Il y a un mois, on annonçait que les cendres de Jean Zay seraient transférées en 2015 au Panthéon, avec celles de trois autres figures de la Résistance. La trajectoire fulgurante du Ministre de l’Éducation nationale et des Beaux Arts du Front populaire est bien connue, ainsi que sa fin tragique en 1944, assassiné par la Milice . Mais on sait moins que Jean Zay fut aussi le promoteur d’une réforme ambitieuse du droit d’auteur, qui donna lieu au dépôt d’une loi le 13 août 1936. L’objectif essentiel de ce texte consistait à mieux protéger les auteurs dans leurs relations avec les éditeurs, par le biais notamment d’une cession des droits limitée à 10 ans dans les contrats d’édition, qui fait beaucoup penser aux débats actuels sur les contrats d’édition numérique.

Mais le projet de loi de Jean Zay comportait également des dispositions relatives au domaine public, qui restent encore aujourd’hui particulièrement intéressantes à observer, notamment parce qu’elles tentaient de trouver un compromis entre la protection des droits et la liberté d’utilisation des oeuvres.

Un domaine public anticipé

Longtemps, je suis resté assez mitigé quant à ces propositions, car on associe souvent Jean Zay à l’idée du « domaine public payant ». Cette conception, que l’on trouve par exemple chez Victor Hugo, et qui revient périodiquement en France, voudrait que même une fois l’oeuvre entrée dans le domaine public, une redevance soit établie sur son usage commercial, dont le produit serait affecté soit aux auteurs vivants, soit à l’accomplissement de missions d’intérêt général. Certains pays, comme l’Argentine par exemple, ont choisi de mettre en place un tel système et encore pendant les auditions conduites par la Mission Lescure, des représentants des titulaires de droit ont proposé son introduction en France.

Jean Zay lui-même emploie l’expression « domaine public payant » dans son ouvrage « Souvenirs et Solitude » écrit en captivité, dans lequel il consacre un passage à sa réforme avortée du droit d’auteur. Mais en réalité lorsque l’on se reporte au texte du projet de loi du 13 août 1936, on se rend compte que ce que Jean Zay envisageait n’avait rien à voir avec ce que l’on appelle aujourd’hui « le domaine public payant ». Il s’agissait au contraire d’une forme de domaine public « anticipé », élargissant les usages possibles des oeuvres avant le terme normalement prévu des droits patrimoniaux, fixés à l’époque à 50 ans après la mort de l’auteur.

Voici ce qu’en dit Anne Latournerie dans son article « Petite histoire des batailles du droit d’auteur », paru en 2001 dans la revue Multitudes :

Jean Zay ouvre ainsi à nouveau la vaste question de l’articulation des intérêts privés et des intérêts publics dans le double dessein de concilier les intérêts de « la famille et de la Nation » et de créer enfin le domaine public payant. Il se situe volontairement dans la lignée des penseurs du XIXe siècle, en particulier Vigny, Renouard et Proudhon. Il invoque « l’intérêt spirituel de la collectivité » et rappelle que c’est en son nom également – à côté de l’intérêt propre des auteurs – que doit être construit le nouveau droit français de la protection littéraire. Il propose avec hardiesse de réformer la durée et les conditions d’exercice du droit pécuniaire, afin de favoriser la diffusion des chefs-d’œuvre de la littérature et de l’art. Ainsi, l’article 21 de son projet prévoit que le délai de protection post mortem de 50 ans est divisé en deux périodes : la première de 10 ans et la seconde de 40 ans qui institue une sorte de licence légale, en supprimant l’exclusivité d’exploitation des droits d’auteur au profit d’un seul éditeur.

Élargissement des droits d’usage des oeuvres

Aujourd’hui lorsque l’auteur décède, les droits patrimoniaux se transmettent à ses héritiers et subsistent pendant 70 ans, leur conférant un droit exclusif d’autoriser ou d’interdire l’usage de l’oeuvre. Et si l’auteur de son vivant a cédé ses droits à un éditeur pour toute la durée de la propriété intellectuelle (ce qui a longtemps été la règle et l’est encore largement aujourd’hui), c’est alors ce dernier qui exerce à titre exclusif ces prérogatives pour toute cette durée. Jean Zay proposait de maintenir ce système d’exclusivité pendant 10 ans seulement après la mort de l’auteur, mais de permettre ensuite pendant les 40 années avant l’entrée dans le domaine public à n’importe quel acteur de faire une exploitation de l’oeuvre, à condition de reverser aux ayants droit un pourcentage des revenus.

