Y-a-t-il quelque chose qui cloche au sein des organes européens ? En comparant la proposition de règlement sur la lutte contre les contenus terroristes et la future directive sur le droit d’auteur, on découvre que ce dernier va bénéficier d’une meilleure protection sur les grandes plateformes. Explications.

En principe, la directive de 2000 sur le commerce électronique interdit d’imposer à ces intermédiaires une obligation de surveillance généralisée, mais « compte tenu des risques particulièrement graves liés à la diffusion de contenus à caractère terroriste, tempère le texte, les décisions prises en vertu du présent règlement peuvent exceptionnellement déroger à ce principe dans un cadre européen ».

Dans le même temps, le futur règlement les astreint à mettre en place un point de contact « joignable 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 ». Ils doivent également empêcher la remise en ligne de ces éléments, et même les détecter, les identifier et les supprimer « sans délai » ou bloquer leur accès. Ces mêmes intermédiaires pourront dans certains cas se voir imposer des mesures proactives pour traquer ces contenus.

En substance, le texte impose à tous les services d’hébergement l’obligation de veiller à ce que les contenus à caractère terroriste soient retirés ou bloqués dans l’heure suivant la réception d’une injonction prise par un tribunal ou une autorité administrative. Une mesure très énergique, sachant que ces contenus sont ceux qui :

Le 12 septembre dernier, la commission a révélé sa proposition de règlement relatif à la prévention de la diffusion des contenus à caractère terroriste en ligne.

L’une des briques fondamentales de cette disposition est donc cette obligation faite aux hébergeurs de retirer dans l’heure un contenu qualifié de terroriste par une autorité.

Souvent des intermédiaires ont été épinglés pour avoir été trop laxistes dans le traitement des demandes de retrait. Or, dans une recommandation du 1er mars 2018, la Commission européenne relevait qu’en général, « les contenus à caractère terroriste sont (…) les plus nuisibles au cours de la première heure ».

Le point intéressant consiste désormais à comparer cette obligation avec celle en gestation au sein de la future directive sur le droit d’auteur, actuellement négociée en « trilogue ». Présentée par la Commission européenne en 2016, cette proposition de directive a été adoptée en version corrigée par le Parlement européen le 12 septembre 2018.

Le texte n’organise pas d’obligation de retrait dans l’heure. Non, il va beaucoup plus loin : il engage la responsabilité des intermédiaires techniques concernés dès le premier octet contrefaisant, sans délai. Immédiatement.

Value gap et rôle actif

Pour bien comprendre, il suffit de se plonger au sein de l’article 13 qui veut résoudre en Europe la problématique dit de « value gap », le fameux partage de valeur entre l’industrie culturelle et les hébergeurs, jugée aujourd’hui trop avantageux pour ces derniers.

Selon la directive de 2000, ils sont en principe responsables des contenus mis en ligne par les internautes dans leurs infrastructures si, alertés de leur illicéité (une vidéo par exemple), ils choisissent de les conserver. Toutefois, le bénéfice de ce statut ne vaut que si l’intermédiaire est « passif ».

Dans le projet de directive, toute l’astuce consiste à inscrire dans le marbre ce qu’on entend par passivité. Pour le Parlement européen, l’intermédiaire qui optimise simplement des contenus, et en fait la promotion dans un but lucratif, « notamment en les affichant, en les affectant de balises, en assurant leur conservation et en les séquençant » jouera toujours un rôle « actif ». Il ne sera plus hébergeur. Et deviendra responsable de plein droit des contrefaçons mises en ligne par les internautes.

Conscient de l’énormité de cette réforme, le Parlement européen a bien voulu concéder des exceptions qu’on ne trouvait pas dans le texte original de la Commission européenne. Sont épargnés :

Les micro, petites et moyennes entreprises

Les prestataires sans finalité commerciale, comme Wikipedia

Les prestataires de clouds fermés, sans disponibilité des contenus auprès du public

Les plateformes de développement de logiciels de source ouverte

Les places de marché

Les sites autorisés par les titulaires de droits

Les autres intermédiaires non concernés par ces niches seront donc responsables de plein droit comme peuvent l’être les contrefacteurs. L’idée est de les contraindre à signer des licences avec les sociétés de gestion collective. Des licences « justes et appropriées », insiste le considérant 38, alors que l’une des parties aura les orteils face à un précipice de responsabilité, une arme sur la tempe.

Ces accords devront définir de « bonnes pratiques pour garantir l'efficacité des accords de licence et la coopération », pratiques qui « devraient prendre en compte l'ampleur des contenus qui portent atteinte au droit d'auteur » pour trouver des solutions.

Contrairement à la Commission européenne, le texte des eurodéputés ne parle plus de « mesures techniques », de « technologies de reconnaissance de contenus », de « techniques efficaces » – sous-entendu de filtrage – mais l’idée reste la même, comme déjà expliqué dans nos colonnes.

Les accords passés avec les sociétés de gestion collective pourront prévoir pareils instruments afin de protéger les oeuvres de leur catalogue respectif.

La difficulté concerne avant tout les œuvres cette fois hors catalogue, puisque les intermédiaires concernés ne sauront si tel contenu est ou non protégé par le droit d'auteur, s'il est donc une possible contrefaçon, ou s'il profite d'une exception, laquelle varie suivant les États membres... Le risque est donc immense et pourrait inciter à de serieuses restrictions à la liberté d'uploader sur ces infrastructures les contenus de son choix.

Responsable de plein droit, responsable après une heure

Il reste que si l'on place maintenant les deux textes face à face, on aboutit à une situation ubuesque où le droit d’auteur va bénéficier finalement d’une protection beaucoup plus forte que la lutte contre les contenus incitant au terrorisme.

Dans le premier cas, l’intermédiaire sera responsable immédiatement et encourra 3 ans de prison et 300 000 euros d’amende, outre d’éventuels dommages et intérêts, même s’il retire ledit contenu 10 secondes après sa mise en ligne.

Dans le second cas, il fera certes face à des sanctions qu’auront à définir les États membres, sauf s’il retire le contenu jusqu’à la 60e minute qui suit la réception d'une injonction.