Absolutamente ningún objetivo o materia faculta ni a ningún Gobierno ni a ningún legislador a vulnerar principios esenciales de la Constitución y del Estado de Derecho, por muy loable y compartible que sean el objetivo y la materia, y la lucha contra la violencia de género no es una excepción porque no existe ni debe existir ninguna excepción. Deber social irrenunciable de quienes somos juristas es poner de manifiesto esas vulneraciones si entendemos que concurren conforme a nuestro leal saber y entender, sean cuales sean la tendencia ideológica del Gobierno y la materia y el objetivo de la norma, y aunque compartamos los objetivos de la norma e incluso, precisamente, porque los compartimos. El Gobierno del Sr. Sánchez-Castejón, del PSOE, ha aprobado el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, publicado en el Boletín Oficial del Estado con fecha de 4 de agosto de 2018, sábado, con entrada en vigor del día siguiente, enlace a BOE aquí, y entiendo que al hacerlo así, por real decreto-ley y con ese contenido, el Gobierno ha cometido un error jurídico de alcance constitucional en perjuicio, además, de los propios objetivos que persigue.

Conforme a mi leal saber y entender, considero que este real decreto-ley contiene, al menos, un precepto inconstitucional, y me alegraría mucho estar equivocada. Creo que en ningún caso debería convalidarse este real decreto-ley en los términos en los que se ha planteado y redactado porque en un Estado de Derecho no todo vale, ni en forma ni en fondo, sea cual sea la materia.

No me voy a excusar por extenderme, porque el tema lo exige y me niego a la brocha gorda. En relación con la Disposición Final Segunda del Real Decreto-Ley 9/2018, que considero inconstitucional por motivos de fondo y forma, voy a incluir primero un resumen y después desarrollo los argumentos; acabaré el post con una reflexión más breve sobre otro precepto que me suscita numerosas dudas y me parece especialmente preocupante sobre todo por motivos de fondo, el apartado 2 del Artículo Único.

La Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código Civil, en materia de facultades de los padres en la patria potestad, en concreto la relativa a la atención psicológica de menores la considero inconstitucional dentro de la forma jurídica de real decreto-ley, porque no reúne ninguno de los dos requisitos del artículo 86 de la Constitución, ni el requisito de extraordinaria y urgente necesidad ni el de ser materia susceptible de regularse por real decreto-ley. Su inconstitucionalidad sería subsanable sin problemas si el Congreso, en el inmediato preceptivo trámite de convalidación para el cual hay un plazo de treinta días, decidiera, como podría hacer, que el real decreto-ley se tramitara como ley, y con ello quedaría depurado el error; pero si no se hace así por el Congreso y este convalidara sin más el RDL, el grave error quedaría ahí, y vigente una norma inconstitucional. Pero, incluso si se subsanara la inconstitucionalidad por convertirse el RDL en proyecto de ley o incluso si se entendiera que no es inconstitucional incluir esta materia en un RDL, este RDL es política y jurídicamente grave de fondo y forma; el daño está hecho incluso con la mera vigencia provisional del RDL e incluso si el Congreso no lo convalidara. Una modificación por real decreto-ley nada menos que del propio Código Civil, norma esencial de nuestro ordenamiento, algo sin precedentes en las cuatro décadas de nuestra historia postconstitucional, y en materia de Derecho Privado, patria potestad y capacidad de obrar abre una peligrosísima brecha de incalculables consecuencias a la modificación futura de un Código Civil hasta ahora libre de RDL y a las relaciones entre particulares, por el Gobierno de turno a su antojo por un simple RDL sin trámite parlamentario en sentido estricto ni tampoco prelegislativo y en una materia de tan inmensa relevancia, y sabiendo que puede colar. Nunca imaginé que vería modificar el Código Civil por un real decreto-ley, espero que el Congreso no lo acepte y espero no volver a ver una modificación así nunca más.

Antes de exponer los argumentos jurídicos quiero hacer constar unas reflexiones.

Habría preferido no tener que escribir este post y no me gusta nada la conclusión jurídica a la que he llegado. Soy feminista y, por supuesto, comparto la lucha contra la violencia de género y en pro de la igualdad, y ello queda repetidamente reflejado dentro y fuera de este blog; y también soy jurista. Y como feminista y jurista, y absolutamente independiente de cualquier partido, tengo la firme convicción de que es inaceptable callar ante errores normativos que se cometan en esa lucha, y, además, es contraproducente:

Lo que ya sería sobrada razón, en el Estado de Derecho ningún fin justifica los medios, forma y fondo son indisociables y una misma cosa, e inadmisibles los ataques de forma porque lo son de fondo y no digamos ya si se atacan garantías de derechos con tanto esfuerzo conseguidas.

