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Viele Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie schränken Grundrechte ein. Hier beobachten wir die Entwicklungen, beantworten häufige Fragen und bieten rechtliche Einschätzungen. Unser FAQ wird regelmäßig erweitert und aktualisiert.

Auch in der aktuellen, von Unsicherheiten geprägten Situation gilt für uns: Wir werden sorgfältig prüfen, ob staatliche Maßnahmen mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Sollte es zu verfassungswidrigen Grundrechtseinschränkungen kommen, werden wir geeignete rechtliche Schritte ergreifen.

Die Auswirkungen der Corona-Maßnahmen auf die Zivilgesellschaft, insbesondere auf Demonstrationen und friedlichen Protest, demokratische Teilhabe und hinsichtlich Überwachung, beleuchten wir ab 9. April 2020 ausführlich in unserem Monitoring-Projekt “Corona und Civic Space in Deutschland”.

Letztes Update: Dienstag, 30. Juni 2020, 15:00 Uhr

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Flatten the Curve – Not the Constitution

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Fragen und Antworten

A. Grundrechte in Zeiten einer Pandemie

A.1. Was passiert mit unseren Grundrechten in Zeiten einer Pandemie?

Um die Ausbreitung von gefährlichen Krankheiten wie COVID-19 zu verhindern, darf der Staat Grundrechte beschränken. Die rechtliche Grundlage für die aktuellen Maßnahmen bietet vor allem das Infektionsschutzgesetz (IfSG). Hier werden unterschiedliche Schutzmaßnahmen zur Seuchenbekämpfung geregelt, die u.a. die Versammlungsfreiheit und die Unverletzlichkeit der Wohnung beschränken (§ 28 IfSG). Es wird also festgelegt, wie und in welche Rechte der Staat eingreifen darf. Außerdem können die Bundesländer nach § 32 IfSG eigene Schutzmaßnahmen in Form von Rechtsverordnungen erlassen, auf deren Grundlage unsere Grundrechte ebenfalls beschränkt werden dürfen.

Wichtig ist: Der Staat darf auch in der aktuellen Ausnahmesituation nur in unsere Grundrechte eingreifen, wenn dies verhältnismäßig ist. Es sind also nicht alle Maßnahmen, die zum Infektionsschutz getroffen werden oder theoretisch getroffen werden können, automatisch rechtmäßig. Bei jeder einzelnen getroffene Maßnahme muss der Grundrechtseingriff verhältnismäßig zu dem Zweck sein, den sie verfolgt. Aktuell geht es darum, die Ausbreitung einer Krankheit zu verhindern und damit das Recht bisher nicht infizierter Dritter auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 Grundgesetz, GG). Generell gilt: Je tiefer der jeweilige Grundrechtseingriff, desto erfolgsversprechender und alternativloser muss eine Maßnahme diesem Zwecke dienen. Und das Ziel, die Ausbreitung einer Krankheit zu verhindern, muss nach Möglichkeit durch Maßnahmen verfolgt werden, welche die Grundrechte so wenig wie möglich beschränken. Es geht also immer um eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter.

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Das heißt: Wenn ein*e Amtsärzt*in die Wohnung einer mutmaßlich infizierten Person betritt, um diese zu untersuchen, greift der Staat in das Recht der Betroffenen auf die Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 und 7 GG) ein. Das ist allerdings gerechtfertigt, da der Staat mit entsprechenden Kontrollmaßnahmen das Recht Dritter auf Leben und körperliche Unversehrtheit schützen will. Dies wiegt in dem Fall schwerer als die Unverletzlichkeit der Wohnung der mutmaßlich infizierten Person.

Zum Schutz vor einer gefährlichen Krankheit ermöglicht es das Infektionsschutzgesetz (IfSG), auch die Versammlungsfreiheit (Artikel 8 GG) einzuschränken, beispielsweise indem Demonstrationen verboten oder begrenzt werden. Die Versammlungsfreiheit hat große Bedeutung in einer Demokratie, deswegen muss besonders kritisch geprüft werden, ob Beschränkungen verhältnismäßig sind. Die große Ansteckungsrate des Coronavirus und eine mögliche Überlastung des Gesundheitssystems durch viele gleichzeitig infizierte Menschen sprechen aber für die Verhältnismäßigkeit von Beschränkungen.

Infektionsschutzmaßnahmen greifen außerdem in viele weitere Grundrechte ein, z.B. in die Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 GG) bei Quarantäne, die körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 GG) bei ärztlichen Untersuchungen und in das Brief- und Postgeheimnis (Artikel 10 Absatz 1 GG), wenn schriftliche Mitteilungen möglicherweise infizierter gelesen werden. Außerdem darf noch in die Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 und 2 GG) eingegriffen werden, zum Beispiel wenn der Aufenthalt in bestimmten Gebieten verboten wird. Für alle Grundrechtseingriffe gelten die oben dargestellten Grundsätze, insbesondere das Prinzip der Verhältnismäßigkeit.

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A.2. Auf Grundlage welcher Gesetze und Verordnungen werden unsere Rechte aktuell eingeschränkt?

Die rechtliche Grundlage für die aktuellen Maßnahmen, mit denen die Regierung die Ausbreitung des Coronavirus eindämmen will, ist das Infektionsschutzgesetz (IfSG). Im Fall einer Pandemie ermöglicht es das Infektionsschutzgesetz, unsere Grundrechte teilweise weitreichend einzuschränken. Diese Einschränkungen müssen allerdings verhältnismäßig sein.

Im IfSG ist geregelt, welche Krankheiten (und Krankheitserreger) meldepflichtig sind und damit zu den Krankheiten zählen, zu deren Bekämpfung der Staat besondere Maßnahmen ergreifen kann (§§ 6, 7 IfSG). Seit einer Verordnung von Februar 2020 sind sowohl die Krankheit COVID-19 als auch der neuartige Coronavirus als Krankheitserreger meldepflichtig. Liegen Infektionen vor, sind die zuständigen Behörden gemäß §§ 28-31 IfSG ermächtigt, alle notwendigen Schutzmaßnahmen zu ergreifen, soweit und solange das erforderlich ist, um eine Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern. Dazu gehören die Quarantäne und ein Berufsverbot für Infizierte bzw. möglicherweise Infizierte.

Zudem haben die Bundesländer nach § 32 IfSG die Möglichkeit, eigene Rechtsverordnungen mit weiteren Ge- und Verboten zu erlassen. Da es die Bundesländer für wichtig hielten, möglichst einheitliche Maßnahmen zu treffen, gibt es mittlerweile zwei Bund-Länder-Vereinbarungen.

Auf die Bund-Länder-Vereinbarung vom 16. März 2020 hatten alle 16 Bundesländer mit einschneidenden Maßnahmen reagiert, soweit sie es nicht schon im Vorfeld der Vereinbarung getan hatten. Die Regelungen der Bundesländer sahen bereits Schließungen von Schulen, Kitas, Einzelhandelsgeschäften (mit Ausnahme von Lebensmittelgeschäften), Clubs vor, aber auch von Theatern, Spielplätzen, und verbaten Zusammenkünfte in Kirchen, Moscheen und Synagogen.

Am 22. März 2020 einigten sich Bund und Länder auf noch weiter gehende Maßnahmen. Die Bundesländer erließen umfangreiche Kontaktbeschränkungen, wonach der Aufenthalt im öffentlichen Raum nur alleine, zu zweit oder oder im Kreis der Angehörigen des eigenen Haushalts gestattet ist. Dienstleistungsbetriebe mussten schließen, insbesondere die bislang teilweise vom Verbot ausgenommenen Friseure und Kosmetikstudios sowie Tattoo-Studios. Die Maßnahmen sollten zunächst für zwei Wochen gelten.

Manche Bundesländer gingen aber bereits über diese Reglungen hinaus, etwa Bayern und das Saarland . Und auch Sachsen fasste durch eine Allgemeinverfügung das Verlassen des Haushalts ohne triftigen Grund untersagt und die Ausnahmen sehr viel strenger als die Vereinbarung zwischen Bund und Ländern.

Alle straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Maßnahmen des Bundes und der Länder im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie sammelt die Kriminalpolitische Zeitschrift. Auch auf diesen Übersichtsseiten der Länder finden sich alle Regelungen:

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A.3. Anordnung, Allgemeinverfügung, Rechtsverordnung – was hat es mit den unterschiedlichen Rechtsformen von Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen auf sich?

Die Bundesländer haben nicht nur inhaltlich unterschiedliche Regelungen zur Eindämmung der Corona-Epidemie getroffen, sondern diese auch als unterschiedlichen Rechtsformen umgesetzt. So haben zum Beispiel Hamburg und Bremen Allgemeinverfügungen erlassen, während in Baden-Württemberg und Berlin Rechtsverordnungen beschlossen wurden. Bayern hatte seine Kontaktbeschränkungen zunächst sowohl durch Allgemeinverfügung als auch durch Rechtsverordnung geregelt, die inhaltlich identisch waren. Dazu kommen Anordnungen der Gesundheitsämter gegenüber Einzelpersonen, z.B. sich in Quarantäne zu begeben, oder direkte Anordnungen der Polizei, die Abstandsregelungen einzuhalten.

Rechtsverordnungen, Allgemeinverfügungen und Einzelanordnungen sind unterschiedliche Instrumente. Eine Einzelanordnung ist die Regelung eines Einzelfalls; sie richtet sich ausdrücklich an eine*n oder auch mehrere bestimmte Adressat*innen. Auch eine Allgemeinverfügung regelt einen bestimmten Sachverhalt, jedoch bezogen auf eine Vielzahl von Personen, die nicht namentlich genannt werden, sondern nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmbar sein müssen. Ein Verkehrsschild ist zum Beispiel eine Allgemeinverfügung. Eine Rechtsverordnung hingegen regelt ähnlich wie ein formelles Gesetz einen abstrakt-generellen Sachverhalt und gilt für jedermann. Anders als ein formelles Gesetz, das das Parlament beschließt, wird die Rechtsverordnung von der Regierung erlassen.

Die Unterschiede zwischen Einzelanordnung, Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung liegen u.a. in den Zuständigkeiten, den allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass des jeweiligen Rechtsaktes, den strafrechtlichen Folgen sowie in den Rechtsschutzmöglichkeiten.

Der strafrechtliche Unterschied liegt darin, dass man sich bei Verstoß gegen eine Allgemeinverfügung oder auch eine Quarantäneanordnung direkt strafbar oder bußgeldpflichtig machen kann, da diese gemäß § 28 Absatz 3 i.V.m. § 16 Absatz 8 IfSG automatisch sofort vollziehbar sind. Bei Verstoß gegen eine Rechtsverordnung kann eine Strafbarkeit nach dem Wortlaut des IfSG erst dann angenommen werden, wenn auch eine vollziehbare Anordnung vorliegt (vgl. auch BVerfGE, 1 BvR 712/20). Nach dieser Lesart liegt bei einem Verstoß alleine gegen eine Rechtsverordnung weder eine Ordnungswidrigkeit noch eine Straftat vor.

Das bedeutet, dass man sich in einem Bundesland, in dem eine Rechtsverordnung erlassen wurde, nicht direkt strafbar macht, wenn man z.B. die Abstandsregeln beim Spaziergang nicht einhält. Die Polizei kann die Einhaltung der Ausgangsregelungen aber mit polizeilichen Maßnahmen, zum Beispiel einem Platzverweis, durchsetzen. Liegt zusätzlich zu der Rechtsverordnung noch eine Allgemeinverfügung vor, sowie es in Bayern der Fall war, liegt eine vollziehbare Anordnung vor, und man könnte sich direkt bußgeldpflichtig oder strafbar machen.

Die Bundesländer sind aufgrund eines Bundesgesetzes, des Infektionsschutzgesetzes (IfSG), dazu ermächtigt „erforderliche Schutzmaßnahmen“ als Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung zu treffen. Konkret ermächtigt das IfSG die zuständigen Landesbehörden, in der Regel die Gesundheitsämter, Allgemeinverfügungen zu erlassen (§ 28 IfSG). Rechtsverordnungen durch die Landesregierungen stützen sich auf § 32 IfSG. Auch Einzelanordnungen wie Quarantänemaßnahmen oder die Duldung einer Beobachtung durch das Gesundheitsamt können von der zuständigen Behörde direkt auf das IfSG gestützt werden (§ 29, § 30 IfSG). Das RKI hatte dafür zeitweise einen Musterbescheid auf seiner Homepage veröffentlicht.

Ob nun eine Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen als Allgemeinverfügung oder als Rechtsverordnung erlassen wird, hängt davon ab, ob eine konkret-individuelle oder eine abstrakt-generelle Regelung geschaffen werden soll. Ob die Corona-Pandemie ein konkreter Sachverhalt ist und ob der von den Regelungen betroffene Personenkreis ausreichend bestimmbar ist, sehen die Gerichte bisher unterschiedlich. Das Verwaltungsgericht München hält die landesweite bayrische Allgemeinverfügung für rechtswidrig, da diese zwar anlassbezogen ist, also einen bestimmten Sachverhalt regelt. Der Adressatenkreis sei aber zu unbestimmt, da alle Personen von den Regelungen betroffen seien, die sich – zum Teil auch nur zeitweise – in Bayern aufhielten. Deshalb hätte die bayerische Regierung eine Rechtsverordnung erlassen müssen (was sie in der Zwischenzeit getan hat). Andere Gerichte, so zum Beispiel das Verwaltungsgericht Dresden, sehen jedoch in der aktuell bestehenden Corona-Epidemie einen ausreichend konkreten Sachverhalt und den Personenkreis als hinreichend bestimmbar an.

A.4. Was passiert, wenn Menschen sich nicht an die Einschränkungen des öffentlichen Lebens halten, z.B. indem sie gegen Quarantäneanordnungen oder Betretungsverbote für öffentliche Orte verstoßen?

Grundsätzlich können Verstöße gegen die noch geltenden Kontaktbeschränkungen und Hygieneregeln, die sowohl in Rechtsverordnungen als auch in Allgemeinverfügungen durch die Länder festgelegt wurden, sowie gegen Quarantäneanordnungen aufgrund des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) als Ordnungswidrigkeit oder Straftat geahndet werden (§ 73 Absatz 1a Nr. 6 und 24, § 74 und § 75 Absatz 1 Nr. 1).

