Como parte de la (antes) llamada guerra contra el crimen organizado, se detonaron un conjunto de mecanismos y dispositivos integrados en el derecho penal para mitigar el fenómeno de la violencia social. Uno de ellos, fue la adopción en los códigos penales de los estados del delito comúnmente conocido como “halconeo”. Hasta el día de hoy los Congresos de 21 entidades federativas lo han incorporado a sus legislaciones punitivas.1

¿Qué debemos entender por “halconeo”? Independientemente de las variaciones en su definición que hay en las distintas legislaciones estatales, lo que centralmente busca castigar este tipo penal es la búsqueda y provisión de información sobre las operaciones de las fuerzas de seguridad. Algunos códigos penales agregan una finalidad específica de dicha búsqueda: cometer otros delitos. Otros más agregan formas de comisión: acechanza, hostigamiento.

Estos delitos normalmente se ubican en las legislaciones penales como parte de aquellos que se cometen “contra servidores públicos” o “contra la seguridad pública”. Algunos se encuentran redactados de manera tan amplia como los que sancionan “actos tendentes a obtener información”.

Lo cierto es que, a primera vista, resalta que una conducta de esta naturaleza amerite ser integrada como un delito autónomo. Para ello es fundamental comprenderlo desde dos perspectivas: su papel dentro de la política criminal y las consecuencias jurídicas sobre la libertad de expresión y el acceso a la información sobre temas de interés público.

Política criminal: populismo punitivo

La política criminal implica una serie de objetivos e instituciones del Estado dirigidas a administrar el aparato penal con miras a controlar conductas antisociales. Para ello, el Estado echa mano de leyes y mecanismos mediante los cuales ejerce su poder punitivo. Desde esta visión, que se supone integral, el delito no es una conducta antisocial grave que deba ser solamente castigada sino también prevenida. Esta política ha variado con el desarrollo del Estado moderno. Se ha pasado de la pena como medio “humanizante” durante la Ilustración, a la estigmatización y persecución de ciertos sujetos sociales deshumanizados desde el discurso del poder —es importante subrayar que en esta última etapa la persecución no se dirige a los actos de las personas, de ahí que se perfilen medidas de excepción para ciertos sujetos que se consideran peligrosos per se y se abra la puerta para el llamado derecho penal del enemigo.

Otro factor a considerar es que la política criminal —por lo menos en México— es muy diferente entre el discurso y la realidad. Es decir, pese a los principios humanistas que se instauraron como eje de dicha política a mitad del siglo XX, la realidad es otra. Lo que resulta es una técnica compleja de control social, de ejercicio puro de poder, con principios racionales contrapuestos a prácticas irracionales que tratan de esconder el fracaso de nuestro sistema de justicia penal, exacerbado durante 10 años de estrategia frontal contra el crimen organizado.

En este contexto, los legisladores incurren en el llamado “populismo punitivo” que apela a incrementar el catálogo de delitos y penas, pretendiendo disuadir de esta manera las conductas criminales.

Desde el enfoque sociológico, no podemos soslayar que en diversas poblaciones existen redes de complicidad con el crimen organizado. Sin embargo, un complejo entramado de hombres y mujeres de todas las edades y profesiones se ven orillados a coadyuvar con los grupos criminales informando sobre los movimientos de las fuerzas de seguridad. En la exposición de motivos de las reformas estatales a los códigos penales (específicamente el de Chiapas), se reconoce que los “halcones” ocupan el último lugar dentro de la jerarquía delincuencial. La mayoría de las veces, ni siquiera forman parte de las bandas y cárteles, sino que son víctimas empobrecidas de comunidades y colonias marginadas sometidas a la ley de “plata o plomo”. También existen casos en los que los propios elementos de seguridad brindan información sobre sus operativos. Con este delito se incrementa la discriminación estructural que afecta el sistema de justicia mexicano: las cárceles se seguirán llenado de pobres no de quienes cometen los delitos más graves.

Otras de las víctimas latentes de la aplicación de estos tipos penales son los periodistas. Al tener como acción punible la búsqueda de información, quienes se dedican a observar y difundir sobre hechos de interés público —como lo es la seguridad pública— se encuentran en riesgo de ser detenidos, procesados y sancionados por ser considerados “halcones”. Sobre este punto se pronunció la Suprema Corte de Justicia, tal como veremos a continuación.