Que se dejen sin criticar o subsanar normas inconstitucionales, o manteniéndolas en sostenella y no enmendalla jurídico, quitaría fuerza y legitimidad a la lucha contra la violencia de género y en pro de la igualdad y transmitiría a la ciudadanía la idea perversa de que son admisibles parcelas jurídicas exentas de los controles y las garantías constitucionales del Estado de Derecho, lo cual además es peligrosísimo porque hoy será esta parcela concreta y mañana puede ser otra, y también la de que las feministas somos o acríticamente borreguiles o voluntariamente ciegas o que pensamos que esa exención es admisible o que razonamos con eslóganes, lo que concedería torpemente armas ideológicas a quienes se oponen a esa lucha, maltratadores incluidos;

Si no se soluciona ahora, quizá el Tribunal Constitucional antes o después tendrá que resolver, vía recurso de amparo o de cuestión de inconstitucionalidad, si es que ningún partido con más de 50 diputados o senadores o del resto de personas y entidades que la Constitución faculta para recurrir recurre, y no es de recibo que en materia tan importante y que suscita tanta coincidencia social y de partidos penda la espada de Damocles de la inseguridad jurídica de una posible declaración de inconstitucionalidad.

Es importante dejar sentado un concepto previo, para no inducir a confusión al analizar cualquier norma jurídica que proceda, o diga proceder, directa o indirectamente de un pacto de Estado de la materia que sea: un pacto de Estado no es una norma jurídica de ningún tipo, no tiene efectos jurídicos y no condiciona ni afecta ni legal ni constitucionalmente en nada del ordenamiento jurídico ni a los Poderes Públicos. Por explicarlo por analogía, los pactos de Estado se asemejan a los programas electorales de los partidos en el sentido de que no generan responsabilidades jurídicas ni consecuencias jurídicas de ningún tipo, o a las reprobaciones de ministros por las Cortes, que tampoco. Todo pacto de Estado, de la materia que sea, carece totalmente de fuerza jurídica vinculante para el Gobierno y para todos; no impone ninguna obligación legal a nadie en nada; a nadie se le puede exigir jurídicamente que lo cumpla; que alguien lo incumpla no concede a otros más facultades legales ni constitucionales para cumplirlos en su lugar; no se derivan consecuencias jurídicas por cumplirlo o por incumplirlo, ni para los partidos que lo firmaron ni para los que no lo firmaron ni para el Gobierno ni para entidades públicas o privadas ni para nadie. Tampoco un Pacto de Estado significa que el Gobierno haya de tomar por sí mismo y prescindiendo de las Cortes medidas legislativas con rango de ley ni que se le haya recomendado o impuesto que legisle por decretos-leyes, y no constituye per se justificación ni de acierto ni de legalidad ni de constitucionalidad de ningún tipo de norma, y no excusa de acreditar los requisitos que la Constitución exige al Gobierno para dictar reales decretos leyes.

El hecho de que algo figure, o se diga que figura, en un pacto de Estado no confiere a ningún Gobierno capacidad especial de dictar reales decretos-leyes ni le exime al dictarlos de cumplir los requisitos que exige el artículo 86 de la Constitución ni de acreditar que los cumple. Quiero resaltar también que el concepto “extraordinaria y urgente necesidad” que, como requisito habilitante para un real decreto-ley exige el artículo 86 de la Constitución no es lo que como tal pudiera entenderse en lenguaje de la calle, sino algo muy distinto: un concepto jurídico definido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la cual debemos atenernos.

Las cosas se podrían y deben hacer técnica, legal y constitucionalmente bien, después, además, de lo que ha costado conseguir el Pacto de Estado contra la violencia de género, y no es el peor gobernante el que se equivoca sino el que no rectifica los errores. Detectados errores normativos deben rectificarse urgentemente porque no hacerlo contamina el ordenamiento jurídico en perjuicio del Estado de Derecho, de la ciudadanía y del imperio de la Ley y, en este caso, además, de las propias mujeres en general, de las víctimas en particular y del feminismo.

Además, claro, de constituir un peligrosísimo precedente la no rectificación de este real decreto-ley. Me resisto a creer que nadie que reflexione un poco pueda querer dejar en manos de ningún Gobierno el Código Civil por real decreto-ley. Y es que, no lo olvidemos, la historia legislativa no se acaba con el actual Gobierno. La Historia sigue. En fecha indeterminada, e indefinidamente, habrá otros muchos sucesivos Gobiernos del mismo signo o de muy distinto signo. Y harán a su gusto todo lo que les parezca oportuno mediante los mismos instrumentos jurídicos tergiversados y descontrolados que, bienintencionadamente, hayan ido permitiéndose los anteriores Gobiernos cortoplacistas abriendo camino cada vez más holgado al descontrol sin pensar que después estarían otros que legislarían en un sentido muy distinto.

La técnica legislativa no es una traba estúpida a los derechos ni un mero papeleo que es irrelevante soslayar ni un capricho de juristas fastidiosos y tiquismiquis sino una garantía esencial del Estado de Derecho y de la Constitución y, además, por si fuera poco, no afecta solo al ahora, sino que condiciona el futuro normativo.

Y, en el caso del Real Decreto-Ley 9/2018, existe la solución de que el Congreso decida tramitar el real decreto-ley como proyecto de ley, conforme al artículo 86.3 de la Constitución y convierta el real decreto-ley en proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, para pulir lo que hay que pulir de inconstitucionalidad y salvar lo salvable.