Vorrangig, insbesondere bei einer akuten Gefahr, müssten die Polizei und die Ordnungsämter die Kontaktbeschränkungen mit polizeigesetzlichen Maßnahmen durchsetzen, das heißt präventiv und nicht mit Sanktionen.

Die vom Bundestag am 14./15. Mai mit Zustimmung des Bundesrates beschlossenen Änderungen des IfSG (in Kraft getreten am 23. Mai 2020) vereinfachen die bisherige – unübersichtliche – Systematik und haben zu einer Herabstufung der Sanktionen geführt.

Verstöße gegen Kontakt- und andere Beschränkungen, die von den Ländern festgelegt wurden, sind nunmehr nur noch eine Ordnungswidrigkeit (nach § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG). Zuvor konnten solche bloßen Verstöße unter bestimmten Umständen auch eine Straftat darstellen. Eine Strafbarkeit ist nun nur noch möglich, wenn vorsätzlich gegen eine Kontaktbeschränkung oder Hygieneregelung der Länder verstoßen wird und damit die Krankheit COVID-19 oder der Krankheitserregers Coronavirus nachweisbar verbreitet wurde (§ 74 IfSG).

Mit der Aufnahme von COVID-19 als meldepflichtige Krankheit in § 6 Absatz 1 Nr. 1 lit. t IfSG und dem Coronavirus als Krankheitserreger in § 7 Absatz 1 Nr. 31a IfSG ist der Gesetzgeber berechtigten Zweifeln an der Strafbarkeit nach alter Rechtslage begegnet.

Auch Verstöße gegen eine Quarantäneanordnung nach § 30 Absatz 1 Satz 2, fehlende oder falsche Angaben zum Gesundheitszustand oder Verstöße gegen ein berufliches Tätigkeitsverbot nach § 31 sind nunmehr ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit (nach § 73 Absatz 1a) Nr. 3 IfSG).

Alle Bundesländer haben mittlerweile Bußgeldkataloge erlassen, die die Bußgeldrahmen genauer festlegen. Berlin hat beispielsweise für die Nichteinhaltung des Mindestabstandes zu anderen Personen einen Bußgeldrahmen von 10 – 100 EUR festgesetzt.

Wie das Verfassungsgericht des Landes Berlin am 20. Mai festgestellt hat, gelten die Bußgeldkataloge aber nur, soweit sie aktualisiert, also den tatsächlich geltenden Verordnungen angepasst werden, und die Vorschriften ausreichend klar formuliert sind, also das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot des Artikel 103 Absatz 2 GG einhalten. Die in der Berliner Verordnung verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe wie “absolut nötiges Minimum” und “soweit die Umstände dies zulassen” waren dem Gericht z.B. zu ungenau. Die Bürger*innen müssen ausreichend in die Lage versetzt werden, zu erkennen, welche Handlung oder Unterlassung bußgeldbewehrt ist.

Problematisch sind auch die weiteren Konsequenzen bei Verstoß gegen eine Quarantäneanordnung. Wer dieser nicht nachkommt, kann gemäß § 30 Abs. 2 IfSG auch zwangsweise in einem abgeschlossenen Krankenhaus oder einer anderen abgeschlossenen Einrichtung untergebracht werden. Für eine solche Freiheitsentziehung braucht es aber einen richterlichen Beschluss (gemäß Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG). Aus Büren in Nordrheinwestfalen berichtet der Verein Hilfe für Menschen in Abschiebehaft Büren e.V., dass mindestens sechs Geflüchtete zur Durchsetzung der Quarantäne in die dortige Abschiebehaftanstalt inhaftiert wurden. Ein Gefängnis ohne ausreichendes medizinisches Personal ist allerdings keine geeignete Einrichtung im Sinne des § 30 Abs. 2 IfSG. Zudem ist nicht ersichtlich, warum diese Zwangsmaßnahme erforderlich ist. Geeignet und geboten wäre eine andere Maßnahme, nämlich eine angemessene und dezentrale Unterbringung von Geflüchteten außerhalb der infektionsträchtigen Massenunterkünfte.

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A.5. Rechtsschutz in Zeiten von Corona: Wie können sich Menschen gegen Ausgangsbeschränkungen, Quarantäneanordnungen und andere Maßnahmen wehren?

Auch in der aktuellen Krisensituation gilt die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes (Artikel 19 Absatz 4). Das bedeutet, dass jede*r sich stets gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt gerichtlich zur Wehr setzen kann, also auch gegen Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus.

Bei der Wahl des konkreten rechtlichen Vorgehens kommt es darauf an, wogegen eine Person eigentlich vorgehen will: Die einzelnen Länder erlassen zum Beispiel Ausgangsbeschränkungen gerade sowohl durch Allgemeinverfügungen als auch durch Rechtsverordnungen. Hinzu kommen Verwaltungsakte, die nur eine Einzelperson betreffen, z.B. bei einer Quarantäneanordnung nach dem Infektionsschutzgesetz.

Bei Allgemeinverfügungen und Verwaltungsakten muss vor einer Klage in der Regel Widerspruch bei der Behörde eingelegt werden, die die Regelung erlassen hat. Allerdings werden in der aktuellen Situation die meisten Regelungen für sofort vollziehbar erklärt. Das bedeutet, dass ein eingelegter Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat und die getroffene Regelung selbst bei eingelegtem Widerspruch weiter befolgt werden muss. Eine sofort vollziehbare Maßnahme kann daher nur mit dem einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Absatz 5 Verwaltungsgerichtsordnung – ein Eilantrag – vor dem Verwaltungsgericht effektiv angegriffen werden. Das Gericht prüft dann kursorisch, also überblicksartig, ob die getroffene Maßnahme rechtswidrig ist. Ist das der Fall, hat der Eilantrag Erfolg und das Gericht stellt die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her. Das bedeutet, dass die Regelung dann bis zu einer endgültigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Hauptsacheverfahren nicht befolgt werden muss. Endgültig entschieden wird über die Regelung aber erst im Hauptsacheverfahren, das mindestens einige Monate dauert.

Zu beachten ist: Wird auf Grund eines Eilantrages oder einer Klage eine Allgemeinverfügung für rechtswidrig erklärt, gilt dies grundsätzlich nur für den*die Antragsteller*in, sodass die Allgemeinverfügung im Übrigen wirksam bleibt. Ist eine Allgemeinverfügung allerdings aufgrund einer fehlenden Rechtsgrundlage rechtswidrig, ist es mit dem Rechtsstaatsprinzip nur schwer vereinbar, wenn die zuständige Behörde diese trotzdem aufrechterhält.

Gegen eine Rechtsverordnung wiederum muss vor dem Oberverwaltungsgericht mit der Normenkontrolle nach § 47 VwGO vorgegangen werden. Die Normenkontrolle können alle Personen beantragen, die sich durch die Verordnung in ihren Rechten verletzt sehen. Das Gericht überprüft dann, ob die Rechtsverordnung gegen höherrangiges Recht verstößt, beispielsweise ob eine Ausgangssperre die Grundrechte verletzt. Sollte das Gericht feststellen, dass die Rechtsverordnung rechtswidrig ist, erklärt das Gericht sie für unwirksam. Dies gilt – anders als bei einem Vorgehen gegen einen Verwaltungsakt oder eine Allgemeinverfügung – allgemein. Das bedeutet, dass niemand mehr an die Rechtsverordnung gebunden ist.

Begeht jemand eine Ordnungswidrigkeit, kann die zuständige Behörde nach einer Anhörung der betroffenen Person einen Bußgeldbescheid erlassen. Gegen einen solchen Bußgeldbescheid kann gemäß § 67 Ordnungswidrigkeitengesetz Einspruch bei der Behörde eingelegt werden, die den Bescheid erlassen hat. Dieser Einspruch muss innerhalb von 14 Tagen bei der Behörde eingehen. Nach erneuter Prüfung wird – wenn die Behörde bei ihrer Auffassung bleibt – die Staatsanwaltschaft eingeschaltet, die ebenfalls prüft, ob der Bescheid rechtmäßig ist. Diese stellt das Verfahren bei einem rechtswidrigen Bescheid ein. Hält die Staatsanwaltschaft den Bußgeldbescheid dagegen für rechtmäßig, geht das Verfahren vor dem Amtsgericht weiter. Dann entscheidet ein*e zuständige*r Strafrichter*in über die Rechtmäßigkeit.

Trotz der Rechtsschutzgarantie kann es in der aktuellen Situation allerdings zu faktischen Durchsetzungsschwierigkeiten kommen, weil viele Gerichte auf einen Notbetrieb heruntergeschaltet haben.

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A.6. Rechtfertigt das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit jeden Eingriff in ein anderes Grundrecht?

In der öffentlichen Diskussion ist zu beobachten, dass häufig die „härtesten“ Maßnahmen quasi-automatisch als die effektivsten und deshalb einzig sinnvollen gesehen werden. Das Argument, es gehe um Leben und Tod, führt zu der impliziten Annahme, jede Grundrechtseinschränkung sei nun hinzunehmen.

Zunächst einmal ist es richtig, dass Grundrechte uns nicht nur vor staatlichen Eingriffen schützen, sondern den Staat auch zum Schutz unserer Rechte verpflichten. Das wird am deutlichsten in Artikel 1 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes: Alle staatliche Gewalt ist dazu verpflichtet, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. Deshalb muss der Staat die Bevölkerung vor dem Coronavirus schützen und kann das Virus nicht einfach über uns hereinbrechen lassen.

Allerdings gilt auch das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nicht ohne Einschränkung. Das Grundgesetz sieht vor, dass „auf Grund eines Gesetzes“ in das Recht auf Leben eingegriffen werden kann, es steht also unter einfachem Gesetzesvorbehalt (Artikel 2 Absatz 2 Satz 3). Ebenfalls muss es genau wie alle anderen Grundrechte mit kollidierendem Verfassungsrecht – also insbesondere mit anderen Grundrechten – in einen „schonenden Ausgleich“ gebracht werden.

Schöne Beispiele für Abwägungsentscheidungen, die in der Vergangenheit im Ergebnis nicht zugunsten des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit getroffen wurden, nennt Prof. Kingreen im Verfassungsblog. So wird etwa aufgrund der persönlichen Freiheit und des Selbstbestimmungsrechts niemand per Default zum postmortalen Organspender, obwohl viele Menschen sterben, weil ihnen die überlebenswichtige Organspende fehlt. Gleichfalls wird in der Entscheidung über ein Tempolimit auf Autobahnen die mobile Freiheit höher gewichtet als der Schutz der Leben, die mit einem solchen Limit erhalten bleiben könnten. Auch in seinem kürzlich verkündeten Urteil zur Sterbehilfe betonte das Bundesverfassungsgericht, dass die staatliche Schutzpflicht zugunsten des Lebens nicht absolut ist, sondern in Einzelfällen hinter schwerwiegenden Freiheitsrechten – wie dem aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgenden Recht auf selbstbestimmtes Sterben (Artikel 2 Absatz 1 i.V.m. Artikel 1 Absatz 1) – zurückstehen kann.

Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist also nicht automatisch „stärker“ als alle anderen Grundrechte, sondern der Staat muss sie stets in einen schonenden Ausgleich bringen.

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A.7. Sind die beschlossenen Freiheitsbeschränkungen wie Kontaktverbote und Ausgangsbeschränkungen rechtmäßig?

Die in Kraft gesetzten Freiheitsbeschränkungen sind vor allem unter zwei Gesichtspunkten problematisch: Für viele Maßnahmen fehlt eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage; und es ist fraglich, ob sie verhältnismäßig sind.

Gibt es eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Maßnahmen?

Als Ermächtigungsgrundlage nutzt die Regierung das Infektionsschutzgesetz (IfSG), nach dem unterschiedlicheMaßnahmen angeordnet werden können, zum Beispiel eine Quarantäne, allerdings nur im Zusammenhang mit einem konkreten Infektionsfall oder -verdacht (§ 28 Absatz 1 IfSG). Auch nach dem Polizei- und Ordnungsrecht der Länder, das Rechtsgrundlagen für behördliche Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren beinhaltet, kann nur in konkreten Einzelfällen ein Verbot ausgesprochen werden, bestimmte Orte zu betreten. Ganze Gebiete kann man aber auf Grundlage dieser Gesetze nicht sperren. Schließlich bietet das Katastrophenschutzrecht der Länder die Möglichkeit, wenn einmal ein Katastrophenfall ausgerufen wird, bestimmte Maßnahmen zu treffen – Ausgangssperren sind auch dort nicht geregelt.

Mangels spezieller Eingriffsgrundlage stellt sich die Frage, ob Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen auf eine sogenannte „Generalklausel“ gestützt werden können, also eine sehr allgemein formulierte Auffang-Eingriffsnorm. Im Infektionsschutzgesetz gibt es eine Generalklausel für „notwendige Schutzmaßnahmen“ (vgl. § 28 Absatz 1 IfSG). Es sprechen aber gewichtige Gründe dagegen, dass diese Generalklausel dafür ausreicht. Bei so weitreichenden Grundrechtseingriffen wie zurzeit bedarf es grundsätzlich einer speziellen, mit genauen Voraussetzungen versehenen Rechtsgrundlage.

Bei neuartigen Gefahrenlagen ist es allerdings zumindest denkbar, auch eingriffsintensive Maßnahmen auf Generalklauseln zu stützen – zumindest für einen begrenzten Zeitraum und solange der Gesetzgeber noch nicht reagieren und eine Rechtsgrundlage schaffen konnte. Dahinter steht der Gedanke, dass durch ein Nicht-Handeln noch tiefere Eingriffe in wichtige Rechtsgüter zu befürchten sein könnten als durch das Handeln, etwa weil die Gesundheit vieler und sogar Menschenleben bedroht sind. Ob das schnelle Einführen etwa von Ausgangsbeschränkungen zur Abwendung solcher Gefahren „erforderlich“ ist, müssen Wissenschaftler*innen, insbesondere Virolog*innen, und Politiker*innen beantworten. Für derart einschneidende Maßnahmen muss der Gesetzgeber allerdings dringend eine spezielle gesetzliche Ermächtigungsgrundlage schaffen.

