« Pour le patron d’une PME ou TPE, un investisseur étranger, le droit du travail est souvent perçu comme un frein à l’embauche. » Le Premier ministre Edouard Philippe a brandi cet argument massue, le 31 août 2017, pour justifier une énième réforme du code du travail, lors de la conférence de presse où le gouvernement a détaillé le contenu des ordonnances. C’est le retour en grande pompe de la « peur de l’embauche ». En clair, les entreprises, et surtout les plus petites, ont trop de règles à respecter, trop de procédures à suivre, trop d’indemnités à payer en cas de licenciement. Et c’est parce qu’ils ne peuvent pas licencier comme bon leur semble que les employeurs y regarderaient à deux fois avant de recruter un nouveau salarié.

Un discours qui n’est plus tout jeune. Il y a trente ans, Yvon Gattaz, alors à la tête du CNPF (l’ancêtre du Medef) voulait déjà proposer des contrats que l’on pouvait facilement rompre pour rassurer des employeurs tétanisés par la perspective du CDI. Les éléments de langage n’ont pas changé. Trop de rigidité tue l’embauche. Son fils Pierre, aujourd’hui patron du Medef, ne dit pas autre chose :

Dans une « adresse » à la jeunesse publiée dans Le Monde, Agnès Verdier-Molinié, directrice de la fondation Ifrap, un think tank libéral, renchérissait :

En février 2016, Emmanuel Macron, alors ministre de l’Economie, était lui aussi venu au secours de la loi El Khomri dans le Journal du dimanche :

Et c’est encore cet argument qui est mis en avant aujourd’hui pour justifier la nouvelle réforme du droit du travail, que le gouvernement veut faire passer par ordonnances.

Alors, y a-t-il un vrai problème ? Les patrons ont-ils de bonnes raisons de se plaindre ? Ou alors est-ce un exemple d’économie vaudou, tel que l’a dénoncé l’économiste Benjamin Coriat : « En économie vaudou, ce qui compte ce ne sont pas les faits, mais le nombre de fois que vous êtes capable de faire répéter par vos affidés la même incantation. » Voici cinq éléments de réponse.

Peut-on être aussi certains que flexibiliser le marché du travail encouragera l’embauche, alors que la boîte de pandore a déjà été ouverte ? Depuis plus de trente ans, en France et en Europe, les demandes du patronat ont été entendues. Et le lien de cause à effet est loin d’être établi, constate l’économiste Philippe Askenazy :

Car contrairement aux idées reçues, la France n’est pas restée au statu quo. Dès les premiers signes de la montée du chômage, au milieu des années 1970, l’Hexagone a entamé un mouvement ininterrompu de réformes de sa législation du travail. Par petites touches, les gouvernements successifs ont joué sur tous les registres. Du pacte national pour l’emploi des jeunes, initié par le Premier ministre Raymond Barre en 1977, jusqu’au pacte de responsabilité du quinquennat de François Hollande, en passant par les allégements de cotisations sociales d’Edouard Balladur ou de François Fillon, le coût du travail a été régulièrement réduit pour inciter les entreprises à embaucher. Voici la liste, non exhaustive, de quarante ans de réformes qui ont contribué à déréglementer le marché du travail :

Cette succession de réformes a-t-elle au moins encouragé l’embauche ? Pas vraiment, si l’on en croit la courbe du chômage qui s’est envolée ces quarante dernières années. A une exception notable près : la parenthèse de la mise en place des 35 heures, où jamais autant d’emplois n’ont été créés.

Les économistes Anne Eydoux et Anne Fretel se sont penchées sur toutes ces réformes du marché de l’emploi en France et sur cette impérieuse nécessité d’aller vers un marché du travail autorégulé, « mythe fondateur des réformes ». Elles concluent que cela n’a amené aucun résultat visible sur le front de l’emploi. Le chômage puise ses racines ailleurs que dans la rigidité du code du travail, relève Anne Eydoux :

En revanche, ces réformes ont contribué à la lente montée de la précarité de l’emploi et à l’institutionnalisation de cette précarité.

Entre le premier trimestre de 2000 et le premier trimestre de 2016, le nombre d’embauches en CDD de moins d’un mois a augmenté de 160 % ! Cette banalisation de la précarité repose essentiellement sur les épaules des jeunes : 37,7 % des emplois qu’occupent les moins de 25 ans sont sous statut précaire, alors que ce n’est le cas que de 11,4 % de l’ensemble des personnes en emploi.

Protéger les salariés n’est pourtant pas un frein à l’emploi. Ce que confirme l’économiste Michel Husson en s’appuyant sur une étude de deux chercheuses, Sabina Avdagic et Paola Salardi, de l’université du Sussex. Si les protections de l’emploi ont tendance à préserver du licenciement, leur suppression n’entraîne pas mécaniquement de créations d’emplois. Sauf à promouvoir un emploi de faible qualité (CDD, intérim, temps partiel…). Ce qui pose de sérieux problèmes en termes de cohésion sociale et d’inégalités.