Los reales decretos-leyes se convalidan o no convalidan en bloque por el Congreso en un solo acto, con un sí o un no global al real decreto-ley, y se elimina así la posibilidad de análisis reflexivo artículo por artículo, porque no permiten ni enmiendas ni votaciones parciales, son lentejas jurídicas de las tomas o las dejas, y si existen chapuzas en el texto, no ya solo inconstitucionalidad, ahí, quedan, vigentes. Pero si se transforma a proyecto de ley se efectúa tramitación parlamentaria y al menos se pueden mejorar los textos con enmiendas en el Congreso y en el Senado, y efectuar reflexiones jurídicas de preceptos individuales, y no imponer ese ir al bulto de sí o no global a una masa indiferenciada de preceptos, lo que resulta injusto y nada práctico en muchas materias y ciertamente en materias tan delicadas como estas donde hilar fino es absolutamente indispensable. La Constitución contiene mecanismos para depurar esta inconstitucionalidad sin necesidad de ir al Tribunal Constitucional y esperar (sentados) sentencia y creo que debe hacerse uso de ellos.

Mediante la transformación en proyecto de ley se trataría de pulir, no solo la inconstitucionalidad sino también los errores en cuanto a redacción desafortunada o incompleta o mejorable técnicamente. Cuando se legisla por real decreto-ley la calidad técnica de las normas se deteriora de forma muy significativa, por el propio sistema empleado; se prescinde de los informes prelegislativos preceptivos que tienen por finalidad la depuración de las iniciativas legislativas en enfoque y redacción concreta y, además, sin poder analizar en vía parlamentaria el articulado e, inevitablemente, siempre quedan flecos, errores e imprecisiones, en perjuicio de la seguridad jurídica y hasta de los propios objetivos de la norma.

Voy a explicarlo con un ejemplo de un precepto de este RDL que se quedará sin pulir de redacción si se convalida sin más el RDL, en vez de tramitarlo como proyecto de ley: la misma Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código Civil en materia de patria potestad que considero inconstitucionalmente incluida en el real decreto-ley.

Creo que podría ser aconsejable una reflexión legislativa de redacción concreta, y para eso están el Congreso y el Senado, para pensar cómo conseguir una redacción final óptima. Téngase en cuenta, además, que las propuestas del Pacto de Estado no necesariamente incluyen detalles de redacción de normas con todos sus puntos y sus comas, y no es esa su finalidad y, además, tampoco el Gobierno las ha recogido en el RDL exactamente con las mismas palabras de la propuesta. Esto que voy a decir es solo indicativo, evidentemente:

La patria potestad no solo se ostenta por los progenitores sobre menores de edad, sino que puede ostentarse también sobre personas incapacitadas judicialmente mayores de edad, por la llamada patria potestad prorrogada y por la llamada patria potestad rehabilitada. Esas personas mayores de edad, y que además merecen una especial protección, también pueden ser víctimas directas e indirectas de graves delitos en el ámbito familiar, pero quedan fuera de la protección porque solo se nombra a menores.

El precepto contiene varios conceptos jurídicos indeterminados o incisos de imprecisa redacción, como “atentar contra el otro progenitor” e “iniciado un procedimiento penal”, con varias posibilidades interpretativas, y en esta materia no es aceptable la inseguridad jurídica, y no lo digo yo, sino que lo dice el propio Gobierno en el preámbulo del RDL.

Por otra parte, la patria potestad no solo se regula en el Código Civil, sino también, en parte, por normativa autonómica. Hay diversas Comunidades autónomas con competencia en materia de regulación de relaciones paterno filiales, con diverso alcance, y con exclusión de la normativa estatal, enumeración indicativa aquí. Una cosa es que la diversa regulación resultante de cambios normativos se haga por las Cortes, para el territorio español en el que en esta materia tiene competencia, y otra distinta que por mero real decreto-ley el Gobierno haya dado lugar a la paradójica situación de que en esa materia concreta de menores víctima de violencia directamente o en la persona de un progenitor haya dos regulaciones y dos tipos de víctimas, las sometidas a la normativa estatal y las sometidas a la normativa autonómica allá donde existan, y que siguen como antes.

Me pregunto si nos podemos permitir deja en manos de una decisión legislativa del Gobierno temas muy serios de Derecho de Familia, patria potestad, capacidad de obrar, defensa de los menores y de las personas con discapacidad, incluyendo las imprecisiones técnicas, y la inseguridad jurídica.

Y ahora paso a analizar el problema de la inconstitucionalidad de la Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código Civil.

El Real Decreto-Ley 9/2018 consta de un extenso artículo único, una disposición adicional única, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales. Las vulneraciones de inconstitucionalidad se refieren a infracción del artículo 86 de la Constitución, enlace a ese artículo 86 aquí,

El texto de la Disposición Final Segunda, de Modificación del artículo 156 del Código Civil es el siguiente:

“Disposición final segunda. Modificación del artículo 156 del Código Civil. Se añade un nuevo párrafo segundo en el artículo 156 del Código Civil con la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»”

Transcribo la justificación que, respecto de esta medida concreta, contiene el RDL 9/2018 en su preámbulo:

“VII

La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente. Según la Macroencuesta de violencia contra la mujer realizada en 2015, del total de mujeres que sufren o han sufrido violencia física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas y que tenían hijos/as en el momento en el que se produjeron los episodios de violencia, el 63,6% afirmó que los hijos e hijas presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. De las mujeres que contestaron que sus hijos o hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia, el 92,5% afirmaron que los mismos eran menores de 18 años cuando sucedieron los hechos. Por ello el presente real decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso que propone, desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos.”.