Inzwischen hat der Gesetzgeber reagiert und hat § 28 Absatz 1 Satz 1 IfSG um einen Halbsatz ergänzt, der auch die nun in Kraft gesetzten weitreichenden Bewegungseinschränkungen tragen soll. Ob dieser Halbsatz dem Erfordernis genügt, dass alle wesentlichen Wertentscheidungen vom Parlament zu treffen sind (sog. Parlamentsvorbehalt), ist allerdings äußerst fraglich.

Sind die Maßnahmen verhältnismäßig?

Freiheitseinschränkungen sind nur gerechtfertigt, wenn sie zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet und erforderlich, außerdem angemessen sind. Erforderlich sind sie, wenn es kein milderes Mittel gleicher Wirkung gibt. Das juristische Urteil über die aktuellen und noch kommenden Grundrechtseingriffe steht allerdings vor demselben Problem wie die Politik: Wir wissen nicht, wie viele Neuansteckungen pro Tag unser Gesundheitssystem aushält. Tausend? Hundert? Fünftausend? Wie lange dürfen es wie viele sein? Und wir wissen auch nicht, welche Maßnahmen die Pandemie tatsächlich am wirkungsvollsten eindämmen können. Bei so viel Unsicherheit gewährt das Recht der Politik einen großen Beurteilungsspielraum.

Allerdings gibt es auch in einer solchen Situation Grenzen für das staatliche Handeln. Eine der wichtigen weiterhin geltenden Regeln klingt banal: Die Maßnahmen müssen etwas bringen, sonst sind sie rechtswidrig. Vor dieser Schranke musste ein Vorschlag des Bundesgesundheitsministeriums halt machen: Die Behörden sollten die über Funkzellen ermittelten Standortdaten der Handys von Infizierten anfordern können, um Kontaktpersonen zu ermitteln. Weil genau dies aber technisch nicht möglich ist, musste Minister Spahn den Passus aus dem neuen Infektionsschutzgesetz wieder streichen.

Die Beschränkungen der Freiheit müssen auch in sich schlüssig sein. Es darf zum Beispiel nicht, wer sich seit Monaten an seinem Zweitwohnsitz aufhält, zur Rückkehr in seine Heimat gezwungen werden, wenn gerade das die Infektionsgefahr erhöht. Deshalb müssen alle Verbote Ausnahmen zulassen, um dem Einzelfall gerecht zu werden.

Auch muss der Staat hinterfragen, ob Ausgangsbeschränkungen (mit Ausnahmen) wirklich erforderlich sind oder ob nicht das Verbot von Zusammenkünften (von mehr als X Personen) denselben Zweck auf milderem Weg erreicht. Auf Ersteres setzen etwa Bayern und Berlin, und üben dadurch einen großen Rechtfertigungsdruck auf die Bevölkerung aus, die sich im öffentlichen Raum bewegen will; Nordrhein-Westfalen hingegen verbietet schlicht Zusammenkünfte von mehr als zwei Personen.

Die nun in der Ausnahmesituation geschaffenen Beschränkungen der Freiheitsrechte dürfen zudem nicht zur Regel werden. Alle Einschränkungen müssen ebenso schnell zurückgebaut werden, wie sie errichtet wurden, sobald die Lage es erlaubt.

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A.8. Bedeuten die Einschränkungen der Versammlungsfreiheit, dass friedlicher Protest, politische Meinungsäußerungen auf der Straße und Demonstrationen generell verboten werden können?

Wir haben die Folgen der Corona-Maßnahmen für die Versammlungsfreiheit, die bestehenden Regelungen, den Umgang der Behörden mit Demonstrationen und die bisherige Rechtsprechung als Teil unseres Monitoring-Projekts “Corona und Civic Space in Deutschland” ausführlich analysiert.

Zur Kurzstudie “Versammlungsfreiheit, Demonstration und Protest in Zeiten von Corona”.

Mit Blick auf größere Demonstrationen wie die Ostermärsche wären sich nach bisheriger Praxis wohl alle einig: Ein Verbot ist wegen des zu großen Infektionsrisikos verhältnismäßig. Doch bei kleineren Aktionen, bei denen die Teilnehmenden großen Abstand wahren, Masken tragen oder sogar nur Schuhe abstellen, reagieren Behörden und Gerichte unterschiedlich.

Behörden und Gerichte verstehen die Corona-Eindämmungsmaßnahmen der Bundesländer überwiegend als generelles Versammlungsverbot – auch, wenn bei einer Versammlung die ansonsten geltenden Kontaktbeschränkungen eingehalten werden. So hält es zum Beispiel das Verwaltungsgericht Neustadt für rechtmäßig, eine Demonstration von zwei Personen zu untersagen, die Schutzmasken tragen und das Abstandsgebot einhalten. Auch andere Gerichte hielten Versammlungsverbote für rechtmäßig, ganz ohne oder mit sehr verkürzter Abwägung der entgegenstehenden Interessen. Am Sonntag löste die Polizei an mehreren Orten Demonstrationen des Bündnisses #LeaveNoOneBehind auf, die in Form von „individuellen Spaziergängen“ durchgeführt werden sollten.

Anderenorts erlaubten Behörden Versammlungen hingegen unter Auflagen. In Münster hat diezuständige Behörde nach Einreichung eines Eilantrages bei Gericht eine Mahnwache gegen einen unmittelbar bevorstehenden Uranmülltransport von Gronau nach Russland unter Auflagen letztlich zugelassen.

Auch wenn sich aktuell viele einig sind, dass Versammlungsverbote wegen der Infektionsrisiken gerechtfertigt sind: Aus der Verfassung ergeben sich sehr strenge Regeln für Versammlungsverbote, die aktuell teilweise missachtet werden.

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A.9. Dürfen Mobilfunkanbieter einfach so Handydaten an das Robert Koch-Institut weitergeben?

Die Deutsche Telekom AG hat dem Robert Koch-Institut (RKI) Telekommunikationsverkehrsdaten übermittelt, mit denen Bewegungsströme von Handynutzer*innen nachvollzogen werden können. Diesen Schritt hat das Unternehmen freiwillig unternommen, um das RKI bei der Eindämmung der Coronavirus-Pandemie zu unterstützen. Die Daten sollen neue Erkenntnisse zur Ausbreitung des Virus liefern und so eine effizientere Eindämmung ermöglichen. Mit Blick auf den Datenschutz wirft dieser Vorgang einige Fragen auf.

Wie die Datenübermittlung rechtlich zu beurteilen ist, hängt ganz zentral von einer Vorfrage ab: Wurden vollständig anonymisierte Daten übermittelt oder nicht? Wären die Daten nicht vollumfassend anonymisiert, wären sie personenbezogen. Dann wären die betroffenen Handynutzer*innen durch das im Grundgesetz (Artikel 2 Absatz 1 i.V.m. Artikel 1 Absatz 1) und in der Europäischen Grundrechtecharta (Artikel 8 Absatz 1) verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung geschützt und es gälten die besonderen Voraussetzungen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Auf anonymisierte Informationen ist die DSGVO hingegen nicht anwendbar (Erwägungsgrund Nr. 26 Satz 5 DSGVO). Ihre Übermittlung wäre erlaubt.

Was aber gälte im „worst case“, wenn die Telekom nicht vollständig anonymisierte Bewegungsdaten übermittelt und die DSGVO hätte berücksichtigen müssen? Dann wäre die Übermittlung der Bewegungsdaten von der Telekom an das RKI eine Datenverarbeitung i.S.v. Artikel 4 Nr. 2 DSGVO, für die es einen in Artikel 6 DSGVO aufgeführten Grund geben müsste. Ein solcher ist jedoch nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es im Infektionsschutzgesetz keine Rechtsgrundlage, die private Unternehmen dazu verpflichten würde, zur Seuchenbekämpfung personenbezogene Bewegungsdaten zur Verfügung zu stellen (rechtliche Verpflichtung i.S.v. Artikel 6 Absatz 1 c) DSGVO). Außerdem liegt ein Verstoß gegen das Prinzip der sogenannten „Zweckbindung“ der Datenverarbeitung vor (Artikel 5 Absatz 1 b) DSGVO): Der Zweck der Übermittlung an das RKI, nämlich die Vorbeugung von Infektionen, deckt sich nicht mit dem Zweck der ursprünglichen Erhebung der Handydaten, nämlich die Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit der Telekom. Auch für Verstöße gegen das Prinzip der Zweckbindung gibt es Rechtfertigungen, wenn Gesetze diese zum Schutze der öffentlichen Sicherheit vorsehen (Artikel 6 Absatz 4, Artikel 23 Absatz 1 DSGVO). Das Infektionsschutzgesetz sieht dies jedoch nicht vor.

Sind die übermittelten Daten also personenbezogen, oder sind sie vollständig anonymisiert? Hierzu gibt es widersprüchliche Indizien. Eine Telekom-Sprecherin versicherte dem Tagesspiegel, dass die Daten vollständig anonymisiert seien. Die kleinste Einheit eines Datensatzes enthalte bereits mindestens die kombinierten Daten von 30 Nutzer*innen, sodass individuelle Rückschlüsse unmöglich seien. Auch der Bundesdatenschutzbeauftragte teilt die Auffassung, dass es sich, anders als etwa bei einer ähnlichen Praxis in Österreich, um Daten handele, die keinen Rückschluss auf einzelne Personen erlaubten. Ob sich bei Bewegungsdaten dieser Art eine vollständige und zuverlässige Anonymisierung überhaupt umsetzen lässt, wird unter Wissenschaftler*innen jedoch in Frage gestellt. Auch wird oft unterschätzt, dass heute anonym geglaubte Daten später durch neue Methoden re-personalisiert werden können, weshalb auch die Übermittlung anonymisierter Daten mit einer Löschfrist versehen werden sollte. Insbesondere bleibt die Re-Personalisierung durch einen Abgleich möglich, wenn – wie hier bei der Telekom – die weiterleitende Stelle den Rohdatensatz behält. Hier bedarf es besserer gesetzlicher Schutzvorschriften, die die stetig fortschreitenden Möglichkeiten der Datenverarbeitung reflektieren.

Es ist ohne eine wissenschaftlich und datenschutzrechtlich fundierte Analyse der übermittelten Datensätze kaum möglich, abschließend zu beurteilen, ob die Datensätze tatsächlich zuverlässig anonymisiert sind. Sollte dies nicht der Fall sein, ist die Übertragung gegenwärtig datenschutzrechtlich wohl unzulässig. Damit ist die Übertragung auf tatsächlicher und rechtlicher Ebene mit großer Rechtsunsicherheit belastet.

Eingriffe in Grundrechte müssen jedoch – auch in besonderen Gefahrenlagen – immer verhältnismäßig sein und auf einer tauglichen Rechtsgrundlage basieren. Sollte der Gesetzgeber die Auswertung von Bewegungsdaten für notwendig und hilfreich befinden, sollte er deshalb eine – verhältnismäßige – Rechtsgrundlage schaffen. Das würde eine rechtsstaatlich angemessene Rechtskontrolle ermöglichen. Es sind derzeit weiterhin viele offene Fragen im Zusammenhang mit der Datenübermittlung im Raum und es wäre sinnvoll sowohl den Bundesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit (BfDI) als auch wissenschaftliche Expertise vorab in ein solches Vorgehen einzubeziehen, damit sichergesetellt ist, dass der Datenschutz gewährleistet ist.

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A.10. Dürfte die Bundesregierung Bewegungsprofile aus Handydaten sammeln, um Kontaktpersonen von Infizierten zu identifizieren?

Im Zuge der Corona-Pandemie überschlagen sich aktuell die Vorschläge dazu, wie die Krankheit am besten eingedämmt werden könnte. In der Debatte wird auch vor massiven Einschränkungen der informationellen Selbstbestimmung nicht Halt gemacht. Manche Kommentator*innen wollen die Infektionsgefahr mittels neuer Überwachungstechnologien eindämmen. So wird an verschiedenen Stellen erwogen, Telekommunikations-Dienstanbieter wie die Deutsche Telekom AG zu verpflichten, die Bewegungsdaten ihrer Handynutzer*innen zu übermitteln. Aus diesen Bewegungsprofilen könne man dann ermitteln, mit welchen Personen Corona-Infizierte Kontakt hatten.

Dürfte die Bundesregierung die Anbieter dazu verpflichten? In der gegenwärtigen Gesetzeslage ist die Antwort hierauf ganz klar: Nein.

De facto hat die Deutsche Telekom AG dem Robert-Koch-Institut bereits Daten übermittelt, aber dieser Vorgang ist anders gelagert: Erstens handelte die Telekom freiwillig und nicht unter Zwang. Zweitens geben institutionelle Stellen an, es seien anonymisierte Daten übermittelt worden, beim oben genannten Vorschlag wären sie hingegen vollständig personalisiert. Damit griffe der Staat bei dieser Maßnahme in die Berufsfreiheit (Artikel 12 Absatz 1 Satz 1 GG) der Telekommunikationsunternehmen und vor allem in ganz erheblichem Maße in die informationelle Selbstbestimmung (Artikel 2 Absatz 1 i.V.m. Artikel 1 Absatz 1 GG und Artikel 8 Absatz 1 Europäische Grundrechtecharta) der Handynutzer*innen ein. Für einen so schwerwiegenden Eingriff bedürfte die Bundesregierung einer klar bestimmten Gesetzesgrundlage. Die gibt es nicht.

Könnte der Gesetzgeber also eine solche Gesetzesgrundlage schaffen, wenn er wollte? Wir meinen: Nein.

