Sans véritable surprise, le Conseil annule l’article 2 de l’ordonnance du juge des référés du tribunal qui donne satisfaction aux demandes du syndicat requérant – l’Union générale des travailleurs de Guadeloupe (UGTG) – et qui enjoint au CHU de la Guadeloupe et à l’agence régionale de santé (ARS) de la Guadeloupe de passer commande des doses nécessaires au traitement de l’épidémie de covid-19 par l’hydroxychloroquine et l’azithromycine « comme défini par l’IHU Méditerranée infection » et de tests de dépistage du covid-19. Tout cela « en nombre suffisant pour couvrir les besoins présents et à venir de la population de l’archipel guadeloupéen » et dans le cadre défini par le décret n° 2020-314 du 25 mars 2020.

La décision est intéressante à plus d’un titre dont tous ne seront pas ici développés. Sera donc rapidement abordée la question de l’intérêt à agir du syndicat l’UGTG. Celui-ci a été admis par le premier juge sur la base d’une motivation qui a pu apparaître comme « particulièrement hardie sur le plan juridique » (v. Dalloz actualité, 2 avr. 2020, obs. P. Lingibéle). Le tribunal rappelle que le syndicat ne saurait, en temps normal, se prévaloir des termes généraux de ses statuts relatifs à la « défense des libertés démocratiques » pour justifier d’un intérêt lui donnant qualité pour demander au juge des référés d’intervenir en cas d’atteinte au droit au respect de la vie de l’ensemble de la population guadeloupéenne. Il estime toutefois que ce syndicat regroupe plusieurs organisations syndicales de professionnels de la santé particulièrement exposés aux risques d’une pandémie susceptible de s’étendre à l’ensemble de la population de l’île. Et juge qu’« à ce titre, dans les circonstances très exceptionnelles de l’espèce, l’intérêt à agir du syndicat requérant doit être admis ».

Le Conseil d’État reçoit cet argumentaire et admet qu’eu égard « à l’importance des effets de la pandémie de covid-19 pour l’ensemble des travailleurs des secteurs de la santé et de l’action sociale de la Guadeloupe », l’UGTG justifie d’un intérêt à agir.

Notre attention se portera sur les deux questions les plus sensibles abordées par le Conseil : celle de l’office du juge des référés en situation d’incertitude, d’une part, et celle de l’ambiguïté du cadre juridique de la prescription d’hydroxychloroquine, d’autre part.

Office du juge des référés et incertitude

Le Conseil d’État est amené, compte tenu de la complexité des données qui sous-tendent la demande du syndicat, à retracer avec soin les contours de son office en référé-liberté.

Il commence par rappeler, sur le fondement de la combinaison des articles L. 511-1 et L. 521-2 du code de justice administrative, qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate « une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, résultant de l’action ou de la carence de cette personne publique de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte » dès lors « qu’il est possible de prendre utilement de telles mesures ». Ceci en outre sous la condition d’une « situation d’urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai ».

Il précise également que le caractère manifestement illégal de l’atteinte « doit s’apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente et des mesures qu’elle a déjà prises » (souligné par nous). Cette dernière indication est en l’occurrence centrale pour examiner les deux demandes du syndicat l’UGTG.

• L’examen de la principale demande – passer commande des doses nécessaires au traitement de l’épidémie de covid-19 par l’hydroxychloroquine et l’azithromycine, comme défini par l’IHU Méditerranée infection pour 20 000 patients – s’avère complexe compte tenu des polémiques que soulève ce traitement.

Qu’en est-il « des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente » dans ce contexte ?

Il faut, tout d’abord, préciser quelle est cette autorité administrative. En l’espèce, il s’agit du CHU et de l’ARS de la Guadeloupe, compétents pour procéder aux commandes des doses de médicaments et de tests demandées par le syndicat.

Il convient ensuite d’examiner les moyens dont ces autorités sont censées disposer. Pour les apprécier, il faut d’abord savoir quelle est la stratégie de prise en charge thérapeutique des patients atteints du covid-19 et évaluer ensuite la disponibilité des ressources qu’elle mobilise, parmi lesquelles figurent les produits pharmaceutiques.

Cette stratégie relève en premier lieu de la liberté de prescription des médecins. Celle-ci étant exercée dans un cadre légal figurant dans le code de la santé publique (CSP). Or le premier ministre vient d’édicter des règles relatives, notamment, à la prescription d’hydroxychloroquine, par deux décrets (n° 2020-314, 25 mars 2020 et n° 2020-337, 26 mars 2020) visés dans l’ordonnance rendue en appel (seul le décret n° 2020-314 du 25 mars est mentionné dans l’ordonnance de première instance).

