Le 22 septembre 2017, Emmanuel Macron signait les ordonnances réformant le Code du travail. L’une des mesures est l’encadrement des indemnités en cas de recours aux prud’hommes pour un licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Quelles sont les conséquences visibles aujourd’hui ?

"Bien plus qu’avant, j’indique aux personnes qui viennent me consulter que cela ne vaut pas le coup", affirme maître Olivier, avocat parisien spécialiste en droit du travail. Tous ceux qui défendent des salariés devant les prud’hommes sont unanimes : depuis les ordonnances Macron, qui instituent notamment un encadrement des indemnités, ils expliquent régulièrement aux personnes licenciées qui demandent conseil que, vue leur ancienneté, vu leur salaire, un recours aux prud’hommes ne leur rapporterait pas grand chose. Alors certaines y vont quand même. Pour le symbole, pour le désir de voir justice rendue, pour le besoin que la société reconnaisse l’injustice qu’elles ressentent.

Ces ordonnances réformant le Code du travail, signées le 22 septembre 2017 par Emmanuel Macron, ouvrent la voie à de nouveaux sujets de négociations dans les entreprises et dans les branches, et à la fusion des instances représentatives du personnel, entre autres. Les indemnités lors d’un licenciement jugé abusif sont désomais plafonnées : de deux mois de salaire à partir d’un an d’ancienneté, ce plafond augmente ensuite d’un mois par année, jusqu’à dix ans d'ancienneté, puis d’un demi-mois par an, sans dépasser 20 mois.

Nombre de recours : une baisse confirmée

"On constate une baisse très forte du contentieux prud'homal. Elle s'est accélérée, de 15 à 20% de contentieux par an", explique maître Brugues-Reix, avocate, coté employeurs cette fois. Tous les acteurs du secteurs sont d’accord à ce propos : il y a de moins en moins d’affaires aux prud’hommes. Les chiffres les plus récents le montrent (même si la baisse n’est pas homogène partout en France, et suivant les branches, nous y reviendrons). Un peu moins de 120 000 recours en 2018, contre 127 000 en 2017, 150 000 en 2016, 184 000 en 2015. En 2009, le nombre de saisines était de 229 000, en 1998 de 240 000 (chiffres des ministères du Travail et de la Justice). La tendance générale pour 2019 est également à la baisse, selon les informations réunies par franceinfo (même si certains conseils constatent une légère reprise sur ces derniers mois).

Le nombre d'affaires entrantes aux prud'hommes en France, année après année. (STEPHANIE BERLU / RADIO FRANCE)

Mais cette baisse, si elle se poursuit bien aujourd’hui, n’est pas nouvelle. Les défenseurs des prud’hommes pointent ainsi trois étapes importantes, qui ont toutes concouru à cette chute libre : d’abord la création des ruptures conventionnelles, instituées sous le quinquennat Sarkozy en 2008 (le salarié et l’employeur se mettent d’accord pour se séparer, il n’y a donc plus de raison de contester le licenciement) ; une première réforme des prud’hommes, en 2016, comprise dans la loi El Khomri (qui complexifie le recours aux prud’hommes, il faut désormais remplir un dossier complet de sept pages) ; et enfin les ordonnances de 2017.

"Les ordonnances Macron sont le coup de grâce, le coup final à un processus qui remonte à une dizaine d’années", estime ainsi Fabrice Angéï, secrétaire confédéral de la CGT, qui a récemment été auditionné par le Sénat sur le sujet.

Dans toute une série de situations, notamment pour les anciennetés les plus faibles, le jeu n'en vaut plus la chandelle.Patrick Henriot, Syndicat de la magistratureà franceinfo

"L'effet est massif, confirme de son côté Patrick Henriot, membre du Syndicat de la magistrature. Pour le salarié, les perspectives de gain en termes de dommages et intérêts sont tellement dérisoires, que l'engagement des frais plus le souci du contentieux découragent complètement d'engager une procédure."

Une justice à deux vitesses

Mais le magistrat va plus loin : si les saisines sont en baisse, certaines sections sont plus touchées que d’autres. En clair, les cadres continuent de saisir les prud’hommes, quand les salariés plus modestes jettent l’éponge. "L'un des aspects majeurs de toutes ces réformes et de celle-là en particulier, c'est que ça aboutit à écrémer le contentieux prud’homal, en ne laissant subsister que le contentieux qui a un fort potentiel de gain, donc en gros le contentieux 'des riches'", explique ainsi Patrick Henriot.

Le recours aux prud’hommes ne devient "intéressant" que pour les plus gros salaires. "Ce que l'on constate, c'est que ceux qui sont éjectés des conseils de prud'hommes, ce sont les pauvres et les précaires. Beaucoup de justiciables sont totalement découragés avant même de saisir le conseil de prud’hommes. C'est vraiment la justice à deux vitesses qui s’installe, comme dans d'autres pans de l’activité judiciaire."

À l'intérieur du conseil de prud'hommes de Paris. (NOEMIE BONNIN / RADIO FRANCE)

"C'est une justice de classe", confirme maître David Metin, avocat de salariés. "Les cadres, qui ont le plus d'argent, ont la possibilité de s'offrir un avocat et d'aller aux prud'hommes, les épaules suffisamment larges pour assumer une procédure qui va durer 14 mois. Là où les salariés moins aisés ne veulent pas engager ce genre de procédures, sachant qu'à terme, ils auront une indemnisation pas forcément à la hauteur de leur préjudice."