Ein solches Gesetz wäre aus unserer Sicht verfassungsrechtlich sehr bedenklich. Gerade ein so intensiver Eingriff in die Grundrechte der Bürger*innen müsste dem rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Das Gesetz würde aber wohl schon die niedrigste Hürde dieses Maßstabs reißen: Die Geeignetheit. Wenn Gesetze zur Abwehr einer öffentlichen Gefahr in Grundrechte eingreifen, müssen diese zunächst einmal überhaupt dazu geeignet sein, dieser Gefahr entgegenzuwirken. Wie Funkzellendaten aber dazu beitragen sollen, die – natürlich real existierende und erhebliche – Corona-Infektionsgefahr einzudämmen, erschließt sich uns nicht.

Funkzellendaten werden abgefragt, indem Sendemasten angefunkt werden. Diese liefern zwar Informationen darüber, welche Nutzer*innen sich zu welcher Zeit im jeweiligen Sendebereich befunden haben. Dieser Sendebereich umfasst aber in der Regel eine Fläche von mehreren hundert Quadratmetern und erfasst damit im Zweifel tausende Personen. In ländlichen Regionen werden manchmal auch sogenannte Rundstrahler verwendet, sodass nur Rückschlüsse darüber gezogen werden können, dass sich jemand in einem Kreis von mehreren Kilometern rund um den Mast befunden hat. Es ist somit nicht ersichtlich, wie aus diesen grobkörnigen Wimmelbildern zuverlässige Informationen über individuelle Bewegungsprofile gezogen werden können. Jedenfalls stünde der Informationsgewinn für die Gesundheitsbehörden in keinem Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs.

Eine entsprechende Gesetzesgrundlage wäre vor diesem Hintergrund unverhältnismäßig, würde die Grundrechte der Telekommunikationsunternehmen und Nutzer*innen verletzen und wäre verfassungswidrig.

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A.11. Wie ist eine “Corona-App” zur Identifikation von Hochrisikokontakten aus datenschutzrechtlicher Sicht zu bewerten?

Aktuell wird intensiv über eine „Corona-App“ diskutiert, die effektives „Contact Tracing“ und Datenschutz miteinander in Einklang bringen soll. An der praktischen Umsetzung verschiedener solcher App wird bereits mit Hochdruck gearbeitet, sie soll die „Bluetooth Low Energy“-Technologie nutzen. Denn die zuverlässige Reichweite des Bluetooth-Signals deckt sich in etwa mit dem, was Virolog*innen in Bezug auf die Corona-Infektionsgefahr als „Hochrisikokontakte“ bezeichnen – 1,5 bis zwei Meter physische Nähe über einen gewissen zeitlichen Abstand.

Um solche Kontakte im Nachhinein erkennen und Kontaktpersonen warnen zu können sollen „Corona-Apps“ regelmäßig eine pseudonyme Kennung (ID) aussenden. Andere App-Installationen in unmittelbarer Nähe können diese IDs empfangen und so Listen aller Smartphones anlegen, die der Bluetooth-Sensor erfassen konnte.

Wenn Nutzer*innen der App positiv auf Corona getestet werden, können andere Nutzer*innen, die sich im Nahbereich aufgehalten haben, darüber informiert werden, dass sie sich möglicherweise mit Corona infiziert haben. Außerdem könnten die betroffenen Personen aufgefordert werden, sich testen zu lassen und/oder sich in Quarantäne zu begeben bzw. beim Gesundheitsamt zu melden.

Durch die – freiwillige – Nutzung so einer App könnten Hochrisikokontakte extrem schnell nachverfolgt werden. Die Ausgestaltung einer solchen App sollte darauf abzielen, dass kein Bezug zu konkreten Personen möglich ist. Wie eine solche App genau funktionieren würde, können Sie im Artikel “Corona-Tracking & Datenschutz: kein notwendiger Widerspruch” auf netzpolitik.org nachlesen, den unser Vorsitzender Dr. Ulf Buermeyer mitverfasst hat.

Eine vollständig ausgearbeitete App, die einsatzbereit ist, liegt mit Stand vom 26. April 2020 noch nicht vor. Ein zentraler Streitpunkt war bislang die Frage, ob der Abgleich möglicher Treffer zentral oder dezentral erfolgen soll. Zunächst unterstützte die Bundesregierung mit dem App-Standard PEPP-PT (kurz für Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing) eine Lösung, bei der sowohl die Nutzer-ID des Infizierten als auch die IDs seiner Kontakte über einen zentral verwalteten Server abgeglichen werden. Das Softwareentwickler*innen-Konsortium, das ursprünglich von zahlreichen Forschungsinstitutionen begründet wurde, hatte sich den höchstmöglichen Standards für Datenschutz und Datensicherheit verschrieben. Aus diesem Grund hatten wir den Ansatz grundsätzlich für vielversprechend befunden, ohne diesen zu unterstützen. Inzwischen zeichnet sich jedoch ab, dass der PEPP-PT-Ansatz in der konkreten Ausgestaltung für Deutschland mehr Daten verarbeitet sollte als notwendig.

Um diesen datenschutzrechtlichen Bedenken zu begegnen, gab die Bundesregierung am 25. April 2020 bekannt, dass sie nun doch ein dezentrales Modell vorantreibe. Bei der dezentralen Variante veröffentlicht eine infizierte Person die eigenen IDs. Ein Abgleich findet lokal auf den jeweiligen Smartphones statt.

Beide Ansätze, zentral und dezentral, bieten unterschiedliche Risiken und Vorteile für die Privatsphäre und Informationssicherheit der betroffenen Personen. Beide setzen Vertrauen in unterschiedliche Akteur*innen voraus. Nachdem nun eine Entscheidung in der „Systemfrage“ getroffen scheint, wird darauf zu achten sein, dass kommende „Corona-Apps“ tatsächlich höchsten Ansprüchen an den Schutz der Privatsphäre genügen.

Grundsätzlich gilt: Vor der flächendeckenden Einführung einer Contact Tracing App wäre es dringend ratsam, den entsprechenden Quellcode öffentlich verfügbar zu machen. Nur so können unabhängigen IT-Expert*innen und Datenschutzrechtler*innen seriös überprüfen, ob die App sicherheits- und datenschutztechnisch vertretbar ist.

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A.12. Dürfen die Gesundheitsämter einfach so Daten über Corona-Infizierte an andere Behörden, z.B. die Polizei, weiterleiten?

Manche Gesundheitsämter in Baden-Württemberg stellen der Polizei laut SWR-Berichten Listen mit auf Corona positiv getesteten Personen zur Verfügung. So könne die Polizei vor akut notwendigen Einsätzen, wie beispielsweise bei Verkehrsunfällen, konkrete Schutzmaßnahmen ergreifen, um involvierte Beamt*innen zu schützen und Infektionsgefahren einzudämmen. Dieses vom Landesinnenministerium gestützte Vorgehen kritisierten bereits das Landessozialministerium und der Landesdatenschutzbeauftragten, Stefan Brink, als rechtswidrig. Diese Praxis wurde inzwischen abgestellt und durch ein rechtsförmiges Verfahren ersetzt , s. dazu den letzten Absatz dieses Abschnitts.

Gesundheitsdaten gehören zu den sensibelsten unter den personenbezogenen Daten. Dies rührt daher, dass mit einer ansteckenden Krankheit (mutmaßlich) infizierte Menschen oftmals gesellschaftlich stigmatisiert werden. Dies zeigte sich aktuell auch daran, dass asiatisch gelesene Menschen zu Beginn des Corona-Ausbruchs in Deutschland davon berichteten, dass sie verstärkt angefeindet wurden. Deshalb sind Gesundheitsdaten von der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) besonders stark geschützt. Entsprechend enthält die DSGVO besonders hohe Anforderungen an Rechtfertigungen für die Verarbeitung solch besonders sensibler Daten (Artikel 9 Absatz 2). Die DSGVO erlaubt zwar die Verarbeitung von Gesundheitsdaten, wenn dies zum Schutz der öffentlichen Gesundheit notwendig ist (Artikel 9 Absatz 2 lit.). Eine solche Verarbeitung setzt jedoch eine klar bestimmte Rechtsgrundlage voraus, die es – insbesondere im Infektionsschutzgesetz – nicht gibt.

Nur eine genau auf die gewünschte Datenübermittelung zugeschnittene Rechtsgrundlage kann ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleisten. Gerade, weil Gesundheitsdaten so sensibel sind, müsste diese Rechtsgrundlage Verhältnismäßigkeiten im Einzelfall herstellen und rechtsstaatliche Garantien und Schutzmaßnahmen absichern. Eine solche Grundlage müsste Bestimmungen zur Datensicherheit (Artikel 32 DSGVO), den Rechten von Betroffenen (Artikel 12 ff. DSGVO), dem Prinzip der Zweckbindung der Datenverarbeitung (Artikel 5 Absatz 1 b) DSGVO), sowie Lösch- und Kontrollpflichten (Artikel 16 und 51 DSGVO) gewährleisten.

Außerdem hätte die Übermittlung von Gesundheitsdaten nur, wenn sie auf einem Gesetz basierte, eine demokratisch legitimierte und nachvollziehbare Grundlage. Nur so wäre abgesichert, dass verschiedene Behörden vorhersehbar und gleichförmig handeln. Bis zu einer Neuregelung am 5. Mai 2020 schienen die baden-württembergischen Behörden hingegen völlig inkonsistent vorzugehen: Während in Böblingen auch Daten dazu übermittelt werden, ob eine positiv getestete Person wieder genesen ist, ist dies in Stuttgart und Karlsruhe nicht der Fall – und Tübingen übermittelt gar nichts. Ein solch konfuses Vorgehen schafft Unsicherheit und schürt Misstrauen in den Rechtsstaat.

Wäre es denkbar, eine Rechtsgrundlage für die Weitergabe von Gesundheitsdaten an Behörden zu schaffen? Wie Stefan Brink, der Landesdatenschutzbeauftragte, sagte: Im Einzelfall und insbesondere bei Anhaltspunkten kann es rechtlich möglich sein, dass die Polizei Gesundheitsdaten bei den Gesundheitsämtern anfordert. Der Schutz von Polizeibeamt*innen und die Eindämmung der Infektionsgefahr stellen legitime Ziele einer Datenverarbeitung dar. Wie so oft käme es aber auf die Verhältnismäßigkeit im Einzelfall an. Wenn im Einzelfall – etwa aufgrund der Umstände des bevorstehenden Einsatzes – der begründete Verdacht einer Infektionsgefahr besteht, so könnte eine Rechtsgrundlage vorsehen, dass die Polizei dann entsprechende Einzeldaten anfragt.Dies wäre beispielsweise denkbar, wenn vor einem konkreten Einsatz absehbar ist, dass Polizeibeamt*innen sogenannte „Hochrisikokontakte“ – also mehr als 15 Minuten physische Nähe mit weniger als 1,5 Meter Abstand – mit Bürger*innen eingehen müssen, beispielsweise bei Ingewahrsamnahmen oder Rettungsmaßnahmen. Aber: Die Polizei darf nicht „auf Vorrat“ und einsatzunabhängig Listen von COVID-19-Kranken erhalten. Ein undifferenziertes, massenhaftes Übermitteln von ungeschützten Gesundheitsdaten bar jedweder Verhältnismäßigkeit und Einzelfall-Evidenz, wie es derzeit praktiziert wird, wäre so oder so verfassungswidrig.

Mittlerweile hat die baden-württembergische Landesregierung eine neue Rechtsverordnung erlassen, die die Übermittlung der Daten von Infizierten regelt. Sie hält die im vorstehenden Absatz formulierten Bedingungen ein. Problematisch ist allerdings, dass diese Rechtsverordnung – anders als ein Gesetz – nicht vom Parlament debattiert und verabschiedet wurde. Die Neuregelung schützt jedoch die Gesundheitsdaten der Betroffenen deutlich besser als der vorherige Wildwuchs.

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A.13. Dürfen die Bundesländer die Nutzung des Zweitwohnsitzes verbieten?

Viele Menschen sind aus den Großstädten an ihren Zweitwohnsitz auf dem Land geflüchtet, um sich dort vor dem Virus zu schützen. In vielen Bundesländern ist das bis auf Weiteres kaum noch möglich. In Schleswig-Holstein erließen viele Landkreise, unter anderem Ostholstein und Nordfriesland, (sofort vollziehbare) Allgemeinverfügungen, die eine Nutzung des Zweitwohnsitzes vorrübergehend verbieten. Auch der Landkreis Ostprignitz-Ruppin in Brandenburg und der Landkreis Waldeck-Frankenberg in Hessen untersagen seit dem 25. März private Reisen an den Zweitwohnsitz per Allgemeinverfügung. Auch in Mecklenburg-Vorpommern waren Reisen an den Zweitwohnsitz gemäß der SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung vom 17. März 2020 bisher verboten. Ab 1. Mai dürfen nun Dauercamper und Besitzer von Zweitwohnung wieder in das Urlaubsland reisen.

Eine Beschränkung touristischer Reisen ist rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Je weniger Menschen verreisen, desto weniger kann sich das Corona-Virus verbreiten. Eine Beschränkung touristischer Reisen kann auch dazu beitragen, eine Überlastung der Krankenhauskapazitäten in ländlichen Regionen zu verhindern. In der konkreten Ausgestaltung müssen die betroffenen Bundesländer jedoch Raum für Einzelfallabwägungen lassen. Ausnahmen kommen beispielsweise für Menschen mit Vorerkrankungen in Betracht, die sich an ihrem Zweitwohnsitz besser schützen können oder auch für die Pflege von nahen Angehörigen. Wenig nachvollziehbar ist zudem die Ausweisung von Menschen, die sich schon vor dem Verbot in ihre Ferienhäuser zurückgezogen hatten. Eine Rückkehr an ihren Erstwohnsitz wäre in solchen Fällen nicht geeignet, eine weitere Verbreitung des Virus zu verhindern. Im Gegenteil: Durch den Ortswechsel wären die Betroffenen und ihr Umfeld einer erhöhten Infektionsgefahr ausgesetzt. Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht hielt die Ausweisungen jedoch auch in diesen Fällen für rechtmäßig und verwies auf die begrenzten Krankenhauskapazitäten.

