Les députés ont adopté en fin d'après midi l' amendement en question. Il devra maintenant survivre à la procédure parlementaire. Mais il n'est pas certains que les acteurs du Net restent impassibles face à de telles obligations à venir.

La loi Lemaire sur le numérique débutera son examen parlementaire cet après-midi. Plus de 800 amendements sont sur le tremplin. L’un est à retenir particulièrement, pas seulement parce qu’il a été signé par l’ensemble du groupe socialiste.

L’amendement 268 dont il est ici question, frappe ceux de ces sites, à partir d'un seuil de connexion déterminé par décret, qui sont également qualifiés de « plateforme » au sens du projet de loi Lemaire (article 22, 23 et 24). C’est-à-dire soit un moteur de recherche soit un site de mise en relation de plusieurs personnes « en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ». Notez là encore, l'usage de critères très larges, spécialement celui du « partage de contenu. »

Plusieurs obligations, dont des efforts en matière de filtrage

Et donc, concrètement ? Un tel site professionnel, qu’il soit gratuit ou non, aurait alors l’obligation de :

Désigner une personne physique pour être son représentant légal en France.

Élaborer « des bonnes pratiques visant à lutter contre la mise à disposition du public, par leur entremise, de contenus illicites »,

Élaborer des bonnes pratiques visant à lutter contre la mise à disposition de contenus illicites, notamment par « la mise en œuvre de dispositifs techniques de reconnaissance automatisée de tels contenus », c’est-à-dire du filtrage.

Définir des indicateurs « permettant d’apprécier le respect des lois et règlements relatifs aux contenus qu’ils mettent à disposition du public ».

Rendre périodiquement publics les résultats de l’évaluation de ces indicateurs.

L’ensemble de ces obligations serait alors communiqué à une autorité administrative désignée par décret (on ne sait pas encore laquelle, la DGCCRF ou pourquoi pas la Hadopi, etc.).

Cet amendement repose essentiellement sur de la soft law, c’est-à-dire un engagement où chaque acteur devra faire preuve de bonne volonté, sans obligation de résultat. Seulement, l’enchevêtrement des articles de la loi Lemaire avec l’actuel Code de la consommation fera tout de même encourir à l'acteur de mauvaise volonté, une amende administrative de 75 000 euros (personne physique) ou 375 000 euros (personne morale). Bref, de la soft law, mais avec un soupçon de hard law…

Un contenu illicite susceptible d’être diffusé à grande échelle

Pour ajouter un peu de piment, remarquons que toutes les plateformes ne seront pas concernées par ces obligations. Un dernier filtre est en effet prévu : ces règles frapperont certes les moteurs et les sites de partage mais à la dernière condition que par leur intermédiaire « des contenus illicites [soient] susceptibles d’être diffusés à grande échelle à destination des consommateurs résidant en France. »

C’est donc une fois l’ensemble de ces critères vérifiés, que ces obligations devront être respectées, notamment celles relatives aux efforts en matière de filtrage ou encore de représentation physique (à supposer que ce soit bien compatible avec la liberté d’établissement européenne).

À cela, plusieurs remarques.

Tout contenu illicite est susceptible d’être diffusé à grande échelle

D'un, malgré l’empilement des filtres apparents, qui pourrait laisser croire à une application rarissime de ces futures obligations, nombreux sites pourront être visés par l’amendement socialiste. Pourquoi ? Tout simplement parce qu’un contenu illicite publié sur un site est par définition toujours « susceptible d’être diffusé à grande échelle ». C’est en effet simple : un contenu diffusé publiquement est potentiellement appelé à se propager comme une trainée de poudre : un post sur un forum, des tweets, des liens depuis des sites tiers, etc., il existe mille possibilités pour diffuser un contenu en ligne !

Aujourd'hui, pour espérer bloquer un site, un titulaire de droit doit démontrer, à l’aide des milliers de constats d’huissiers, qu’un très fort pourcentage de contenus hébergés sont illicites sur l'autel du Code de la propriété intellectuelle (voir sur cette difficulté, notre échange avec Mireille Imbert-Quaretta, l’ancienne présidente de la commission de protection des droits à la Hadopi).

