O Sistema Financeiro Nacional brasileiro é estruturado pela já mencionada Lei nº 4.595/64, que elenca seus integrantes: o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil, e outras instituições financeiras. O artigo quarto deste diploma enumera as mais de trinta atribuições do Conselho Monetário Nacional, sem fazer qualquer menção ao poder de disciplinar o mercado de criptoativos.

O poder regulatório do Banco Central do Brasil, por sua vez, encontra sustento nos arts. 9º a 11ª da mesma lei. O primeiro dos três artigos, mais breve, atribui ao Banco Central o dever de “cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional”. O artigo seguinte confere ao Banco Central poderes como “exercer o controle do crédito sob todas as suas formas” (inciso VI), “efetuar o controle dos capitais estrangeiros, nos termos da lei” (inciso VII), “exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas” (inciso IX), “conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam: funcionar no País; instalar ou transferir suas sedes, ou dependências, inclusive no exterior” (inciso X, alíneas a e b), dentre outros. É ainda válido ressaltar que tais funções são exclusivas do Banco Central.

O art. 11 da Lei nº 4.595/64, o último a elencar as atribuições do Banco Central, estabelece, dentre outras funções, a de “exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem” (inciso VII).

Interessante ainda destacar o conceito de instituição financeira. Nos termos do art. 17 da Lei nº 4.595/64:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Neste momento, faz-se distinção entre moeda virtual e moeda eletrônica. Conforme Comunicado nº 31.379/2017, o Banco Central do Brasil não regula, autoriza ou supervisiona empresas que negociam ou guardam moedas virtuais – entendidas como criptoativos. Por outro lado, o conceito de moeda eletrônica, conforme o mesmo Comunicado, é “um modo de expressão de créditos denominados em reais”, como definido no art. 6º da Lei nº 12.865/2013.

BANCO CENTRAL DO BRASIL. Comunicado nº 31.379 de 16 de novembro de 2017. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Comunicado&numero=31379>. Acesso em 20 de ago. de 2019.

Com efeito, “as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos”, ainda segundo o Comunicado. Desta forma, qualquer menção na legislação a moedas eletrônica não deve ser confundida com a definição de criptoativos.

Poder-se-ia sustentar que criptoativos, apesar de não serem moedas fiduciárias, se enquadram no conceito amplo de moeda, atraindo assim a autoridade do Banco Central para sua regulação. No entanto, retornando-se ao supracitado Comunicado, este relata que “não há, no arcabouço legal e regulatório relacionado com o Sistema Financeiro Nacional, dispositivo específico sobre moedas virtuais. O Banco Central do Brasil, particularmente, não regula nem supervisiona operações com moedas virtuais”. Desta maneira, persiste a distinção entre moeda – virtual ou não – e moeda eletrônica – criptoativos -, esta última não disciplinada pelo Banco Central.

Faz-se, neste momento, breve comentário sobre a consideração de criptoativos na análise da balança comercial. Por recomendação do Fundo Monetário Internacional, o Banco Central passou a qualificar criptoativos como ativos não-financeiros produzidos, incluindo-os na conta de bens do balanço de pagamentos – “[a] atividade de mineração de criptomoedas, portanto, passa a ser tratada como um processo produtivo”. No entanto, esta adição aos cálculos da balança comercial não implica neste momento criação de regulação para o setor.

Retornando-se à análise do Sistema Financeiro Nacional, passa-se à Lei nº 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). As atribuições da CVM estão entre os arts. 8º e 11, de onde se destacam “regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações” (art. 8º, I) e “fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados” (art. 8º, III). Do artigo 1º mencionado, realça-se que “serão disciplinadas e fiscalizadas de acordo com esta Lei as seguintes atividades: a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado […]”.

Esta breve análise do Sistema Financeiro Nacional tem como propósito identificar possíveis órgãos regulatórios para o mercado de criptoativos. De início, inexiste órgão regulador para este segmento de mercado. Igualmente, não existe menção expressa a criptoativos dentre as competências do Conselho Monetário Nacional, tendo este, até o momento, se abstido de editar regulamentações sobre a matéria.

