ln der Verwaltungsstreitsache Semsrott ./. Bundesrepublik Deutschland - VG 2 K 167.18- 13. Dezember 2018 Definition des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses 1.1. 1.1.1. Ursprüngliche Definition des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses nach § 6 S. 21FG Da eine Legaldefinition im IFG zum Begriff des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses nicht existiert, wird bislang auf die Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs, Bundesverfassungs­ gerichts und Bundesverwaltungsgerichts zurückgegriffen: ,,Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein Unternehmen bezogene Tat­ sachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem be­ grenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen. Zu derartigen Geheimnissen werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbü­ cher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwür­ digkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und For­ schungsprojekte gezählt, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können (Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 14. 3. 2006- 1 BvR 2087103 = NVwZ 2006, 1041, 1042; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. 9. 2009- 7 C.2109 = NVwZ 2010, 189, 192). Ein schutzwürdiges bzw. berechtigtes Geheim­ haltungsinteresse liegt dabei vor, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, exklu­ sives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich zu ma­ chen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen· (Bun­ desverwaltungsgericht, Urteil vom 28. 5. 2009 - 7 C 18/08 = NVwZ 2009, 1113, 1114)." Zusammengefasst müssen vier Merkmale kumulativ erfüllt sein, um ein schutzwürdiges Ge­ heimhaltungsinteresse annehmen zu können (Guckelberger, in: Beck'scher Önline-Kommentar Informations- und Medienrecht, 21. Edition, Stand 1.8.2018, IFG, § 6, Rn. 18): • • • • die Information muss einen Unternehmensbezug aufweisen, sie darf nicht offenkundig, also nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sein, sie muss nach dem Willen ihres Inhabers geheim bleiben und es muss ein berechtigtes Interesse an .der Geheimhaltung bestehen. 1.1.2. Überlagerung der ursprünglichen Definition durch die Richtlinie (EU) 2016/943 Diese Definition wird allerdings aufgrund der Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parla­ ments und des Rates vom 08. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Kriow-hows und ver- Seite 7 von 34

in der Verwaltungsstreitsache Semsrott ./. Bundesrepublik Deutschland - VG 2 K 167.18- 13. Dezember 2018 traulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung hinfällig. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie enthält eine Le­ galdefinition des Begriffs "Geschäftsgeheimnis", der nunmehr zur Bestimmung des Begriffs in § 6 S. 2 IFG heranzuziehen ist. Der Regierungsentwurf zum Gesetz zum Schutz von Ge­ schäftsgeheimnissen (GeschGehG) hat diese Definition zum Zwecke der Umsetzung der EU­ Richtlinie übernommen (vgl. § 2 Nr. 1, BT-Drs. 19/4724.). Danach sind "Geschäftsgeheimnis" Informationen, die alle nachstehenden Kriterien erfüllen: • • • sie sind in dem Sinne geheim, dass sie weder in ihrer Gesamtheit noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in d�n Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne weiteres zugänglich sind; sie sind von kommerziellem Wert, weil sie geheim sind; sie sind Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhal­ tungsmaßnahmen durch die Person, die die rechtmäßige Kontrolle über die Informatio- nen besitzt. · Diese Neudefinition findet auch Anwendung im Rahmen des IFG (Schach, IFG, Aufl. 2, § 6, Rn. 15). Dagegen spricht im ersten Ansatz zwar die Ausgestaltung des Anwendungsbereichs der Richtlinie (EU) 2016/943. Nach Art. 1 Abs. 2 lit c. der Richtlinie berührt sie nicht die Anwen­ dung von mitgliedstaatliehen Vorschriften, welche die Behörden zur Offenlegung von durch Un­ ternehmen vorgelegte Informationen verpflichten. Ausgehend von dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 lit c. EU-Richtlinie 2016/943 berührt nicht- ist indes nicht zwingend auf . den gesetzgeberi­ schen Willen zu schließen, dass die Heranziehung einer neutralen Definition für die Konkretisie­ rung eines nicht legal definierten Tatbestandmerkmale im öffentlichen Recht ausgeschlossen werden soll. Die Anwendungsbereichsbegrenzung möchte vielmehr eine VerkürZung der Infor­ mationszugangsrechte als solche durch die in der Richtlinie angelegten Rechtsfolgen verhin­ dern. Daneben erscheint auch folgendes Verständnis der Formulierung berührt nicht nahelie­ gend: Die Richtlinie normiert nur einen geheimnisbezogenen Mindestschutz; ein Mehr an Ge­ heimhaltungsschutz in öffentlich-rechtlichen Informationszugangsvorschriften soll durch sie nicht unterminiert werden. Diese Leseart legt der Erwägungsgrund (18) der Richtlinie nahe, wo­ nach"[... ] diese Richtlinie die Behörden nicht von ihrer Pflicht zur Geheimhaltung