A reunião solicitada para hoje pelo decano do Supremo Tribunal Federal (STF), Celso de Mello, com os demais ministros será decisiva para definir a situação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e dos demais condenados em segunda instância no país.

Diante da resistência da presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, em pôr em pauta as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, que questionam a possibilidade de prisão depois da decisão tomada em segunda instância, Celso resolveu chamar os ministros para uma discussão informal sobre o assunto.

De um lado, a defesa de Lula e seus partidários pressionam o STF para tomar uma decisão que pode livrá-lo da cadeia por um tempo. De outro, a sociedade civil mobilizada levou ontem a hashtag #ResistaCarmenLucia ao terceiro lugar entre os tópicos mais comentados do Twitter no mundo. Juízes e procuradores da Operação Lava Jato também exigem o cumprimento das regras atuais para Lula.

O ministro Gilmar Mendes negou ontem um habeas corpus em nome de todos os presos para suspender o cumprimento de penas decididas na segunda instância, por considerá-lo genérico demais. “Seria temerária a concessão da ordem, uma vez que geraria uma potencial quebra de normalidade institucional”, escreveu.

É de Gilmar, contudo, o voto que poderia mudar a situação não apenas de Lula, mas de todos os condenados pela Operação Lava Jato e de milhares de presos no Brasil. Antes favorável ao entendimento de que um réu condenado por um órgão colegiado já poderia começar a cumprir a pena, Gilmar mudou de ideia. Agora, acredita que a prisão deveria ocorrer apenas depois de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Como não mudaram de ideia os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Dias Toffoli e Rosa Weber aparentemente (apesar de Rosa ter chegado a sugerir isso), bastaria o voto de Gilmar para que a interpretação da Corte se tornasse outra. Depende apenas de que o plenário examine a questão em algum momento – e, diante da pressão popular, Cármen evitou isso até agora.

Tomada em outubro de 2016 em cima de um habeas corpus, a decisão que levou ao entendimento atual a respeito das prisões em segunda instância é frágil, tanto que passou a ser desafiada repetidas vezes, com base no descrito no artigo 5º da Constituição, inciso 52: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A decisão do STF se restringe a afirmar que o cumprimento de penas depois da decisão em segunda instância não fere esse princípio, uma vez que “prender” é diferente de “ser considerado culpado”. Ela permite a prisão de modo implícito, mas não a obriga. Apesar disso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), onde tramitam os processos de Lula e dos demais réus da Lava Jato, emitiu súmula ordenando a prisão dos réus, uma vez esgotados os recursos na segunda instância.

Diante da incerteza jurídica, é necessário que o STF volte a se pronunciar a respeito, de modo a esclarecer as dúvidas que persistem desde a publicação da íntegra do acórdão, em fevereiro de 2017. Razões jurídicas para isso não faltam. Agora, porém, qualquer movimento passou a ser visto – não sem razão – como uma tentativa de favorecer Lula.

A questão, é claro, transcende o caso dele. Qualquer nova interpretação do STF será estendida para todos os demais. A principal consequência de uma mudança seria o fim, para todos os efeitos práticos, da Lava Jato, gerando um baque nas demais investidas contra a corrupção.

A prisão em segunda instância é o fator dissuasivo com que juízes e promotores sempre contaram para fechar de acordos de delação premiada. Para evitar ser presos, os acusados preferem contar a verdade e trazer novas informações à investigação. Se o STF decidir que as prisões só terão efeito depois de uma decisão do STJ, haverá menos motivos para delações – e mais para os advogados estenderem a batalha jurídica.

O primeiro beneficiado seria Lula. Para ele, porém, não há cenário ruim. Do ponto de vista político, seria até melhor que fosse detido, para depois ser solto por um habeas corpus ou decisão em instância superior. Teria, assim, outro elemento para compôr o discurso de que é uma vítima da Justiça e para mobilizar sua tropa em torno da campanha eleitoral petista, seja lá quem venha a ser o candidato.