Não há inocentes no STF. Todos contribuíram para construir uma Corte dominada pela obstrução individual dos ministros. Há obstruções passivas, quando um ministro sozinho impede a Corte de decidir (basta praticar algumas das modalidades de engavetamento). E há obstruções ativas, quando um ministro decide sozinho, mas boicota o plenário (decide liminarmente e não encaminha ao plenário) e impede revisão do colegiado. Podemos observar uma série de ingredientes na decisão liminar do ministro Marco Aurélio Mello sobre prisão após decisão de segunda instância. É apenas mais um exemplo das patologias institucionais do Supremo Tribunal Federal (STF), já bem conhecidas publicamente.



Acredito que o ingrediente mais óbvio seja o desgoverno do poder monocrático dos ministros no STF. Sob pretexto de exercer competência para tomar decisões liminares urgentes, cujo objetivo é prevenir danos a direitos, um ministro relator pode a qualquer momento dar decisão monocrática.



Neste caso específico, há outros pontos importantes. Primeiro, a execução da pena após segunda instância é produto de uma interpretação constitucional bastante excêntrica, que se sustenta por maioria mínima há vários meses. O STF tem sido absolutamente volúvel e imprevisível nesse tema. Chicanas procedimentais entre ministros, para completar, acabam afetando a própria credibilidade da interpretação constitucional.



Cabe lembrar que, no julgamento do habeas corpus do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a ministra Rosa Weber, com base em uma interpretação bastante confusa sobre a colegialidade, abriu mão da sua posição individual em deferência a uma maioria que dependia dela para ser formada. O resultado ficou em seis a cinco. Esse poder monocrático libertino é distribuído igualmente entre os ministros. Nesse caso é possível notar como a presidência do Supremo, tanto com Cármen Lúcia quanto agora com Dias Toffoli, vem postergando indefinidamente um caso de enorme urgência. Foi nessa ação declaratória de constitucionalidade que Marco Aurélio acaba de dar liminar.



Cármen Lúcia driblou Marco Aurélio lá atrás e Toffoli marcou esse caso para abril de 2019. Marco Aurélio, como relator da ação, querendo resolver o tema constitucional no plenário, vem sendo boicotado pela presidência da Corte nesse pedido. Em princípio, o presidente da Corte tem poder discricionário para montar a pauta, assim como o relator pode dar liminar conforme a prática aceita no STF.



O desgoverno do poder monocrático de ministros é uma forma de administrar estrategicamente o tempo da decisão. E se há um momento estratégico para tomar decisões de modo a maximizar a durabilidade da decisão monocrática, é o apagar das luzes antes de algum recesso – e o principal recesso é este de fim de ano, que vai durar quase um mês e meio, de forma a consolidar decisões e consumar os efeitos de muitas dessas decisões.



Ao longo desse recesso, haverá um ministro de plantão. Além disso, o presidente do STF, em circunstâncias excepcionais de urgência, pode também tomar decisões. Decisão urgente não serve para corrigir eventual erro de colega, mas para lidar com situação nova. O presidente não é autoridade competente para julgar recursos da decisão de outro ministro. Não vejo, portanto, justificativa aceitável para o presidente cassar a liminar de Marco Aurélio, esteja a decisão correta ou não. Ainda que seja difícil acreditar que uma decisão dessas vá se sustentar, porque tanto o presidente quanto o vice-presidente da Corte são favoráveis à manutenção da prisão após condenação em segunda instância, cassar a liminar do ministro Marco Aurélio só aprofunda o teatro de arbitrariedades.



O resumo dessa bagunça é que Marco Aurélio viu no seu poder monocrático, que é exercido por todos os ministros de forma livre, atravessando o colegiado do STF, uma forma de retaliar o boicote que ele mesmo vem sofrendo. Viu na véspera do recesso uma forma de criar constrangimento para o STF. Esse é um excelente exemplo dentre muitos outros recentes de um ministro sozinho querendo conduzir ou empurrar goela abaixo no plenário sua agenda. Marco Aurélio não é mais responsável ou mais culpado do que qualquer outro ministro em relação a essa gravíssima patologia do STF.



Essa fragmentação do STF torna o tribunal mais vulnerável em dois sentidos: primeiro, porque não consegue ser mais percebido como corte, e sim como juízes do bem e do mal lutando entre si (quem está do lado do bem e do mal depende de cada caso); segundo, porque o tribunal está sujeito a ser capturado por um ministro individual. O ministro Luiz Fux foi responsável, sozinho, pelo pagamento de auxílio-moradia a juízes por quase cinco anos. Mais de cinco bilhões foram gastos, com base na canetada dele. Depois, com base na sua canetada também, cancelou-se o pagamento, sob condição de se reajustar o salário dos juízes. A barganha foi explícita no próprio texto da decisão, sem disfarce. O ministro Gilmar Mendes impediu que a proibição de financiamento de campanha por empresas se aplicasse nas eleições de 2014. Esperou as eleições passarem para soltar o caso. O ministro Toffoli segurou o caso do foro por prerrogativa de função. O ministro Zavascki, e depois Alexandre de Moraes, impediram que se encerrasse o caso que julga a criminalização do porte de drogas. Apenas exemplos. Todas essas decisões foram concretamente bem mais custosas ao país que a decisão de Marco Aurélio.

Conrado Hübner Mendes é doutor em Direito e professor da USP