Mittlerweile hat die Landesregierung in Schleswig-Holstein eingelenkt und am 23. März 2020 verschiedene Ausnahmen beschlossen, unter anderem auch für Menschen, die sich bereits an ihrem Zweitwohnsitz befinden. Auch der Landkreis Ostprignitz-Ruppin in Brandenburg hat nachgebessert und mit einer zweiten Allgemeinverfügung am 27. März 2020 eine Reihe von Ausnahmen ergänzt. Das Verwaltungsgericht Potsdam hielt die Allgemeinverfügung dennoch für unverhältnismäßig und gab am 31. März dem Eilantrag von zwei Berlinern statt. Eine Kollabierung des Gesundheitssystems des Landkreises sei nicht absehbar sei und ein Verbot von Reisen an den Zweitwohnsitz daher nicht erforderlich.

In Mecklenburg-Vorpommern scheiterte der Versuch, die Regeln über die Osterfeiertage auch für Einheimische zu verschärfen. Das Oberverwaltungsgericht in Greifswald hielt das Verbot von Tagesausflügen zu beliebten Badeorten an der Küste oder in die Seenplatte für unverhältnismäßig. Am 9. April setzte das Gericht den erst am Vortag neu eingefügten § 4a der SARS-CoV-2 Bekämpfungsverordnung M-V im Eilverfahren außer Vollzug. Das Gericht verwies unter anderem darauf, dass an den Stränden ausreichend Platz sei, um die Abstandsregeln einzuhalten.

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A.14. Kann der Staat in Notfallsituationen Menschen zu Zwangsdiensten verpflichten?

Wer aktuell den Blick nach Italien richtet, sieht, dass die Corona-Epidemie zentrale staatliche und gesellschaftliche Infrastrukturen – allen voran das Gesundheitssystem – lahmlegen kann. Das wirft die Frage auf, ob und inwieweit der Staat Einzelne dazu verpflichten kann, zu helfen – zum Beispiel, um Personallücken in Krankenhäusern oder Supermärkten zu schließen. Einige Bundesländer haben Gesetze verabschiedet oder geplant, die genau das erlauben.

Was sagt das Grundgesetz zu Zwangsdiensten?

Das Grundgesetz erlaubt es nur in sehr engen Grenzen, Menschen zu Diensten zu verpflichten. Dies hat unter anderem historische Gründe: Zwangsarbeit im Rahmen der sogenannten „Vernichtung durch Arbeit“ war eines der bewährten Mittel des NS-Regimes, um Menschen systematisch herabzuwürdigen, zu unterdrücken und zu ermorden. Deshalb verbietet das Grundgesetz jede Form der Zwangsarbeit, also die gegenständlich unbegrenzte Inanspruchnahme der gesamten Arbeitskraft einzelner Menschen gegen ihren Willen – jenseits gerichtlich angeordneter Freiheitsentziehungen – absolut und ohne Rechtfertigungsmöglichkeit (Artikel 12 Absatz 3 GG).

Davon zu unterscheiden sind sogenannte herkömmliche allgemeine und für alle gleiche Dienstleistungspflichten, etwa Feuerwehr- oder Deichschutzpflichten (Artikel 12 Absatz 2 GG). Der Staat kann danach Einzelne dazu verpflichten, im Dienste der Allgemeinheit eng definierte und zeitlich begrenzte Leistungen zu erbringen, solange er keine diskriminierenden oder schikanösen Auswahlkriterien verwendet und plausibel begründen kann, warum die Leistung notwendig ist.

Eben weil die – abstrakt in Gesetzen ermöglichte – Dienstverpflichtung „allgemein“ sein muss, ist es auch problematisch, wenn Gesetzgeber die Dienstverpflichtung nur für bestimmte gesellschaftliche Gruppen vorsehen. Aus diesem Grund wurden die Bundesländer Bayern und NRW zu Recht dafür kritisiert, dass sie in ihrem Landes-Infektionsschutzgesetz (Bayern) bzw. dem entsprechenden Gesetzesentwurf (NRW) Dienstverpflichtungen nur für medizinisches Personal vorsehen. Unter anderem aufgrund des berechtigten zivilgesellschaftlichen Drucks wurde die selektive Dienstverpflichtung im mittlerweile verabschiedeten NRW-Landesgesetz durch ein verfassungsrechtlich unbedenkliches Freiwilligenverzeichnis ersetzt.

So sieht es auch der wissenschaftliche Dienst des Bundestages: In einem Gutachten, das der Süddeutschen Zeitung vorliegt, vertraten die Jurist*innen des Bundestages, dass eine Dienstpflicht, die schon von Gesetzes wegen nur medizinisch ausgebildetes Personal trifft, nicht „allgemein“, und darüber hinaus auch nicht „herkömmlich“ im Sinne des Art. 12 Abs. 2 GG sein kann.

Was heißt das also für die Corona-Epidemie?

Einzelne Landesbehörden können entsprechend qualifizierte Menschen oder Unternehmen zur Unterstützung verpflichten, wenn die Länder die durch Covid-19 hervorgerufenen gesellschaftlichen Missstände nicht mehr selbst lösen können. Qualifizierte Ärzt*innen oder Pfleger*innen könnten aus anderen Bereichen abgezogen und verpflichtet werden, an der Bewältigung der Epidemie mitzuwirken. Lebensmittelbetriebe könnten angewiesen werden, bei der Verpflegung dieses Hilfspersonals mitzuwirken. Die Behörden müssen jedoch bei der Konkretisierung dieser allgemeinen Dienstpflicht eine sachgerechte Auswahlentscheidung treffen. Eher nicht denkbar, weil ungeeignet und daher auch unverhältnismäßig, wäre es, „zufällig ausgewählte“ Privatpersonen zur Lösung von Aufgaben zu verpflichten, für die sie nicht ausgebildet sind.

Aber: Auch hier gelten im Einzelfall stets strenge Verhältnismäßigkeitsanforderungen. Bevor der Staat Menschen zu Diensten verpflichten darf, muss er in jedem einzelnen Fall alle ihm zu Verfügung stehenden eigenen Ressourcen aufwenden und versuchen, die Aufgaben selbst zu lösen. In manchen Landesgesetze ist dies auch explizit festgeschrieben. Der Staat muss also darlegen können, dass er einer konkreten Gefahr unter keinen Umständen selbst begegnen kann und diese Gefahr gleichzeitig so schwerwiegend und dringlich ist, dass sie die Rechte der in Anspruch genommenen Person überwiegt. Eine derartig schwerwiegende Eingriffe rechtfertigende Gefahr wird in der Regel nur bei konkreten Gefahren für Leib und Leben vorliegen. Erst wenn eine konkrete Mangelsituation im Einzelfall, erfüllt ist, können also Einzelne zum Dienst verpflichtet werden.

Wo sind derartige Dienstpflichten geregelt?

Bislang wurden Dienstpflichten nur für „Katastrophen“ geregelt. Für den Schutz vor Katastrophen und ihren Folgen sind die Bundesländer zuständig. Dementsprechend gibt es in Deutschland 16 Katastrophenschutzgesetze – eines in jedem Bundesland. Diese Gesetze enthalten typischerweise Rechtsgrundlagen dafür, Einzelne zur Katastrophenabwehr unter anderem zu Dienstleistungen zu verpflichten (beispielsweise in § 43 Absatz 1 KatSG Nordrhein-Westfalen, § 28 Absatz 1 KatSG Niedersachsen, § 8 Absatz 1 KatSG Berlin, Artikel 9 Absatz 1 Satz 1 KatSG Bayern). Damit diese „Katastrophenschutzpflichten“ ausgelöst werden können, ist zunächst – logischerweise – die Feststellung eines sogenannten „Katastrophenfalles“ notwendig.

Inzwischen sieht Bayern zudem in seinem Landesinfektionsschutzgesetz eine spezifische Dienstleistungspflicht für medizinisches Personal im Falle einer Pandemie vor. Voraussetzung dafür, dass eine Person zu einem Dienst herangezogen werden kann, ist danach ein „Gesundheitsnotstand“ (Artikel 1 Absatz 1 BayIfSG). Dieser Begriff ist ähnlich wie der Katastrophenfall definiert, nur speziell auf epidemische Katastrophen gemünzt. Der Grundsatz, dass Zwangsdienste nur bei einer – allgemeinen oder spezifisch epidemischen – Katastrophe möglich sind, bleibt also bestehen.

Liegen die Voraussetzungen für Zwangsdienste derzeit vor?

Weil Katastrophen vielfältig und in ihren Auswirkungen unvorhersehbar sind, sind sie auch juristisch nur vage definiert. Beispielsweise definiert das niedersächsische Katastrophenschutzgesetz den Katastrophenfall als „Notstand, bei dem Leben, Gesundheit, die lebenswichtige Versorgung der Bevölkerung, die Umwelt oder erhebliche Sachwerte in einem solchen Maße gefährdet oder beeinträchtigt sind, dass seine Bekämpfung durch die zuständigen Behörden und die notwendigen Einsatz- und Hilfskräfte eine zentrale Leitung erfordert“ (Artikel 1 Absatz 2 KatSG Niedersachsen).

Angesichts der exponentiellen Ausbreitung des Coronavirus in ganz Deutschland, der mittlerweile vierstelligen Todeszahlen und des vielfach von Expert*innen bestätigten Potenzials, ganze Gesundheitssysteme lahmzulegen, kann man aktuell wohl plausibel davon ausgehen, dass eine solche ungewöhnliche Gefahrensituation besteht. Den Katastrophenfall ausgerufen hat bislang jedoch nur ein Bundesland: Bayern (Stand: 14.4.2020). Deswegen könnten aktuell auch nur in Bayern Personen zu Zwangsdiensten herangezogen werden.

Trotzdem bleibt es ein verfassungsrechtliches Problem, dass Katastrophenfälle so unscharf definiert sind. Zwangsdienste sind sehr schwerwiegende Grundrechtseingriffe.Eigentlich ist es tief im Rechtsstaat verankert, dass gerade die schwersten Grundrechtseingriffe an die am engsten definierten Rechtsbegriffe geknüpft sein müssen. Weil dies aufgrund der Unvorhersehbarkeit und Vielschichtigkeit von Katastrophenfällen nicht möglich sein mag, müssen Zwangsdienste zumindest rechtsstaatlich besonders stark legitimiert sein. Deshalb sollte nicht die Regierung entscheiden, ob eine Katastrophe vorliegt, sondern die am stärksten demokratisch legitimierten Stelle unseres Rechtsstaats: die Parlamente.

Das grundsätzliche Vorliegen eines (epidemischen) Katastrophenfalls sagt jedoch wenig darüber aus, ob ein Zwangsdienst im Einzelfall verhältnismäßig ist – diese zweite zentrale Voraussetzung muss er erfüllen, um rechtmäßig zu sein. Damit etwa eine lokale Katastrophenschutzbehörde medizinisches Personal zwangsweise zur Mithilfe verpflichten kann, müsste das Personal des lokalen Krankenhauses akut überlastet sein. Bislang ist jedoch nicht ersichtlich, dass in Deutschland irgendwo derartige Mangelzustände herrschen: Der Situationsbericht des Robert-Koch-Instituts zum 1.4.2020 zeigt, dass 8.196 von 18.598 registrierten Intensivbetten, also 44%, noch verfügbar sind. Von den 10.402 besetzten Intensivbetten, waren nur 1.876 durch Covid19-Patient*innen belegt. Davon, dass die staatseigenen Ressourcen zur Bewältigung der Krise nicht ausreichten, kann also zurzeit noch keine Rede sein. Zwangsdienst-Anordnungen wären daher aktuell unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig.

Wie wir alle in letzter Zeit erleben mussten, können sich die gesellschaftlichen Umstände jedoch sehr schnell sehr drastisch ändern – und damit auch die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Dienstverpflichtungen. Wie sich die Epidemie in der Bundesrepublik in den kommenden Wochen und Monaten entwickeln und wie stark das unser Gesundheitssystem be- oder überlasten wird, ist zurzeit kaum absehbar. Daher lässt sich kaum seriös prognostizieren, ob die Voraussetzungen für Dienstverpflichtungen zukünftig vorliegen werden. Sollten sie einmal vorliegen – was nicht zu hoffen ist – gelten jedoch zusätzlich Einschränkungen. Zum Beispiel kann niemand zu Leistungen gezwungen werden, durch die er*sie seine Gesundheit erheblich gefährden würde (§ 28 Absatz 2 KatSG Niedersachsen) und unter bestimmten Voraussetzungen ist der Staat auch zu Entschädigungen verpflichtet (bspw. in Artikel 14 KatSG Bayern).

Klar bleibt: Die Gewährleistung öffentlicher Sicherheit ist eine Aufgabe des Staates, nicht der Bürger*innen. Die Verpflichtung von Einzelnen, eigentlich öffentliche Aufgaben zu lösen, muss der absolute Ausnahmefall bleiben. Deshalb muss die Feststellung des Katastrophenfalles streng befristet sein.

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A.15. Häusliche Quarantäne: Gegen wen und in welchem Umfang können und werden Quarantänemaßnahmen angeordnet? Wie ist dies mit den Grundrechten vereinbar?

Eine Quarantänemaßnahme ist eine behördliche Anordnung nach § 30 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG), dass eine Person sich in einem Krankenhaus oder sonst in geeigneter Weise „abzusondern“ hat. „In sonstiger Weise geeignet“ kann insbesondere auch die häusliche Absonderung in der eigenen Wohnung sein. Dies ist aufgrund der vertrauten Umgebung ein weniger einschneidendes Mittel als die Fremdunterbringung (vgl. Muster-Anordnung der Stadt Nürnberg). Auf der Grundlage des § 30 Absatz 1 IfSG kann eine Anordnung, die es verbietet, die Wohnung ohne Zustimmung der zuständigen Behörde zu verlassen, grundsätzlich nur an Kranke, Krankheits- oder Ansteckungsverdächtige und an Ausscheider*innen adressiert werden.

Im Fall des Coronavirus ist die Regelung des § 30 Absatz 1 Satz 2 IfSG einschlägig, die eine Quarantäne nicht zwingend vorsieht und der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt. Die Quarantäne kann deshalb nur angeordnet werden, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung der übertragbaren Krankheit notwendig ist. Die Entscheidung für eine solche Maßnahme sowie die konkrete Ausgestaltung müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen.