Si l’on sélectionne un nombre plus important de pays et qu’on les place sur un graphique qui croise ces deux indicateurs (la variation du taux d’emploi et l’indice de protection de l’emploi), on peut visualiser la dispersion des résultats. La droite noire représente le coefficient de corrélation. Elle est relativement plate, ce qui montre qu’il n’y a aucun lien entre le taux d’emploi des pays développés et la rigidité du marché du travail.

Le même constat peut être fait pour le chômage des jeunes : il n’a aucun lien direct attesté avec le degré de protection contre les licenciements des salariés en CDI.

Notre code du travail, régulièrement taxé d’être en surpoids et incompréhensible, contribue-t-il à effrayer les employeurs ? Il serait en tout cas trop simpliste de l’accuser de tous les maux. Et sa complexité ne naît pas de nulle part, explique le juriste Alain Supiot, professeur au Collège de France :

Si l’on s’avisait de publier à l’intention des entreprises de moins de onze salariés (soit plus des deux tiers des entreprises françaises, employant un salarié sur cinq), une version du code du travail restreinte aux seules dispositions qui les concernent, il s’agirait d’un ouvrage assez mince et d’un accès assez commode.

Ne serions-nous pas « allés suffisamment loin » dans les réformes, comme on nous le reproche souvent ? Notre code du travail nous place pourtant dans la moyenne européenne, à en juger par les indicateurs de l’OCDE sur la protection de l’emploi. Le CDI français est plus flexible que celui des Allemands.

Mais en réalité les chefs d’entreprise n’ont même plus besoin, le plus souvent, de recourir à des licenciements économiques pour se séparer de leurs salariés. Et cela grâce en particulier aux ruptures conventionnelles : une nouvelle forme de rupture du contrat de travail par « consentement mutuel » introduite en 2009. A tel point que les licenciements économiques ne représentent plus que 2,6 % des causes d’inscriptions à Pôle emploi et moins de 2 % des contestations devant les conseils de prud’hommes.

La flexibilité existe déjà à tous les étages. Une étude de la Dares montre qu’en 2011, un tiers des CDI ont été rompus avant la fin de la première année. Et pour les jeunes de 15 à 24 ans, cette probabilité atteint même 45,6 %. Les ruptures de périodes d’essai sont également en forte hausse.

Ce n’est pas tant la peur de devoir licencier des salariés en CDI qui pousse les employeurs à recourir en priorité aux contrats précaires, que le fait que ceux-ci permettent de limiter les coûts des entreprises en externalisant la gestion de la main-d’œuvre sur l’assurance chômage. Là encore, ces multiples possibilités déjà anciennes n’ont en rien fait fléchir la courbe du chômage.

Le juge, pointé comme un facteur d’insécurité majeur pour les entreprises, n’a pourtant pas le pouvoir qu’on lui prête. Les recours devant les conseils de prud’hommes ne cessent de chuter. En 2014, 187 651 nouvelles affaires y ont été introduites, soit une baisse de 8,8 % par rapport à 2013. Il faut en effet de l’énergie, du temps et des moyens pour s’engager dans une longue bataille judiciaire. Et avoir un intérêt à agir. Faute d’obtenir une réparation qui en vaille la peine, les jeunes et les plus précaires renoncent à franchir les portes des tribunaux. « Entre 2004 et 2013, la part des demandeurs de moins de 30 ans a diminué de 24 % à 15 %, tandis que celle des demandeurs de plus de 50 ans croissait de 21 % à 34 % », relèvent Evelyne Serverin et Maud Guillonneau.

La peur du coût du licenciement est elle aussi très exagérée. Aujourd’hui, si un juge constate qu’un licenciement est abusif (sans cause réelle et sérieuse), l’employeur doit verser une indemnité au moins égale à six mois de salaires. Sauf si le salarié a moins de deux ans d’ancienneté ou s’il travaille dans une entreprise de moins de onze salariés. C’est alors au juge d’apprécier le montant du préjudice. Mais comme le notent Evelyne Serverin, Dominique Méda et Bernard Gomel, ce montant dépasse rarement un an de salaires.

Reste la question qui taraude les économistes néoclassiques : limiter le pouvoir des juges favorise-t-il l’emploi ? Quant aux employeurs, ont-ils raison d’être soi-disant effrayés par ces magistrats non professionnels qui jugent les conflits entre salariés et employeurs ? Et par des salariés qui franchiraient en masse les portes des conseils de prud’hommes au premier différend survenu ? Les statistiques du ministère de la Justice ne disent pas ça et la France est loin d’être le pays le plus judiciarisé d’Europe. C’est ce que montre une étude de Sebastian Schulze-Marmeling, du Centre d’études de l’emploi :

Et quand on regarde les chiffres, on se rend compte que les pics de recours devant les conseils de prud’hommes surviennent après par une hausse du chômage, et non l’inverse, explique Sebastian Schulze-Marmeling :

Même si les chiffres et les études sont têtus, le gouvernement d’Emmanuel Macron relance une nouvelle fois la bataille de la flexibilisation du marché du travail. Quarante ans qu’elle dure…

Illustrations et infographies : Enzo (https://medium.com/@bd_enzo)

Article initialement publié le 23 septembre 2016 et mis à jour le 31 août 2017