źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Władze PFN od początku działalności unikają ujawniania treści zawieranych umów. Twierdzą, że nie stanowią one informacji publicznej. W kwietniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił jednak skargę dziennikarza Polsatu Jana Kunerta, uznając, że fundacja podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej (sygn. akt II SA/Wa 2069/17). Zdaniem sądu majątek spółki ma charakter publiczny.

Orzeczenie to skłania do zadania innego pytania – czy PFN nie powinno również stosować przepisów o zamówieniach publicznych?

Wbrew pozorom przesądzający nie musi tu być charakter środków przekazywanych przez fundatorów, tylko wpływ władz państwa na wybór organu zarządzającego PFN. Zarówno przepisy unijne (patrz: ramka), jak i polskie uznają, że jeśli państwo ma taki wpływ (przy czym nie musi on być bezpośredni), to mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego. A ten podlega pod regulacje dotyczące zamówień publicznych i powinien organizować przetargi.

W przypadku PFN można mówić o podwójnym wpływie władz państwa. Pierwszy, pośredni, polega na tym, że rząd decyduje o wyborze władz spółek- -fundatorów (przy czym Skarb Państwa nie musi być ich jedynym właścicielem). Spółki-fundatorzy wybierają zaś następnie władze PFN.

– W przypadku spółek, w których Skarb Państwa ma ponad 50 proc. akcji (lub w inny sposób ma ponad 50 proc. możliwości wpływu na decyzje spółki), sprawa jest dość prosta. Wówczas jednostka organizacyjna sektora finansów publicznych, jaką jest minister, pośrednio przez nadzorowaną spółkę mianuje zarząd. Pośredni wpływ jest wystarczający – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna i były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych.

To nie wszystko, jest też druga, samoistna przesłanka do tego, by uznać PFN za podmiot prawa publicznego.

– Zgodnie z par. 10 ust. 6 statutu PFN każdy z fundatorów jest uprawniony do powoływania jednego członka rady fundacji. Powołanie następuje jednak za zgodą ministra kultury i dziedzictwa narodowego – analizuje Grzegorz Wicik, radca prawny specjalizujący się w tematyce zamówień publicznych.

– Państwo pośrednio, poprzez podległe mu spółki, oraz bezpośrednio, przez wymóg uzyskania zgody ministra na powołanie danej osoby, wyznacza władze PFN – podsumowuje.Nieco bardziej zachowawczy jest dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

– Zarówno charakter działalności, jak i rodzaj podmiotów, które wchodzą w skład fundacji, mogą wskazywać na to, że podlega ona przepisom o zamówieniach publicznych – przyznaje, zaznaczając, że ostateczna odpowiedź wymagałaby wnikliwej analizy.

– Ustalenie, kto jest podmiotem prawa publicznego, to jedno z trudniejszych zagadnień prawnych – dodaje.

Fundacja uważa, że zacytowani przez nas eksperci nie mają racji. Przekonuje, że działa w oparciu o ustawę o fundacjach i nie podlega prawu zamówień publicznych. Podobnie jak inne fundacje, których fundatorami są spółki z różnym udziałem procentowy. I jako przykłady podaje Orlen Dar Serca, Fundację Grupy PKP czy Fundację PKO Banku Polskiego.

Wskazane fundacje nie podlegają przepisom o zamówieniach, ale nie dlatego, że państwo nie ma na nie wpływu. Nie spełniają one innej przesłanki wynikającej z definicji podmiotu prawa publicznego, czyli działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Takim celem nie jest np. sprawowana przez Orlen Dar Serca piecza nad rodzinnymi domami dziecka.

Trybunał Sprawiedliwości UE za mieszczące się w kategorii zaspokajania potrzeb powszechnych wielokrotnie natomiast uznawał zadania wsparcia gospodarki czy kultury. A właśnie takie zadania zawiera statut PFN.

Jakie mogą być konsekwencje zawierania umów z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych?

– Najdalej idące to unieważnienie umów zawartych przez PFN. Przykładem może być Energa, która sama uznała, że bezprawnie zawierała kontrakty z pominięciem przepisów o zamówieniach i teraz domaga się ich unieważnienia – tłumaczy dr Wojciech Hartung.

O unieważnienie umów mógłby wystąpić Urząd Zamówień Publicznych. Dotąd nie analizował, czy PFN podlega przepisom o zamówieniach, a ustalenie statusu podmiotu prawa publicznego wymagałoby przebadania okoliczności faktycznych.

W grę wchodzi też postępowanie ze strony Komisji Europejskiej, gdyby to do niej skierowano skargę.

Sprawę mogłaby też rozstrzygnąć Krajowa Izba Odwoławcza, gdyby ktoś złożył do niej odwołanie. To niełatwe, bo PFN nie informuje nawet, że zawarto umowę.