Wer einer Quarantäneanordnung nicht nachkommt, kann gemäß § 30 Absatz 2 IfSG auch zwangsweise in einem abgeschlossenen Krankenhaus oder einer anderen abgeschlossenen Einrichtung untergebracht werden. Für eine solche Freiheitsentziehung braucht es aber einen richterlichen Beschluss (gemäß Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG).

Quarantäne für Infizierte

Personen, die auf das SARS-CoV-2-Virus positiv getestet wurden, gelten als erkrankt im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG. Um die Infektionskette zu unterbrechen und eine weitere Verbreitung der Krankheit zu verhindern, ist die Absonderung gemäß § 30 Absatz 1 Satz 2 IfSG von Infizierten nach den Richtlinien des Robert-Koch-Instituts geeignet und erforderlich. Aufgrund der hohen Übertragbarkeit und häufigen schweren Krankheitsverläufe gibt es nach den bisherigen Erkenntnissen keine vergleichbar geeigneten und weniger einschneidenden Mittel. Insbesondere das Tragen von Schutzkleidung wird nicht als gleich effektiv bewertet. Die Anordnung dürfte auch angemessen sein und der damit verbundene Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 GG) zu dem Ziel des Schutzes des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit bisher nicht infizierter Dritter (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 GG) nicht außer Verhältnis stehen.

Die Anordnung darf das erforderliche zeitliche Maß nicht überschreiten (bezüglich der frühesten Zeitpunkte der Entlassung aus einer Absonderung veröffentlicht das RKI in Abstimmung mit der Arbeitsgruppe Infektionsschutz der Arbeitsgemeinschaft der Obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG) Kriterien). Außerdem muss das Verlassen der Wohnung in Extremfällen (beispielsweise einem Wohnungsbrand) selbstverständlich erlaubt bleiben.

Quarantäne für „Kontaktpersonen der Kategorie I“

Das Robert-Koch-Institut unterscheidet zwischen verschiedenen Kategorien von Kontaktpersonen. Kontaktpersonen der Kategorie I sind solche, die engen Kontakt mit einer infizierten Person hatten (zum Beispiel ein 15-minütiges Gespräch „face-to-face“, weitere Beispiele siehe Homepage des RKI). Für diese Personen wird nach den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts grundsätzlich die Absonderung in häuslicher Quarantäne angeordnet.

Für Kontaktpersonen der Kategorie II, das sind Personen, die sich ohne einen kumulativ mindestens 15-minütigen „face-to-face“-Kontakt im selben Raum wie ein bestätigter COVID-19-Fall aufhielten, wird keine Quarantäne, sondern optional nur die Aufklärung über COVID-19, zur Kontaktreduktion und Vorgehen bei eintretender Symptomatik empfohlen.

Die Rechtsgrundlage für die Quarantäne von Kontaktpersonen der Kategorie I findet sich in § 28 Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Absatz 1 Satz 2 IfSG. Die Kontaktperson gilt als „Krankheitsverdächtige“ (bei Symptomen) gemäß § 2 Nr. 5 IfSG oder als „Ansteckungsverdächtige“ (ohne Symptome) im Sinne des § 2 Nr. 7 IfSG. Ansteckungsverdächtig ist nach dem Gesetz eine Person, von der anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat (auch ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein). Die Aufnahme von Krankheitserregern ist anzunehmen, wenn die Person mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Kontakt zu einer infizierten Person hatte. Bei der Beurteilung dieser Wahrscheinlichkeit wird der Grundsatz herangezogen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil v. 22.03.2012, Az. 3 C 16/11). Aufgrund der besonderen Gefahr, die von dem Coronavirus ausgeht, wird das Übertragungsrisiko aufgrund der Nähe einer Kontaktpersonen der Kategorie I zu einer infizierten Person von dem RKI (siehe Muster-Bescheid) und den Gesundheitsämtern als ausreichend angesehen.

Muss sich eine Kontaktperson der Kategorie I in Quarantäne begeben, ist das ein Eingriff in ihr Grundrecht der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 GG). Für dessen Rechtfertigung ist der Argumentationsaufwand höher als bei Infizierten, da eine Infizierung und damit die Gefahr einer Weiterverbreitung nicht sicher ist. Dies gilt besonders, wenn die Person keine Symptome aufweist. Auf Grund der fachlichen Einschätzung des RKI, dass von Kontaktpersonen der Kategorie I eine hohe Infektionsgefahr ausgeht, auch wenn sie keine Symptome haben, kann die Absonderung aber zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit Dritter gerechtfertigt sein. Dies gilt allenfalls für den Zeitraum, in dem die betroffene Person noch andere Personen infizieren könnte (das heißt die maximale Inkubationszeit zwischen einer möglichen Ansteckung und dem ersten Auftauchen von Krankheitssymptomen). Das Tragen von Schutzbekleidung dürfte auch nicht gleich geeignet und damit milderes Mittel sein. Auch bei Spaziergängen oder alleiniger sportlicher Aktivität o.ä. kann ein Kontakt zu anderen Menschen nicht ausgeschlossen werden. Je nachdem, wie hoch die Wahrscheinlichkeit einer Infizierung bei der betroffenen Personen einzustufen ist, könnten solche Möglichkeiten aber als milderes Mittel in Frage kommen.

Maßnahmen während der Quarantäne: Sind Besuchsverbote, Auskunftspflichten und Zutritt zur Wohnung verhältnismäßig?

Zusammen mit der Absonderung werden grundsätzlich weitere Maßnahmen angeordnet. Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit sind die Begründungsanforderungen bei lediglich Ansteckungsverdächtigen (d.h. Kontaktpersonen) höher.

Zum einen wird für die Zeit der Quarantäne ein Besuchsverbot von haushaltsfremden Personen angeordnet. Dazu gibt es keine explizite Grundlage im Gesetz. Die Maßnahme wird aber auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt und dürfte dem Absonderungsgebot aus § 30 Absatz 1 IfSG inhärent sein. Auch sie soll die Weiterverbreitung des Virus verhindern und ist dazu geeignet. Das Tragen von Schutzbekleidung wird auch hier als nicht gleich wirksam eingestuft, sodass kein milderes Mittel vorliegen dürfte. Die in dem Verbot liegende Einschränkung des Grundrechts auf Versammlungsfreiheit (Artikel 8 Absatz 1GG) wird für die Zeit der Quarantäne hinter dem Schutz von Dritten zurückstehen müssen. Innerhalb einer Hausgemeinschaft kann nur angeordnet werden, dass Kontakte untereinander auf ein Minimum reduziert werden.

Zum anderen werden die Betroffenen grundsätzlich auch einer Beobachtung unterworfen. Die Rechtsgrundlage dafür findet sich in § 29 IfSG. Mit der Beobachtung gehen verschiedene weitere Verpflichtungen einher, die alle ihrerseits die Grundrechte der betroffenen Person (die in § 29 Absatz 2 Satz 4 IfSG zitiert werden) nicht unverhältnismäßig einschränken dürfen:

Zudem müssen die Betroffenen die erforderlichen Untersuchungen dulden. Dies ist in § 29 Absatz 2 Satz 1 IfSG ausdrücklich vorgesehen und greift in das Grundrecht der betroffenen Person auf körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 Grundgesetz) ein. Die Maßnahme hat das Ziel, festzustellen, ob sich das Ansteckungsrisiko realisiert hat und damit tatsächlich das Risiko einer Weiterverbreitung des Erregers in der Bevölkerung besteht. Dann können ggf. weitergehende Schutzmaßnahmen durch die Behörde getroffen werden. Sie dient auch dazu, die Qualität und fachliche Bewertung der bereits getroffenen Entscheidungen zu sichern (vgl. Muster-Anordnung der Stadt Nürnberg). Die Eingriffe von relativ geringer Intensivität durch die Untersuchungen (zum Beispiel das Entnehmen eines Rachenabstriches) müssen hinter diesen Zielen zurückstehen.

Nach § 29 Absatz 2 Satz 3 IfSG müssen Personen unter Beobachtung auf Verlangen der Behörde über alle ihren Gesundheitszustand betreffenden Umstände Auskunft geben. Auch dies ist für die notwendige Beurteilung der erforderlichen Maßnahmen geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere ist die Begrenzung der Auskunftspflicht auf die den Gesundheitszustand betreffenden Umstände zu beachten.

Mit dem gleichen Ziel werden den Personen unter Quarantäne auch gewisse Mitwirkungspflichten auferlegt: zum Beispiel das tägliche Messen der Körpertemperatur und das Führen eines Tagebuchs (bezüglich Symptomen, Körpertemperatur, allgemeinen Aktivitäten und Kontakten zu weiteren Personen). Dies lässt sich auf § 28 Absatz 1 Satz 1 IfSG und § 29 Absatz 2 Satz 1 und 3 IfSG stützen.

Die Mitteilung von Kontaktpersonen ist bei Infizierten geeignet und erforderlich, um Infektionsketten wirksam und schnell zu unterbrechen. Nur die infizierte Person kann Auskunft über ihre Kontaktpersonen erteilen.

Bei Ansteckungsverdächtigen ist das Führen eines Tagebuchs inklusive der Angabe ihrer Kontaktpersonen zumindest für den Fall der Bestätigung einer Infektion und der dann erforderlichen Nachverfolgung erforderlich und angemessen.

Eine weitreichende Beschränkung des Grundrechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 GG) liegt in der Anordnung, dass den Beauftragten des Gesundheitsamts Zutritt zu der Wohnung der Person in häuslicher Quarantäne gestattet werden muss. Ein solches Zutrittsrecht ist explizit in § 29 Absatz 2 Satz 3 IfSG vorgesehen. Es ist aber ausschließlich zum Zwecke der Befragung oder der Untersuchung vorgesehen und kann damit zum Beispiel nicht der Kontrolle der Einhaltung der Quarantäne dienen. Das Zutrittsrecht dient der Erreichung der durch die Beobachtung verfolgten legitimen Ziele (s.o.). Ob es auch das relativ mildeste Mittel darstellt, ist zumindest hinsichtlich des Zutritts zum Zweck der Befragung zweifelhaft, da eine solche auch über telekommunikative Wege stattfinden könnte und dies weniger einschneidend wäre. Im Hinblick auf den Zutritt zum Zweck der Untersuchung dürfte die Anordnung angemessen sein, solange die Untersuchung aus Gründen der Ansteckungsgefahr nicht außerhalb der Wohnung stattfinden kann.

Teilweise wird darüber hinaus auch bereits für den Fall der Zuwiderhandlung die zwangsweise Absonderung durch Unterbringung in einem abgeschlossenen Krankenhaus oder einem abgeschlossenen Teil eines Krankenhauses nach § 30 Absatz 2 IfSG angedroht (für eine solche ist eine gerichtliche Anordnung erforderlich).

Gibt es regionale Unterschiede bezüglich der Quarantänemaßnahmen?

Für die Anordnung häuslicher Quarantäne von Kontaktpersonen der Kategorie I stellt das Robert-Koch-Institut einen Muster-Bescheid „zur Prüfung und ggf. Anwendung in alleiniger Verantwortung der zuständigen Behörden“ zur Verfügung. Dieser enthält (bis auf die Androhung der zwangsweisen Absonderung) sämtliche zuvor dargestellten Maßnahmen. Einen Muster-Bescheid des RKI für die Maßnahmen bei Infizierten gibt es nicht.

Zuständig für Anordnungen aufgrund des Infektionsschutzgesetzes ist in der Regel eine Behörde auf kommunaler Ebene (das örtlich zuständige Gesundheitsamt). Diese können auf Grundlage des Gesetzes innerhalb ihres Ermessensspielraums selbst über die Anordnungen und den Umfang der Maßnahmen entscheiden. An die Vorgaben des RKI sind sie dabei nicht gebunden. Dass in der Praxis einige Gesundheitsämter maßgeblich von den Empfehlungen abweichen, ist der GFF derzeit aber nicht bekannt. Die jeweiligen Landesregierungen können durch verschiedene Möglichkeiten auf ein landesweit einheitliches Vorgehen hinwirken. Zum Beispiel dadurch, dass sie Weisungen aussprechen, die Zuständigkeit an sich ziehen oder von der Verordnungsermächtigung des § 32 Satz 1 IfSG Gebrauch machen.

Pflegepersonal: Quarantäne mit Ausnahmen

Das RKI schlägt bei akutem Personalmangel im Bereich der Arztpraxen und Krankenhäuser, Alten- und Pflegeeinrichtungen sowie kritischen Infrastrukturen einen angepassten Umgang mit Kontaktpersonen vor. Beispielsweise kann die häusliche Absonderung von asymptomatischen Kontaktpersonen der Kategorie I, die als Pflegepersonal akut gebraucht werden, auf sieben Tage nach dem Kontakt mit der infizierten Person beschränkt werden, wenn es ansonsten unmöglich ist, eine unverzichtbare Personalbesetzung zu gewährleisten. Dabei müssen die legitimen Infektionsschutzziele und die Versorgung besonders verletzlicher Personengruppen in Alten- und Pflegeeinrichtungen umfassend mit den Grundrechten der betroffenen Person abgewogen werden.

Auch die widersprüchlich anmutende Situation, dass unseren Informationen nach manche Gesundheitsämter die häusliche Absonderung von Pflegepersonal anordnen, für den Arbeitsweg und die Arbeitstätigkeit aber eine Ausnahme machen, kann grundrechtskonform sein. Dies ist aber nur der Fall, soweit die häusliche Absonderung geeignet ist, über den Arbeitsbereich hinaus Infektionsgefahren zu vermindern. An die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Quarantäneanordnungen sind dann erhöhte Anforderungen zu stellen. Beispielsweise scheint es unverhältnismäßig zu sein, wenn auch in diesen Fällen ein Zutrittsrecht zur Wohnung besteht. Wenn die Wohnung zum Arbeiten verlassen werden darf, könnte auch eine Untersuchung außerhalb der Wohnung stattfinden.