Ces deux textes prévoient que « l’hydroxychloroquine et l’association lopinavir/ritonavir peuvent être prescrites, dispensées et administrées sous la responsabilité d’un médecin aux patients atteints par le covid-19, dans les établissements de santé qui les prennent en charge ». Il est ajouté en outre que ces prescriptions « interviennent, après décision collégiale, dans le respect des recommandations du Haut Conseil de la santé publique et, en particulier, de l’indication pour les patients atteints de pneumonie oxygéno-requérante ou d’une défaillance d’organe ». L’administration d’hydroxychloroquine n’est donc pas présentée comme le seul traitement et n’est pas prévue pour tous les patients atteints du covid-19.

S’agit-il là de la seule référence légale dont disposent le CHU et l’ARS pour définir les moyens qu’elles doivent mobiliser et en particulier les stocks d’hydroxychloroquine ? Ou bien ces autorités doivent-elles prendre en compte les besoins en hydroxychloroquine qui résulterait d’une utilisation systématique et plus large, telle que celle qui est mise en œuvre à l’IHU de Marseille ?

Là se situe le cœur du problème. Si seul le nouveau dispositif réglementaire s’applique désormais pour traiter le covid-19, les hôpitaux n’ont pas besoin de disposer de quantités très importantes d’hydroxychloroquine puisque ce n’est pas le seul médicament préconisé et qu’il n’est utilisé qu’à un stade très avancé de la maladie. Si, au contraire, il reste possible de mettre en œuvre une autre stratégie reposant exclusivement et largement sur cette molécule, alors la demande du syndicat apparaît fondée.

On analysera plus en détail les ambiguïtés du cadre juridique de prescription de l’hydroxychloroquine, mais pour l’instant restons-en à la question de l’office du juge.

Le juge des référés du Conseil d’État annule l’injonction du juge de première instance de passer commande des doses nécessaires au traitement des patients par hydroxychloroquine et azithromycine « en nombre suffisant pour couvrir les besoins présents et à venir de la population de l’archipel guadeloupéen ».

Il faut, pour comprendre sa décision, examiner le sort qu’il réserve, dans le cadre de son office de juge des référés, à une situation d’incertitude.

Le juge de première instance s’était référé au principe de précaution pour répondre favorablement à la demande du syndicat. Le Conseil d’État ne reprend pas cette mention. Mais, pour autant, a-t-il pu statuer, compte tenu de la controverse scientifique et médicale, sans avoir à l’esprit une exigence de précaution ?

Il ne s’agit pas ici de défendre l’idée d’une pleine invocabilité du principe constitutionnel de précaution en matière de dispositif de lutte contre l’épidémie de covid-19. Certes, le principe est invocable à l’encontre d’une décision administrative mais dans le champ de la matière environnementale. Et son application en matière de santé s’inscrit seulement dans le cas où un risque d’atteinte à l’environnement est susceptible de nuire de manière grave celle-ci.

Mais on doit tout de même se demander si l’exigence de précaution ne doit pas nécessairement participer aux arbitrages dont procède une décision de police sanitaire. En d’autres termes, une autorité administrative doit-elle prendre en compte une hypothèse – ici l’efficacité de l’hydroxychloroquine – avant même que celle-ci ne soit vérifiée ? Si on l’admet, on considérera qu’elle commet une carence en la négligeant.

Il s’agit alors de savoir si peut être « manifestement illégale » l’atteinte au droit au respect de la vie qui résulte d’une telle carence dans la situation actuelle.

En ce qui concerne la carence, cette notion a pleinement sa place dans le dispositif du référé-liberté. Le Conseil rappelle en effet qu’« une carence caractérisée d’une autorité administrative dans l’usage des pouvoirs que lui confère la loi pour mettre en œuvre le droit de toute personne de recevoir, sous réserve de son consentement libre et éclairé, les traitements et les soins appropriés à son état de santé, tels que appréciés par le médecin, peut faire apparaître, pour l’application de ces dispositions, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale lorsqu’elle risque d’entraîner une altération grave de l’état de santé de la personne intéressée » (v. égal. les ord. du 28 mars 2020 n° 439663, 439726 et 439765).

En ce qui concerne l’incertitude, les choses sont, on va le voir, plus délicates.

Il s’agit ici de l’incertitude scientifique et médicale qui porte sur le traitement médical des patients atteints du covid-19. Cette incertitude peut-elle être intégrée, en tant que notion juridique, dans l’office du juge des référés, soit un office défini à partir de l’évidence – manifestement – et exercé dans l’urgence ?

