Na sequência da petição em prol da presunção jurídica de residência alternadapara crianças de pais e mães separados, várias associações, entre as quais alguns colectivos feministas, assinaram uma carta aberta incrivelmente infelizcontra essa petição. O teor dessa carta foi discutido no meu artigo da semana passada, bem como numa série de outras colunas de opinião (quer escrita quer televisiva). Estando eu, genericamente, de acordo com as intervenções públicas a favor da residência alternada ou guarda partilhada, quero responder a algumas das reacções negativas de que me apercebi. Antes disso, quero salientar a quantidade enorme de mulheres, incluindo muitas feministas, que se reviu no meu artigo. Muito obrigado a todas.

As reacções variaram entre as razoáveis, as simplesmente falsas, as enganadoras e/ou demagógicas, as incrivelmente demagógicas e as verdadeiramente inacreditáveis de tão baixas. Vou tentar responder com elevação às primeiras reacções, mas lá para o fim usarei as mesmas armas. Considere-se avisado: se não tiver estômago para demagogia barata e para generalizações absolutamente inadmissíveis, não leia o ponto 4.

1. Críticas razoáveis e construtivas

Nesta categoria, a principal crítica que recebi é a de que, antes de se discutir a igualdade de direitos do pai e da mãe (ou de ambos os pais ou ambas as mães, no caso de casais do mesmo sexo), se deve discutir qual o principal interesse da criança. Em vários comentários nas redes sociais, muita gente argumentou que a residência alternada era muito confusa para as crianças, que, ora estavam uma semana numa casa, ora iam para outra na semana a seguir e depois não sabiam onde tinham deixado os livros, os casacos, etc.

Eu percebo este argumento, não percebo é como é que isso é mais importante que a vantagem de manter o vínculo ao pai e à mãe. Se me separasse da minha mulher, não me passaria pela cabeça argumentar que era preferível as minhas filhas ficarem só comigo em vez de alternarem a residência com a mãe só por causa das trapalhadas (que garantidamente iriam acontecer) com os livros e os casacos. A mãe delas é demasiado importante para ser ultrapassada por umas inconveniências práticas. Nem percebo como se pode argumentar o contrário.

Felizmente, já há investigação científica mais do que suficiente para que estas nossas opiniões não tenham qualquer relevância. Como referi no artigo anterior, há dezenas e dezenas de estudos internacionais (e um livro português, coordenado por Sofia Marinho e Sónia Vladimira Correia) que abrangem centenas de milhares de crianças e de adultos que concluem que para as crianças é preferível residir alternadamente com os pais a residir apenas com um (nomeadamente, a mãe). Vejam lá, que surpresa, parece que mais importante que deixar na outra casa o casaco ou os livros é não deixar na outra casa o amor, a atenção e envolvimento do pai. Adiante. Evidência científica combate-se com evidência científica e não com opiniões. Quando a evidência científica aponta avassaladoramente para um lado, as opiniões contrárias deixam de ser opiniões. Passam a ser preconceitos.

Outro argumento importante tem a ver com a situação de conflito. Neste item, houve dois sub-argumentos. O primeiro é que, em situação de conflito, a guarda partilhada não é aconselhável. O segundo é de que a guarda partilhada aumenta o nível de conflito entre os pais da criança. Ambos os argumentos são razoáveis. Apenas empiricamente se pode saber se estão correctos ou não. Novamente, e felizmente, há muitos estudos empíricos sobre o assunto.

Olhemos para o primeiro argumento e comecemos por reconhecer que, quanto menor o nível de conflito entre o pai e a mãe, melhor. Mas isso é verdade qualquer que seja o caso. A questão é saber se, para o mesmo nível de conflito, é preferível a criança viver só com a mãe ou, alternadamente, também com o pai. Mais uma vez, os resultados dos estudos são avassaladores. Pode ver a Tabela 2, no fim deste artigo, para ter um resumo feito por Linda Nielsen e publicado na revista Psychology, Public Policy, and Law de vários estudos. Mais uma vez, os resultados são claros. A esmagadora maioria dos estudos conclui que, para o mesmo nível de conflito, a residência alternada é melhor para as crianças do que a residência com apenas um dos pais.

A outra questão é saber se, de facto, os níveis de conflito tendem a aumentar com a residência alternada. A minha intuição é que, geralmente, não será esse o caso, pois parece-me que o facto de o homem estar muitas vezes relegado para um segundo plano é que gera muitos conflitos. Mas, mais uma vez, a minha intuição não interessa. Há estudos científicos sobre o assunto. Como pode ver na Tabela 1 no fim deste artigo, a maioria dos estudos não encontra nada de relevante (ou seja, o tipo de custódia não aumenta nem diminui o nível de conflitualidade entre os pais), há dois estudos que concluem que a conflitualidade aumenta e três que diminui. Ou seja, a grande maioria dos estudos nega que a residência alternada promova o conflito.