Quarantäne für ein- und rückreisende Personen

Bezüglich der Quarantänemaßnahmen für Ein- und Rückreisende nach Deutschland hatte der Bund Anfang April mit den Ländern eine Musterverordnung entworfen. Danach mussten sich grundsätzlich pauschal alle aus dem Ausland Einreisenden 14 Tage häuslich absondern. Diese Regeln wurden von den Ländern entweder in ihren Corona-Verordnungen aufgenommen oder auch als eigenständige Verordnung umgesetzt (siehe auch Dr. Sehl auf LTO).

Ob sich eine solche Maßnahme auf § 30 Abs. Absatz 1 Satz 2 IfSG stützen lässt, ist fraglich. Dann müssten die Einreisenden nach den oben genannten Kriterien zumindest als ansteckungsverdächtig gelten. Eine solche Annahme pauschal für alle Einreisenden ist schwer nachvollziehbar. Ob Quarantänemaßnahmen auch für andere, über die in § 30 Absatz 1 IfSG genannten, Personen hinaus angeordnet werden können – beispielsweise auf Grundlage der Generalklausel – kann angesichts der derzeitigen detaillierten Spezialregelung bezweifelt werden (so OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.05.2020 – 13 MN 143/20, das die niedersächsische Regelung einstweilen außer Kraft gesetzt hat; andere Ansicht offenbar: OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 7.4.2020 – 3 MB 13/20). Jedenfalls, so argumentiert das OVG Lüneburg, fehlt es an der von § 28 Absatz 1 Satz 1 IfSG geforderten Notwendigkeit der umfassenden Quarantänemaßnahme. Es schlägt alternativ eine Pflicht für Einreisende zur unverzüglichen Meldung bei den jeweils zuständigen Behörden vor. Diese könnten dann die im Einzelfall jeweils erforderlichen Maßnahmen ergreifen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.05.2020 – 13 MN 143/20 Rn. 38).

Mitte Mai haben Bund und Länder beschlossen, dass die Quarantänepflicht nicht mehr für Einreisende aus Ländern der Europäischen Union, sowie aus Island, dem Fürstentum Liechtenstein, Norwegen, der Schweiz und dem Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland gelten soll. Quarantäne kann aber angeordnet werden, wenn in dem betreffenden europäischen Staat die Zahl der Neuinfektionen in den letzten sieben Tagen über 50 pro 100.000 Einwohner liegt. Für die Einreise aus anderen Staaten soll die Quarantänepflicht grundsätzlich weitergelten, es sei denn das dortige Infektionsgeschehen ist auf niedrigem Niveau ist (siehe Informationen des Bundesinnenminsteriums). Die konkreten Regelungen treffen die Länder.

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B. Der deutsche Staat und die Corona-Epidemie: Föderalismus, Beschlussfähigkeit, Notstand, Gesetzesreformen

B.1. Kann der Bundestag noch Gesetze verabschieden, wenn sehr viele Abgeordnete fehlen?

Grundsätzlich kann der Bundestag auch dann Beschlüsse fassen und Gesetze verabschieden, wenn er nur minimal besetzt ist. Das ist auch jenseits der Corona-Pandemie der Parlamentsalltag.

Das Grundgesetz schweigt zu der Frage, wie viele Mitglieder des Bundestages anwesend sein müssen, damit dieser Beschlüsse fassen kann, und überlässt es der Geschäftsordnung, dies zu regeln (Artikel 40 Absatz 1 Satz 2 GG). Wie in der Geschäftsordnung des Bundesrates ist auch in der Geschäftsordnung des Bundestages geregelt, dass mehr als die Hälfte seiner Mitglieder anwesend sein müssen, damit der Bundestag beschlussfähig ist (§ 45 Absatz 1 der Geschäftsordnung des Bundestages, GOBT). Wegen der Corona-Pandemie hat der Bundestag diese Schwelle bis zum 30. September 2020 auf ein Viertel seiner Mitglieder herabgesetzt (siehe den neuen § 126a Absatz 1 GOBT). Gleichwohl wird die Beschlussfähigkeit vermutet: Sie liegt also solange vor, bis das Gegenteil festgestellt wurde. Wenn Zweifel bestehen, dass der Bundestag beschlussfähig ist, kann eine Fraktion oder können fünf Prozent der Mitglieder des Bundestages einen Antrag stellen, die dafür natürlich anwesend sein müssen. Erst auf einen solchen Antrag hin wird überprüft, ob ausreichend Mitglieder des Bundestages anwesend sind (§ 45 Absatz 2 GOBT).

Das heißt auch: Wenn weniger als fünf Prozent der Mitglieder des Bundestages anwesend sind, kann nach der zweiten Variante kein Antrag auf Feststellung der Beschlussunfähigkeit gestellt werden. Deshalb gehen einzelne Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur davon aus, dass damit eine absolute Untergrenze erreicht und der Bundestag dann nicht beschlussfähig sei. Dem kann man entgegenhalten, dass auch in einer solchen Situation noch möglich ist, dass die Abgeordneten einer Fraktion einen Antrag stellen, um die Beschlussunfähigkeit feststellen zu lassen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu dieser Rechtsfrage noch nicht geäußert. Aber: Nur das Bundesverfassungsgericht kann ein Gesetz für nichtig erklären (sog. „Verwerfungskompetenz“). Auch ein Gesetz, das von weniger als fünf Prozent der Abgeordneten beschlossen wurde, ist damit erst einmal wirksam. Das kann das dazu führen, dass sich durch Krankheits- und Quarantäne-Ausfälle Mehrheitsverhältnisse im Bundestag verschieben und sehr wenige anwesende Abgeordnete wirksame Gesetze im Bundestag beschließen könnten. Möglichkeiten trotz Abwesenheit abzustimmen, etwa per „E-Voting“, bestehen nicht.

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B.2. Kann der Bundesrat noch Gesetzen zustimmen bzw. sie billigen, wenn sehr viele Mitglieder ausfallen?

Der Bundesrat wirkt an allen Gesetzen mit, indem er ihnen zustimmt (sogenannte Zustimmungsgesetze) oder indem er sie billigt (sogenannte Einspruchsgesetze). Er ist das deutlich kleinere Gremium, in dem jedem Bundesland entsprechend seiner Einwohner*innenzahl Stimmen zukommen (zur Verteilung siehe hier). Die Stimmen der Bundesländer werden durch Mitglieder der Landesregierungen ausgeübt (Artikel 51 Absatz 1 GG): In der Praxis werden dazu die Ministerpräsident*innen sowie sämtliche Minister*innen und Staatssekretär*innen der Länder bestellt und können sich vertreten (Artikel 51 Absatz 1 Satz 2 GG).

Der Bundesrat ist nur dann beschlussfähig, wenn die Mehrheit seiner Stimmen anwesend ist (§ 28 Absatz 1 Geschäftsordnung des Bundesrates, GOBR i.V.m. Artikel 52 Absatz 2 Satz 1 und 3 GG): Ein*e Vertreter*in jedes Bundeslandes reicht aus, um sämtliche Stimmen des Landes zu vertreten. Nach gegenwärtiger Stimmverteilung ist der Bundesrat damit jedenfalls beschlussfähig, wenn die Vertreter*innen von zehn Bundesländern anwesend sind. Sofern die Vertreter*innen der sieben bevölkerungsstärksten Bundesländer anwesend sind, reichen auch diese bereits aus. Anders als beim Bundestag besagt die Regelung in der Geschäftsordnung des Bundesrates jedoch, dass der Präsident bei Beschlussunfähigkeit die Sitzung aufzuheben hat (§ 28 Absatz 2 GOBR). Wenn also aufgrund von Krankheits- oder Quarantäneausfällen mehr als die Hälfte der Stimmen des Bundesrates ausfallen, dann scheitern Gesetze an der fehlenden Mitwirkung des Bundesrates. Wegen der Vertretungsregelungen ist das aber unwahrscheinlich.

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B.3. Was, wenn Bundestag und Bundesrat nicht beschlussfähig sind? Können bei einer Pandemie „Notstandsgesetze“ beschlossen werden?

Es gibt Situationen, in denen keine Gesetze mehr beschlossen werden können, nämlich wenn Bundestag und/oder Bundesrat beschlussunfähig sind. Dass in einem solchem Fall „Notstandsgesetze“ erlassen werden, sieht das Grundgesetz für eine Pandemie nicht vor.

Aber etwas ausführlicher: Das Grundgesetz bietet im Verteidigungsfall, wenn die Bundesrepublik also mit Waffengewalt angegriffen wird oder ein solcher Angriff unmittelbar droht, die Möglichkeit zur Notstandsgesetzgebung vor. Dann kann statt des Bundestages der sogenannte „Gemeinsame Ausschuss“ als ein „Notparlament“ zusammentreten und über wichtige Maßnahmen entscheiden (Artikel 115a Absatz 2 GG). Der Gemeinsame Ausschuss ist eine Art verkleinertes Mischgremium aus Bundestag und Bundesrat. Er setzt sich aus 48 Mitgliedern zusammen, die zu zwei Dritteln aus Mitgliedern des Bundestages und zu einem Drittel aus Mitgliedern des Bundesrates bestehen. Seine Mitglieder werden dabei zu Beginn jeder Legislaturperiode entsprechend der Fraktionsstärken ausgewählt und die demokratischen Mehrheitsverhältnisse bleiben damit gewahrt (Artikel 53a Absatz 1 GG).

Da der Gemeinsame Ausschuss aus Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates besteht, wäre auch er nicht handlungsfähig, wenn diese Mitglieder des Bundestages oder Bundesrates aufgrund von Krankheit oder Quarantänemaßnahmen nicht zusammentreten können. Aber darauf kommt es gar nicht an, weil der Gemeinsame Ausschuss eben nur im Falle der Verteidigung, nicht bei einer Pandemie aktiv wird.

Aktuell gibt es Reformüberlegungen, um eine Notfallregelung für den Pandemiefall einzuführen (siehe die Berichterstattung der LTO und von Spiegel Online). Dabei geht es insbesondere um die Frage, wie die Mehrheitsverhältnisse aufrechterhalten werden können, selbst wenn die Fraktionen unterschiedlich stark von Ausfällen durch Erkrankungen oder Quarantäne betroffen sind. Erwogen wurde dafür zunächst eine sogenannte „Pairing-Lösung“, wie sie beispielsweise in Großbritannien und in der Vergangenheit auch schon in Deutschland praktiziert wurde: Dabei ziehen bei Abstimmungen auch andere Fraktionen Abgeordnete zurück, so dass die ursprünglichen Mehrheitsverhältnisse gewahrt bleiben. Derartige Absprachen sind jenseits einer Verfassungsänderung möglich. Aber: Wenn sich eine Fraktion nicht an diese Absprachen hält und ihre Abgeordneten dennoch alle abstimmen, wäre der Beschluss des Bundestages trotzdem rechtskräftig. Deshalb möchte der Bundestag nun seine Geschäftsordnung so ändern, dass für die Beschlussfähigkeit bereits die Anwesenheit eines Viertels seiner Mitglieder genügt. Die Änderung soll nur bis zum 30. September 2020 in Kraft bleiben. Nicht diskutiert wird derzeit, auch die Regeln zur Beschlussfähigkeit des Bundesrates dahingehend zu ändern, dass dieser – unter bestimmten Voraussetzungen – auch mit weniger als der Hälfte seiner Stimmen beschlussfähig ist – wohl zurecht, weil dies in der Praxis mit wenigen Personen sicherzustellen ist und die Interessen der unterschiedlichen Länder sonst stark verzerrt werden könnte.

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B.4. Wofür ist der Bund, wofür sind die Bundesländer bei einer Epidemie zuständig?

Wer in einem Föderalstaat für welche Infektionsschutzmaßnahmen zuständig ist, ist nicht immer einfach festzustellen. Der Bund hat durch das Infektionsschutzgesetz (IfSG) die gesetzliche Grundlage für die einzelnen Maßnahmen geschaffen. Welche Maßnahmen tatsächlich ergriffen werden, entscheiden aber die Bundesländer.

Der Infektionsschutz ist Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung nach Artikel 74 Absatz 1 Nr. 19 des Grundgesetzes. Das heißt, die Länder können eigene Gesetze nur erlassen, solange und soweit der Bund nicht selbst ein Gesetz erlassen hat. Hier hat der Bund die Gesetzgebungskompetenz an sich gezogen, indem er das IfSG erlassen hat. Die Bundesländer treffen aber die im IfSG genannten Maßnahmen, also insbesondere Quarantäneanordnungen (§ 30), Berufsverbote (§ 31) oder auch Ausgangssperren (§ 28). Wer wiederum in den einzelnen Bundesländern zuständig ist, regeln die Bundesländer eigenständig. Für Nordrhein-Westfalen etwa sind die Zuständigkeiten in der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (ZVO-IfSG) geregelt. Danach sind verschiedene Behörden für verschiedene Maßnahmen zuständig. Für die Maßnahmen der §§ 28, 30 und 31 IfSG sind z.B. die Städte und Gemeinden (und dort die örtlichen Ordnungsbehörden) zuständig. Deshalb ergreifen teilweise auch einzelne Städte innerhalb eines Bundeslandes unterschiedliche Maßnahmen.

Zudem sind die Länder durch § 32 IfSG auch ermächtigt, eigene Verordnungen zu erlassen, um allgemeingültige Gebote und Verbote zu formulieren. Davon wurde in Deutschland vielfach Gebrauch gemacht. Zudem haben Bund und Länder zwei Vereinbarungen getroffen, die eine einheitliche Regelung in allen Bundesländern gewährleisten sollen. Auf die erste Vereinbarung hatten alle 16 Länder mit entsprechenden Regelungen reagiert, soweit sie das nicht schon vorher getan hatten. Und auch die zweite Vereinbarung, die weitergehende Maßnahmen vorsieht, haben die Bundesländer in der Zwischenzeit umgesetzt. Die jeweiligen Landesverordnungen unterscheiden sich jedoch weiterhin in vielen Punkten, wie z.B. eine Übersicht der taz vom 28.3.2020 illustriert.

