Publié le 22 oct. 2017 à 17:15

Toute l'attention s'est focalisée ces dernières semaines sur les moyens dévolus aux Comités sociaux et économiques dans lesquels la réforme du Code du travail a fusionné CE, CHSCT et délégués du personnel, au grand dam des syndicats. Mais ce n'était pas le seul décret d'application des ordonnances très attendu. Parmi les sept textes réglementaires transmis aux partenaires sociaux vendredi dernier figure également celui, ultrasensible, sur les modalités d'organisation de la consultation des salariés dans les entreprises qui emploient jusqu'à 20 salariés, ceux que la loi autorise désormais à se passer de syndicats pour négocier des dispositions « maison » en matière de rémunération, de temps ou d'organisation du travail notamment, soit parce qu'ils n'ont pas de représentants du personnel (entre 11 et 20 salariés), soit parce qu'ils sont trop petits pour en avoir (sous les 11).

Le gouvernement a manifestement souhaité alléger au maximum les contraintes d'organisation de telles consultations pour les patrons. Chargées de son « organisation matérielle », les entreprises pourront fixer unilatéralement les « modalités de transmission aux salariés du texte de l'accord » (que l'employeur pourra rédiger sans même en discuter avec ses salariés dans les entreprises de moins de 11 salariés). Ils pourront aussi décider de l'organisation et du déroulement de la consultation ainsi que de la question soumise à la consultation. Seule obligation : les salariés devront pouvoir « se réunir et […] se prononcer en son absence ». Le vote pourra ne pas se dérouler à bulletin secret, a confirmé vendredi le ministère du Travail qui estime que « l'absence de l'employeur » est suffisante pour ne pas exposer les salariés à sa « pression ».

La solidité juridique du texte réglementaire interroge cependant. Une décision du Conseil constitutionnel de vendredi devrait inciter les entreprises à la prudence. La question prioritaire de constitutionnalité dont il était saisi concernait non le référendum de la réforme du Code du travail mais son précurseur, institué par la loi El Khomri pour valider les accords d'entreprise sur le temps de travail signés par des syndicats minoritaires. Les Sages de la rue Montpensieur ont annulé l'ouverture aux seuls syndicats signataires de l'accord la négociation avec l'employeur des modalités d'organisation du référendum, car cela instituait « une différence de traitement qui ne repose ni sur une différence de situation ni sur un motif d'intérêt général en rapport direct avec l'objet de la loi ».

Le texte transmis vendredi aux partenaires sociaux n'est pas un projet de loi mais de décret. Cependant on peut imaginer que s'il est saisi de la loi de ratification des ordonnances, le Conseil constitutionnel profite de l'occasion pour rappeler les « principes généraux du droit électoral » à respecter, qu'il évoque dans sa décision de vendredi. Quant au Conseil d'Etat, s'il est saisi par les syndicats pour excès de pouvoir, ce qui est probable, il devrait lui aussi aborder un tel sujet.