Avec le risque que ce découragement devienne le semis d’une colère plus profonde. "La porte de la justice du travail s'est refermée", analyse Etienne Colas, président du conseil de prud’hommes de Paris, membre de la CFDT. "Cela peut être inquétant, parce que ces gens qui réclamaient justice vont peut-être trouver des solutions à leurs problèmes ailleurs. Cela peut expliquer certaines violences qu'on observe aujourd'hui dans notre société."

"À force de crier au loup..."

Tous les acteurs du secteur évoquent une autre conséquence, impossible à prévoir par le législateur : l’explosion des dossiers de harcèlement et de discrimination. Le plafond des indemnités ne s’applique pas quand le licenciement est reconnu comme lié à l’un de ces deux motifs. "On creuse beaucoup plus ces pistes-là", reconnaît maître Metin.

De là à en abuser ? "On sent bien qu'il y a des tentatives de contournement des barèmes. Mais on ne se laisse pas piéger", assure Jacques-Frédéric Sauvage, vice-président du conseil de prud’hommes de Paris, membre du Medef. À trop crier au loup, on finit par ne plus y croire, résume-t-il, du haut de ses 40 ans passés aux prud’hommes.

Le jour où vous avez un vrai harcèlement, vous passerez à côté. Cela finit par agacer.Jacques-Frédéric Sauvage, vice-président du Conseil de prud'hommes de Parisà franceinfo

Ces "voies de contournement" du barème Macron, quand elles fonctionnent, réduisent l’objectif de base de la mesure imaginée par le gouvernement : permettre aux entreprises, et notamment aux plus petites d’entre elles, d’avoir de la prévisibilité lorsqu’elles étaient exposées à un litige. "Du fait de ce glissement, il n'y a plus de prévisibilité et de sécurisation comme envisagé dans la philosophie de cette réforme prud’homale", constate maître Bruges-Reix.

L’avocate d’employeurs ne constate d’ailleurs pas de délais raccourcis : "Quinze mois pour avoir un jugement à Paris ; s'il y a une décision de départage [lorsque les quatre juges représentant à égalité salariés et employeurs n’arrivent pas à se mettre d’accord, un juge professionnel intervient pour les départager], il faut rajouter 15 mois supplémentaire, on arrive à 30 mois avant d'obtenir une décision de première instance. Si vous faites appel (les deux des décisions font l'objet d'un appel), vous avez encore 15 mois avant d'avoir une décision finale."

Des juges "rebelles"

S’il est appliqué dans la grande majorité des cas, l’encadrement des indemnité est parfois contesté. Voire pas appliqué du tout. "Je plaide pratiquement tous les jours au-delà du barème", explique ainsi maître Metin. L’avocat remet en cause le principe même du plafond. "Le juge est enfermé dans une cour de prison. Le droit social est la seule matière en France qui est barémisée. Comment peut-on admettre ça ?"

On prive le juge de ce qui fait l'essentiel de son rôle, c'est-à-dire évaluer le préjudice.Patrick Henriot, Syndicat de la magistratureà franceinfo

"Quand on voit les écarts entre minimum et maximum, c'est tellement réduit que ce qu'on appelle l'office du juge se résume à presque rien, à peau de chagrin, ça devient un juge presse-bouton", estime Patrick Henriot, du Syndicat de la magistrature.

C’est pour cela que certains juges ont décidé d’allouer des dommages et intérêts supérieurs au barème. Ils mettent en avant, pour expliquer ce non-respect apparent de la loi, le fait que cette réforme est contraire à deux conventions internationales (convention de l’Organisation internationale du travail et la Charte sociale européenne). Une petite trentaine de jugements sont allés au-delà du barème. Deux cours d’appel doivent se prononcer à ce propos dans quelques jours, après un avis rendu par la cour de cassation cet été, qui validait le barème.

"Ce système d’encadrement des indemnités est donc d’une part injuste, puisqu’il ne répare pas à la hauteur, mais aussi inégalitaire, avance le secrétaire confédéral de la CGT Fabrice Angéï, car certains conseils de prud’hommes respectent le barème, d'autres non. On peut avoir, pour la même situation, des résultats totalement différents."

Le vice-président Medef du conseil de Paris, Jacques-Frédéric Sauvage, se veut plus mesuré : "Le barème n'a pas eu d'incidence majeure. Très peu de dossiers ont remis en cause le barème, c’est plus idéologique qu'autre chose."

Un climat au sein de l’entreprise qui évolue

Ce que constatent enfin de nombreux acteurs du secteur, c’est que les prud’hommes sont de plus en plus souvent évitées, par des négociations en amont, directement entre salariés et employeurs. Certains y voient des négociations à forces inégales : "Les salariés acceptent de conclure des transactions minables car ils se disent qu’il est préférable d’accepter tout de suite un petit quelque chose plutôt que d’affronter ce long combat judiciaire pour, finalement, n'avoir là aussi pas grand-chose", raconte par exemple maître Aline Chenu. D’autres, comme Jacques-Frédéric Sauvage, saluent ce type de discussions, plus rapides : "C'est une bonne chose que les gens se débrouillent sans les juges."

Cette dernière réforme du Code du travail a enfin joué sur le climat à l’intérieur de l’entreprise, dénonce Fabrice Angeï, de la CGT : "Cela met une pression sur les salariés, ils se disent : on reste tranquille, on se fait pas remarquer, on reste dans notre coin, on subit. L'employeur a tous les moyens pour licencier en toute impunité et à moindre coût."