Benoît Hamon a donc terminé en tête du premier tour de la primaire de la Belle Alliance Populaire. Dans son programme, ce sont surtout des propositions comme l’instauration d’un revenu universel d’existence ou une taxe sur les robots qui ont retenu l’attention. Mais il comporte une autre mesure qui mérite à mon sens que l’on s’y attarde : celle de « constitutionnaliser les biens communs ».

C’est dans le volet « Pour un progrès social et écologique » que l’on trouve cette proposition :

Sanctuarisation des biens communs (air, eau, sols) Je sanctuariserai les biens communs en inscrivant leur protection dans la Constitution. L’eau, l’air et la terre, ainsi que la biodiversité, sont des biens communs que nous devons protéger contre toute dégradation ou risque de captation privée. Face au marché qui privilégie leur exploitation à court-terme, les Etats doivent être les garants de la protection des ressources naturelles et les citoyens les vigies de cette protection.

#Toulouse Je ne me laisserai pas dicter mes décisions par les lobbies -> Constitutionnalisation des biens communs… twitter.com/i/web/status/8… —

Benoît Hamon (@benoithamon) January 20, 2017

L’énoncé reste relativement elliptique et sommaire, mais le candidat Hamon a apporté quelques précisions dans les interviews et discours qu’il a pu donner à l’occasion de la campagne. On y apprend que cette constitutionnalisation des biens communs pourrait servir de fondement pour instaurer une fiscalité écologique sur les entreprises qui exploitent des ressources comme l’eau, l’air ou les sols :

Reprenant l’idée de « biens communs », objet de débats intellectuels et d’expérimentations en Europe, notamment à Madrid, Benoît Hamon assoit ainsi son image de candidat novateur que sa proposition d’un revenu universel a contribué à bâtir. Il confirme aussi sa volonté de fonder l’ensemble de son projet politique sur la transition écologique, ce qui exige selon lui de réinventer notre modèle social et économique. Et se montre enfin offensif en la matière, l’inscription dans la Constitution offrant une base juridique pour imposer les entreprises qui exploitent ces biens communs.

Cette campagne présidentielle sera donc la première à faire une place à la notion de biens communs, qui s’affirme peu à peu dans le débat public français. Benoît Hamon n’est d’ailleurs pas le seul candidat de gauche à y faire référence. On trouve aussi une allusion rapide aux « biens communs numériques » dans le programme d’Arnaud Montebourg. Mais c’est surtout chez Jean-Luc Mélenchon qu’ils constituent une notion mise en avant. Le programme de la France Insoumise propose lui aussi de constitutionnaliser les biens communs, mais sur une base plus large que celle proposée par Benoît Hamon. Il ne s’agit plus seulement de protéger des ressources naturelles, comme l’eau ou l’air, mais aussi la santé, l’alimentation, le vivant, l’énergie ou la monnaie.

Dans le livre-programme « L’avenir en commun » de la France Insoumise, on trouve une partie sur « La République, garante des biens communs », qui détaille un peu cette idée :

Protéger les biens communs : l’air, l’eau, l’alimentation, le vivant, la santé, l’énergie, la monnaie ne sont pas des marchandises. Ils doivent être gérés démocratiquement : le droit de propriété doit être soumis à l’intérêt général, la propriété commune développée, les services publics protégés.

Que doit-on penser de cette idée de « constitutionnaliser les biens communs » et est-ce qu’une telle mesure serait à même de favoriser le développement des Communs ?

La première chose que l’on peut remarquer, c’est qu’il existe déjà des pays dans le monde qui ont opéré des réformes constitutionnelles pour consacrer la notion de biens communs. C’est notamment le cas dans plusieurs pays d’Amérique Latine, inspirés à la fin des années 2000 par la philosophie du Buen Vivir (Bien Vivre). Pour sortir des politiques « développementistes » basées sur l’exploitation à outrance des ressources naturelles, certains états ont en effet choisi de sanctuariser leurs ressources naturelles en leur conférant une statut de biens communs.

C’est le cas par exemple de l’Equateur :

En septembre 2008, 64% des votants équatoriens ont adopté une nouvelle Constitution dont le préambule déclare vouloir construire “une nouvelle forme de coexistence citoyenne dans la diversité et l’harmonie avec la nature (…) ». Ce texte de loi fondamental est ainsi le premier au monde à reconnaître, dans la ligne de la cosmovision andine, les droits de la nature. L’environnement n’est plus considéré comme quelque chose que l’on s’approprie, que l’on exploite jusqu’à sa dégradation et sa disparition pour s’enrichir. L’Etat a ainsi le devoir de veiller au respect intégral de son existence, de son entretien et du renouvellement de ses cycles vitaux, de ses fonctions et de ses processus évolutifs. La nature possède un droit à la réparation. L’Etat doit prendre des mesures de protection, en particulier à l’encontre des diverses activités pouvant conduire à la disparition des espèces animales et végétales et de leur patrimoine génétique. De nombreuses dispositions ont été prises pour traduire dans la pratique le concept de [buen vivir]. Parmi elles, on trouve la reconnaissance du droit inaliénable de l’eau, l’autorisation aux peuples originaires de former des circonscriptions territoriales avec les compétences d’un gouvernement autonome, ainsi que le droit de ces peuples de maintenir leur identité culturelle et la promotion de leur patrimoine culturel.

