Le 8 mai dernier, le commissaire au lobbyisme déposait à l’Assemblée nationale un rapport exhaustif visant à proposer plusieurs améliorations à la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyisme, la pièce législative maîtresse qui gouverne le lobbyisme au Québec. Le rapport soulignait les nombreuses faiblesses de la législation actuelle, qui n’ont pas été prises en compte par le législateur au cours de la dernière décennie.

Plus récemment, Le Devoir relayait les préoccupations du commissaire sur le fait que les firmes de génie-conseil semblent « défier la loi ». Selon ce qui est rapporté, celles-ci refuseraient systématiquement de s’inscrire au registre des lobbyistes et d’y déclarer leurs communications d’influence. Mais qu’en est-il vraiment ?

Devant cette « délinquance » alléguée, on réclame que les titulaires de charges publiques s’occupent de policer les agissements de ceux qui les rencontrent et tentent de les influencer. Est-ce souhaitable et possible ? En examinant la situation de plus près, la question du respect des dispositions législatives relatives au lobbyisme par les firmes de génie-conseil, entre autres, est loin d’être aussi noire ou blanche qu’on peut l’imaginer en lisant l’actualité.

Ce que prévoit la loi

Essentiellement, la loi prévoit cinq cas de communications d’influences qui doivent être déclarés au registre. Celle qui concerne directement les firmes de génie-conseil est libellée de la manière suivante : « l’attribution d’un contrat, autrement que dans le cadre d’un appel d’offres public, d’une subvention ou d’un autre avantage pécuniaire, ou à l’attribution d’une autre forme de prestation déterminée par règlement du gouvernement» (art. 4).

Cependant, la loi prévoit plusieurs exceptions qui rendent ardue l’application de cet article difficile. Parmi celles-ci, notons l’exclusion des communications d’influence émises « dans le seul but de faire connaître l’existence et les caractéristiques d’un produit ou d’un service auprès d’un titulaire d’une charge publique » et « les représentations faites en réponse à une demande écrite d’un titulaire d’une charge publique, y compris les représentations faites dans le cadre d’appels d’offres publics émis sous l’autorité d’un tel titulaire » (art. 5).

Infraction et inscription

Ainsi, dans la situation législative actuelle, on comprend que la seule situation où une firme de génie-conseil pourrait devoir déclarer ses communications d’influence serait lorsque celles-ci sont effectuées dans le but d’obtenir un contrat sans appel d’offres public, sans une invitation à le faire de la part d’un titulaire de charge publique et sans que cela constitue une présentation de produit.

Cela revient à dire, en vertu des dispositions prévues au Code municipal et à la Loi sur les cités et villes, que seules les communications dans le but d’obtenir des contrats de moins de 25 000 $ sont assujetties à la déclaration et conceptualisées comme « d’influence ». Et encore, ces communications ne doivent pas être des « présentations de produit », faute de quoi elles ne doivent pas être déclarées puisqu’elles ne sont pas considérées comme « d’influence ».

Sans définition écrite (avis juridique) du concept de « communication d’influence » de la part du commissaire, la législation nous invite à comprendre que les exceptions ne sont pas des communications d’influence. Ainsi, on ne peut présumer, comme c’est souvent le cas dans les médias, que l’absence d’enregistrement malgré des interactions signifie que des infractions sont commises. Il est théoriquement possible que les interactions soient législativement permises ; affirmer le contraire serait intellectuellement malhonnête.

Techniquement insoutenable

On le constate, la législation actuelle prévoit un grand nombre d’échappatoires qui ne permettent pas de contrôler efficacement les communications d’influence de ceux qui cherchent à obtenir des contrats. Dans ce contexte, il est illusoire, voire contre-productif, de demander aux titulaires de charges publiques de vérifier a priori si de potentiels lobbyistes sont enregistrés : comment savoir ce qui sera exactement dit dans une rencontre ou une conversation téléphonique avant que celle-ci ne survienne ?

La seule manière d’atteindre cet objectif est de communiquer à l’avance avec un éventuel lobbyiste pour connaître le contenu de sa déclaration future et espérer qu’elle soit la même lors de la communication à venir ! Cela est logiquement et techniquement insoutenable. De toute manière, la loi prévoit que les lobbyistes ont jusqu’à 30 jours après les faits pour déclarer leurs activités.

Ainsi, refuser de rencontrer un lobbyiste non inscrit au registre est abusif car, au moment de la rencontre, il n’y aurait pas matière à infraction et il est impossible de présumer d’une communication d’influence avant que celle-ci ne survienne.

La définition de « communication d’influence »

Afin de pallier ces problèmes, le législateur doit définir plus précisément ce qu’il entend par « communication d’influence », notamment dans le cas des contrats sans appel d’offres. Celui-ci doit tracer clairement la ligne entre ce qui relève de la présentation de produits, d’une part, et de la communication d’influence, d’autre part.

Plus largement, le législateur pourrait aussi mettre fin aux multiples exceptions qui rendent, dans le contexte particulier de l’obtention des contrats, la notion de communications d’influence tellement floue qu’elle n’est pas vraiment applicable en l’espèce. Cette voie comporterait deux avantages majeurs.

D’abord, toutes les communications d’influence seraient concernées, ce qui augmenterait la transparence des interactions entre les lobbyistes et les titulaires de charges publiques. Surtout, cela lèverait définitivement l’hypothèque qui pèse actuellement sur les titulaires de charges publiques : en effet, ceux-ci n’auraient pas à se préoccuper des déclarations des lobbyistes car une interaction serait devenue une communication d’influence.

Par contre, bien que cela résolve le problème théorique susmentionné et que la proposition soit romantique, le fardeau de déclarer chaque interaction deviendrait rapidement titanesque, immobilisant et économiquement inefficient.

Si le législateur ne se penche pas sur cette question, c’est toute l’architecture du contrôle des activités de lobbyisme qui restera vacillante et entraînera ultimement son discrédit. L’expérience internationale et les meilleures pratiques devraient être revues par un conseil d’experts commandité et les fondements théoriques du lobbyisme, et de son contrôle, devraient faire l’objet d’une étude exhaustive. Légiférer du flou et de l’évanescent et proposer des bonifications et amendements basés sur l’incrémentalisme législatif des expériences ad hoc, le tout, sans fondement théorique, est contre-productif et ne fait qu’alimenter le cynisme. La commission à venir devrait tenir compte de ces recommandations sommaires et se munir des outils nécessaires à la prise de décision éclairée.



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Christian Bordeleau - Doctorant en politiques publiques à la School of Public Policy and Administration, chargé de cours en administration publique et fondateur du Programme de certification IGO en bonne gouvernance