Ocultas entre en los más de trescientos artículos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que transita por el Congreso, avanzan disposiciones que incrementan las facultades de vigilancia e invaden la privacidad de la ciudadanía bajo el pretexto del combate contra la inseguridad. Tanto el lenguaje de derechos humanos como las instituciones con las que cuenta el Estado mexicano para protegerlos, como la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, se han ausentado de la discusión o han sido totalmente ignoradas por el Congreso.

La privacidad no es un derecho absoluto y es jurídicamente posible interferir con este derecho de manera legítima. Sin embargo, para que dicha interferencia sea compatible con los derechos humanos, no basta con que las medidas persigan un fin legítimo, como sin duda es la persecución del delito, sino que deben ser necesarias, proporcionales y estar contempladas en la ley de manera clara y precisa. Entre otras cosas, se debe detallar de manera previa a: a) las autoridades facultadas para tomar la medida; b) las circunstancias específicas en las que se puede llevar a cabo la medida y, en particular, c) los controles institucionales para inhibir los riesgos de abuso que de manera inherente conlleva la vigilancia encubierta.

La Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión contempla en sus artículos 189 y 190, en el Capítulo denominado “De la Colaboración con la Justicia”, tres figuras que no cumplen con estos requisitos y que amenazan gravemente la privacidad de la ciudadanía.

1) Retención de datos

El artículo 190 fracción II, obliga a las empresas de telecomunicaciones a conservar, por un periodo ampliado a 24 meses y de manera indiscriminada, una cantidad enorme de datos sobre las comunicaciones de todos los usuarios, incluyendo: el origen y destino de las comunicaciones; su fecha, hora y duración; la identidad de los comunicantes y la localización geográfica de los dispositivos en todo momento.

Estos datos (también conocidos como “metadatos”) revelan una gran cantidad de información personal, incluso más sensible que el contenido de una llamada telefónica, pues del análisis de los mismos se generan patrones y relaciones que permiten deducir fácilmente preferencias políticas, religiosas, sexuales, el estado de salud y muchos más aspectos de la vida privada de todos los usuarios. Es por ello que tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación[1], como la Corte Interamericana de Derechos Humanos[2], han señalado que las personas tienen derecho a mantener estos datos alejados del conocimiento del Estado y que cualquier interferencia con este derecho debe estar plenamente justificada, ser necesaria y proporcional.

Las obligaciones de retención obligatoria e indiscriminada de datos de comunicaciones han sido condenadas, por ejemplo, por el Relator Especial de la ONU para el derecho a la libertad de opinión y expresión, Frank La Rue, quien recientemente señaló que la retención de datos es “invasiva, costosa, y amenaza los derechos a la libertad de expresión y privacidad”[3]. Amenaza que en México se ha concretado ya ante la revelación de que los datos que la ley obliga a los concesionarios a retener, se encuentran a disponibilidad de la Agencia Nacional de Seguridad (NSA), sin que exista investigación o deslinde de responsabilidades alguno.

En similar sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siguiendo el ejemplo de varios tribunales constitucionales, invalidó recientemente la directiva que obligaba a establecer la retención de datos. El máximo tribunal de la Unión Europea consideró que la retención de datos violaba el derecho a la privacidad de los ciudadanos europeos al interferir de manera masiva e indiscriminada en este derecho. México, de manera muy preocupante, camina en la dirección contraria y, lejos de eliminar la retención de datos, la Ley de Telecomunicaciones pretende ampliarla de manera significativa a la vez que reduce los controles a dicha medida.

No sólo se amplía la retención a 24 meses sino que se obliga a los concesionarios a construir una plataforma que permita a las autoridades acceder a esos datos en tiempo real. Asimismo, se pretende dar facultades de acceso a los datos sin establecerse de manera explícita la necesidad de contar con autorización judicial federal previa. Por otro lado, el artículo 190 fracción III del proyecto de Ley de Telecomunicaciones contempla que no sólo serán las procuradurías las facultadas para acceder a estos datos para la investigación de delitos, sino que amplía esta facultad a las “instancias de seguridad”, sin que éstas se definan en ninguna parte de la ley, y mucho menos las circunstancias o requisitos para que puedan interferir la privacidad de los usuarios.

Las disposiciones contempladas en los artículos 190 fracciones II y III son claramente violatorias del derecho a la privacidad y, por ende, son inconstitucionales.

2) Geolocalización en tiempo real

El artículo 190 fracción I de este proyecto pretendería establecer obligaciones de colaboración que permitan a autoridades localizar geográficamente a cualquier dispositivo móvil (como los celulares) en tiempo real y sin necesidad de autorización judicial.

El gobierno ha insistido en que esta disposición es idéntica a la que se encuentra vigente y que la Suprema Corte de Justicia de la Nación validó dicha figura. Ambas aseveraciones son imprecisas y han buscado construir argumentos falsos sobre ellas.

En primer lugar, de nuevo, esta ley permitiría a “instancias de seguridad” ordenar la geolocalización, a pesar de que las mismas no se encuentran definidas en el proyecto, ni las circunstancias en que estas tendrían la posibilidad hacer uso de la medida. Por supuesto, estas “instancias de seguridad” no poseen en la ley vigente, facultad alguna para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil.

