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O Brasil ultrapassa a Rússia, com 726.712 mil presos, e passa a ocupar o 3º lugar no ranking das maiores populações carcerárias do mundo. A porcentagem de presos provisórios é de cerca de 40% e metade dela é de jovens de 18 a 29 anos, sendo 64% negros. Há algo errado?

O pássaro é livre, na prisão do ar. O espírito é livre na prisão do corpo. (Carlos Drummond de Andrade)

RESUMO:O presente artigo científico tem o objetivo de verificar se uma das causas concorrentes da superlotação do sistema prisional brasileiro tem sido a banalização da prisão preventiva, uma vez que esta medida é a exceção da exceção, e que a regra é que o imputado responda o processo em liberdade. Após examinar a legislação brasileira (Constituição da República e leis infraconstitucionais) e identificar os posicionamentos doutrinários a respeito do tema, por meio de levantamento bibliográfico e pesquisa na rede mundial de computadores, chegou-se à conclusão que a banalização da prisão preventiva é causa concorrente para a superlotação do sistema prisional brasileiro.

Palavra-chave: medidas cautelares; prisão preventiva; superlotação prisional.

ABSTRACT:This article aims to study if the cause of the overcrowding of the Brazilian prison system has been the banalization of pretrial detention, since this measure is the exception of the exception and the rule is that the accused respond to the process in freedom. After examining the Brazilian legislation (Constitution of the Republic and infraconstitutional laws) and identifying the doctrinal positions on the subject, through a bibliographical survey and research in the world computer network, it was concluded that the banalization of pre-trial detention is a competing cause for the overcrowding of the Brazilian prison system.

Keyword: precautionary measures; pre-trial detention; overcrowding.

1. Introdução

O objetivo deste trabalho científico é analisar se a causa concorrente da superlotação do sistema prisional brasileiro tem sido a banalização da prisão preventiva, uma vez que, conforme a legislação brasileira, esta medida deve ser aplicada em casos excepcionais. Para tanto, foi feita uma pesquisa detalhada, tanto bibliográfica quanto na rede mundial de computadores, para se conhecer melhor este instituto de privação cautelar da liberdade e saber quais são as causas motivadoras da crescente população carcerária.

O Código de Processo Penal é da década de 40 (quarenta), entrou em vigor em 1.941, durante o período ditatorial da “Era Vargas”. Contudo, mesmo depois da redemocratização, que se sedimentou com a promulgação da Constituição da República de 1.988, muitas das suas disposições autoritárias ainda continuam em vigor.

Pensando nisso que a Lei nº 12.403/2011 alterou o Título IX que acrescentou, dentre outras mudanças, outras medidas cautelares diversas da prisão e expressou a vontade do legislador em conformar este código de leis à Carta Maior, ao estabelecer em alguns dispositivos o caráter excepcionalíssimo da prisão preventiva.

Feitas estas considerações, este trabalho científico está dividido em quatro capítulos, sendo que o primeiro se dedica ao estudo da evolução histórica das medidas cautelares no processo penal.

O segundo capítulo tratará da prisão preventiva, os seus pressupostos e as hipóteses de cabimento desta medida constritiva da liberdade de locomoção.

O terceiro e último capítulo discorrerá sobre a prisão preventiva como fator de superlotação prisional.

A metodologia utilizada consistiu em uma revisão da literatura, analisando o Código de Processo Penal, a Constituição da República de 1.988, autores renomados que discutem a matéria como Renato Brasileiro de Lima, Renato Marcão, Rogério Greco, entre outros.

2. Evolução histórica das prisões cautelares

O decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1.941, Código de Processo Penal, foi elaborado na vigência do Estado Novo, em 1.937, no governo de Getúlio Vargas, também denominado como ditadura do Estado Novo. Uma legislação processual penal, portanto, construída para atender os interesses autoritários daquela época.

Vale mencionar que, como próprio das ditaduras, houve um fortalecimento acentuado do Poder Executivo Nacional, que passou a concentrar o poder em torno de si, interventores foram nomeados pelo chefe do executivo nacional para governar os Estados membros, o congresso foi fechado no âmbito nacional, estadual e municipal e foram extintos todos os partidos políticos. O Poder Judiciário teve a sua independência mitigada.

Houve, neste período da história brasileira, inúmeras violações de direitos humanos, como censura a liberdade de imprensa e de expressão (foi criado o Departamento de Imprensa e Propaganda para este fim), torturas, perseguições, assassinatos, como exemplos de violações mais graves.

