[Actualisation mercredi matin. Le gouvernement a finalement retiré mardi soir, en commission à l’Assemblée, un amendement au projet de loi sur la biodiversité retouchant le principe de «préjudice écologique» mais décrié par des socialistes et des défenseurs de l’environnement, le sujet devant être retravaillé d’ici à la séance publique. Le projet de loi, désormais défendu par la secrétaire d’Etat chargée de la Biodiversité, l’écologiste Barbara Pompili, sera débattu en deuxième lecture dans l’hémicycle à compter du 15 mars.]

Le diable se cache souvent dans les détails. Et c’est un détail de taille, un détail énorme, qui se niche dans un amendement que le gouvernement vient de déposer sur le projet de loi biodiversité, examiné en deuxième lecture et en commission à l’Assemblée nationale à partir de ce mardi soir, 18 heures. Un amendement qui serait à même de donner un «permis de polluer» aux industriels… aux frais du contribuable.

En clair, si un tel texte avait existé avant le procès intenté à Total suite à la marée noire de l’Erika en 1999, le groupe pétrolier aurait pu s’en prévaloir pour ne pas avoir à régler un centime au titre du préjudice écologique. Et donc, in fine, cela aurait été aux citoyens de régler la facture. Cela sera-t-il le cas désormais pour les prochaines marées noires, pollutions aux boues rouges, aux nitrates et autres joyeusetés? C’est en tout cas se qui se profile si cet amendement du gouvernement est adopté en l’état.

Régression inédite du droit de l'environnement

Officiellement, celui-ci propose d’inscrire cette notion de préjudice écologique dans le code civil, notion validée en 2012 par une jurisprudence de la Cour de cassation dans le cadre du procès de l’Erika. Mais «en réalité, il s’agirait d’en rendre impossible la réparation en multipliant les conditions. Le code civil va gagner un maigre symbole, le code de l’environnement va perdre beaucoup. C’est même la porte ouverte à l’une des plus importantes régressions du droit de l’environnement», résume l’avocat en droit de l’environnement Arnaud Gossement.

Le gouvernement propose de rédiger ainsi un futur article 1386-19 du code civil : « Art. 1386-19. - Indépendamment des préjudices réparés suivant les modalités du droit commun, est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique résultant d’une atteinte anormale aux éléments et aux fonctions des écosystèmes ainsi qu’aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement.

« N’est pas réparable, sur le fondement du présent titre, le préjudice résultant d’une atteinte autorisée par les lois, règlements et engagements internationaux de la France ou par un titre délivré pour leur application.»

L’énorme «détail», le voici, dans le deuxième alinéa ce dernier paragraphe et dans cette mention «n’est pas réparable». «Il s’agit du "permis de polluer" qui avait déjà été défendu lors de l’élaboration de la loi sur la responsabilité environnementale, en 2008», sous un gouvernement de droite, rappelle Arnaud Gossement.

Et de détailler ce que cela signifie concrètement. «Une pollution causée par une activité qui a bénéficié d’une autorisation administrative (comme un permis de construire, une autorisation d’exploiter, une autorisation de forer, etc.) ne pourra jamais être qualifiée de préjudice écologique et ne pourra, à ce titre, faire l’objet d’aucune réparation. Que l’autorisation administrative soit légale ou non. Il suffit de disposer d’un "titre" ou simplement de démontrer que l’atteinte a été "autorisée"», explique l’avocat.

«Du pollueur-payeur au contribuable-payeur»

Résultat? «Une pollution générée par une activité autorisée engagerait – pour la réparation du préjudice écologique - la responsabilité, non du bénéficiaire de l’autorisation, mais de son auteur : l’administration. C’est donc la responsabilité de l’Etat, c’est à dire du contribuable, qui serait uniquement recherchée. Nous passerions alors du principe pollueur payeur au principe contribuable payeur».

Bref, mine de rien, ce «détail» est en réalité une bombe. Pour l’instant, cette disposition ne vaut que pour le préjudice écologique. «Mais c’est un pied dans la porte, estime Gossement. L’étape d’après pourrait concerner d’autres dommages. Par exemple pour une marée noire, il peut aussi exister des dommages pour l’activité d’hôtellerie, la santé, etc.»

Jointe par Libération, la député PS et ancienne ministre de l’Ecologie Delphine Batho confie n’avoir appris l’existence de cet amendement que ce matin, puisqu’il n’était auparavant pas dans les tuyaux des amendements auxquels les députés ont accès. «Je vais vigoureusement combattre ce qui serait un recul sans précédent», promet-elle.

Delphine Batho a déposé illico deux sous-amendements. Le premier entend «supprimer le permis de polluer que ce texte reconnaît», dit la député, car il s’agirait-là «d’une régression grave et sans précédent du droit de l’environnement» . «Si on peut utiliser un parallèle, aujourd’hui, quand un médicament est autorisé et qu’il s’avère par la suite, comme cela a été le cas pour le Mediator, qu’il cause un préjudice, la responsabilité du laboratoire pharmaceutique est engagée. Or là, avec cet amendement, les firmes peuvent se laver les mains de toute conséquence de leur activité sur l’environnement, qu’il s’agisse de pollutions de nature industrielle ou même des pesticides, poursuit Batho. La deuxième phrase de l’alinéa 7 aboutirait aussi, de fait, à ce qu’il n’y ait plus d’indemnisation possible, comme il y en a eu pour l’Erika», au titre du préjudice écologique. Ce qui fait l’objet de son autre sous-amendement, destiné à supprimer cette phrase.

Poids des lobbies

La député est-elle tombée des nues en découvrant ce texte? Même pas tant que ça. «Il ne faut pas être naïf. Ce n’est pas un hasard si la reconnaissance du préjudice écologique dans la loi prend autant de temps depuis la jurisprudence Erika. Les réticences et le poids des lobbies sont considérables, et aboutissent désormais à un non-sens total»

Le poids des lobbies? «Il y a eu un lobbying monstrueux auprès du gouvernement de la part, principalement, du Medef et de l’Afep [la très puissante Association française des entreprises privées, ndlr]. Cet amendement a été rédigé directement au Medef, puis imposé par Bercy», croit savoir une source bien informée.