Obviamente que o facto de a maioria dos estudos concluir que a residência alternada, é regra geral, benéfica, tal não permite dizer que esta é preferível em todos os casos. Linda Nielson, num trabalho publicado já este ano no Journal of Divorce & Remarriage, em que revê 60 estudos, (apenas) descobre 6 em que a criança apresenta um indicador negativo quanto ao bem-estar em residência alternada, mas em todos os outros indicadores apresenta resultados iguais ou melhores do que as crianças que vivem com apenas um dos pais. Em particular, é preciso tomar especial cuidado quando o nível de conflitualidade dos pais é muito levado. O leitor e a leitora terá de confiar em mim se eu lhe disser que há vários estudos para vários outros países a chegar a conclusões similares.

Antes de concluir esta secção de reacções razoáveis, quero chamar a atenção para uma de Maria João Marques, minha companheira destas páginas do Observador e assumidamente feminista. Passo a citá-la: «A guarda partilhada? Acho muito bem. Sobretudo quando é defendida com inteligência. Aquela qualidade cintilante que permite, por exemplo, perceber que para as mulheres divorciadas também é um tremendo fardo terem a responsabilidade – e o cansaço – dos filhos só em cima delas, em vez de embarcar no estereótipo da mulher que não tem vida para além dos filhos.» Com excepção da bicada da terceira frase, concordo totalmente com MJM. Mas não me parece que possa ser um homem a explicar o que é melhor para as mulheres, especialmente num artigo que pretende ser uma resposta a uma carta assinada por várias associações feministas.

2. Críticas simplesmente falsas

Inês Ferreira Leite, assistente na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e activista das Capazes, diz no seu mural: «A Petição contra a qual nos insurgimos não defende que a guarda partilhada seja um princípio geral. Já é. Já hoje, nos termos da lei, a guarda partilhada é o princípio geral. O que a Petição que repudiamos pretende é que a guarda partilhada seja uma presunção (uma obrigatoriedade), independentemente da vontade (acordo) dos pais e sensibilidade (convicção) do tribunal que ficaria obrigado (tabelado, através da presunção) a decretar a guarda partilhada, mesmo perante suspeitas de abusos ou violência (podendo apenas afastar perante condenações definitivas).»

É provável que IFL esteja a confundir guarda partilhada (que implica residência alternada) com exercício comum das responsabilidades parentais (esse sim, um princípio geral, mas a maioria das vezes conjugado com residência única). Primeiro, não há nenhum princípio geral de guarda partilhada na lei. Se houvesse, não seria necessária a petição. Segundo, diz que a presunção implica obrigatoriedade — o que é falso. Apenas implica que, nada havendo em contrário, é esse o regime que vigora. Terceiro, diz que a petição defende que a guarda partilhada seja obrigatória independentemente da vontade dos pais. Isto também é falso, dado que na petição é explicitamente dito que «na determinação da residência alternada, o tribunal terá em conta, vários elementos», entre os quais «o acordo entre os pais e mães» e «a vontade manifestada pela criança». Ou seja, se ambos estiverem de acordo que a criança deve ficar com um deles, o tribunal deve ter isso em consideração. E, evidentemente, não é necessário haver nenhuma condenação. Basta haver suspeitas fundadas. Aliás, na petição é explícito que, se a residência alternada for considerada contrária aos interesses da criança, então o tribunal deve escolher uma alternativa melhor.

Na verdade, o que esta petição faz é transpor para Portugal uma resolução de 2015 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa que diz que os Estados devem «incluir nas suas leis o princípio da residência alternada a seguir às separações; excluindo os casos em que haja abuso e negligência da criança, ou violência doméstica».

3. Argumentos enganadores e/ou demagógicos

Paula Sequeira, Presidente da Dignidade, Associação para os Direitos das Mulheres e Crianças, escreveu um artigo no sitedas Capazesonde explica com mais cuidado por que motivo assinou a carta aberta. Diga-se que este artigo é bem mais razoável que a carta anterior e que eu, enquanto homem, já não me sinto insultado ao lê-lo. Mas, claro, reafirma o essencial e o essencial da carta está errado, como vimos.

Paula Sequeira insiste na questão da Violência Doméstica. Vai ao ponto de dizer que se Portugal aprovasse o princípio geral da residência alternada estaria a violar a Convenção de Istambul (Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, adotada em Istambul, a 11 de maio de 2011)

Na minha opinião, insiste mal. Por dois motivos. Em primeiro lugar, porque é ridículo dizer que ao se transpor uma resolução do Conselho da Europa de 2015 se estaria a violar uma Convenção do Conselho da Europa adoptada 4 anos antes. Em segundo lugar, porque em caso de suspeitas fundadas de violência doméstica, o agressor deve ser impedido de estar sozinho com a criança. Ponto. Ou seja, nem residência alternada, nem um fim-de-semana de 15 em 15 dias. Se a alteração legislativa for feita correctamente, a questão nem se coloca.