Se trata pues, dice el Gobierno, de modificar la esencia de la patria potestad por real decreto-ley, modificando el catálogo de actos que requiere decisión común, y alega para ello la medida nº 148 del Pacto de Estado, que dice lo siguiente:

“148. Desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad; en consecuencia modificar el artículo 156 del Código Civil para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando exista sentencia firme o hubiera causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales”.

Quiero dejar claro que no se trata aquí de objetar nada a la recomendación nº 148 del Pacto de Estado, fruto del conocimiento y del esfuerzo de personas expertas en el tema de fondo. No soy quién para discutir esas opiniones y no las discuto.

Pero es que estamos tratando aquí, no si es razonable o no incluir esa modificación al ordenamiento jurídico para perfeccionarlo, sino otra cuestión, el cómo: la técnica legislativa como garantía del Estado de Derecho, en un real decreto-ley, no en una ley. En Derecho la forma y el fondo son por esencia indisociables, y aquí:

se está modificando por real decreto-ley el Código Civil

y, además, en materia de Derecho de Familia sobre el alcance de la patria potestad, relaciones paterno-filiales y de la distribución de responsabilidades entre los progenitores

y, además, privando a uno de los progenitores de la capacidad de decisión sobre la prole

y, además, sin que, incluso, sea precisa sentencia para ello

y que, además, con el concepto jurídico indeterminado o la imprecisa redacción “atentar contra el otro progenitor”, de compleja interpretación

y, además, con el concepto jurídico indeterminado o la imprecisa redacción “iniciado un procedimiento penal”, también de compleja interpretación

y, además, en un tema que afecta a la salud de menores

y, además, por si fuera poco, regulando también la capacidad de obrar de menores de edad, al referirse a qué puede hacer o no con 16 años.

Obsérvese que no coincide la redacción de la recomendación nº 148 con la del texto del RDL:

aparecen en el RDL numerosos delitos

en la propuesta nº 148 no se menciona nada de la capacidad de obrar del menor que sí se ha incluido en el RD

no se utiliza la misma expresión para referirse a un procedimiento penal

Y el RDL

no explica ni por qué ha escogido esa redacción que no es la misma de la propuesta nº 148 ni justifica las diferencias

ni explica tampoco por qué ha escogido como de extraordinaria y urgente necesidad esa medida concreta de entre las diversas que, sobre temas de patria potestad o civiles en general del ámbito legislativo de Derecho Común, contiene el Pacto de Estado.

Hay que analizar separadamente las dos cuestiones que constitucionalmente han de tenerse en cuenta en relación con un real decreto-ley:

1) si la materia encaja en el restringido ámbito normativo que permite dictar un real decreto-ley por razón de la materia, pues no todas las materias pueden regularse por real decreto-ley

2) si, además, concurre el requisito habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad”.

Ambos requisitos han de concurrir en un real decreto-ley, y la falta de cualquiera de ellos lo convierte e inconstitucional y mucho me temo que, conforme a mi leal saber y entender no concurre ninguno de los dos, como explico a continuación.

Análisis por razón de la materia de la constitucionalidad o no de la Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código civil.

Recordemos que la patria potestad no es un derecho de los progenitores sino algo muy diferente: una complejísima institución jurídica establecida actualmente en beneficio exclusivo de los menores conforme al principio esencial del interés superior del menor, y con fuerte componente de Derecho imperativo, no dependiente de la voluntad de las partes, y que no puede dejase al albur de la inseguridad jurídica.

Y recordemos también que la capacidad de obrar es una importante materia de Derecho imperativo que, entre otros muchos aspectos, afecta a menores.

Ni en Derecho de Familia en temas que afectan a su esencia como la patria potestad ni tampoco la capacidad de obrar ni de mayores ni de menores se han regulado nunca por real decreto-ley, en cuatro décadas que llevamos de Constitución, que yo sepa. No he localizado ni una sentencia del Tribunal Constitucional en la que se plantee la regulación por real decreto-ley en temas esenciales de Derecho de Familia. Si mi búsqueda normativa y jurisprudencial es correcta, hasta ahora no se ha planteado la posibilidad.

El propio Código Civil, que abarca tantas materias, de Derecho de Familia y de muchos otros campos normativos, jamás ha sido modificado por real decreto-ley desde la Constitución. En este enlace al BOE y en este otro enlace a una web de recopilación normativa incluyo el largo listado de modificaciones del Código Civil desde la Constitución, con las normas que han dado lugar a esa modificación, ninguna de las cuales es un RDL.

Desde que está vigente la Constitución los Gobiernos han dictado y modificado centenares o miles de normas por los innumerables RDL, y ningún Gobierno, del signo que sea, ha modificado el Código Civil por real decreto-ley, ni los más descontrolados y menos respetuosos de la soberanía parlamentaria y de la separación de poderes.

No debe inducir a error que, en periodo preconstitucional, es decir, antes de la Constitución en diciembre de 1978, dos veces se modificó por real decreto-ley el Código Civil desde que se aprobó la versión inicial en 1889: una hace 90 años, en 1928, enlace aquí, y otra en noviembre de 1978, enlace aquí. En ambos casos se trata de unos reales decretos leyes en modo alguno jurídicamente equiparables a los reales decretos-leyes de ahora porque correspondían a otro contexto constitucional y tenían otra regulación constitucional completamente diferente. Es mera coincidencia de nombre entre instituciones distintas.