INTERNATIONAL MONETARY FUND. Treatment of Crypto Assets in Macroeconomic Statistics. Disponível em <https://www.imf.org/external/pubs/ft/bop/2019/pdf/Clarification0422.pdf>. Acesso em 30 de ago. de 2019.

Disponível em <https://www.bcb.gov.br/estatisticas/estatisticassetorexterno>. Acesso em 30 de ago. de 2019.

O Banco Central do Brasil, como supramencionado, afastou de si a competência regulatória para criptoativos; igualmente, não se confundem os conceitos de moeda e criptoativo, de modo que não se vislumbra extensão da competência deste órgão.

Resta, no entanto, a possibilidade da regulamentação de criptoativos pela Comissão de Valores Mobiliários. Para que tal aconteça, todavia, é necessário que o criptoativo seja passível de enquadramento como ativo mobiliário. Nesse sentido, duas notas emitidas pela instituição a posicionam desta forma. A primeira, datada de 11 de outubro de 2017, assim estabelece:

2. Nesse contexto, a CVM esclarece que certas operações de ICO podem se caracterizar como operações com valores mobiliários já sujeitas à legislação e à regulamentação específicas, devendo se conformar às regras aplicáveis. Incorrem na mesma situação companhias (abertas ou não) ou outros emissores que captem recursos por meio de uma ICO, em operações cujo sentido econômico corresponda à emissão e à negociação de valores mobiliários.

3. As ofertas de ativos virtuais que se enquadrem na definição de valor mobiliário e estejam em desconformidade com a regulamentação serão tidas como irregulares e, como tais, estarão sujeitas às sanções e penalidades aplicáveis. […]

4. Por outro lado, há operações de ICO que não se encontram sob a competência da CVM, por não se configurarem como ofertas públicas de valores mobiliários.

A segunda manifestação da CVM, esta de 07 de março de 2018, considera que “que [à CVM] cabe regular a oferta e negociação de ativos que se enquadrem no conceito legal de valor mobiliário, não estando em seu escopo de atuação os que não têm essa característica”.

Por outro lado, caso recente envolvendo o site https://atlasquantum.com/ resultou em sanção pela Comissão, através da Deliberação CVM 826. Desta, extrai-se:

a. a CVM constatou que Atlas Serviços em Ativos Digitais LTDA, CNPJ nº 31.049.719/0001-40, Atlas Proj Tecnologia EIRELI, CNPJ nº 26.768.698/0001-83, Atlas Services – Serviços de Suporte Administrativo e de Consultoria em Gestão Empresarial LTDA, CNPJ nº 30.608.097/0001-80, Atlas Project International Ltd. (empresa sediada nas Ilhas Virgens Britânicas), Atlas Project LLC (empresa sediada em Delaware – EUA) e o Sr. Rodrigo Marques dos Santos, CPF nº 282.301.848-44, vêm oferecendo, na página da rede mundial de computadores https://atlasquantum.com/, oportunidade de investimento cuja remuneração estaria atrelada à compra e venda automatizada de criptoativos por meio de algoritmo de arbitragem, utilizando-se de apelo ao público para celebração de contratos que, da forma como vêm sendo ofertados, enquadram-se no conceito legal de valor mobiliário;

b. em face da legislação em vigor, títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros somente podem ser ofertados publicamente mediante registro da oferta ou de sua dispensa na CVM; (grifos nossos)

Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2017/20171011-1.html>. Acesso em: 21 de ago. de 2019.

Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2018/20180307-1.html>. Acesso em: 21 de ago. de 2019.

Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/deliberacoes/anexos/0800/deli826.pdf>. Acesso em: 21 de ago. de 2019.

