L’avenir d’Hadopi se prépare Rue de Valois. Une importante mise à jour législative est sur la table en collaboration avec le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA). Dans le texte dévoilé dans nos colonnes , la haute autorité gagne de nouveaux crans de compétences pour considérablement se muscler. Explications.

Leurs constats serviront pour un nouvel objectif que doit poursuivre la Haute Autorité : la caractérisation des sites illicites.

Un vrai pouvoir d'enquête en ligne ! Principale restriction, que l’on retrouve déjà dans d’autres secteurs comme celui des Douanes, ils ne pourront inciter autrui à commettre une infraction.

Ils pourront avancer masqués sur Internet et à ce titre, « participer sous un pseudonyme à des échanges électroniques susceptibles de se rapporter à ces infractions », « reproduire des oeuvres ou objets protégés sur les services de communications au public en ligne », « extraire, acquérir ou conserver par ce moyen des éléments de preuve sur ces services aux fins de leur caractérisation », « acquérir et étudier les matériels et logiciels propres à faciliter la commission d’actes de contrefaçon ».

Demain, si l'on en croit cet avant-projet, ces pouvoirs seront étendus à l’ensemble des missions de l’autorité, dont la lutte contre les sites illicites.

Quelles sont alors les vraies nouveautés ? Elles sont d’abord fonctionnelles. Les agents de la Hadopi ont aujourd’hui le pouvoir de constater les éléments matériels transmis par les titulaires de droits avant l’envoi des avertissements chers à la riposte graduée.

Dans les premières lignes, Hadopi gagne en reconnaissance officielle puisqu’elle sera associée de près aux négociations internationales dans le secteur de la propriété intellectuelle. Aucune vraie nouveauté là-dessus, à dire vrai. Souvenons-nous que sa directrice juridique avait déjà été dépêchée à Bruxelles pour ébaucher l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur relatif au filtrage...

Vieille de 10 ans, celle-ci reste cantonnée à la riposte graduée, et donc à des avertissements adressés à ceux qui échangent encore des contenus protégés sur les réseaux P2P. Cette fois, après maintes et maintes annonces en ce sens, l’institution va se mettre à niveau face aux nouvelles formes de diffusion illicites beaucoup plus populaires que le pair-à-pair.

Ces quinze pages, intitulées « Lutte contre la contrefaçon en ligne - Projet de mesures législatives » placent les premières pierres du renouveau de la Hadopi.

Avant de voir ce chapitre, soulignons qu’Hadopi récupère une nouvelle mission de protection : les atteintes aux diffusions des compétitions sportives. Une mesure qui ravira les professionnels du secteur alors que la France accueille les Jeux olympiques en 2024. Elle se voit confier la tâche de formuler des recommandations sur les modalités d’identification et de caractérisation des sites en cause.

C'est exactement de qu'annonçait Denis Rapone, président de l'autorité, en juin dernier : « L’Hadopi propose de définir des standards permettant de caractériser les sites ou services manifestement dédiés à la contrefaçon commerciale ou au piratage de retransmissions sportives. Il faut en effet sortir de l’hypocrisie actuelle où tous les professionnels savent quels sont les services illégaux mais où ces derniers caracolent en tête des résultats des moteurs de recherche et enregistrent des audiences record. Cette compétence générale de caractérisation des sites illicites permettrait de fonder une série d’actions susceptibles de les faire disparaître de façon pérenne. »

Une série d’articles est aussi insérée dans le Code du sport pour permettre le blocage au plus vite des sites illicites en la matière. En cas d’atteinte aux droits d’exploitation audiovisuelle ou « pour éviter la réalisation d’une telle atteinte irrémédiable », le titulaire de ce droit pourra saisir en procédure accélérée au fond, le juge aux fins d’obtenir « toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ».

Cette mesure vise les compétitions. En ce sens, les ayants droit pourront saisir la justice pour ordonner le blocage préventif d’un site où sont annoncés tournois, matchs de la Coupe du monde, etc. On glisse ici vers le live blocking, qui avait déjà fait toutes les attentions au Sénat.