Por tanto, y salvo error, no hay precedentes en nuestro ámbito constitucional a la modificación por real decreto-ley del Código Civil.

Es importante resaltar lo que sabe cualquier estudiante de Derecho desde las primeras lecciones de Derecho Civil I: el Código Civil no es una norma cualquiera de la inabarcable lista de normas de nuestro ordenamiento jurídico. Detrás de la Constitución, el Código Civil está en la lista de las normas absolutamente esenciales, de mayor importancia teórica y práctica. Voy a simplificar mucho: está en la espina dorsal del ordenamiento, o poco menos, y puede ser de subsidiaria aplicación en mayor o menor grado para el resto del ordenamiento. El Código Civil contiene nada menos que las fuentes del Derecho, las reglas de interpretación de las normas, cuándo se entiende que una persona física es reconocida a efectos jurídicos, los mecanismos de adquisición y pérdida de la nacionalidad, la regulación esencial del matrimonio y las causas de divorcio y numerosísimas otras cuestiones de la máxima importancia normativa y social, como la patria potestad.

En parte, la regulación que contiene el Código Civil es materia de tal importancia para el conjunto del ordenamiento jurídico que hasta está reservada en exclusiva a normativa estatal conforme al artículo149.1.8 de la Constitución, aunque no se exija regulación por ley orgánica. Es decir, que ni siquiera pueden ser objeto de regulación por Comunidades Autónomas, ni en Cataluña que tiene Código Civil propio. El artículo 149.1.8 de la Constitución reserva para el legislador estatal “En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”, y temas de estos, y mucho más, están en el Código Civil.

No se pretenderá en serio que se puedan dejar en manos de un Gobierno algo tipo “las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho”, incluso cuando no sea materia de ley orgánica o contenida en la lista del artículo 86 de la Constitución.

Hasta ahora había consenso de que hay textos normativos que, por su extraordinaria relevancia, incomparable con cualquier otra, no deben ser tocados por real decreto-ley. Incluso aunque constitucionalmente pudiera ser posible hacerlo en algunas concretas materias.

¿Y ahora abrimos alegremente la veda del Código Civil?

¿Y dejamos entonces tranquilamente que mañana un Gobierno decida por real decreto ley, por ejemplo, la modificación de los artículos del Código Civil sobre interpretación de las normas, aplicables a todo el ordenamiento jurídico, o la lista de las fuentes del Derecho?

¿Se es consciente de lo que ello significaría?

¿Qué más después?

Hasta ahora incluso la lista de materias de Derecho Privado en general reguladas por RDL es muy corta, y no digamos ya si comparamos con la larguísima lista de decretos sobre seguridad social, empleo y todo tipo de materias de Derecho Público.

Voy a mencionar, además, que en algún caso en los que se han regulado por real decreto-ley materias que en principio afectan a Derecho Privado, había un componente importante especial, la necesidad de transponer una directiva en plazo y, además, la oposición, PSOE incluido, criticó el abuso del real decreto-ley, y el Congreso acordó tramitarlo como proyecto de ley por la necesidad de poder mejorar el texto. Voy a citar el caso del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de Mediación en Asuntos Civiles y mercantiles. dictado por el Gobierno del Sr. Rajoy, del Partido Popular, enlace a tramitación parlamentaria aquí.

Podríamos discutir infinitamente si todas y cada una de las variadas materias que contiene un texto tan esencial y extenso como el Código Civil, con sus casi 2.000 artículos, encajan o no en los estrechos cauces del artículo 86 de la Constitución que permite al Gobierno dictar reales decretos-leyes. Probablemente, la respuesta es que sí hay temas concretos que sí podrían modificarse por RDL.

Pero si jamás se ha modificado por RDL, en cuatro décadas de Constitución es porque la mera idea resultaba impensable dada la enjundia normativa del texto y, además, innumerables materias de las reguladas en el Código Civil sí están expresamente en la lista de los que, conforme al artículo 86 de la Constitución no pueden ser regulados por la vía excepcional del real decreto-ley, y ese es exactamente el caso de este real decreto-ley.

Veamos en concreto al artículo 86 de la Constitución, sobre reales decretos-leyes:

En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.”

A estas causas de exclusión por razón de la materia hay que añadir la contemplada en el artículo 81.1 de la Constitución, cuando se trate de materia de ley orgánica, enlace aquí.

Obsérvese que, entre otras materias, el artículo 86 de la Constitución excluye expresamente de la posibilidad de real decreto ley si afecta a “los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Vayamos al Título I de la Constitución “De los derechos y deberes fundamentales”, enlace aquí.

El artículo 32 está dentro del Título I, De los derechos y deberes fundamentales, Capítulo segundo, Derechos y libertades, Sección 2ª. De los derechos y deberes de los ciudadanos:

“Artículo 32.

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”

Dentro del mismo Título I también está el artículo 39, en concreto dentro del Capítulo tercero, De los principios rectores de la política social y económica:

“Artículo 39

Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.” Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Es evidente que la patria potestad, la familia y las relaciones paterno-filiales están comprendidos en los artículos 32 y 39 de la Constitución. Cualquier precepto de un real decreto-ley que afecte a estos temas es inconstitucional.