Im IfSG sind außerdem Zuständigkeiten für das Robert Koch-Institut und das Bundesgesundheitsministerium geregelt. Das Robert Koch-Institut hat gemäß § 4 IfSG die Aufgabe, Konzepte zur Vorbeugung und frühzeitigen Erkennung sowie Verhinderung übertragbarer Krankheiten zu entwickeln. Auf Ersuchen der Landesgesundheitsbehörden berät es auch zu konkreten Maßnahmen in den einzelnen Ländern. Gemeinsam mit dem Bundesgesundheitsministerium ist es gemäß § 5 IfSG auch am Bund-Länder-Informationsaustausch beteiligt. Ziel dieses Verfahrens ist es unter anderem bei gehäuftem Auftreten bedrohlicher Krankheiten die erforderlichen Maßnahmen einzuleiten. Das Bundesgesundheitsministerium muss daher über verschiedene Entwicklungen informiert werden. Die Einzelheiten sind in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Koordinierung des Infektionsschutzes in epidemisch bedeutsamen Fällen geregelt.

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B.5. Wie sind die Änderungen des Infektionsschutzgesetzes zu bewerten, die der Bundestag am 25. März 2020 im Eilverfahren beschlossen hat?

Am 25. März 2020 hat der Bundestag im Schnellverfahren Änderungen des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) beschlossen. Ergänzt wurde § 28 des Gesetzes, auf den sich die vielen Freiheitsbeschränkungen stützen, die wir gerade erleben. Diese Ergänzung ist unbefriedigend, weil sie nach wie vor viel zu unbestimmt ist. Eine zunächst vorgesehene Ergänzung zur Verarbeitung von Handystandortdaten, die aus unserer Sicht verfassungswidrig gewesen wäre, zog die Bundesregierung nach heftiger Kritik wieder zurück.

Herzstück der Gesetzesänderung sind allerdings zahlreiche neue Befugnisse für das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) im Falle einer „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“. Das ist eine neue Form des Ausnahmezustands, über dessen Feststellung der Bundestag entscheidet (§ 5 Absatz 1 IfSG). Liegt eine epidemische Lage nach Ansicht des Bundestages vor, darf das BMG von Menschen, die nach Deutschland einreisen wollen, verschiedene Auskünfte etwa zu ihrem Impfschutz und ihrer Gesundheit verlangen und darf sie untersuchen lassen (§ 5 Absatz 2 Nr. 1). Das BMG darf auch Unternehmen im grenzüberschreitenden Verkehr wie Fluggesellschaften die Beförderung aus bestimmten Staaten nach Deutschland untersagen und die Übermittlung von Daten über Reisegäste verlangen (Nr. 2). Oder es darf anordnen, dass ein Patent etwa für einen Impfstoff im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt genutzt werden kann (Nr. 5).

Besonders problematisch sind aber die Ermächtigungen des BMG, Rechtsverordnungen ohne Zustimmung des Bundesrats zu erlassen, mit denen das Ministerium von zahlreichen Gesetzen vorübergehend abweichen darf. Zur Disposition stehen das Arzneimittelgesetz, das Betäubungsmittelgesetz, das IfSG selbst und viele weitere Bestimmungen. Das verkehrt das Verhältnis zwischen Gesetz und Verordnung; denn eigentlich bestimmt das Gesetz, das das Parlament beschließt, die Grenzen einer Verordnung, die die Regierung erlässt, nicht umgekehrt.

In der Summe wird damit in dem Moment, in dem eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt wird, sehr viel Macht in einer einzelnen Behörde – bzw. in ihrer Spitze, dem*der Minister*in – konzentriert, die bislang in verschiedenen Beziehungen geteilt war: Zwischen dem BMG und anderen Bundesministerien bzw. der Bundesregierung als ganzer; zwischen dem Bund und den Ländern; und vor allem zwischen der Exekutive und dem Gesetzgeber. Was also bislang verschiedene Organe intensiv ausgehandelt haben, liegt künftig in den Händen eines einzigen.

Diese fundamentalen Verschiebungen in der Gewaltenteilung unserer föderalen Demokratie gehören schnellstmöglich auf den Prüfstein. Wir halten es für unbedingt erforderlich, dass sich das Parlament selbst eingehend damit befasst, unter welchen Bedingungen welche Behörde von welchen Gesetzen auf welche Weise abweichen darf. Diese Arbeit sollte sofort beginnen. Dass das Parlament auch in der Krise arbeitsfähig ist, hat es mit seinen umfangreichen Gesetzesbeschlüssen Ende März bewiesen.

Das nun beschlossene Gesetz enthält noch viele weitere Bestimmungen. Darunter sei hier noch eine hervorgehoben: Die Gesundheitsämter können künftig vom Bundeskriminalamt Daten zu Fluggästen anfordern, sofern eine Fluggesellschaft diese Daten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig freiwillig übermittelt. Hintergrund ist, dass das Bundeskriminalamt seit 2018 die Fluggastdaten aller Menschen sammelt, die nach oder von Deutschland fliegen. Diese anlasslose Fluggastdatenverarbeitung halten wir für grundrechtswidrig und haben wir deshalb vor den Europäischen Gerichtshof gebracht. Ob es in Ausnahmesituationen wie einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite sinnvoll ist, Fluggastdaten auszuwerten, wird eingängiger zu diskutieren sein. Jedenfalls zeigt die neue Befugnis einmal mehr, dass einmal erhobene Daten immer unvorhergesehene Begehrlichkeiten wecken.

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B.6. Ist das bayerische Infektionsschutzgesetz verfassungskonform, das am 25. März 2020 verabschiedet wurde?

Der Landtag des Freistaates Bayern hat am 25. März 2020 ein bayerisches Infektionsschutzgesetz verabschiedet. Das Gesetz beinhaltet Regelungen, die die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sicherstellen sollen, vor allem durch Material- und Personalbeschaffung. Beispielsweise werden Behörden ermächtigt, medizinisches Material (Atemschutzmasken etc.) zu beschlagnahmen oder auch ein Verkaufsverbot auszusprechen. Außerdem wird die Möglichkeit geregelt, Menschen zu Dienstleistungen zu verpflichten, etwa Ärzt*innen und Pfleger*innen im Ruhestand zur Mithilfe im Gesundheitssystem.

Hat Bayern die nötige Gesetzgebungskompetenz?

Problematisch an dem Gesetz ist, dass es bereits ein Infektionsschutzgesetz des Bundes gibt. Daher ist es fraglich, ob der Freistaat Bayern tatsächlich die Gesetzgebungskompetenz für ein eigenes Infektionsschutzgesetz hat. Sollte er keine Gesetzgebungskompetenz haben, wäre das bayerische Infektionsschutzgesetz verfassungswidrig. Weil aber nur das Bundesverfassungsgericht Gesetze verwerfen kann, ist es erst einmal wirksam.

Im Grundgesetz ist geregelt, dass Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung sind (Artikel 74 Absatz 1 Nr. 19 GG). Das bedeutet, dass die Länder nur Gesetze erlassen dürfen, „solange und soweit“ der Bund eine Materie (noch) nicht geregelt hat (Artikel 72 Absatz 1 GG). Der Bund hat von seiner Gesetzgebungskompetenz durch das Bundesinfektionsschutzgesetz Gebrauch gemacht, welches gerade geändert wurde. Bayern kann also nur Regelungen treffen, soweit dadurch die Materie nicht abschließend geregelt ist.

Die Begründung des bayerischen Infektionsschutzgesetzes argumentiert denn auch, dass der Bund den Infektionsschutz nicht abschließend geregelt hat, da er zwar Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung von Krankheiten getroffen hat, aber eben keine zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Das ließe sich allenfalls mit dem Argument vertreten, dass es im Bundesinfektionsschutzgesetzes deutlich stärker darum gehe, die Verbreitung einer Krankheit zu verhindern, durch Quarantäne, Beobachtung oder Tätigkeitsverbote.

Der wissenschaftliche Dienst des Bundestages kam jedoch kürzlich zu einem anderen Ergebnis: In einem dem Legal Tribune Online vorliegenden Gutachten kamen die Jurist*innen des Bundestages zu dem Ergebnis, dass § 5 Abs. 2 Nr. 4 IfSG eine Sperrwirkung in Bezug auf Regelungen zur Versorgung der Bevölkerung mit medizinischem und sanitärem Material bewirke. Durch den Umstand, dass der Bund diesen Sachbereich nicht geregelt habe, habe er zum Ausdruck gebracht, dass er entsprechenden Maßnahmen im Ergebnis ablehnend gegenüberstehe. Würde sich die Auffassung des wissenschaftlichen Dienstes bei einem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht durchsetzen, würde drohen, dass das bayerische Infektionsschutzgesetz in großen Teilen nichtig ist.

Damit steht das bayerische Infektionsschutzgesetz also schon hinsichtlich der bayerischen Gesetzgebungskompetenz auf einem sehr wackeligen Fundament.

Wann ist das neue Gesetz anwendbar?

Das bayerische Infektionsschutzgesetz ist seit dem 27. März und, dies beruht auf einer Änderung im Gesetzgebungsverfahren, nur bis zum 31. Dezember 2020 in Kraft. Es gilt nur bei einem „Gesundheitsnotstand“, nämlich wenn in Folge der Verbreitung einer Krankheit die Versorgungssicherheit des öffentlichen Gesundheitssystems ernstlich gefährdet ist (Artikel 1 Absatz 1 BayIfSG). Dieser enge Anwendungsbereich dürfte verhindern, dass etwa bei zukünftigen Grippewelle Maßnahmen auf das neue Gesetz gestützt werden. Der Gesundheitsnotstand muss von der Landesregierung festgestellt werden, also dem Kabinett als Kollektivorgan, und er kann durch diese sowie durch Landtagsbeschluss beendet werden (Artikel 1 Absatz 1 BayIfSG).

Welche Regelungen sieht das Gesetz vor?

Besonders grundrechtsrelevant ist die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, Menschen entsprechend ihrer Ausbildung zu Dienstleistungen im Gesundheitssystem heranzuziehen – soweit sie dadurch nicht unverhältnismäßig in ihrer Gesundheit oder körperlichen Unversehrtheit gefährdet werden (Artikel 6 BayIfSG). Denkbar wäre im Zusammenhang der Corona-Pandemie etwa, dass Ärzt*innen und Pfleger*innen im Ruhestand zur Mithilfe im Gesundheitssystem herangezogen würden. Solche Dienstleistungspflichten müssen sich an Artikel 12 Absatz 2 GG messen, welcher zwar Zwangsarbeit verbietet, davon aber „allgemeine und gleiche Dienstpflichten“ ausnimmt. Unter diese zulässige Ausnahme können die vorliegenden Dienstpflichten prinzipiell fallen. In der konkreten Anwendung sind sie aber verfassungsrechtlich an hohe Rechtfertigungshürden gebunden.

Zudem sind Maßnahmen geregelt, welche die Versorgung mit Material sicherstellen sollen. So können Behörden bei Menschen oder Einrichtungen, die Atemmasken in größerem Umfang vorrätig haben, diese zukünftig beschlagnahmen. Teilweise haben diese Regelungen die Befürchtung hervorgerufen, dass Behörden nun auch bei Gesundheitseinrichtungen die für Personal vorgesehene Schutzkleidung beschlagnahmen könnten. Auch „hortender“ Privatpersonen könnten theoretisch betroffen sein, dahingehend wird der Regelung vermutlich eher symbolische Bedeutung haben.

Für Dienstleistungen wie für Beschlagnahmen ist außerdem eine Pflicht zur Entschädigung der Betroffenen geregelt, wenn diese enteignende Wirkung hat (Artikel 7 BayIfSG).

Stichwahlen in der Bayerischen Kommunalwahl per Briefwahl

Schließlich wurde im gleichen Gesetzgebungsverfahren das Gemeinde- und Landkreiswahlgesetz geändert und geregelt, dass die Stichwahl bei den Bayerischen Kommunalwahlen am 29. März 2020 ausschließlich per Briefwahl durchgeführt wird. Briefwahlen sind verfassungsrechtlich nicht unproblematisch, weil Wahlen „geheim“ und „frei“ durchgeführt werden müssen (Artikel 38 Absatz 1 GG). Denn es lässt sich nicht sicherstellen, dass alle die Möglichkeit haben, unbeobachtet und unbeeinflusst ihre Stimme abzugeben. Die Wahlrechtsgrundsätze lassen sich nie in Reinform verwirklichen und der Gesetzgeber hat vor dem Hintergrund der mit den Wahlrechtsgrundsätzen verfolgten demokratischen Prinzipien einen gewissen Spielraum bei der Organisation von Wahlen. Einiges spricht dafür, dass die Durchführung einer regulären Wahl aktuell aufgrund des damit verbundenen Risikos der Verbreitung des Coronavirus mit unverhältnismäßigen Risiken für Gesundheit und Leben der Bevölkerung verbunden wäre. Deshalb muss der Bayerische Landtag zwischen den mit einer Briefwahl einhergehenden Einbußen bei der Geheimheit und Freiheit der Wahl und einem Verschieben der Wahl auf einen unbestimmten Zeitpunkt abzuwägen.

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B.7 Darf Deutschland angesichts der Corona-Pandemie Grenzen schließen?

Wie in zahlreichen anderen europäischen Staaten sind auch in Deutschland seit dem 20. März an vielen Grenzen nur noch bestimmte Übergänge offen, die streng kontrolliert werden – ein Vorgehen, das im Schengen-Raum nur in Ausnahmesituationen zulässig ist. Allerdings ist es fraglich, ob Grenzkontrollen überhaupt zur Eindämmung der Corona-Pandemie beitragen können. Gerade schutzsuchende Menschen dürfen auch im Notstands- oder Katastrophenfall nicht pauschal abgewiesen werden.

Nach einer Entscheidung des Bundesinnesministeriums (BMI) lässt die Bundespolizei an den Grenzübergängen zu Österreich, Frankreich, Luxemburg, Dänemark und in die Schweiz nur noch Reisende mit triftigem Reisegrund und ohne Krankheitssymptome passieren. Was private „triftige Reisegründe“ sind, überlässt das BMI dem Ermessen der Beamten vor Ort. Zul