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On ne prête pas suffisamment d'attention aux débats en commission du Sénat, et c'est un tort. C'est ainsi que, personnellement, je n'ai été alertée que ce dimanche par ce qu'a dit François Rebsamen le 11 mars durant son audition par la commission Croissance, activité et égalité des chances économiques, via un tweet de Joël Gombin, qui collabore régulièrement avec Slate:

Le tweet estomaquant, c'est celui-là:

.@frebsamen : "On ne peut pas poser comme point de départ que le contrat de travail est une subordination." #directsénat #loiMacron — Senat_direct (@Senat_Direct) 11 Mars 2015

Et alors là, effectivement, toute personne ayant des notions de droit du travail n'en croit pas ses yeux.

Dans le compte-rendu de l'audition, on ne retrouve pas tout à fait la même citation.

François Rebsamen répond à une question posée par le sénateur communiste Jean-Pierre Bosino sur le travail le dimanche («Il n'y a évidemment pas de volontariat pour le travail le dimanche et de soirée. Le contrat de travail est un lien de subordination») qui s'inquiète donc de la capacité réelle des salariés de dire non à leur employeur si celui-ci veut qu'ils travaillent le dimanche. Ce à quoi le ministre du Travail répond:

«Le contrat de travail n'impose pas toujours un rapport de subordination entre employeur et salarié: il est signé par deux personnes libres qui s'engagent mutuellement. Dans les situations de plein emploi, c'est même l'employeur qui recherche les salariés...»

En cinq lignes, le ministre du Travail nie ce qui fonde le droit du travail de son pays et confond marché de l'emploi et contrat du travail.

En France, les contrats sont signés entre deux personnes libres qui s'engagent mutuellement et, sauf atteinte à l'ordre public ou dispositions contraires à la loi, c'est le contrat qui fait loi entre ces deux personnes. Effectivement. Mais ceci, c'est la règle en droit civil. Ce sont les articles 1101 et suivants.

La particularité du droit du travail, c'est de sortir les relations de travail du droit civil en reconnaissant que salarié et employeur ne sont pas «égaux» et que le droit est là pour rééquilibrer la balance.

Le professeur Gérard Lyon-Caen a posé ce que l'on considère comme la définition «officielle» du droit du travail:

«L'ensemble des règles juridiques applicables aux relations individuelles et collectives qui naissent entre les employeurs privés et ceux qui travaillent sous leur autorité moyennant une rémunération appelée salaire.»

La caractéristique (l'une des caractéristiques, les deux autres sont la fourniture d'un travail et la contrepartie, la rémunération) du contrat de travail, c'est le lien de subordination. C'est ce qu'explique notamment le site du ministère du Travail:

«Le contrat de travail existe dès l’instant où une personne (le salarié) s’engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous la direction d’une autre personne (l’employeur). Le plus souvent, le contrat de travail doit être écrit. Son exécution entraîne un certain nombre d’obligations, tant pour le salarié que pour l’employeur.»

La Cour de cassation définit le lien de subordination:

«Caractérise le lien de subordination l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.»

«Dans les situations de plein emploi, c'est même l'employeur qui recherche les salariés...», ajoute François Rebsamen pour prouver qu'il n'y a pas toujours subordination...

Pendant les périodes de plein emploi, ou, puisque celles-ci sont quand même rares, lorsque les employeurs veulent embaucher des profils particuliers et recherchés, se met effectivement à jouer la loi de l'offre et la demande: le potentiel salarié va pouvoir sûrement négocier à la hausse son salaire, ses conditions de travail, ses vacances ou sa volonté de ne pas travailler le dimanche (puisque c'était le sujet de la question de départ)... Mais pas le lien de subordination.