Voici ce que dit exactement l’article 21 de la loi :

Après la mort de l’auteur, et durant un délai de dix ans, la jouis­sance et l’exercice du droit pécu­niaire sont pro­lon­gés au pro­fit des per­sonnes dési­gnées par l’auteur comme titu­laires de ce droit […] A l’expiration du délai de dix ans ci-dessus spé­ci­fié, et jusqu’à l’expiration d’une durée de cin­quante ans cal­cu­lée à dater de la mort de l’auteur […], l’exploitation des œuvres de l’auteur est libre, à charge pour l’exploitation de payer une rede­vance équi­table aux per­sonnes à qui appar­te­nait la jouis­sance du droit pécu­niaire de l’auteur avant qu’eût pris fin ledit délai de dix ans. Cette rede­vance ne pourra, en aucun cas, être infé­rieure à 10 p. 100 du pro­duit brut de l’exploitation.

L’exploitation devient donc libre avant le terme des droits patrimoniaux, mais elle reste payante, d’où l’expression de « domaine public payant » qui est bien ici cependant une forme d’anticipation d’une partie des effets du domaine public pendant la durée de protection. La loi ne vise ici explicitement que les exploitations commerciales des oeuvres, peut-être parce qu’à l’époque de Jean Zay les usages non-marchands restaient limités et que le public n’accédait généralement aux oeuvres qu’à travers la médiation d’un acteur commercial. Mais avec Internet, les usages non-marchands des oeuvres sont beaucoup plus répandus. Si l’on suit l’esprit de cette loi, la redevance à verser pour un usage non-marchand devrait être alors égale à zéro et l’usage complètement libre.

Un retour à la conception révolutionnaire du droit d’auteur

La période de 10 ans après la mort de l’auteur n’a pas été choisie au hasard. C’est une référence explicite aux premières lois révolutionnaires sur le droit d’auteur votées en 1791 et en 1793, qui reconnaissaient un droit exclusif aux auteurs sur la reproduction et la représentation de leurs œuvres durant toute leur vie et 10 ans après leur mort. La vulgate de l’enseignement du droit a fait de ces textes des consécrations emblématiques du « droit d’auteur à la française ». Mais la réalité est beaucoup plus subtile que cela, car ces lois sont tout autant des consécrations du domaine public. Sous l’Ancien Régime, la tentation avait en effet été forte à plusieurs moments d’instaurer une propriété perpétuelle sur les oeuvres de l’esprit. Les révolutionnaires n’ont pas repris cette idée et n’ont accordé aux oeuvres qu’une protection limitée dans le temps, afin que le public puisse ensuite s’en emparer et le cycle de la création recommencer.

L’exposé des motifs de la loi de Jean Zay fait explicitement référence à la période de la Révolution, si bien que l’on peut dire que ce texte manifeste la volonté de retourner, mutadis mutandis, aux origines de la conception du domaine public en France.

La proposition de domaine public « anticipé » de Jean Zay me paraît très intéressante à reconsidérer pour notre période actuelle. Certes on pourra dire qu’elle n’équivaut pas à une réduction de la durée des droits d’auteur, alors que beaucoup estiment que cette durée s’est déraisonnablement allongée au fil du temps, au point de desservir la diffusion des oeuvres. C’est le cas par exemple de l’avocat Emmanuel Pierrat, dans cette interview sur le site Romaine Lubrique, qui estime que l’esprit originel des lois sur le droit d’auteur a été perdu à cause de l’extension continue de la durée :

Une piste intéressante dans un contexte juridique hostile au domaine public

Néanmoins, obtenir aujourd’hui une réduction de la durée des droits constitue un défi considérable, à la fois sur un plan juridique et politique. Au sein de l’Union européenne, la durée des droits a été fixée à 70 ans après la mort de l’auteur par une directive. Et au niveau mondial, le plancher est de 50 ans après la mort du fait de la Convention de Berne. Même si la Commission européenne, dans sa dernière consultation sur le droit d’auteur, pose la question de savoir si la durée des droits est adaptée, il est évident que les titulaires de droits actuels s’opposeront farouchement à une telle réduction, essentiellement pour des raisons symboliques. Juridiquement et politiquement, des verrous puissants sont en place, qui hypothèquent grandement ce type de réformes positives.

D’où l’idée qu’il faudra sans doute agir par des moyens détournés pour obtenir un élargissement des droits d’usage sur les oeuvres. Certains, comme Lawrence Lessig, pensent que des formes obligatoires d’enregistrement des oeuvres pour conserver les droits constitueraient un moyen efficace d’obtenir leur entrée plus rapide dans le domaine public (et la Commission pose aussi cette question dans son questionnaire). C’est en effet une piste à considérer sérieusement. Mais la proposition de Jean Zay d’un « domaine public anticipé » pourrait être aussi un moyen intéressant d’aller dans le sens d’un meilleur équilibre.