Como se vê, a Comissão de Valores Mobiliários entendeu estar o caso sob sua jurisdição em razão da remuneração do investimento estar atrelada “ao resultado dos esforços das empresas na prestação de serviço de negociação de criptoativos, em estratégia denominada de arbitragem”. Por esta razão, faz-se necessário o estudo do posicionamento da CVM em relação a criptoativos.

4.1 NORMATIVA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL SOBRE TOKENS

O Brasil, como já visto, não possui legislação específica para disciplinar criptoativos. Há projetos de lei em tramitação com este propósito mas, no momento, nenhuma lei vigente. Entretanto, ainda não se afastou a competência da Comissão de Valores Mobiliários para regulação da oferta de criptoativos no Brasil – ao contrário, em Deliberação recente a CVM reforçou sua posição como possível reguladora deste mercado.

Na legislação brasileira, o mercado de capitais e, mais especificamente, títulos considerados valores mobiliários, deve-se observar a Lei nº 6.385 de 1976, já mencionada. Conforme o art. 2º da Lei nº 6.385/76, são ativos mobiliários:

I – as ações, debêntures e bônus de subscrição;

II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;

III – os certificados de depósito de valores mobiliários;

IV – as cédulas de debêntures;

V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;

VI – as notas comerciais;

VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;

VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e

IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

A elucidação a que se propõe – se criptoativos se enquadram no conceito de valores mobiliários – não é facilmente resolvida, em particular porque não há apenas um tipo de criptoativo. Como já analisado, as autoridades suíças, por exemplo, diferenciam-nos entre payment tokens, utility tokens, security tokens e tokens híbridos. A subsunção à norma brasileira passará, obrigatoriamente, pela análise das características do token.

Antes de se adentrar neste campo, contudo, é útil conceituar os diferentes valores mobiliários. Iniciando-se pelas ações, estas são parcelas do capital social das companhias ou sociedades por ações; são títulos patrimoniais que concedem aos seus titulares (acionistas) os direitos e deveres de um sócio no limite das ações possuídas. Debêntures, por sua vez, são títulos de dívida emitidos por sociedades por ações que conferem direito de crédito contra o emissor; são instrumentos de captação de recursos utilizados para financiar projetos e gerenciar dívidas.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Oferta irregular de Contratos de Investimento Coletivo (CIC). Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2019/20190813-4.html>. Acesso em: 22 de ago. de 2019.

Os Bônus de Subscrição são títulos negociáveis emitidos por sociedades por ações que conferem direito de subscrever ações do capital social dentro de determinado limite autorizado no estatuto; podem ser atribuídos como vantagem adicional aos subscritores das ações ou debêntures e também podem ser alienados. As Notas Promissórias (também conhecidas como “Commercial Papers”) são títulos de crédito que representam uma promessa de pagamento do emissor (devedor) ao favorecido (credor) de determinado valor em certa data; trata-se de documento negociável, representativo de dívida. A Letra Financeira, em seu turno, é títulos de crédito de emissão exclusiva de instituições financeiras, consistindo também em promessa de pagamento de dinheiro, nominativo, transferível e de livre negociação.

Os Fundos de Investimento são condomínios organizados com finalidade de captar e investir recursos no Mercado Financeiro; têm como propósito promover a aplicação coletiva de recursos de seus condôminos. As cotas emitidas por Fundos de Investimento são ativos mobiliários. Os Clubes de Investimento, compostos por no mínimo três e no máximo cinquenta pessoas físicas, tem como propósito investir em títulos e valores mobiliários; assemelham-se aos Fundos de Investimento, sendo, no entanto, mais restritos.

Certificados de Depósito de Valores Mobiliários (“Brazilian Depositary Receipts – BDRs”) são valores mobiliários emitidos nacionalmente que representam outro valor mobiliário de companhia aberta sediada no exterior. Este título é regulamentado pela Instrução CVM nº 332/2000, que divide o BDR em três níveis e ordena as instituições depositárias (instituição que emite o BDR no Brasil). Os Certificados de Recebíveis Imobiliários, em seu turno, são regulamentados pela Lei nº 9.514/97 que disciplina o financiamento imobiliário; são títulos de crédito nominativos escriturais e transferíveis lastreados em créditos imobiliários, sendo de emissão exclusiva de companhias securitizadoras (instituições não-financeiras).