A Constituição de 1.937 teve inspiração na Constituição da Polônia, de caráter fascista e, portanto, autoritária, logo, o contexto político daquela época foi de forte supressão e restrição de direitos e liberdade individuais.

Foi neste contexto histórico, da “Ditadura Vargas”, que foi elaborado o Código de Processo Penal de 1.941 que, em seu Livro I, Título IX, tratou das medidas cautelares, denominado “DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”, consagrou-se o que a doutrina chamou de bipolaridade das medidas cautelares.

Significa dizer que, de acordo com as disposições originais deste título, ou o imputado respondia preso durante todo o processo ou lhe era concedido liberdade provisória, todavia esta medida só era viável se fosse oriunda de prisão em flagrante. Na lição de Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 4), in verbis:

Durante anos e anos, nosso sistema processual penal ofereceu ao magistrado apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar ou liberdade provisória, lembrando que, antes do advento da Lei nº 12.403/2011, essa medida de contracautela só podia ser concedida àquele que fora anteriormente preso em flagrante. Tem-se aí o que a doutrina denomina de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Significa dizer que, no sistema originalmente previsto no CPP, ou o acusado respondia ao processo com total privação de sua liberdade, permanecendo preso cautelarmente, ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória, seja com a obrigação de comparecer aos atos processuais, na hipótese de liberdade provisória sem fiança, seja mediante o compromisso de comparecer perante a autoridade, todas as vezes que fosse intimado para atos do inquérito, da instrução criminal e para o julgamento, proibição de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante, e impossibilidade de se ausentar por mais de 8 (oito) dias da residência sem comunicar à autoridade o lugar onde poderia ser encontrado, no caso de liberdade provisória com fiança.

O Título IX permaneceu inalterado por muitos anos, até mesmo depois da redemocratização que se completou em 5 de outubro de 1.988 com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, rotulada como Constituição Cidadã. Tendo a CR/88 como uma norma suprema, que traduz a soberania popular do Estado brasileiro, devendo as demais normas infraconstitucionais se adequar aos seus ditames, afinal toda e qualquer norma infraconstitucional tira o seu fundamento de validade da Carta Maior, fazia e se faz necessário adequar a legislação processual penal criada em 1.941, nos tempos de um governo ditador, com os mandamentos constitucionais, dentre eles o respeito aos direitos e garantias individuais que vieram para exaltar a liberdade do homem e limitar o poder punitivo estatal.

Num Estado Social Democrático de Direito, no qual se localiza o Estado brasileiro, não mais se admite práticas abusivas, autoritárias do poder estatal, vale dizer, no atual modelo de Estado, predomina o império da lei, significa dizer que o próprio Estado se sujeita a ela, sofrendo os consectários da sua violação.

E é neste contexto que surge a Lei nº 12.403/2011, para ajustar o Título IX às disposições constitucionais, vale dizer, veio exaltar a liberdade de locomoção do homem, ampliando o rol das medidas cautelares e, em obediência à Carta Política brasileira, orientar que a prisão cautelar é a exceção da exceção, ou seja, a liberdade será sempre a regra, excepcionalmente poderá ser decretada medida cautelar diversa da prisão e, em último caso, a prisão preventiva, conclusão que se extrai da redação do art. 282, §6º c/c art. 282, §4º, ambos do CPP, in litteris:

Art. 282. (...) (...) § 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Com a supracitada lei, o Título IX passou a ter a seguinte redação: “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”. Sabe-se que a decretação da medida cautelar não tem como fundamento a formação da culpa (que exige sentença condenatória transitada em julgado, em respeito ao Princípio da Presunção de Não Culpabilidade), mas sim, uma situação fática de perigo concreto para eficácia da investigação e para o processo. Por isso, a importância de se criar outras medidas cautelares diversas da prisão, para que esta não seja usada de forma indevida e, assim, antecipar um possível cumprimento de pena.

Logo, sem sombra de dúvidas, a Lei nº 12.403/2011 veio para limitar as ingerências estatais indevidas na esfera de liberdade individual do cidadão e porque não dizer, subsidiar o magistrado com a gama de opções de medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, verbo ad verbum:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. (...) § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

Feitos estes apontamentos sobre a evolução histórica das medidas cautelares no processo penal, passar-se-á ao estudo da prisão preventiva.

3. Prisão preventiva

Assim conceitua tal medida cautelar Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 247):

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, 319).

