O Supremo Tribunal Federal (STF) vai começar a julgar nesta quinta-feira (16) a validade da prisão após condenação em segunda instância judicial. O tema causa um vai e vem de decisões no Supremo desde 2009, ora com a maioria dos ministros a favor da prisão, ora contra. No julgamento que começa nesta semana, as atenções estão voltadas para o voto de dois ministros, que podem ser decisivos para o resultado: o presidente da Corte, Dias Toffoli, e Rosa Weber.

A execução da pena antes do trânsito em julgado do processo é um tema que já foi debatido cinco vezes no STF nos últimos dez anos. O histórico de votos dos ministros nestes julgamentos dão um indicativo do que pode ser o resultado desta vez. Os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia votaram a favor da prisão em segunda instância em todos os julgamentos sobre o tema que participaram.

Já os ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello sempre votaram contra esse entendimento e, provavelmente, manterão a posição neste julgamento.

Gilmar Mendes já votou das duas formas, mas recentemente tem feito críticas à prisão em segunda instância e já indicou que deve votar contra essa possibilidade no julgamento desta semana.

Outra incógnita é a ministra Rosa Weber, que sempre se posicionou contra a prisão em segunda instância, até que, em 2018, votou a favor no julgamento do habeas corpus preventivo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Mesmo assim, naquela ocasião, Rosa deixou claro que sua convicção pessoal é contra a prisão em segunda instância, mas estava votando a favor apenas para respeitar o entendimento firmado pelo plenário anteriormente, já que o caso em julgamento em 2018 era específico sobre o caso de Lula. A tendência é que ela vote contra a prisão em segunda instância agora, já que o caso está sendo discutido de forma abstrata.

O presidente do STF, Dias Toffoli, é quem deve desempatar o julgamento que começa nesta semana. Ele só votou a favor da prisão em segunda instância uma vez, na primeira vez que o caso foi discutido em 2016. No mesmo ano, porém, mudou de ideia e tem votado contra a prisão em segunda instância desde então.

É de Toffoli uma sugestão de meio termo que pode surgir no julgamento desta semana. Ele chegou a defender, em 2016, que a prisão fosse possível a partir de condenação no Superior Tribunal de Justiça (STJ) – na prática, a terceira instância. O ministro pode levar essa sugestão ao plenário nesta semana.

A única certeza, porém, é que o julgamento sobre a prisão em segunda instância não terá um desfecho nesta quinta. Toffoli adiantou que a sessão será aberta com as manifestações dos advogados e do Ministério Público. Os votos dos ministros serão proferidos apenas na quarta-feira que vem (23).

Os casos já julgados sobre prisão em segunda instância

Até 2009, a prisão em segunda instância era permitida pelo STF. Naquele ano, os ministros votaram um habeas corpus e mudaram o entendimento. O Supremo decidiu que a prisão só é possível após o trânsito em julgado dos processos, ou seja, quando não cabe mais nenhum tipo de recurso contra a condenação. Apenas cinco dos atuais ministros faziam parte do STF na época. Gilmar, Marco Aurélio, Celso e Lewandowski votaram contra a prisão em segunda instância.

A ministra Cármen Lúcia, na época, votou a favor. Ela foi acompanhada pelos ex-ministros Ellen Gracie, Cezar Peluso, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Menezes Direito.

Em 2016, os ministros julgaram o tema três vezes e em todas a decisão foi autorizar a prisão em segunda instância. Os ministros julgaram um habeas corpus, depois analisaram um pedido de liminar nas Ações Declaratória de Constitucionalidade (ADCs) 34 e 44 – que serão julgadas nesta semana – e, por fim, em um Recurso Especial com Agravo (ARE).

No julgamento do HC, Toffoli votou a favor da prisão em segunda instância. Nos outros dois julgamentos, votou contra, acompanhado dos ministros Marco Aurélio, Rosa, Lewandowski e Celso. Rosa só não votou no julgamento do recurso especial. A maioria a favor das condenações em segunda instância foi formada por Fachin, Barroso, Fux, Carmen, Gilmar e Teori Zavascki.

Em 2018, os ministros votaram um HC preventivo de Lula para evitar a prisão após a condenação em segunda instância no caso do tríplex no Guarujá. Votaram contra a prisão os ministros Gilmar, Toffoli, Lewandowski, Marco Aurélio e Celso. O HC foi negado por maioria, com os votos de Rosa, Fachin, Moraes, Barroso, Fux e Carmen.