La caractérisation des sites pirates

Dans cet avant projet, la Hadopi est armée pour lutter contre les sites illicites, et donc plus seulement les échanges en pair-à-pair.

D’un, elle pourra publier des recommandations sur les modalités d’identification et de caractérisation de ces sites, qu’ils diffusent films, séries, musiques ou matchs. Ces pièces seront maîtresses puisque dans un dossier en contrefaçon de droit d’auteur ou droits voisins, les ayants droit pourront s’y appuyer avant de défendre devant le juge leurs intérêts.

De deux, si elle le souhaite, la Hadopi diffusera sur son site Internet la liste des sites qu’elle aura préalablement signalés au Procureur de la République comme vecteurs d'atteintes aux droits d’auteur, aux droits voisins et aux droits d’exploitation audiovisuelle des compétitions sportives.

De trois, quiconque pourra également la saisir pour obtenir un avis « de toute question relative à la caractérisation » des sites pirates dans le cadre d’une procédure de blocage d’un site diffusant des œuvres ou des compétitions.

Avant d’étiqueter comme « pirate » un site, la Hadopi devra suivre une procédure contradictoire. Elle adressera sa délibération à l’éditeur du site, en se fiant aux éventuelles mentions légales. Copie sera transmise au Procureur de la République « avec les éléments justificatifs » explique le ministère de la Culture.

En somme, la Hadopi devient « chienne de garde » des intérêts des industries culturelles et sportives, une aide précieuse dans la lutte contre la contrefaçon en ligne… à la charge du contribuable.

Hadopi et l’approche follow the money

Cette liste noire ne sera pas seulement un « hall of shame ». Elle pourra nourrir les accords passés avec les intermédiaires de la publicité et des paiements pour couper les vivres des sites pirates. La Hadopi évaluera les accords passés entre ces acteurs avec les industries culturelles pour optimiser cette coupure des flux financiers.

Le poids de cette évaluation est important. À ce jour, comme l'a appris à ses dépens l’hébergeur 1Fichier.com, ces accords sont passés dans le plus parfait secret, entre les murs du ministère de la Culture.

L’arrivée d’une autorité chargée de chapeauter ces mesures devrait offrir théoriquement de nouveaux moyens de contradiction pour les sites épinglés, aujourd’hui complètement démunis.

Hadopi et l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur

Ce travail d’évaluation ne s’arrête pas là. La Hadopi sera tout autant chargée d’ausculter « les services de partage de contenus en ligne (…) pour la mise en oeuvre de toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser les atteintes au droit d’auteur ou aux droits voisins ».

Derrière ces termes un peu abscons, il faut surtout comprendre que l’institution aura pour rôle de contrôler les mesures de filtrage déployées par les plateformes à l’occasion de la transposition française de l’article 13 devenu 17 de la directive sur le droit d’auteur (notre schéma pour comprendre l'article 13/17).

En cas de différend entre un titulaire de droits et un hébergeur, l’un ou l’autre pourra saisir la Rue de Texel qui enclenchera alors une médiation.

La Haute Autorité pourra d’ailleurs « formuler des recommandations sur le niveau d’efficacité des mesures au regard de leur aptitude à assurer la protection des oeuvres et objets protégés ». Elle sera en capacité d’obtenir « à cet effet toutes informations utiles » auprès des hébergeurs et des titulaires de droits, outre des « concepteurs de mesures », en clair des éditeurs de filtrage.

Ces fournisseurs de services devront même lui adresser chaque année « une déclaration précisant les mesures mises en oeuvre, les conditions de leur déploiement et de leur fonctionnement, leur niveau d’efficacité et les modalités de collaboration avec les titulaires de droits ».

Ces efforts (ou carences) seront répertoriés dans le rapport annuel de la Hadopi. Bon point pour les titulaires de droits, ce « reporting » leur permettra de mettre en cause les plus vilains canards, ceux qui ne parviennent pas à filtrer industriellement les contenus comme le voudrait le législateur européen.