Demain, avec cet amendement, une autorité administrative pourrait infliger une amende jusqu’à 375 000 euros aux acteurs peu regardants. Cela sera extrêmement simple. Il faudra certes démontrer la présence de quelques « contenus illicites » (soit plus qu'un), et cette démonstration emportera par elle-même la preuve d'une susceptible diffusion à grande échelle. Comme la plupart des sites n'ont pas de représentant physique en France, la plateforme en cause sera qualifiée d'illégale dans sa totalité, sur l'autel du droit de la consommation.

Instrumentaliser le droit de la consommation

De deux, cet amendement est le fruit des travaux en Commission des affaires culturelles (amendement AC20), laquelle a clairement laissé entendre tout l’intérêt de passer par la porte du droit de la consommation pour faire évoluer le statut des intermédiaires techniques.

La réforme de ce statut, encadré par le droit européen, est une cible de premier ordre des ayants droit français qui cherchent par tous moyens une astuce pour accentuer la responsabilité des hébergeurs sur les contenus mis en ligne par les internautes. « Si les marges de manœuvre sont aujourd’hui étroites, il importe de les exploiter autant que possible pour mieux encadrer les pratiques dommageables des plateformes dans l’attente d’une évolution du droit européen ». Ce plan est celui du député PS Emeric Brehier, auteur du rapport pour avis sur le projet de loi Lemaire, en commission des affaires culturelles. Son nom se retrouve d’ailleurs en tête du fameux amendement 268, cosigné par l’ensemble du groupe socialiste, dont le président de la commission précitée, Patrick Bloche.

Cet élu a donc clairement expliqué qu’il comptait profiter de la loi Lemaire pour « accompagner la révolution numérique en matière culturelle en responsabilisant les plateformes », le tout « dans le respect du droit européen » : « Les articles 22 et 23 du projet de loi [Lemaire, NDLR], qui imposent aux plateformes certaines obligations vis-à-vis des consommateurs, pourraient ainsi constituer le support d’une politique visant à favoriser la passation d’accords entre les plateformes et les ayants droit ou les sociétés d’auteur » espère-t-il.

Ce n'est pas assez clair ? Cette stratégie qui consiste à faire évoluer le droit de la consommation au profit des ayants droit est encore très bien expliqué dans ce long passage, puisé là aussi dans son rapport :

« Les opérateurs de plateforme en ligne seraient soumis, en application de l’article 22 du présent projet de loi, à l’obligation de délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur « les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, biens ou services auxquels ce service permet d’accéder ». Les opérateurs de plateforme en ligne devraient notamment faire apparaître « clairement l’existence ou non d’une relation contractuelle ou de liens capitalistiques avec les personnes référencées, l’existence ou non d’une rémunération par lesdites personnes et, le cas échéant, l’impact de celle-ci sur le classement des contenus, biens et services proposés ».

Dès lors, les plateformes de vidéos et musiques en ligne seraient dans l’obligation de signaler au consommateur les contenus faisant l’objet d’un contrat avec les ayants droit ou les sociétés d’auteur, ce qui permettrait à ce dernier de s’assurer que le contenu visionné est licite. Il est en effet loisible de considérer que dès lors que de tels accords existent, le consommateur est en droit d’être informé du caractère licite du contenu auquel il a accès. Ainsi, sans obliger les plateformes à surveiller l’ensemble des contenus mis en ligne par les utilisateurs, une telle disposition permettrait aux consommateurs d’identifier, par défaut, les contenus dont la licéité n’est pas nécessairement acquise.

L’article 23 du présent projet de loi tend à soumettre les opérateurs de plateforme en ligne dont l’activité est particulièrement importante à des obligations supplémentaires. Notamment, ces derniers devraient élaborer et diffuser auprès des consommateurs des bonnes pratiques visant à renforcer leurs obligations de loyauté, de clarté et de transparence, définir des indicateurs permettant de mesurer le respect de ces obligations et en rendre périodiquement publics les résultats. Le rapporteur estime que l’autorégulation ainsi encouragée pourrait également concerner la lutte contre les contenus illicites. »