Y como la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2018 afecta a estos temas de lleno, porque afecta al núcleo. la patria potestad, es inconstitucional por razón de la materia.

La máxima protección constitucional que la Constitución confiere a la familia matrimonial y extramatrimonial y a los menores afecta también a las garantías jurídicas de las normas que se dictan para regularla en su contenido esencial que incluye, como es lógico, su núcleo, que es la patria potestad y las relaciones paterno-filiales.

Y otro tanto sucede con la capacidad de obrar de los menores, que afecta de lleno a la persona.

1.2. Análisis por razón de la concurrencia o no del requisito habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad” de la Disposición Final Segunda, de modificación del artículo 156 del Código civil.

Ya con lo anteriormente expuesto, esta Disposición Final Segunda carece de sustento normativo para ser incluida en un real decreto-ley, es inconstitucional hacerlo, y ya no sería precisa mayor argumentación.

Pero haré además una reflexión sobre el requisito habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad” constitucionalmente indispensable para un real decreto-ley, conforme al artículo 86 de la Constitución. Si no concurre ese requisito el real decreto-ley es inconstitucional para aquello que no esté cubierto por el presupuesto habilitante, y ha de concurrir para cada apartado en concreto incluido en el real decreto-ley, no en general. Estamos hablando nada menos que de un mecanismo por el cual el Gobierno puede saltarse la separación de poderes, y la extraordinaria y urgente necesidad no se presume y corre de cuenta del Gobierno acreditarla.

Por mencionar sin excesivos matices datos jurisprudenciales, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2015, de 24 de septiembre de 2015, enlace aquí, “[…] este Tribunal ha exigido que, cuando se denuncia la vulneración del presupuesto de hecho habilitante respecto, no de la totalidad de un decreto-ley, sino únicamente en relación con uno o alguno de sus preceptos, ha de analizarse la concurrencia de la necesaria justificación ad casum de la «extraordinaria y urgente necesidad» en relación con los preceptos concretamente impugnados (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6; 170/2012, de 4 de octubre, FJ 5, y 29/2015, de 19 de febrero, FJ 3)”o la importante sentencia reciente 61/2018, de 7 de junio, enlace aquí.

Y me temo que este requisito de la “extraordinaria y urgente” necesidad tampoco concurre.

Primero, una reflexión en general, sobre las medidas incluidas en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, enlace aquí.

Para quienes padecen la tan frecuente dolencia de flaca memoria jurídica, voy a recordar que en el año 2014 se aprobó en apenas unos días nada menos que una ley orgánica, la de Ley de Abdicación, desde el proyecto por el Gobierno hasta la aprobación definitiva por las Cortes; cuando de verdad hay interés legislativo en que algo vaya rápido en las Cortes, y mayoría de partidos que lo sostienen, va muy rápido, incluso en materia de ley orgánica. Después de esa perla legislativa de 2014, me deja perpleja cómo se pretende sostener en serio que, habiendo, como hay, consenso en el pacto de Estado para la violencia de Género, no pueden los partidos ponerse de acuerdo para tramitar deprisa las medidas legislativas si quieren en tema tan sensible. ¿Puede pretextarse que existe “extraordinaria y urgente necesidad” para hacer uso de la vía restrictiva del real decreto-ley para permitir al Gobierno hacer lo que perfectamente pueden hacer a toda prisa las Cortes, si quieren, y que han dicho que quieren, y abarcando, si quieren, no ya unas pocas medidas, sino todas las legislativas estatales del Pacto de Estado por la Violencia de Género? ¿Cuando el real decreto-ley de todas formas jamás se puede convalidar sin acuerdo con los demás partidos para tener una mayoría simple, es decir, que el Gobierno también necesita esa mayoría exactamente igual para ley que para un real decreto-ley, y perfectamente se puede tardar lo mismo en tramitar una y otra?

Resumiendo, no veo concurrencia general del requisito de extraordinaria y urgente necesidad en general, y me temo que, si es así, esto afectaría a todo el real decreto-ley.

Segundo, la modificación concreta. Tampoco veo la extraordinaria y urgente necesidad de la medida concreta.

Una cosa es que fuera perfectible el artículo 156 el Código Civil y que haya que incluir la recomendación nº 148 del Pacto de Estado, y no seré yo quien lo discuta, y otra muy distinta que el tema estuviera huérfano de regulación y de solución.

Desde hace muchos años se exige que la patria potestad se ejerza en beneficio del menor y con respeto a su integridad psicológica y ya existen mecanismos de interpretación y solución de conflictos y hasta posibilidad de que un progenitor actúe solo, lo cual está recogido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el propio Código Civil, en el artículo 154 (“La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”) e incluso en ese mismo artículo 156 en su redacción al que el RDL añade un párrafo (“Artículo 156. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”?

¿De verdad es tan enormemente insuficiente la regulación que ya había y provoca tan graves, extraordinariamente urgentes y generalizados problemas que hay que solucionarlo por RDL y afectando por primera vez en la historia constitucional por RDL al Código Civil y a la propia esencia de la patria potestad, cuando ni siquiera lo menciona así el Preámbulo del RDL al explicar los motivos del RDL?

