"Aqui no Supremo, debaixo da toga de todo mundo, bate um coração."

(Luiz Fux em entrevista ao Estadão, 16/10/2016)

No tempo em que Jair Bolsonaro dizia, ao lado de um filho sorridente e candidato a senador, "Não quero essa porcaria de foro privilegiado", e que o outro filho, para não perder espaço no coração paterno, corria às redes e declarava: "Sou pelo fim do foro privilegiado", o foro privilegiado sintetizava a política degenerada, símbolo maior da "velha era".

O STF achou que tinha solucionado o problema. Numa ação julgada em maio de 2018 (AP 937-QO), decidiu que um parlamentar federal só teria o direito de ser julgado diretamente pelo STF se cumprisse duas condições: (i) praticasse um crime em razão do cargo que ocupa e (ii) estivesse ainda no exercício do cargo. De acordo com essa regra nova, se um deputado pratica um furto durante seu mandato ou se faz tráfico de influência e seu mandato acaba, perde a prerrogativa do foro e seu caso vai para a primeira instância. A decisão foi celebrada por duas razões: primeiro, desafogava o STF do excesso de casos criminais, que não são sua especialidade; segundo, moralizava a política e proclamava o fim da "mamata" aos corruptos.

Para surpresa geral da "nova era", ninguém menos que Flávio Bolsonaro, o filho que sorria enquanto o pai criticava o foro privilegiado, desafiou o STF a rejeitar o precedente que acabara de criar. Eleito senador, não acha que o tribunal local seja digno de sua autoridade. Acha que "merece" o STF. O filho escolheu o momento exato, pois sabia que, durante o recesso judicial, seria o ministro Luiz Fux, vice-presidente da Corte, a avaliar o pedido. A aposta deu certo.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso que fixou o precedente, não podia esperar que, poucos meses depois, Luiz Fux o traísse. Entre as contribuições de Fux ao direito constitucional brasileiro está a criação de dois institutos muito sintonizados com a nova era: a "negociação de constitucionalidade" e a "permuta de constitucionalidade". Foi assim que conseguiu, com sua caneta monocrática, assegurar aos juízes de todo o país o pagamento de auxílio-moradia por quase cinco anos. Custaram mais de R$ 5 bilhões aos cofres públicos. Nessa técnica inventada pelo ministro, o tribunal se furtou a responder se a prática era constitucional ou não e chamou as "partes interessadas" para barganhar. O auxílio finalmente caiu, mas apenas no dia em que o governo Temer se rendeu à permuta: o ministro autorizou a interrupção do pagamento do auxílio somente quando o reajuste salarial foi efetivado.

Na nova era, o foro se repaginou: não é mais a salvação de corruptos, mas o refúgio dos "honestos injustiçados". Como Luiz Fux conseguiu escapar do precedente? Qual foi a ginástica analítica?

Decisões de Fux não propiciam uma leitura propriamente agradável e esclarecedora. O que sobra de estrangeirismos, citações e palavras espalhafatosas costuma faltar em análise cuidadosa do caso concreto. Como ele mesmo disse numa entrevista ao Estadão em 2016: "A grande aflição do jurisdicionado deve ser essa. Ele ouve, ouve, ouve, é um banho de cultura, mas o que ele quer mesmo saber é se deu provimento ou negou provimento, se ganhou ou perdeu". Na verdade, o jurisdicionado não quer saber apenas se ganhou ou se perdeu, quer saber também por que ganhou ou perdeu, sobretudo por que perdeu. Se possível, numa linguagem clara.

A decisão que beneficiou Flávio Bolsonaro tem um pulo do gato argumentativo: "O princípio da Kompetenz-Kompetenz incumbe ao Supremo Tribunal Federal a decisão, caso a caso, acerca da incidência ou não de sua competência originária". O que o ministro quis dizer com isso? Basicamente, que a força do precedente celebrado pelo STF é relativa, e que o tribunal deverá sempre analisar, caso a caso, se o precedente se aplica. Fux usou, para fundamentar a tese excêntrica, uma passagem ambígua e bem selecionada do precedente: “A conjugação dos critérios 'exercício do mandato' e 'em razão da função' exigirá que esta Corte continue a se pronunciar, caso a caso, se o crime tem ou não relação com o mandato”. O que o STF quis dizer com essa passagem? Tentou explicar que, no futuro, poderia haver casos em que a relação do crime praticado pelo político com o exercício do seu mandato não é tão clara, e que talvez seja necessário o STF avaliar se é caso de foro privilegiado ou não.

Essa hipótese excepcionalíssima, obviamente, não se aplica ao caso de Flávio Bolsonaro, que nunca exerceu mandato no Congresso Nacional (única circunstância em que se poderia ter dúvida razoável sobre a conexão do crime com o mandato).

Se quiser entender um pouco melhor a "filosofia decisória" de Fux, vale ler seu voto que cancelou o pagamento de auxílio-moradia a juízes com a condição de que houvesse reajuste salarial (AO 1.773): "A Constituição é um documento vivo, em constante processo de significação e de ressignificação, cujo conteúdo se concretiza a partir das valorações atribuídas pela cultura política a que ela pretende ser responsiva. Por sua vez, tais valorações são mutáveis, consoante as circunstâncias políticas, sociais e econômicas. As eventuais respostas dos players aos comandos judiciais se consubstanciam em elemento de convicção essencial para o alcance do ponto ótimo da intervenção judicial no mundo fenomênico, em cada caso concreto. A partir dessa visão, o pragmatismo revoluciona o modo como se problematizam as funções institucionais dos magistrados, bem como a relação entre prática judicial e filosofia deontológica. Cada vez mais, Cortes constitucionais têm adotado explicitamente o discurso consequencial para resolver conflitos, especialmente em contextos de crise política e econômica. Antes um ideário distante, o pragmatismo tornou-se common place na prática adjudicativa".

Não entendeu? A comunidade jurídica também não. O resumo da história é mais um banho de cultura que Fux, o ministro common place, nos oferece: qualquer ministro do STF com a caneta na mão tem "Kompetenz-Kompetenz" para decidir o que bem entender numa "abordagem pragmática e multidisciplinar" combinada com um "discurso consequencial". Na prática, o palavrório significa mais ou menos qualquer coisa. Fux já tinha avisado: por trás dessa fumaça confusa e afetada de palavras, o que importa mesmo é saber se o jurisdicionado "ganhou ou perdeu". Ganharam Flávio e o motorista milionário. Não ouse perguntar o porquê.

Conrado Hübner Mendes é doutor em Direito e professor da USP