Droit d’auteur et propriété

Pour finir, il est très intéressant de noter ce qui, philosophiquement, avait permis à Jean Zay de formuler une proposition aussi audacieuse. L’ambition profonde de son projet de loi était de détacher la notion de droit d’auteur de celle de la propriété. C’est très clair dans l’exposé des motifs de la loi, avec encore une fois la volonté de rétablir la vérité historique par rapport à la période révolutionnaire :

Le thème essen­tiel sur lequel est en quelque sorte bâti notre texte, c’est cette concep­tion juri­dique qui attri­bue, ou plu­tôt qui res­ti­tue, au droit d’auteur son carac­tère véri­table : celui d’un droit d’une nature spé­ciale, por­tant sur les créa­tions intel­lec­tuelles, et pro­fon­dé­ment dif­fé­rent du droit de pro­priété, qui porte sur les biens mobi­liers et immo­bi­liers ; celui d’un droit inhé­rent à la per­son­na­lité de l’auteur, inalié­nable, ne pou­vant être exercé que par l’auteur lui-même, à l’exclusion de ses créan­ciers, parce que telle est la très ancienne règle juri­dique rap­pe­lée par les rédac­teurs du code civil, dans l’article 1166, visant les droits « exclu­si­ve­ment atta­chés à la personne ». Ce carac­tère par­ti­cu­lier, tels auteurs, tels juristes voués à la défense des inté­rêts des « ces­sion­naires », plu­tôt qu’à la pro­tec­tion de ceux des hommes de lettres et des artistes, l’ont méconnu au cours des cent der­nières années. L’expression de « pro­priété lit­té­raire et artis­tique », inexacte et impropre, s’est peu à peu intro­duite dans le voca­bu­laire des hommes de loi et dans le lan­gage usuel. Le fait que, dans les lois de l’époque révo­lu­tion­naire, dans les rap­ports de Cha­pe­lier et Laka­nal, le mot de pro­priété avait été employé, fut lar­ge­ment exploité. Et pour­tant Cha­pe­lier décla­rait, dans son rap­port de jan­vier 1791 (1– Voir Annexe II.), qu’il s’agissait de la plus per­son­nelle de toutes les pro­prié­tés, que c’était une pro­priété dif­fé­rente des autres propriétés. En réa­lité ce que Cha­pe­lier deman­dait, pour l’auteur ayant livré son ouvrage au public, c’était la rému­né­ra­tion du tra­vail. Le vocable de « pro­priété » ne vient sous sa plume, au len­de­main de l’abolition du régime féo­dal, que pour dési­gner ce droit nou­veau, autre­ment que par le mot de « pri­vi­lège », auquel se relient les sou­ve­nirs de l’ancien régime.

Pour Jean Zay, détacher le droit d’auteur de la notion de propriété avait d’abord pour but de protéger les auteurs eux-mêmes, car par le jeu des contrats d’édition, les éditeurs constituent en réalité les grands bénéficiaires de cette « propriété » transférable à leur profit. C’est d’ailleurs du fait de l’opposition d’une alliance d’éditeurs et de juristes que le projet de Jean Zay a été retardé et n’a pu être voté avant l’arrivée de la guerre. La vision de Jean Zay a ensuite été écartée en 1957 avec le vote d’une loi sur la « propriété littéraire et artistique », préparée par ceux-là même qui avaient combattu le Ministre du Front populaire. Ce point nous renvoie ici encore à des débats très actuels, comme par exemple la décision rendue récemment par le Conseil Constitutionnel à propos du dispositif ReLIRE et de la loi sur les livres indisponibles du 20ème siècle, dans laquelle l’invocation de la propriété par les auteurs s’est retournée contre eux.

Mais détacher le droit d’auteur de la notion de propriété, c’est aussi ouvrir la porte à un meilleur équilibre entre la protection des droits et les usages, comme le prouve ce « domaine public anticipé » chez Jean Zay. Le système a tant dérivé qu’un retour aux origines du droit d’auteur et du domaine public est sans doute une chose difficile à obtenir, mais elle n’est pas complètement impossible.

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PS : Merci à Hervé Le Crosnier, auteur d’un mail sur la liste de discussion de SavoirsCom1 à propos de Jean Zay qui est à l’origine de la volonté d’écrire ce billet.