Outro argumento muito comum é que neste momento nada impede os pais de optarem pela residência partilhada e que os tribunais regra geral a aceitam quando há acordo. Este argumento é muito enganador, porque na Carta Aberta inicial é imposta como condição necessária para haver residência alternada que haja acordo entre os pais. Sabendo-se que, tendo de optar, em 80% dos casos, os tribunais optam pela residência única da mãe, esta tem todo o poder negocial do seu lado. Ou seja, pode impor as condições que lhe apetecer. Dizer que a maioria das vezes os pais decidem entregar a criança à mãe por acordo é esquecer que, muitas vezes, o pai sabe que não vale a pena ir a tribunal. Será perder tempo, dinheiro e, principalmente, desgastar-se emocionalmente para nada. O princípio da guarda partilhada permitiria nivelar e incentivar o envolvimento parental igualitário.

Um argumento que se usa amiúde é que os casos de violência doméstica (2,62 denúncias por mil habitantes) são maioritariamente da autoria dos homens. O que é verdade. Mas, como é comum, usa-se isso para passar, implicitamente, a ideia de que a maioria dos homens é violento e assim justificar, que em caso de divórcio, como regra geral, o homem não parta em situação de igualdade com a mulher. Para contrariar este argumento, usei da mesma demagogia e apresentei um dado para muitos surpreendente: recorrendo a números do Instituto de Apoio à Criança, conclui-se que quando se trata de maus tratos às crianças, a principal perpetradora é a mãe (sublinhe-se que estou a falar de maus tratos e não de crimes). Este indicador é semelhante em muitos países. Por exemplo, o relatório “Child Maltreatment 2016”, do Department of Health & Human Services, conclui isso mesmo (podem ver a Tabela 3–16).

Chamaram-me, no entanto, a atenção de que os dados do IAC não eram fiáveis. Vendo os dados dos relatórios da Comissão Nacional de Promoção dos Direitos e Proteção das Crianças e Jovens sobre famílias sinalizadas, chega-se a conclusões similares. Mas não quero insistir neste ponto, reconheço a demagogia que lhe está associada, até porque, sendo as mulheres as principais cuidadoras, estes números são expectáveis.

Quero, no entanto, citar o relatório de 2015 da mesma comissão: «é possível constatar que a grande maioria das crianças e jovens caracterizadas vive com a sua família (biológica/adotiva) (89,8%).Na apreciação mais detalhada desta categoria, do total de 25.725 crianças e jovens que vivem com os pais, verificamos que 99,2% (25.530) vivem com a família biológica, destas 48,4% (12.368) com a Mãe Biológica, 44,7% (11.411) com os Pais Biológicos e 6,9% (1.751) com o Pai Biológico». Mais interessante do que o que está escrito nesta citação é o que lá não está. Em nenhum de todos estes dados sobre crianças e jovens em risco se fala em residência alternada. Reconheço, evidentemente, que, no actual quadro jurídico, as situações de residência alternada correspondem, provavelmente, a casos em que os pais mantiveram uma relação bastante cordial. Mas ainda assim é significativo. A não ser que estes casos estejam incluídos na categoria “vivem com os pais”, não houve um único caso de criança ou jovem assinalado como estando em risco numa família destas.

4. Argumentos (e generalizações) inqualificáveis

Um destes dias foi notícia que o Estado espanhol tem de indemnizar uma mulher porque o seu ex-marido matou a filha. O Estado foi condenado a pagar 600.000€ de indemnização porque ficou provado que não atendeu devidamente às 43 queixas da mãe e instituiu um regime de visitas (que ao fim de algum tempo deixaram de ser vigiadas). Logo algumas pessoas que fazem parte destas associações feministas partilharam a notícia perguntando se, sabendo daquilo, as pessoas continuavam a ser a favor da guarda partilhada.

Diga-se que também muita gente se demarcou destas partilhas, a começar pela presidente da Capazes, a Rita Rodrigues. Mas não se pense que foram só maluquinhas e maluquinhos a partilhá-lo. Houve pessoas e organizações relevantes que usaram este argumentário. Por exemplo, a Associação Dignidade, cuja presidente assinou o artigo referido acima a explicar a Carta Aberta contra a Petição da guarda partilhada.

Tinha aqui uma série de links com infanticídios cometidos por mães, mas apaguei-os. Ao contrário do que prometi na introdução, nem eu consigo ser assim tão baixo. Obviamente que se tratam de casos extremamente graves, felizmente raros, e as regras gerais de partilha não podem ser feitas a partir destes casos absurdos. Chamo apenas a atenção para uma coisa. O caso noticiado é de 2003 e não havia qualquer guarda partilhada. A guarda era única. Portanto, a não ser que queiram até tirar aos pais o direito de visita quinzenal, aquela notícia não serve para defender nada. Os juízes fizeram merda da grossa. Ponto. Daí a indemnização brutal para os nossos padrões.

Tabela 1. Fonte: Nielsen, L. (2017). Re-examining the research on parental conflict, coparenting, and custody arrangements. Psychology, Public Policy, and Law, 23(2), 211-231

Tabela 2. Fonte: Nielsen, L. (2017). Re-examining the research on parental conflict, coparenting, and custody arrangements. Psychology, Public Policy, and Law, 23(2), 211-231