Os Certificados de Potencial Adicional de Construção (CEPAC) são regulados pela Lei nº 10.257/2001 que regulamenta a Política Urbana. Esta lei prevê o estabelecimento de operações urbanas consorciada que possuem regras específicas voltadas para atrair investimentos privados, dentre estes os “direitos adicionais de construção”. A normativa autoriza que os municípios concedam estes direitos a interessados mediante o pagamento de determinada contraprestação; os direitos são representados pelo CEPAC.

15 Ibidem

16 Ibidem

17 Ibidem

18 Ibidem

19 Ibidem

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Mercado de Valores Mobiliários Brasileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Comissão de Valores Mobiliários, 2014, p. 72 e ss.

Como se vê, a qualificação de criptoativos como ativos mobiliários é incompatível com os valores mobiliários acima averiguados, devido às suas características particulares. Sendo assim, na falta de regulamentação específica, a potencial caracterização de tokens de blockchain ou de qualquer instrumento atípico enquanto valor mobiliário se dará através dos incisos VII, VIII – Derivativos – ou IX – Contrato de Investimento Coletivo (CIC) – do art. 2º da Lei nº 6.385/76.

Dos três incisos, comumente se dedica maior atenção ao último. Isto porque sua redação oferece a estrutura mais aberta ao rol que até então era taxativo, não se limitando a contratos e títulos típicos, incluindo também quaisquer formas negociais que representem títulos, ativos ou valores, denominados como Contratos de Investimento Coletivo. Este, inclusive, foi o enquadramento feito pela CVM na Deliberação 826 supramencionada. Por outro lado, derivativos presumem a existência de ativo subjacente, ativo este que nem sempre está presente na estrutura de um criptoativo.

Os Contratos de Investimento Coletivo são compreendidos como ferramentas de captação de recursos de investidores para aplicação destes recursos em empreendimento a ser implantado e dirigido pelo empreendedor ou terceiro com a promessa futura de redistribuição dos lucros entre os investidores. Os CIC estão sujeitos à regulamentação e fiscalização da CVM que exige o registro dos emissores e das distribuições públicas sob a égide das regras de divulgação e transparência impostas pelo Direito Brasileiro.

Nestes termos, o inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76 amplia o conceito de valor mobiliário quando abarca os CIC, podendo se adaptar às estruturas genéricas criadas por quem deseja captar dinheiro de terceiros – situação que os assemelha aos securities dos EUA. Neste sentido, a Comissão de Valores Mobiliários, através MEMO/CVM/SRE/nº 09/2009, reconhece a proximidade entre o inciso IX da normativa nacional e os critérios do Howey Test. De igual modo, assim se posicionou em 2008 no processo CVM RJ2007/11593 e, também, no processo CVM RJ2007/13207, ambos os votos condutores do Diretor Marcos Pinto.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Mercado de Valores Mobiliários Brasileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Comissão de Valores Mobiliários, 2014, p. 308.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Mercado de Valores Mobiliários Brasileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Comissão de Valores Mobiliários, 2014, p. 88.

Disponível em: <d1ao0r2iuz522v.cloudfront.net/dfe76c1e85ee7266f957a1cad379b8f0.pdf>. Acesso em 22 de ago. de 2019.

Precedente da jurisdição estadunidence, leading case criador do “Howey Test” – teste que consiste em analisar possível enquadramento como ativo mobiliário através de questionário. Exposição do caso SEC v. W. J. Howey Company disponível em: <https://cdn.loc.gov/service/ll/usrep/usrep328/usrep328293/usrep328293.pdf>. Acesso em 22 de ago. de 2019. A CVM se utiliza expressamente do Howey Test para realizar o debate sobre os Contratos de Investimentos Coletivo e sua categorização em caso de rentabilidade em criptomoedas, conforme se vê na Deliberação CVM 826 do caso Atlas Quantum.