Cuesta creerlo. Y voy a recordar que el sistema de real decreto-ley no es para conveniencia ni perfeccionamiento de las leyes, ni siquiera para urgencia, sino para “extraordinaria y urgente necesidad”.

Tercero, no entiendo por qué si en efecto concurre la “extraordinaria y urgente necesidad” de esa medida concreta, en cambio no existe para otras medidas del propio pacto de Estado que incluso también afectan al Código Civil y a menores y no veo qué criterio ha existido para la selección.

Si de verdad era de extraordinaria y urgente necesidad y hemos de aceptar como animal de compañía el pulpo jurídico-constitucional de que no es posible sacar adelante rápido una ley pese a estar todos los partidos de acuerdo sacarla en adelante cuanto antes y existiendo además consenso social, y si por tanto hay que recurrir por primera vez para modificar el Código Civil a un real decreto-ley que la Constitución regula como como sistema restrictivo y excepcional, lo que tiene que explicar el Gobierno es por qué no ha usado el RDL para más cuestiones y por qué ha escogido precisamente lo que ha escogido.

Se dice en el Preámbulo que “La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente”, que se debe por tanto modificar el artículo 156 del Código Civil. Sorprende el razonamiento. Si en efecto lo más urgente es lo relativo a menores, ¿por qué no se han incluido otras cuestiones de modificación del Código Civil a las que también hacían referencia las propuestas del Pacto de Estado, enlace aquí, como, por ejemplo, las nº 144, 145 y 146?

¿Por qué es más urgente lo que dice la Disposición Adicional Tercera que establece lo que recomiendan esas medidas de que con carácter imperativo que no pueda haber custodia compartida para un maltratador, ya puestos a meter inconstitucionalmente cuestiones de Derecho de Familia en un real decreto-ley?

¿Qué razones exactas de “extraordinaria y urgente necesidad” concurren para incluir en el Real decreto-ley solo esas medidas concretas, de las muchísimas más de que consta el Pacto, y no otras y qué criterio de selección se ha seguido?

¿Y cómo dejamos en manos del Gobierno decidir eso y escoger unas cosas para el real decreto-ley y dejar otras, y sin explicación alguna?

¿Hemos de aceptar también la arbitrariedad en la elección de temas y sin que se justifique de ninguna forma?

Y, finalmente, no puedo dejar de mencionar que la fecha escogida me preocupa.

¿De verdad es extraordinaria y urgente necesidad la de sacar un real decreto-ley con este contenido en agosto, plenas vacaciones del mundillo jurídico, cuando pasa totalmente desapercibida una modificación por real decreto-ley del Código Civil por primera vez en nuestra historia constitucional y que cuando se perciba puede estar ya en hecho consumado de una convalidación? Es bien conocido que es típico aprobar reales decretos-leyes en vacaciones cuando se tiene algo que ocultar o que no interesa que se analice a fondo, y antecedentes de comportamientos así de Gobiernos hay numerosos y si lo menciono cada vez que hago análisis normativos no veo por qué tengo que ocultarlo esta vez. ¿Estamos ante la utilización abusiva del real decreto-ley por motivos publicitarios que no resisten un análisis jurídico serio o quizá para abrir vedas de normas jurídicas hasta ahora libres de la lacra del real decreto-ley? No lo sé, y no lo afirmo, pero hace ya muchos años que dejé de creer casual que se aprueben RDL cuando casi nadie los lee.

Hasta aquí mi análisis de la Disposición Adicional Segunda. Como civilista, eso de dejar el Código Civil en manos del Gobierno me preocupa especialmente.

Y ahora voy a ir un poco más allá.

Empecé este texto diciendo que considero que este real decreto-ley contiene, al menos, un precepto inconstitucional. Ese “al menos” no es casual y no se refiere solo a que no termino de entender bien cómo puede existir “extraordinaria y urgente necesidad” de todo el RDL en su conjunto, en el concepto constitucional de la expresión. Considero indispensable dedicar algunas reflexiones a un precepto concreto del Real Decreto-ley 9/2018 que también me ha causado profunda preocupación, y esta no solo de forma, sino, especialmente, de fondo: el apartado 2 del Articulo Único.

Este artículo modifica unos aspectos concretos que no tienen rango de ley orgánica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, en materia de acreditación de la situación de violencia de género:

“Artículo Único. Dos. Se modifica el artículo 23, que queda redactado como sigue:

«Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género.

Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.

El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género.».

La redacción anterior de ese artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, la original desde 2004, era la siguiente:

“Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras.

Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.”

En cuanto a la forma, entiendo que este Artículo Único, apartado Dos, del Real decreto Ley 9/2018 es inconstitucional porque no se cumple el presupuesto habilitante exigido en el artículo 86 de la Constitución de “extraordinaria y urgente necesidad”. El segundo párrafo de este articulo contiene una referencia a regulación futura (“El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género”) y el Tribunal Constitucional considera que no concurre el presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad para el real decreto-ley cuando la regulación del contenido de un real decreto-ley se pospone a un futuro. Si la regulación no es completa, no modifica de forma instantánea la situación jurídica existente y se pospone a un futuro es que en realidad no existe extraordinaria y urgente necesidad que exige la jurisprudencia constitucional.