El efecto inhibidor sobre la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información

El artículo 398 bis del código penal del estado de Chiapas fue declarado inconstitucional por el Pleno la Suprema Corte, en la sesión del 7 de julio de 2014, como resultado de la acción de inconstitucionalidad 11/2013 promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). Es importante recordar que esta norma penal introducida en la ley de aquel estado pretendía castigar hasta con 15 años de cárcel la búsqueda y difusión de información sobre las actividades de las fuerzas de seguridad. En esa ocasión, la Corte fue clara al referir que

[…] la norma impugnada tiene un impacto desproporcional sobre un sector de la población: el gremio periodístico. Al criminalizar la búsqueda de toda información relativa a la seguridad pública y a la procuración de justicia, es claro que uno de los sujetos destinatarios de la norma podrían ser los periodistas, quienes tienen como función social la de buscar información sobre temas de interés público a fin de ponerla en la mesa de debate público, por lo que la norma termina teniendo no sólo un efecto inhibidor de la tarea periodística, sino el efecto de hacer ilícita la profesión en ese ámbito específico.2

Dicha norma penal, similar en su redacción a la de otros 20 estados de la República, es tan ambigua que prácticamente cualquier búsqueda de información sobre temas de seguridad pública queda absolutamente restringida.

Por ello, en 2015, la Suprema Corte resolvió otra acción de inconstitucionalidad en el mismo sentido —promovida también por la CNDH— declarando la invalidez del artículo 133 quinquies del código penal del estado de Michoacán. La Corte determinó que dicha norma era inconstitucional, al considerar que vulneraba la libertad de expresión y el derecho a la información, además de violar el principio de legalidad penal y seguridad jurídica, derivado de su redacción ambigua y amplia, lo cual generaba incertidumbre e inhibía el ejercicio de derechos.

Volviendo al estado de Chiapas, el 1° de mayo de 2013, el Congreso local había reformado el artículo 398 Bis, encontrándose vigente otra redacción al momento que la Corte había resuelto la acción de inconstitucionalidad. Ante la ausencia de una nueva acción de inconstitucionalidad contra la reforma, ARTICLE 19 —representando a tres periodistas y defensores derechos humanos— promovió tres juicios de amparo en contra de la nueva redacción del artículo 398 Bis. En breve, en estos amparos se arguyó la inconstitucionalidad por violar los principios de legalidad en materia penal, seguridad jurídica y taxatividad, así como a la libertad de expresión y el derecho a la información, afectando3 la labor periodística y de defensa de derechos humanos con la simple vigencia de la norma penal.

Las sentencias de primera instancia fueron desoladoras. El juez primero de distrito del estado de Chiapas estudió los casos y decidió sobreseer debido a que no había una afectación directa contra los periodistas. Como consecuencia, consideró que no había posibilidad de analizar si la norma vulnera los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información. Es decir, el juez en Chiapas argumentó que se necesitaba una acusación criminal, fundando en dicho artículo, contra los periodistas para analizar si esta ley restringía indebidamente sus derechos.4

Por lo anterior, se interpusieron recursos de revisión para que los tribunales colegiados del vigésimo circuito estudiaran la sentencia de este juez. Estos tribunales tendrían, en principio, la decisión final. En lugar de eso, optaron por solicitar a la Primera Sala de la Suprema Corte que atrajera los tres casos.5 La Primera Sala atrajo los casos en abril de 2014 ante la posibilidad de establecer importantes y nuevos precedentes en materia de acceso a la información, además de estar en aptitud de analizar el carácter autoaplicativo de estas normas penales.

Un año después, el 20 de mayo de 2015, la Primera Sala revocó la decisión del juez de distrito de Chiapas y consideró que la norma era inconstitucional. El último amparo, resuelto el 30 de septiembre del año pasado, confirmó el sentido de las primeras resoluciones. Los argumentos básicos de la Primera Sala de la SCJN son los siguientes:6

· Concluyó que la norma impugnada restringe el goce del núcleo esencial del derecho de acceso a la información ya que genera un efecto amedrentador o inhibidor al criminalizar la discusión pública de un tema tan importante como es la seguridad pública.

· Afirmó que la norma es ambigua, utilizando conceptos genéricos y abstractos como “seguridad pública o del Estado”, constituyendo una obstrucción a priori de la búsqueda de información, generando incertidumbre jurídica en las personas. Por tanto, consideró que lo que hace el artículo impugnado (398 bis del código penal de Chiapas) es sancionar con la medida más lesiva –la prisión– el derecho de acceso a la información, a través de una restricción ilegítima.

· En este sentido, al ser una norma imprecisa y no taxativa, abre la posibilidad de que las autoridades ministeriales y/o judiciales la apliquen o interpreten a discreción, e introduzcan valoraciones personales sobre el tipo de discurso que deberá prohibirse con dicha norma.

· Asimismo, consideró que si se pretende sancionar la ayuda o colaboración en la comisión de delitos, como se busca con el “halconeo”, existen tipos penales y modalidades específicas para ello, como el de encubrimiento, o las formas de participación previstas en las legislaciones penales como la coautoría o complicidad.