Primeiro voto disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/0004/5730-0.pdf>; segundo voto disponível em: <http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/sancionadores/sancionador/anexos/2008/20080902_PAS_RJ200713207.pdf>. Acesso em 22 de ago. de 2019.

Prezando-se pela brevidade, dos numerosos precedentes existentes, faz-se rápida análise apenas do caso Niobium – utility token submetido ao Howey Test pela CVM. Tal aplicação se deu no Memorando nº 92/2017-CVM/SRE/GER-3, de onde se extrai:

6. A seguir a análise realizada por meio da aplicação do Howey Test sobre as características da oferta de ICO da Niobium Coin:

6.1. Há investimento? Sim. Os investidores aplicariam recursos em troca do recebimento de Niobium Coin. Como pode se observar no White Papper (0394115, nova versão 0405480), os interessados adquirirão a Niobium Coin a partir da troca por Bitcoins e por Ethereums, contudo estas outras moedas podem ser compradas com a aplicação de recursos financeiros.

6.2. Esse investimento é formalizado por um título, ou por um contrato? Sim. De acordo com a Resposta ao Ofício 192 (0399354), a formalização do investimento se dá da seguinte forma:

“Os adquirentes do Niobium precisam informar e-mail e fornecer a conta Ethereum compativel com o Niobium, ou seja, um endereço de carteira para poder proceder com a troca. A formalização se dá através do recebimento de e-mail padrão (cópia anexa) (doc. SEI – 0399355) pelo adquirente, com a indicação do procedimento para efetuar a troca de Ethereums por Niobiums.”

6.3. O investimento é coletivo? Sim, na medida em que será oferecido e adquirido indistintamente ao público em geral.

6.4. Alguma forma de remuneração é oferecida aos investidores? Não. De acordo com os documentos divulgados, não há alguma forma de remuneração, participação ou parceria oferecida aos investidores. As informações constantes no White Papper e prestadas pelo intimado também afirmam que os direitos dos detentores da Niobium Coin não são aqueles descritos no IX do art. 2o da Lei no 6.385/76, como visto nos trechos destacados abaixo:

“Inclusive porquê, nessa oferta, não há oferecimento de participação, de parceria ou de remuneração.” White Papper (pg. 17)

“Desde já, fica claro que o Niobiun é um utility token, pois tem como finalidade sua utilização como crédito para pagamento por serviços prestados ou aquisição de outras moedas virtuais na plataforma da BOMESP, podendo, outrossim, ser trocadas em diversas outras plataformas já existentes pelo mundo.

O Niobiun não confere aos seus adquirentes qualquer “direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços” características presentes no inciso IX do art, 29 da Lei no 6.385, de 1976, para caracterização como valor mobiliário.

Eventual ganho patrimonial decorrente da valorização do bem (como ocorre, por exemplo, com um imóvel, um automóvel ou uma jóia), decorrerá da apreciação que a sociedade fará acerca do valor intrínseco da moeda, dentro da lei da oferta e da procura, vis a vis a possibilidade (futura ou atual) de utilização na BOMESP, e não de um direito de participação,de parceria ou de remuneração.” Resposta ao Ofício 192 (0399354)

6.5. A remuneração oferecida tem origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros? Não. Não será oferecida remuneração.

6.6. Os contratos são ofertados publicamente? Sim, a proposta de investimento, que de acordo com o website https://niobiumcoin.io/ está em fase de pré-venda, está sendo ofertada ao público em geral por meio de site na internet.

A Decisão do Colegiado da CVM pela não caracterização de ativo mobiliário, nos seguintes termos:

O Colegiado acompanhou a manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 19/2017-CVM/SRE, complementado pelo Memorando nº 7/2018-CVM/SRE/GER-3, no sentido de que a criptomoeda ou utility token Niobium Coin, nos estritos termos em que foi apresentada à CVM até esta data, não se caracteriza como valor mobiliário, razão pela qual a CVM não teria competência em relação à sua pretendida oferta inicial de distribuição (Initial Coin Offering – ICO).