A prisão preventiva é a medida cautelar mais agressiva prevista na legislação processual penal. A uma porque ela não tem prazo determinado, logo, muitas das vezes, por perdurar em demasia no tempo e por estigmatizar aquele que é submetido a este tipo de custódia, acaba por punir (isso quando ao final do processo não é reconhecida a inocência do imputado) de forma muito mais severa do que a própria pena aplicada na sentença definitiva. A duas porque a mídia explora este tipo de medida de forma irresponsável, passando à sociedade a ideia de formação da culpa do imputado antes mesmo de ser condenado. Os danos, indiscutivelmente, aos direitos fundamentais daquele que sofre tal restrição, de forma indevida, em sua liberdade locomoção são irreversíveis.

É por essa razão que a Lei nº 12.403/2011, com o objetivo de democratizar o Código de Processo Penal Brasileiro, previu que a prisão preventiva é a exceção da exceção. Com isso adaptou este instituto aos dogmas da Constituição da República de 1.988, dentre outros, pode-se citar o devido processo legal, o princípio da presunção de não culpabilidade, da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório e ao postulado maior da dignidade da pessoa humana.

Esta interpretação é perfeitamente clara na redação do art. 282, §§ 4º e 6º, CPP, in litteris:

Art. 282. (...) (...) § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Diz o parágrafo quarto do artigo supracitado que, em caso de descumprimento de uma obrigação decorrente de medida cautelar, o juiz poderá substituí-la, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. Percebe-se que o juiz primeiro avaliará se a substituição da medida é suficiente para alcançar o fim que se objetiva, caso contrário imporá outra em cumulação e por fim, poderá decretar a prisão preventiva. Logo, há um procedimento, uma sequência lógica a ser seguida pelo magistrado para escolha da medida cautelar, devendo fundamentar porque não adotou a medida menos gravosa e deu preferência a de maior lesividade a liberdade individual do imputado.

Para decretação de toda e qualquer medida cautelar, faz-se necessário que estejam presentes os pressupostos da cauteridade e, no caso da prisão preventiva, constam do art. 312, CPP. O fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) é extraída da segunda parte deste artigo, já o periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal) da primeira parte do mesmo dispositivo.

Assim é a redação do art. 312, CPP: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Se não bastasse a presença dos seus pressupostos, para que fique evidenciada a sua excepcionalidade, a L. 12.403/2011 ainda trouxe algumas condicionantes previstas no art. 313, CPP, in verbis:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Ou seja, presentes os seus pressupostos para a decretação da prisão preventiva, o crime deve ser punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou o agente ser reincidente em crime doloso ou o crime for praticado no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Outrossim, será admitida quando o preso não fornecer os elementos necessários para a sua identificação.

Diferentemente da prisão temporária, em que o juiz não pode decretá-la de ofício, por ser espécie de prisão cautelar cabível somente na fase investigativa, logo precisa de provocação da autoridade policial ou do MP, conforme já dito alhures, a prisão preventiva pode ser decretada de ofício durante o processo, todavia, durante o IP permanece a mesma razão da prisão temporária. Inteligência do art. 311, CPP: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Em relação a seus pressupostos, quanto ao fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) é necessário um juízo de certeza em relação ao acontecimento do fato delituoso e de probabilidade no que tange a autoria delitiva. Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 255):

(...) quanto à materialidade delitiva, é necessário que haja prova, isto é, certeza de que o fato existiu, sendo, neste ponto, uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em que, para a caracterização do fumus boni iuris, há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza, não bastando a mera probabilidade. Já no tocante à autoria delitiva, não se exige que o juiz tenha certeza desta, bastando que hajam elementos probatórios que permitam afirmar a existência de indício suficiente, isto é, probabilidade de autoria, no momento da decisão, sendo a expressão “indício” utilizada no sentido de prova semiplena.

O periculum libertatis, conforme exposto acima, resta consubstanciado na garantia da ordem pública, da ordem econômica, que serão explicados em conjunto, por traduzirem, respectivamente, evitar o risco de reiteração do cometimento de infrações penais e reiteração do cometimento de infrações penais contra a ordem econômica. Ao mencionar a corrente majoritário no que se refere ao conceito da garantia da ordem pública, descreve Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 259):

(...) entende-se garantia de ordem pública como o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. Acertadamente, essa corrente, que é a majoritária, sustenta que a prisão preventiva poderá ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente.

A respeito da prisão preventiva para garantia da ordem econômica, posiciona Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 264):

O conceito de garantia da ordem econômica assemelha-se ao de garantia da ordem pública, porém relacionados a crimes contra a ordem econômica, ou seja, possibilita a prisão do agente caso haja risco de reiteração delituosa em relação a infrações penais que perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso do poder econômico, objetivando a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, §4º).