Voy a citar a este respecto dos sentencias del Tribunal Constitucional:

la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2011, de 17 de marzo, enlace aquí, en un caso en que el precepto del real decreto-ley en realidad se limitaba en su alcance a posibilitar los acuerdos previstos entre Estado y Comunidades Autónomas, sin imponer su conclusión

y la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2015, de 24 de septiembre de 2015, enlace aquí, en lo que respecta, concretamente, al famoso intento de encomendar la llevanza del Registro Civil a los registradores mercantiles, que intentó por real decreto-ley el Gobierno del Sr. Rajoy, del Partido Popular, siendo ministro de Justicia el Sr. Gallardón. En este último caso “el contenido y aplicación concreta del nuevo sistema de llevanza del Registro Civil quedan condicionados a un futuro desarrollo normativo del decreto-ley” y “se condiciona la efectividad del cambio de régimen de llevanza a la aprobación de las pertinentes modificaciones”.

Resumiendo: no puede haber extraordinaria y urgente necesidad cuando en realidad se pospone la regulación, como sucede en el Real Decreto-ley 9/2018. Si no concurre en el precepto el presupuesto habilitante que exige el art. 86.1 CE sería ya inconstitucional y por tanto innecesario entrar a valorar su corrección en términos de adecuación a los límites materiales impuestos por el propio art. 86 CE o a cualquier otra cuestión.

No obstante, quiero entrar en las cuestiones de fondo, porque los reales decretos-leyes se pueden tramitar como proyectos de ley y quedar con ello subsanado el problema formal, pero es que, además, en el Artículo Único, apartado Dos hay lo que me parece un grave problema de fondo que, en este caso, me preocupa mucho más que la forma.

Creo muy importante que se efectúe un análisis muy serio y una reflexión del mundo jurídico sobre este artículo, y exhorto a que se haga, porque creo que cabe la posibilidad de que la redacción de este precepto sea tan gravemente inconstitucional que no sería salvable ni siquiera si se tramitara por las Cortes como ley, ni ley orgánica ni ley ordinaria. Entiendo que no tiene apoyo ni en el Convenio de Estambul ni en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, porque una cosa es no condicionar las ayudas a una denuncia y buscar soluciones provisionales urgentes, lo cual es muy loable, y otra totalmente distinta que no se identifiquen y concreten los títulos de acreditación, jamás pueda haber control judicial y sea así sin límite de tiempo. En un Estado de Derecho el fin jamás justifica los medios y las regulaciones bienintencionadas no suficientemente meditadas en su redacción no pueden convertir el ordenamiento jurídico en un cuento de Kafka y no debemos callar si pensamos que pudiera suceder así.

Hemos pasado de que esa acreditación derive de resolución judicial o, excepcionalmente, de informe del Ministerio Fiscal, a que se entienda acreditada por resolución judicial de varios tipos, y alternativamente por informe del Fiscal y, además, por informe de cualquier servicio social presente y futuro que no se detalla y, además, por cualquier otro título que ni siquiera se especifica. La equiparación sin garantías de ningún tipo que efectúa el RDL entre sentencia y un informe administrativo -no resolución administrativa, que ya sería anómalo, sino informe- no fiscalizable jurídica o judicialmente de ninguna forma porque los informes no se pueden recurrir, y no sometido a las reglas del principio esencial de defensa y contradicción, y además, añadiendo una remisión en blanco a cualquier informe administrativo en general no concretado y además a cualquier otro tipo en blanco de mecanismo de “acreditación” que ni siquiera sería un informe administrativo y que no se concreta en ningún detalle, y sin exigir siquiera que la condición de víctima, y, por tanto, la de delincuente, se pueda dilucidar en un procedimiento penal o de familia o de ningún tipo, y sin límite de tiempo, creo que podría constituir una grave infracción de larga lista de preceptos constitucionales. Podría afectar a la presunción de inocencia, al derecho al honor, a la tutela judicial efectiva, al derecho al proceso, al derecho de defensa, a la seguridad jurídica, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y hasta a la exigencia constitucional de control del gasto público, y la considero no subsanable incluso si se tramitara como ley orgánica. No creo que sea posible aceptar como constitucional tener que cargar con el espantoso baldón social y jurídico, con repercusiones permanentes de toda índole, de ser calificado legalmente y de forma indefinida como autor de los gravísimos delitos que el concepto de la violencia de género puede englobar, y que el sentir social considera entre los más odiosos y repugnantes, sin haber tenido jamás la posibilidad de defenderse ni ningún tipo de control por la jurisdicción y sin concretar siquiera por qué medios se considera acreditada tal cosa. Los efectos de un “título” así en el que se declara delincuente a alguien pueden tener efectos jurídicos demoledores incluso muchos años después, en materia de patria potestad, herencia, adquisición de la nacionalidad española, apellidos de la prole y quién sabe cuántos más ámbitos. Exhorto a la comunidad jurídica a que, en beneficio del Estado de Derecho y de la propia lucha contra la violencia de género, reflexione sobre este precepto y ayude a redactar un texto menos preocupante, que estoy segura que es posible.

Qué triste ha sido para mí tener que redactar este post.

Verónica del Carpio Fiestas