Sobre el interés legítimo y autoaplicatividad de normas penales en el supuesto de que periodistas acudan al juicio de amparo contra leyes penales, se estableció:7

· Los periodistas sí son destinatarios de la norma impugnada ya que se encuentran obligados a abstenerse de obtener o proporcionar información de los cuerpos de seguridad pública o fuerzas armadas.

· En este sentido, se acreditó una afectación a su esfera jurídica con motivo de su labor informativa, derivado de la obligación impuesta para abstenerse de obtener y proporcionar información de interés público, como lo relativo a los temas de seguridad pública y su funcionamiento.

· Fue así que se tuvo por acreditado su interés legítimo, toda vez que su actividad dentro de la defensa y promoción de derechos humanos consiste en obtener y proporcionar información de interés público, en cuanto al constante monitoreo y control sobre las autoridades de seguridad pública, lo cual no constituye un planteamiento hipotético, sino una afectación real en su ámbito laboral. De esta forma, una vez acreditado el interés legítimo, se determinó que la norma penal impugnada es autoaplicativa, porque con su sola entrada en vigor produce consecuencias que le afectan de manera concreta, objetiva y real.

Estas importantes decisiones adoptadas por el más alto tribunal del país establecen un precedente histórico en el país. Por un lado, incorporan el concepto de “efecto inhibidor” de la libertad de expresión en el sistema judicial mexicano. Por otro, imponen un freno a la preocupante tendencia de criminalizar el ejercicio del derecho de acceso a la información. En estos casos, la Corte acertó en proteger el derecho de la sociedad y, en específico, de los periodistas a buscar y recibir información de interés público como es la labor de los policías y las fuerzas armadas.

Una de las grandes lecciones es que en el contexto actual de graves crisis de derechos humanos en México, no puede sustraerse del escrutinio social las labores del Estado en materia de seguridad pública. Por el contrario, urge que exista mayor información en este tema para que la ciudadanía pueda exigir plenamente sus derechos humanos.

Leopoldo Maldonado. Abogado especialista en derechos humanos. Actualmente coordina el Programa Legal de ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica.

1 CHIAPAS, CHIHUAHUA, COAHUILA, COLIMA, DURANGO, ESTADO DE MÉXICO, GUERRERO, HIDALGO, JALISCO, NAYARIT, NUEVO LEÓN, OAXACA, PUEBLA, QUINTANA ROO, SAN LUIS POTOSÍ, SINALOA, TABASCO, TAMAULIPAS, VERACRUZ, YUCATÁN, ZACATECAS

2 Pleno de la SCJN. Engrose de la Acción de inconstitucionalidad 11/2013. Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Larrea. Sesión de 7 de julio de 2014. Aprobado por unanimidad de 9 votos (Ministros Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas no asistieron a la sesión). p. 35

3 Pleno de la SCJN. Engrose De la Acción de inconstitucionalidad 9/2014. Ponente: Ministro José Fernando Franco González Salas. Sesión de 6 d ejulio de 2015. Aprobado por unanimidad de 11 votos.

4 Juicios de amparo indirecto 878/2013, 879/2913 y 880/2013 del Juzgado Primero de Distrito del Estado de Chiapas.

5 Primera Sala de la SCJN. Amparo en Revisión 477/2014, turnado a la Ministra Olga María Sánchez Cordero; Amparo en Revisión 482/2014, turnado al Ministro José Ramón Cossío Díaz; y Amparo en Revisión 492/2014, turnado al Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

6 Derivado de lo anterior, el 4 de diciembre de 2015 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, la tesis 1a. CCCXCIX/2015 (10a.) que constituye un precedente importante en materia de derechos humanos, particularmente en el derecho de acceso a la información, y cuyo rubro se cita a continuación:

ACCESO A LA INFORMACIÓN. LAS NORMAS PENALES NO PUEDEN RESTRINGIR EL GOCE DEL NÚCLEO ESENCIAL DE ESTE DERECHO.

7 Derivado de los amparos, se publicó el 19 de febrero de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación, las siguientes tesis: INTERÉS LEGÍTIMO EN AMPARO CONTRA LEYES PENALES. SE ACTUALIZA ANTE NORMAS CUYA MERA EXISTENCIA GENERA UN EFECTO DISUASIVO EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 678. 1a. XXXI/2016 (10a.); LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. LOS PERIODISTAS CUENTAN CON INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR EN AMPARO, SIN ACTO DE APLICACIÓN PREVIO, EL ARTÍCULO 398 BIS, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIAPAS, POR SU POTENCIAL DE AFECTACIÓN EN LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA DELIBERACIÓN PÚBLICA. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 680. 1a. XXXIII/2016 (10a.).; LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. TIPOS DE AFECTACIÓN RESENTIBLE A CAUSA DE NORMAS PENALES. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 682. 1a. XXX/2016 (10a.).