Asimismo, contrario a lo que el gobierno federal y sus partidos aliados han sostenido, la SCJN no validó sin más la geolocalización, sino que de hecho, la mayoría consideró que las disposiciones que hoy establece ese mecanismo de vigilancia resultan ser deficientes y altamente problemáticas desde el punto de vista constitucional, es por ello que debió acotar su sentido mediante una interpretación conforme. En esencia acotó su utilización solamente para casos excepcionales, exigió su definición explícita en la ley e impuso (sin que hubiera un consenso) salvaguardas adicionales.

El artículo 190 fracción I no solo es igual de deficiente que la legislación vigente, es considerablemente peor. No sólo por la ampliación de la facultad a autoridades indefinidas bajo circunstancias indefinidas. Incluso para las instancias de procuración de justicia, la nueva disposición no señalaría las circunstancias específicas; es decir, los delitos bajo investigación que permitirían el uso de la geolocalización, como tampoco lo hace el recientemente aprobado Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). Lo anterior, no sólo hace inconstitucional esta facultad, sino que prácticamente garantiza que las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la CNDH y el IFAI en contra de la disposición de geolocalización contenida en el CNPP serán fundadas.

Se ha insistido también en la imposibilidad de establecer la necesidad de autorización judicial para llevar a cabo la facultad de geolocalización debido a la celeridad que requieren algunas investigaciones. Se plantea un falso panorama en el que o se hace inefectiva la medida o se renuncia a los controles mínimos que ofrecen garantías contra el abuso. Es absolutamente posible conciliar ambos intereses. Por ejemplo, desde la Red en Defensa de los Derechos Digitales hemos propuesto establecer un mecanismo de emergencia en el que, en casos en los que la integridad o la vida de una persona esté en riesgo, el Ministerio Público pueda acceder de manera directa a la geolocalización sin esperar la autorización del juez, pero solicite dicha autorización de manera simultánea. Así, en caso de darse autorización, ésta generaría efectos retroactivos. Lo anterior impide que persista espacio para que autoridades utilicen estas facultades invasivas y secretas sin tener que rendir cuentas ante un juezy ante el afectado simplemente manteniendo una averiguación previa abierta de manera indefinida o no ejerciendo la acción penal.

La obstinación del gobierno y la torpeza del Congreso ponen en riesgo la utilización de una facultad que, regulada de manera adecuada, con la precisión y acotaciones necesarias y con las salvaguardas y controles como el judicial, podrían ser herramientas útiles para combatir ciertos delitos. No obstante, sin siquiera plantear un debate público se insiste en establecer disposiciones como el artículo 190 fracción I, que deberían culminar en su inevitable inconstitucionalidad.

3) Bloqueo de señales

Luego de que la movilización en las redes y en las calles obligó al gobierno a recular diversos aspectos de su iniciativa de Ley de Telecomunicaciones, éste anunció que diversas disposiciones serían removidas. Entre ellas, la facultad de ordenar el bloqueo de señales de telecomunicaciones en áreas o eventos considerados “críticos para la seguridad pública o nacional”.

De manera insorpresiva el gobierno mintió. Mantuvo como irreductible en sus mesas de negociación con partidos de la oposición, la posibilidad de incomunicar áreas y poblaciones so pretexto de la seguridad pública. En el artículo 190 fracción VII, se insiste en la facultad de ordenar la suspensión del servicio de telefonía de manera arbitraria para “hacer cesar la comisión de delitos”.

Este tipo de medidas han sido denunciadas reiteradamente, por ejemplo, por las Relatorías Especiales para la libertad de expresión de la ONU y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cuales han señalado que la interrupción de señales de telecomunicaciones aplicada a poblaciones enteras o a segmentos del público “no pueden estar justificadas en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional”[4].

La incomunicación indiscriminada de la población no es una medida necesaria o proporcional para atender un riesgo a la seguridad pública. La autoridad posee una gama amplia de facultades para hacer frente a estas amenazas sin que la incomunicación represente una herramienta que otorgue beneficios que superen los riesgos y amenazas que esta contempla para otros derechos. Lo anterior se hace patente de manera más clara en contextos de protesta, en los que la incomunicación no sólo puede obstaculizar ilegítimamente el derecho de libertad de expresión y de reunión, sino que puede impedir la documentación de violaciones a derechos humanos, la labor periodística e incluso la utilización de servicios de emergencia. Por estas razones, el bloqueo de señales contemplado en el artículo 190 VII es también inconstitucional y así debería ser declarado por la SCJN en su momento.

La CNDH y el IFAI son dos órganos constitucionales autónomos, que poseen la facultad de controvertir estas disposiciones ante el máximo tribunal del país. Ya lo han hecho recientemente al controvertir disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales y es indispensable que lo hagan de nuevo. En juego está no sólo la privacidad y seguridad de todos, sino también si el gobierno ha logrado acaparar las instituciones del Estado que deberían acotar su poder. La acción de inconstitucional es el recurso idóneo para defender los derechos de las personas en estos casos y debe ser utilizado para garantizar el derecho a un recurso efectivo. El Congreso ha demostrado haber claudicado a esa función republicana esencial, es el turno de la CNDH, el IFAI y la SCJN.

La Red en Defensa de los Derechos Digitales es una organización no gubernamental naciente dedicada al seguimiento, análisis, litigio y difusión sobre los temas relacionados con los derechos humanos ejercidos a través de las tecnologías de la información y la comunicación.

[1] SCJN. 1a Sala. Amparo directo en revisión 1621/2010. Contradicción de Tesis 194/2012.

[2] Corte IDH. Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200.

[3] Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40.

[4] Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet. 2011. Disponible aquí.