieren.

Der Autor Robert Hotstegs ist Fachanwalt für Verwaltungsrecht in der Hotstegs Rechtsanwaltsgesellschaft, Düsseldorf und Autor des Handkommentars "Verfassungsbeschwerde.NRW" (ISBN 978-3-7481-5650-5).