O que será julgado agora

O STF tem na pauta de quinta-feira (17) três Ações Diretas de Constitucionalidade (ADC) sobre prisão após condenação em segunda instância. As três são de relatoria do ministro Marco Aurélio e foram ajuizadas pelo antigo PEN (atual Patriota), PCdoB e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O Patriota pede, na ADC, que seja reconhecida a "legitimidade constitucional da recente opção do legislador de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

Já o PCdoB argumenta que "um número considerável de prisões – na forma de antecipação de pena – vem sendo decretado pelos mais diversos tribunais do país de forma incompatível com a extensão da garantia da presunção de inocência, tal como definido atualmente pela maioria desse excelso STF". O partido entende que, mesmo que a prisão em segunda instância seja autorizada pelo Supremo, ela não deve ser automática e deve ser fundamentada caso a caso, observando os requisitos necessários para prisão preventiva.

Por fim, a OAB pede do STF uma definição do "alcance e âmbito de incidência dos princípios da presunção de inocência e da ampla defesa".

Veja como os ministros têm votado sobre prisão em segunda instância

Marco Aurélio (relator)

O ministro Marco Aurélio, que é relator das ADCs que vão começar a ser julgadas nesta semana, sempre votou contra a prisão em segunda instância. Apesar do entendimento atual do STF ser favorável a prisões antecipadas, Marco Aurélio continua a conceder habeas corpus a presos provisórios. No final do ano passado, ele chegou a conceder uma liminar no âmbito das ADCs para liberar todos os presos em segunda instância do país, mas a decisão foi revertida pelo presidente do STF, Dias Toffoli.

Alexandre de Moraes

Alexandre de Moraes só chegou ao STF em 2017, depois da morte do ministro Teori Zavascki. Quando analisou casos sobre prisão após condenação em segunda instância na Primeira Turma, votou a favor da possibilidade de prisão. No julgamento em plenário do HC de Lula, em 2018, ele também votou a favor da prisão em segunda instância.

Edson Fachin

O ministro Edson Fachin, relator da Lava Jato no STF, sempre votou a favor da prisão em segunda instância. Ele votou assim nos julgamentos de 2016 e no julgamento do HC de Lula, em 2018.

Luís Roberto Barroso

Também sempre votou a favor da prisão após condenação em segunda instância. Esse tem sido seu entendimento desde 2016.

Rosa Weber

Só votou a favor da prisão em segunda instância uma vez, e mesmo assim deixou claro que estava votando contra sua convicção. Em 2016, a ministra votou contra a prisão em segunda instância nos julgamentos no STF. Em 2018, porém, a ministra votou a favor da prisão antecipada ao analisar o HC de Lula no plenário. Ela ressaltou, porém, que estava votando dessa forma para respeitar o entendimento firmado no STF em 2016, mas se o caso voltasse a ser discutido de forma abstrata, votaria contra a prisão em segunda instância.

Luiz Fux

O ministro ajudou a formar maioria a favor da prisão após condenação em segunda instância em todos os julgamentos do STF sobre o caso desde 2016. Em 2009, ele não integrava a Corte.

Cármen Lúcia

Desde o julgamento de 2009, a ministra vota a favor da prisão após condenação em segunda instância.

Ricardo Lewandowski

Votou contra a prisão em segunda instância em 2009, em todos os julgamentos sobre o tema em 2016 e em 2018, ao analisar o HC de Lula

Gilmar Mendes

O ministro já votou de formas diferentes sobre o mesmo tema. Em 2009, quando o STF decidiu que era necessário esperar o trânsito em julgado para prender, Gilmar votou favorável a esse entendimento. Em 2016, ele mudou de ideia ao julgar um HC no plenário e votou a favor da prisão após condenação em segunda instância. Ele manteve o entendimento a favor da prisão antecipada em outros dois julgamentos naquele ano. Mas em 2018, ao analisar o HC de Lula, Gilmar Mendes votou contra a prisão em segunda instância.

Celso de Mello

Ministro mais antigo da Corte, ele votou contra a prisão em segunda instância em todos os julgamentos sobre o tema, desde 2009.

Dias Toffoli

Ele não integrava o STF em 2009. Em 2016, ao julgar um HC no plenário, Toffoli votou a favor da prisão em segunda instância. No mesmo ano, oito meses depois, o ministro votou contra a execução provisória da pena quando o STF decidia se concedia ou não liminares nas ADCs 43 e 44 – que serão julgadas nesta semana. Ele sugeriu, no julgamento, que a prisão deveria ocorrer depois da confirmação da condenação no STJ. No recurso extraordinário que foi julgado também em 2016, Toffoli também votou contra a execução provisória da pena. Em 2018, ao julgar o HC de Lula, o ministro manteve o posicionamento contrário à prisão em segunda instância.