Como se vê, o Howey Test é ferramenta fundamental para a caracterização ou não de ativo mobiliário nos termos do inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76. Por esta razão, a subsunção seguirá tais preceitos.

4.2 SUBSUNÇÃO

Conforme explorado, o Token Monnos é incompatível com os valores mobiliários dos incisos I a VIII do art. 2º da Lei nº 6.385/76. Sua possibilidade de enquadramento como tal, portanto, repousa na redação aberta do inciso IX: “quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”.

Igualmente, já foram apresentados precedentes da Comissão de Valores Mobiliários, reiterando o uso do Howey Test para avaliar a adequação do objeto sob consulta ao referido inciso IX. O teste consiste de seis perguntas, e a resposta negativa a apenas uma delas é suficiente para inviabilizar a qualificação como valor mobiliário.

Das perguntas abaixo, quatro das seis perguntas que compõem o Howey Test são respondidas de modo positivo, enquanto duas delas são respondidas de modo negativo, descaracterizando assim o token Monnos como valor mobiliário. Sendo assim, as duas últimas são analisadas de modo conjunto.

Passa-se à aplicação do teste:

Há investimento? Sim. Os clientes Monnos aplicam recursos financeiros para receber, em troca, o referido token.

Esse investimento é formalizado por um título ou por um contrato? Sim, pelo aceite dos Termos de Uso disponibilizado no site da empresa.

Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/decisoes/2018/20180130_R1/20180130_D0888.html>. Acesso em 22 de ago. de 2019.

O investimento é coletivo? Sim, uma vez que é oferecido – e pode ser aceito – por qualquer indivíduo.

Os contratos são ofertados publicamente? Sim. A proposta de investimento é ofertada publicamente através de plataforma online.

Alguma forma de remuneração é oferecida aos investidores? A remuneração oferecida tem origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros?

A resposta simples para estas perguntas é que não, o Token Monnos não oferece qualquer tipo de remuneração, tampouco direito de participação ou parceria. Os detentores do token não devem esperar o recebimento de quaisquer quantias – em moeda fiduciária ou em criptoativos – como consequência direta de os manterem sob seu poder. Afasta-se, assim, a qualificação como contrato de investimento coletivo. No entanto, verifica-se no White Paper menção a alguns bônus oferecidos pela empresa aos detentores dos tokens. Por se prezar pela cautela, dedica-se breves considerações acerca destes bônus: por utilização, por indicação, e por contribuição, além da concessão de descontos.

Iniciando-se pela concessão de descontos, esta nada mais é que mera liberalidade da empresa. Os descontos são oferecidos de maneira fixa e transparente, independente da quantidade de tokens que o usuário possua.

De igual maneira, o bônus por utilização não apresenta correspondência com a detenção do token – ao contrário, é ao se gastar tokens que se obtém tal recompensa. Mesmo a descrição do programa de bônus por indicação nos Termos de Uso pode ser reconhecida como um sistema de incentivo ao consumo dos serviços e produtos da plataforma por meio da premiação em Tokens Monnos. Quaisquer complexidades desse sistema estão relacionadas à flutuação do número de tokens a serem entregues por premiação, o que não descaracteriza o caráter de sistema de incentivo ao consumo.

O bônus por contribuição é sistema de recompensa àqueles que contribuírem com o desenvolvimento da plataforma Monnos. Esta figura aproxima-se, portanto, de uma mera remuneração por serviço prestado, tampouco relacionada com a prévia detenção do token.

Por sua vez, o bônus por indicação poderia sugerir remuneração em virtude de esforço de terceiro, condição que alteraria as respostas ao Howey Test. No entanto, , evoca-se dois precedentes da CVM: o caso dos Crédito de Carbono (Processo Administrativo CVM Nº RJ 2009/6346) e o recente caso da Atlas Quantum (Memorando nº 93/2019-CVM/SRE/GER-3).

Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/decisoes/anexos/0005/6565-0.pdf>. Acesso em 29 de ago. de 2019.

No caso dos Créditos de Carbono, o voto do Diretor, voto este vencedor, assim definiu:

Entendo que se, no caso dos CEPACs ou das CCBs, foi possível, ante as condições concretas, caracterizar aqueles instrumentos como valores mobiliários, o mesmo não se pode fazer para os créditos de carbono.

Primeiro porque aqui [crédito de carbono] se está tratando de títulos “resgatáveis” (destinados ao resgate em um determinado tipo de bem ou de direito, como acima esclarecido) e não em instrumentos geradores de um rendimento financeiro propriamente dito. No Processo CVM no RJ 2003/499, a linha adotada pelo Diretor Relator foi distinta, adotando-se a interpretação de que a existência de um mercado secundário, em que se podem alienar com ganho os títulos, permitiria o reconhecimento do caráter lucrativo dos instrumentos. Entendo que esse caráter lucrativo deveria dizer respeito ao próprio título, estando diretamente relacionado à sua natureza de instrumento de investimento.

(grifos nossos).

Igualmente, no Memorando do caso Atlas Quantum, faz-se menção aos requisitos do Howey Test, apontando leading case administrativo:

22. Nesta linha, faz-se necessário trazer luz ao voto vencedor do Diretor Relator Marcos Barbosa Pinto no julgamento do Processo Administrativo (“PA”) CVM nº RJ 2007/11.593 (2), quando ele elencou seis requisitos para a caracterização de determinados arranjos como contratos de investimento coletivo, que desde então têm orientado as análises da área técnica. São eles: (i) a existência de um investimento; (ii) a formalização do investimento em um título ou contrato, pouco importando, contudo, a natureza jurídica do instrumento ou do conjunto de instrumentos adotados; (iii) o caráter coletivo do investimento; (iv) o direito, decorrente do investimento, a alguma forma de remuneração; (v) que essa remuneração tenha origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros que não o investidor; e (vi) que os títulos ou contratos sejam objeto de oferta pública.

23. Desde então essa metodologia (PA/CVM nº RJ 2007/11593) tem sido utilizada pela CVM como critério para configurar contratos de investimento coletivo como valores mobiliários, conforme o inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76.

Como se vê, para que se configure valor mobiliário, o rendimento deve ser relacionado com a detenção dos títulos – no caso, tokens. No entanto, no caso do bônus por indicação, os valores são recebidos em razão da indicação em si, e não em virtude da quantidade de tokens que o indicador possua. Sendo assim, usuário que possua apenas um token MNS e indique cinquenta investidores de alto volume receberá mais bônus que usuário que possua grande quantia em tokens MNS, mas não tenha indicado ninguém. Desvinculado o recebimento da detenção de tokens, não se pode falar em valor mobiliário.

Por fim, a promessa de incentivos e promoções apresenta como recompensa benefícios de exclusividade de acesso, dentre outras possibilidades. Tal vantagem, apesar de poder ser relacionada com a quantidade de tokens mantida pelo usuário, não configura remuneração. Nesse aspecto, a funcionalidade do token pode ser facilmente enquadrada como “ficha/cupom de acesso”, destacando, mais uma vez, a função do Token Monnos como utility token.

Deste modo, resta evidente que o Token Monnos não apresenta características suficientes para ser qualificado como valor mobiliário, tendo-se em vista que mesmo seus bônus não são rendimentos decorrentes do investimento. A ausência de remuneração para seus detentores afasta qualquer interpretação de que poderia se tratar de contrato de investimento coletivo, e os demais valores mobiliários elencados no art. 2º da Lei nº 6.385/76. Sendo assim, inexiste regulação particular aplicável ao Token Monnos na jurisdição brasileira, devendo-se observar, contudo, os deveres legais mais genéricos aplicáveis a contratos, transações, propaganda, e demais atividades em que a Monnos possa incorrer, ainda que indiretamente.