Ou encore la Bolivie :

Sous l’impulsion de son président Evo Morales, la Bolivie a intégré en 2009 les priorités du Buen Vivir dans sa Constitution “interculturelle, pluriethnique et plurinationale”. Les articles constitutionnels boliviens 346 et 347 stipulent que les ressources naturelles relèvent de la priorité sociale directe indivisible et imprescriptible du peuple, dont la gestion revient à l’Etat. Dans les faits, elles deviennent des biens communs. L’article 371 établit que les ressources hydriques ne peuvent faire l’objet d’une appropriation privée.

Le projet de Benoît Hamon paraît relativement proche de cette conception des biens communs, comme instrument juridique de protection des ressources naturelles. Le droit français contient d’ailleurs déjà un point d’ancrage auquel raccrocher une telle philosophie. L’article 714 du Code Civil, issu de la rédaction napoléonienne, contient en effet l’énoncé suivant :

Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous.

Ce statut particulier des « choses communes » est en réalité plus ancien et il remonte aux Res Communis du droit romain, que l’on trouve dans le Code Justinien datant du VIème siècle après JC. Pour les romains, les choses communes étaient celles qui par nature appartenaient à tout le monde et ne pouvaient pas être appropriées. Ils rangeaient dans cette catégorie « la mer, l’océan, l’atmosphère, l’espace aérien ou encore les sanctuaires et les bains publics« . Mais l’article 714 du Code Civil ne dit pas explicitement à quoi renvoient les choses communes encore reconnues par notre droit. La doctrine juridique, tout comme la jurisprudence, peinent à lui trouver un sens et il est entré en désuétude (ou en dormance). L’an dernier, à l’occasion du vote de la loi République numérique, une tentative a pourtant été effectuée pour consacrer une notion de « domaine commun informationnel » en la rattachant aux choses communes de l’article 714 (voir article 8 de l’avant-projet), mais cette proposition a finalement été bloquée par le gouvernement lors du passage du texte à l’Assemblée.

Un des intérêts de la constitutionnalisation des biens communs envisagée par Hamon ou Mélenchon pourrait justement être de donner un contenu positif explicite à cette catégorie des « choses communes », en les plaçant au sommet de la hiérarchie des normes. Cela permettrait notamment de contrebalancer le poids du droit de propriété dans notre système juridique, en donnant aux juges un élément à lui opposer pour réaliser des arbitrages plus favorables aux droits d’usage et bloquer les tentatives d’appropriation exclusive.

Néanmoins dans l’approche retenue par Benoît Hamon, il me semble qu’il existe aussi un risque assez fort de « naturalisation des biens communs ». En effet, depuis plusieurs années, ceux qui s’efforcent de penser la question des Communs mettent en garde contre l’idée qu’il existerait des biens communs « par nature », comme le pensaient les Romains. En réalité, n’importe quelle ressource peut être instituée en bien commun, du moment qu’un groupe social le décide. Réduire les biens communs à l’eau, l’air, le sol ou la biodiversité, c’est courir le risque de les enfermer dans cette sphère, alors qu’il existe bien d’autres domaines où l’on trouve des revendications autour des Communs (Communs sociaux, Communs urbains, Communs de la connaissance, Communs numériques, etc.). Par ailleurs, la réflexion sur les Communs a connu une évolution et l’on insiste désormais davantage sur la communauté qui s’assemble autour de la ressource que sur cette dernière. C’est une des raisons qui font que nous sommes de plus en plus nombreux à parler de « Communs » plutôt que de « biens communs » : pour ne pas se laisser enfermer justement dans une approche « substantialiste » et mettre au contraire l’accent sur la dimension sociale, voir même politique, des Communs.

On retrouve notamment cette approche chez Pierre Dardot et Christian Laval dans leur ouvrage « Commun » où ils critiquent la notion de « choses communes » pour cette raison (voir cette recension par Pierre Sauvetre qui résume bien leur propos) :

Le deuxième écueil, d’ordre naturaliste, consiste à confondre le commun avec la catégorie juridique spécifique des « choses communes » au sens des choses qui seraient inappropriables pour l’homme en vertu de leur nature (comme l’air ou l’eau). Avec une telle conception, on aboutit à restreindre drastiquement le champ d’extension du commun en le limitant à l’identification experte des différents « biens communs » par le droit et l’économie […] Contre toutes ces conceptions qui tendent à « réifier » le commun, à le transformer en une chose qui préexisterait aux pratiques, Dardot et Laval affirment le lien irréductible du commun et de la praxis : « c’est seulement l’activité pratique des hommes qui peut rendre des choses communes ».