von Informati­ onen, die ihnen von Inhabern von Geschäftsgeheimnissen übermittelt werden, entbinden[... ]". - Obwohl die genannte EU-Richtlinie primär den Geheimnisschutz im Rahmen des Privatrechts bezweckt, möchte sie nach dem Erwägungsgrund (14) eine homogene Definition des Ge­ schäftsgeheimnisses etablieren. Dieses Einheitlichkeitsziel darf aber nicht nur mit Blick auf den EU-weiten Binnenmarkt verstanden werden. Vielmehr gilt es, diese Zielvorgabe auch unter der Prämisse der Einheit der Rechtsordnung zu sehen. Unterschiedliche Begriffsbestimmungen in­ nerhalb einer Rechtsordnung führen zu einer Rechtszersplitterung und im konkreten Fall zu un­ terschiedlichen Schutzn·iveaus im Zivilrecht und öffentlichen Recht. Die definitorische Neuaus­ richtung führt zu einem höheren Schutzniveau im Zivilrecht: Die Neudefinition verlangt nunmehr kein dezidiert, "Wort für Wort" darzulegendes berechtigtes Interesse am Geheimnisschutz der Seite 8 von 34

ln der Verwaltungsstreitsache Semsrott ./. Bundesrepublik Deutschland - VG 2 K 167.18- 13. Dezember 2018 betroffenen Informationen (Guckelberger, in: Beck'scher Online-Kommentar Informations- und Medienrecht, 21. Edition, Stand 1.8.2018, IFG, § 6, Rn. 17.1; vgl. auch OVG Berlin­ Brandenburg, Urteil vom 07.06.2012 OVG 12 B 34.10, BeckRS 2012, 51575.). Ein unter­ schiedlicher Schutzstandard im Zivilrecht und öffentlichen Recht ist jedoch nicht zu rechtferti­ gen. Denn in beiden Fällen steht der Schutz von Geschäftsgeheimnissen von Privaten gegen­ über anderen Privaten im Mittelpunkt- lediglich mit dem Unterschied, dass im Informationszu­ gangsrecht (auch) eine staatliche Stelle die Information besitzt und damit ein Dreiecksverhältnis entsteht. Nur infolgedessen erführen Unternehmen, die mit staatlichen Stellen zusammenarbei­ ten oder von denen der Staat - zufällig - Informationen erlangt, eine ungerechtfertigte Un­ gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), weil der Schutz ihrer Informationen wegen der hohen An­ forderungen an das Tatbestandmerkmal "Betriebs- und Geschäftsgeheimnis" plötzlich geringer wäre. Die bloße Beteiligung bzw. lnvolvierung der öffentlichen Hand kann die Ungleichbehand­ lung in Gestalt des unterschiedlichen Schutzniveaus nicht verfassungsrechtlich legitimieren. - Der unterschiedliche Schutzgrad im Dreiecksverhältnis stößt nicht nur auf EU-primär- bzw. ver­ fassungsrechtliche Bedenken, sondern verringert auch die Attraktivität für Unternehmen mit dem Staat (wirtschaftlich) zu kooperieren, was volkswirtschaftlich nicht gewollt sein kann. Dass aber gerade bei staatlicher Auftragsvergabe - worin der hiesige Streitgegenstand seinen Ur­ sprung findet - ein grundsätzlich besonderes Vertraulichkeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und -nehmer besteht, verdeutlicht Art. 21 Abs. 1 der EU-Richtlinie 2014/24. Danach gibt ein öf­ fentlicher Auftraggeber keine ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, wozu insbesondere technische und handels­ bezogene Geschäftsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst gehö­ ren. Auf diese Richtlinie-und die darin verankerten staatlichen Geheimhaltungspflichten verweist im Übrigen die hier in Rede stehende Richtlinie (EU) 2016/943 in dem erwähnten Erwägungs­ grund (18). Ebenso wenig vermag auch die in dem Regierungsentwurf zum GeschGehG enthaltene An­ wendungsbeschränkung die Übertragung der Neudefinition auf das IFG auszuschließen. Gem. § 1 Abs. 2 des Entwurfs genießen öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Offenlegung von Ge­ schäftsgeheimnissen Vorrang vor dem GeschGehG. Konkret heißt es in der Gesetzesbegrün­ dung, dass das GeschGehG nicht anwendbar auf Informationsansprüche gegen staatliche Stel­ len ist; dies gilt ebenso für eine abweichende .Definition des Geschäftsgeheimnisses im öffentli­ chen Recht (BT-Drs. 19/4724, S. 8). Allerdings existiert keine- jedenfalls legal definierte- Be­ griffsbestimmung im IFG. Freilich hat die höchstrichterliche Rechtsprechung diesen Begriff in­ haltlich ausgefüllt. Aus gesetzgeberischer Sicht kann die Bezugnahme in dem Regierungsent­ wurf auf bestehende, vorrangig anzuwendende öffentlich-rechtliche Definitionen indes nur Le­ galdefinitionen erfassen. Es kann nicht per se davon ausgegangen werden, dass ein Verweis auf existierende Begriffsbestimmungen in einer Gesetzesbegründung auch die von der Recht­ sprechung entwickelten Definitionen umfasst, sofern dies- wie im vorliegenden Fall- nicht ex­ plizit erwähnt wird. Schließlich stellen die Bestimmung und Konkretisierung von Gesetzesbegrif­ fen, die Grundrechtseingriffe-hier in Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG- auslösen können, als wesentliche Entscheidungen die originäre und ureigenste Aufgabe des Gesetzgebers dar (vgl. BVerfGE 49, 89; 33, 125). Die im vorherigen Absatz erwähnten Folgen und verfassungsrechtli­ chen Bedenken einer unterschiedlichen Ausgestaltung der Definition im Privatrecht und öffentli- Seite 9 von 34