A situação de perigo, decorrente da liberdade do imputado, para a instrução processual, consubstancia-se quando ele pratica algum ato que atrapalhe o regular andamento da persecutio criminis, por exemplo, ameaça testemunhas, destrói documentos, coage agentes persecutórios. Motivos que ensejam a decretação da clausura provisoriamente, para garantir o resultado final do processo. Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 272):

A prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal via a impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Tutela-se com tal prisão, a livre produção probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Assim, havendo indícios de intimidação ou aliciamento de testemunhas ou peritos, de supressão ou alteração de provas ou documentos, ou de qualquer tentativa de turbar a apuração dos fatos e o andamento da persecução criminal, será legítima a adoção da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal.

Por fim, outrossim, a prisão preventiva poderá ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal. É dizer, presentes provas concretas de que o imputado pretende fugir do distrito da culpa, de forma a comprometer os efeitos da decisão definitiva do órgão jurisdicional, o magistrado poderá determinar a privação da liberdade do imputado. Preleciona Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 266 e 267):

A prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. (...) Os tribunais têm analisada essa intenção de se subtrair à aplicação da lei penal com certo temperamento. Assim, uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão em flagrante, seja para evitar uma prisão decretada arbitrariamente, não caracteriza a hipótese de garantia de aplicação da lei penal. Além disso, não pode justificar uma ordem de prisão a fuga posterior à sua decretação, cuja validade se contesta em juízo: do contrário, seria impor, para questioná-la, o ônus de submeter-se à prisão processual que entende ser ilegal ou abusiva.

Questão interessante surge a respeito da possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva quando o imputado descumpre obrigação imposta por força de medida cautelar diversa da privação de liberdade. Vale dizer, as medidas cautelares diversas da prisão só terão eficácia se o indiciado ou acusado souber que, se descumpri-las, poderá sofrer restrição mais grave em sua liberdade de locomoção, ainda que ausentes as hipóteses autorizadoras do art. 313, CPP, pois caso contrário elas não teriam razão para existir. Neste sentido é clara a redação do art. 282, §4º c/c art. 312, parágrafo único, ambos do CPP, in verbis:

Art. 282. (...) (...) §4º No caso de descumprimento da qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Art. 312. (...) (...) Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Nesta toada, Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 56):

De fato, por mais que se deva respeitar a homogeneidade das medidas cautelares, não pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares diversas da prisão, ainda que ausente qualquer hipótese do art. 313 do CPP, sob pena de se negar qualquer coercibilidade a tais medidas. Realmente, se dissermos que, na hipótese de não preenchimento do art. 313 do CPP, jamais será possível a decretação da prisão preventiva diante do descumprimento das cautelares diversas da prisão, o art. 319 do CPP tornar-se-á letra morta em relação a tais delitos. Afinal, se o acusado sabe, antecipadamente, que a inobservância das cautelares jamais poderá dar ensejo à conversão em preventiva, isso implica em retirar qualquer força coercitiva das medidas cautelares recém-criadas pela Lei nº 12.403/2011. De nada terá adiantado, assim, a criação de um amplo e variado leque de medidas cautelares diversas da prisão se, uma vez aplicadas e descumpridas, nada puder ser feito para neutralizar as situações de perigo do art. 282, inc. I, do CPP.

Interessante é a abordagem de Renato Marcão (2012, p. 118):

A decretação da prisão preventiva por descumprimento de medida anteriormente aplicada não depende da concorrência de qualquer das hipóteses do art. 313 do CPP, o que permite sua aplicação em relação a crimes culposos, e poderá ocorrer em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, contudo, na primeira hipótese (investigação policial), só poderá ser decretada mediante provocação, portanto, se houver requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, ou representação da autoridade policial. (...) Na verdade, por aqui o legislador buscou disciplinar a matéria à semelhança do que fez em relação aos crimes praticados contra hipossuficientes no ambiente familiar, conforme consta do art. 313, III, parte final, onde a expressa indicação no sentido de que a prisão preventiva em casos tais se presta a garantir a execução de medida protetiva anteriormente aplicada, e não há exigência de conjugação de qualquer outra circunstância autorizadora ou hipótese de cabimento.

Portanto, neste capítulo foi evidenciado o status jurídico que o legislador conferiu à prisão preventiva, de excepcionalidade. Se ela é decretada com base em situação fática de perigo que demanda cautela, com muito mais razão o magistrado deve ter cautela no momento de escolher este instrumento constritivo de liberdade, por ser uma medida que também enseja perigo à tutela das liberdades individuais.