Pour Dardot et Laval, le Commun est avant tout un principe politique, lié à une pratique instituante et à une certaine forme d’action collective : « Le commun est le fait pour les participants à une même activité de délibérer et de co-instituer les règles de droit qui la gouverne en se produisant par là-même comme un nouveau sujet collectif« . On trouve aussi trace de cette conception chez Elinor Ostrom pour qui les Communs se caractérisent par une « auto-organisation » (self organization) des communautés dans la prise en charge des ressources, avec création de formes institutionnelles et de règles autonomes.

Parce qu’elles englobent aussi des éléments comme la monnaie, l’alimentation ou la santé, les propositions de la France Insoumise me paraissent mieux dégagées de cet « écueil naturaliste » que celles de Benoît Hamon. Mais la dimension essentielle de l’autonomie institutionnelle reste absente des propositions des deux candidats, qui insistent plutôt sur le rôle de l’Etat comme garant du Commun face aux entreprises et au marché. C’est même plus fort chez Mélenchon qui tend à superposer les Communs aux services publics. Ce genre de préoccupations n’est certes pas illégitime, mais les exemples sont nombreux qui nous ont montré que les enclosures sur les Communs pouvaient aussi bien être le fait des Etats que du marché, et c’est souvent la collusion entre les deux qui aboutit à l’accaparement et à la destruction de ressources essentielles. Ce qui s’est produit en Grèce ces dernières années en constitue une illustration éclatante, à travers les vagues de privatisation qui ont frappé le pays…

Du coup, si l’on souhaite inscrire les Communs dans la Constitution, il me semble que l’on gagnerait à sortir de ces logiques « naturalisantes » et « stato-centrées » pour aller plutôt voir du côté de l’exemple italien. L’Italie constitue en effet peut-être le pays où la réflexion juridique sur les Communs a été poussée le plus loin, notamment avec les travaux de la Commission Rodota en 2007 et suite au référendum sur l’eau en 2011. Dans la conception italienne, la définition des beni comuni est directement arrimée aux droits et libertés fondamentales. La commission Rodota proposait de les définir comme « les choses qui sont indispensables à la jouissance des droits fondamentaux ainsi qu’au libre développement de la personne et qui doivent être également préservées dans l’intérêt des générations futures« . Ce lien avec les droits et libertés justifierait pleinement de consacrer les biens communs au niveau constitutionnel, puisque c’est par excellence le niveau de la pyramide des normes qui règle les questions d’équilibre entre les droits fondamentaux.

Mais par ailleurs, les italiens établissent aussi un lien entre le statut de bien commun reconnu à une chose et la gouvernance qui doit lui être associée. Par exemple, suite au référendum de 2011 qui a rejeté la privatisation de l’eau, la ville de Naples a non seulement remunicipalisé la gestion de l’eau, mais l’a confiée à un organisme original « Acqua Bene Comune (ABC) » , qui n’est pas une administration classique, dans la mesure où elle associe étroitement les représentants de la société civile à la gestion de la ressource.

Plus largement, si l’Italie constitue un terrain favorable au développement des Communs (notamment au niveau urbain), c’est aussi parce que la constitution de cet Etat comporte un principe de « subsidiarité horizontale » qui reconnaît explicitement une capacité d’auto-organisation à la société civile :

Ce mouvement repose, juridiquement, sur une idée constitutionnelle, la subsidiarité horizontale stipulée à l’article 118, 4ème alinéa de la constitution italienne. Les citoyens peuvent s’occuper en lieu et place des institutions des espaces publics.

Cet article 118, modifié en 2001, est formulé comme suit :

L’État, les régions, les villes métropolitaines, les provinces et les communes encouragent l’initiative autonome des citoyens, agissant individuellement ou en tant que membres d’une association, pour l’exercice de toute activité d’intérêt général, sur la base du principe de subsidiarité.

On peut donc saluer que des candidats comme Hamon ou Mélenchon proposent de consacrer les biens communs au niveau constitutionnel. C’est certainement une étape importante dans l’affirmation graduelle des Communs dans le débat public. Mais si l’on veut aller au bout de la démarche, ce ne sont pas seulement les « choses communes » qu’il faut ressusciter et élever dans notre droit pour en confier la garde à l’Etat face au marché. Lorsqu’on parle de Communs, c’est la puissance d’agir de la société civile qu’il s’agit de reconnaître, y compris – et peut-être même surtout – contre l’Etat.