Hadopi et la riposte graduée : pas de transaction pénale

Inspiré d’un texte révélé dans nos colonnes en 2015 et qu’avait ébauché Mireille Imbert Quaretta, ancienne présidente de la commission de protection des droits, la tourelle pénale de la Hadopi pourra être saisie sur simple acte d’huissier.

Ce professionnel sera mandaté par un ayant droit, ce qui permettra de diriger l’envoi des avertissements sur une personne ou une IP déterminée.

La réponse graduée pourra être enclenché par le procureur de la République pour des faits remontant à 12 mois, contre 6 aujourd’hui. Avantage ? Les lenteurs des procédures ne seront plus un frein.

La Hadopi devra systématiquement préciser les œuvres en cause dans ses avertissements, alors que cette information n’est donnée aujourd’hui que sur demande spécifique de l’abonné. Cette information systématique supprime une charge jugée sans doute inutile pour les services d’information de la Hadopi.

Les étages de la réponse graduée ne changent pas, si ce n’est que le premier email qui pourra être remplacé par une lettre simple. Surtout, on ne trouve pas trace de l’introduction de la transaction pénale, sur laquelle les ayants droit avaient misé gros.

Au passage, les agents pourront se voir transmettre par les FAI non plus l’adresse email associée à l’abonné mais l’ensemble des adresses dont dispose l’opérateur. Si vous avez déclaré une adresse Gmail à Free dans une circonstance déterminée, Free aura l’obligation de la transmettre à la Hadopi. L’abonné qui ne consulte jamais son @free.fr pourra donc recevoir les avertissements sur son @gmail.com.

Hadopi et les sites miroirs, de l'influence de la loi Avia

Une disposition sur les sites miroirs est directement calquée sur l’article 6 de la proposition de loi contre les contenus haineux sur Internet (dite proposition de loi Avia ou contre la cyberhaine). Nous avions d’ailleurs pointé l’ambivalence de cet outil lors d’une interview avec la députée LREM Laetitia Avia.

Le projet, encore à un stade balbutiant, est que l'autorité, saisie le cas échéant par toute personne intéressée, pourra exiger des FAI, des moteurs, des annuaires et des fournisseurs de noms de domaine « de bloquer l’accès à tout site, à tout serveur ou à tout autre procédé électronique » donnant accès à des contenus déjà jugés illicites par une décision.

En somme, elle assurerait le S.A.V des décisions de blocage ou de déréférencement en cas de réapparition du même site sous un autre nom de domaine par exemple. Cette intervention est toutefois délicate puisqu’il faudra d’abord s’assurer de l’identité des contenus ou du site avant de pouvoir étendre la restriction d’accès. La question du contradictoire se posera à un stade ou un autre.

Notons qu’en cas de refus par l’intermédiaire, la décision de blocage aux nouveaux contenus reviendra au juge.

Hadopi et l’interopérabilité

Comme l’avait éprouvé Videolan, l’autorité peut aujourd’hui être saisie des questions d’interopérabilité. L’avant-projet, dévoilé par Next INpact, maintient ce cap :

« Tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité, demander à la Haute Autorité de garantir l'interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d'obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité ».

La Haute Autorité disposera d'un délai de quatre mois pour rendre sa décision, contre deux actuellement. Le texte précise surtout que par informations essentielles, on entend non seulement la documentation technique ou les interfaces de programmation, mais également les clés de chiffrement.

Une nouveauté rapidement limitée… Le titulaire des droits pourra en effet refuser la remise de ces clefs (comme aujourd’hui du code source et de la documentation technique) « s'il apporte la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte à la sécurité et à l'efficacité de ladite mesure technique ». Les problèmes rencontrés par VLC avec le Blu-ray ne vont pas se résoudre si facilement...

Ces briques législatives ne sont pas définitives. Nous sommes ici aux premières marches du projet de loi sur l’audiovisuelle qui devrait les intégrer en 2020. Le texte pourra donc bouger sur plusieurs lignes. À titre d’exemple, les ayants droit, qui rêvent depuis des années qu’Hadopi puisse infliger elle-même des sanctions ou initier une transaction pénale, pourraient lobbyer en ce sens.