La saisie de documents qui n’émanent pas ou ne sont pas adressés à un avocat mais reprennent une stratégie de défense mise en place par un avocat ayant analysé la situation de son client porte atteinte au privilège légal et aux droits de la défense. C’est en ce sens que s’est prononcée la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 8 novembre 2017.

En l’espèce, des visites et saisies avaient été diligentées dans le cadre de la procédure prévue à l’article L. 450-4 du code de commerce afin d’établir si des entreprises s’étaient livrées à des pratiques d’ententes concertées prohibées par les articles L. 420-1, 1°, 2° et 3°, du code de commerce et 101-1, a) et b), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Les différents documents saisis avaient révélé des pratiques présumées illicites faisant obstacle à la fixation des prix par le jeu du marché et limitant la capacité des consommateurs à faire jouer la concurrence entre les différents canaux de distribution.

L’une des entreprises visées par ces mesures sollicitait l’annulation de ces opérations. Elle arguait, notamment, d’une violation du secret professionnel et d’une violation effective des droits de la défense.

Plus précisément, la question soumise au juge portait sur l’existence d’une protection des échanges entre juristes, responsables et directeurs juridiques lorsque ceux-ci sont le prolongement de la stratégie de défense développée par l’avocat de l’entreprise. Plus spécialement encore, la question portait sur des courriels échangés par les juristes de l’entreprise et contenant des éléments de la stratégie de défense développée par un avocat indépendant chargé de la défense des intérêts de l’entreprise.

Une telle protection n’est classiquement reconnue qu’aux échanges entre l’avocat et son client ou aux échanges entre avocats. Au niveau européen, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait précisé que la confidentialité des communications entre avocats et clients doit faire l’objet d’une protection au niveau de la Communauté européenne. La CJUE avait toutefois précisé que le bénéfice de cette protection était subordonné à deux conditions cumulatives : d’une part, l’échange avec l’avocat doit être lié à l’exercice du « droit de la défense du client » et, d’autre part, il doit s’agir d’un échange émanant « d’avocats indépendants », c’est-à-dire d’« avocats non liés au client par un rapport d’emploi », si bien que la protection au titre du principe de la confidentialité ne s’étend pas aux échanges au sein d’une entreprise ou d’un groupe avec des avocats internes (CJUE 14 sept. 2010, aff. C-550/07, Dalloz actualité, 24 sept. 2010, obs. V. Avena-Robardet ; AJDA 2010. 2305, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; D. 2010. 2149, et les obs. ; ibid. 2011. 552, obs. B. Blanchard ; RSC 2012. 315, chron. L. Idot ; RTD civ. 2010. 814, obs. P. Théry ; RTD eur. 2011. 173, chron. L. Coutron ; ibid. 412, obs. L. Idot ). Au niveau national, c’est l’article 66-5 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 qui prévoit qu’« en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention “officielle”, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

Par une décision du 3 novembre 2016 (Civ. 1re, 3 nov. 2016, n° 15-20.495, Dalloz actualité, 16 nov. 2016, obs. M. Kebir ; D. 2016. 2289 ; ibid. 2017. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; D. avocats 2017. 31, Article G. Royer ), la première chambre civile avait quant à elle eu l’occasion de distinguer cette protection, garantie par le secret professionnel de l’avocat, du legal privilege des pays anglo-saxons (I. Seid, Le legal privilege : le tour du monde en 50 pays, La lettre d’option droit et affaires, 6 mai 2015). La doctrine avait souligné que la première apparaît comme une règle in personam et ne s’étend pas aux juristes d’entreprise, alors que la seconde est une règle in rem et s’étend, en raison de la nature du document protégé, aux juristes d’entreprise (T. Baudesson, P. Rosher, Le secret professionnel face au legal privilege, RDAI/INLJ, n° 1, 2006). En d’autres termes, comme le souligne I. Seid, « le secret professionnel s’attache à la personne de l’auteur quand le legal privilege s’attache au contenu de l’avis » (I. Seid, préc.).

Aussi, défenderesse à l’action, l’Autorité de la concurrence trouvait dans ces différents fondements un fort ancrage pour arguer de ce que « le juriste, directeur ou responsable juridique d’une entreprise (comme l’avocat salarié de celle-ci) ne jouit d’aucune protection particulière, tant en droit national qu’en droit de l’Union européenne et la saisie de document et fichiers présents dans les bureaux de cette catégorie de salariés, au sein d’une entreprise individuelle ou commerciale, ne bénéficie à ce jour d’aucune procédure distincte de celle mise en œuvre pour les bureaux d’autres catégories de salariés n’exerçant aucune activité juridique dans la société ».

En l’espèce, aucun avocat indépendant n’était l’expéditeur ou le destinataire des documents litigieux. Aussi, l’application stricte et classique de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 aurait donc dû conduire à rejeter la protection des documents saisis. Pourtant, après avoir souligné les termes de cette disposition, la cour d’appel énonce que ce principe, qui n’est nullement contesté, n’est pas absolu. D’une part, elle rappelle qu’il ne peut être admis que les échanges entre deux correspondants avec en copie jointe un avocat puissent bénéficier de la protection légale. Cette solution avait déjà été suggérée par l’arrêt de la première chambre civile du 3 novembre 2016. D’autre part, par la décision du 8 novembre 2017, la cour d’appel modifie la méthodologie de la protection garantie par le secret professionnel de l’avocat. Elle renvoie en la matière à une appréciation in concreto des documents dont elle relève que, « même si ce courriel n’émane pas d’un avocat ou n’est pas adressé à un avocat, il reprend une stratégie de défense mise en place par le cabinet Cleary Gottlieb et porte atteinte au privilège légal ». La même conclusion est ensuite reformulée et précisée par la cour en ce qui concerne les droits de la défense : « il est constant également que bien que ces pièces n’émanent pas ou ne soient pas adressées à un avocat, elles reprennent une stratégie de défense mise en place [l’avocat ayant étudié la possibilité de recourir au statut de demandeur à la clémence pour l’exclure ensuite] par le cabinet cleary Gottlieb et porte ainsi atteinte aux droits de la défense ». Il en résulte que la cour d’appel opère un glissement de la personne de l’avocat vers le contenu du document. En conséquence, au-delà de la méthodologie, c’est la nature même de la protection qui se trouverait ainsi modifiée ; la protection des échanges se rapprocherait ainsi d’un legal privilege sur le modèle anglo-saxon.

Il reste cependant à savoir quel sera l’avenir de cette décision ; le Conseil national des barreaux avait en effet, par une résolution du 30 mai 2015, fait connaître son opposition à la reconnaissance d’un privilège de confidentialité couvrant les avis, consultations et correspondances émis par des juristes d’entreprise au sein de celles-ci (Résolution du CNB à propos du groupe de travail « legal privilege – avocats et juristes d’entreprise », JCP 2015. 680). À l’opposé, les juristes d’entreprise dénoncent le paradoxe de leur situation : ils sont tenus au secret professionnel mais la confidentialité de leur avis n’est pas protégée (v. J.-M. Darrois, E. Vasseur, La confidentialité des avis du juriste d’entreprise ; E. Perron, Confidentialité des avis des juristes d’entreprise : un vrai enjeu pour les entreprises françaises ; J.-C. Savour, Confiance, confidentialité, secret, privilege à quelle notion se fier ; M. De Lapérouse, De la nécessité du legal privilege pour les juristes de banques, in Lexbase, éd. pro., n° 171, 8 mai 2014 : Juristes d’entreprise).