Rappelons ici l’affaire du sang contaminé et cette affirmation du Commissaire du gouvernement Hubert Legal dans ses conclusions – qu’il est indispensable de relire en détail aujourd’hui – sur l’arrêt du 9 avril 1993 (CE, ass., 9 avr. 1993, nos 138652, 138653 et 138663, AJDA 1993. 381 ; ibid. 344, chron. C. Maugüé et L. Touvet ; D. 1994. 63 , obs. P. Terneyre et P. Bon ; RFDA 1993. 583, concl. H. Legal ) : « en situation de risque une hypothèse non infirmée devrait être tenue, provisoirement, pour valide, même si elle n’est pas formellement démontrée ».

Si le juge des référés s’autorisait dans le cadre de son office, à traiter dans l’urgence une question nouée d’incertitude en appliquant le raisonnement du bénéfice du doute, le référé deviendrait un outil redoutable et redouté. Le juge serait conduit à prendre parti et le cas échéant à substituer, en urgence, sa décision à celle d’une autorité administrative. Il deviendrait alors, le garant actif voire l’initiateur d’une démarche de précaution, quand il se borne aujourd’hui pour l’essentiel à laisser la charge de la décision de précaution aux acteurs publics.

On pourrait discuter longuement de l’opportunité d’une telle audace ? On se bornera ici à souligner que le Conseil d’État ne s’engage pas dans cette voie : « En revanche, si l’autorité administrative est en droit, lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques pour la santé des personnes, de prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées, l’existence de telles incertitudes fait, en principe, obstacle à ce que soit reconnue une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, justifiant que le juge des référés fasse usage des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 521-2 du code de justice administrative ». Il ne peut être reproché au CHU et à l’ARS « de carence caractérisée » constitutive d’une telle atteinte.

• En ce qui concerne la demande de passer commande de 200 000 tests de dépistage du covid-19 correspondant à la moitié de la population guadeloupéenne, le Conseil d’État juge qu’en l’état actuel, la demande du syndicat ne peut être satisfaite notamment compte tenu de l’état d’avancement des recherches en matière de test sérologique, procédé qui accroît les capacités de dépistage mais dont la fiabilité doit encore faire l’objet d’évaluations. La question est évidemment moins délicate en fait et juridiquement plus simple. Le Conseil reconnaît que les commandes de test effectuées « ne couvrent pas les besoins à venir de l’ensemble de la population de la Guadeloupe » mais exclut l’argument selon lequel le CHU et l’ARS « auraient porté, par une carence caractérisée, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » au vu de la disponibilité en temps réel des dispositifs de tests. Cette analyse consistant à prendre acte des données de fait, accessibles dans le cadre d’une instruction en référé et données comme « en l’état de la situation à ce jour », est la seule que puisse produire le juge dans le cadre de cette requête.

Ambiguïté du cadre juridique de la prescription d’hydroxychloroquine

Le juge des référés du tribunal administratif a pris une position claire quant à la nécessité de permettre une pleine mise en œuvre du traitement à base d’hydroxychloroquine pratiqué par l’IHU de Marseille. Le Conseil d’État ne la valide pas, sans pour autant lever l’ambiguïté qui pèse sur le régime juridique qui encadre l’administration de ce médicament.

La situation se présente en effet sous un jour singulier depuis que le premier ministre a, par deux décrets des 25 et 26 mars 2020 (figurant à l’art. 12-2, décr. 23 mars 2020, v. supra), fixé des règles qui conditionnent la prescription de l’hydroxychloroquine, sans pour autant mettre en cause le texte qui en permettait auparavant l’utilisation dans des conditions plus larges.

Les deux décrets qui viennent d’être adoptés énoncent des règles présentées comme dérogeant à l’article L. 5121-8 du CSP qui impose pour tout médicament l’obtention d’une autorisation de mise sur le marché (AMM).

Or il existe par ailleurs un texte – l’article L. 5121-12-1 du CSP – qui permet l’utilisation d’un médicament pour une indication autre que celle prévue par l’AMM et dans des conditions laissant une grande place à la responsabilité du médecin. Il est en effet possible de prescrire un médicament doté d’une AMM hors des indications prévues et sans même de recommandations spécifiques émanant de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé « sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l’état clinique de son patient ». En l’espèce, le médicament qui serait concerné est le Plaquenil©, forme commerciale de l’hydroxychloroquine qui dispose d’une AMM.

Le nouveau dispositif édicté par le premier ministre déroge à l’article L. 5121-8 du CSP qui vise l’exigence d’une AMM et non à cet article L. 5121-12-1 du CSP. Par conséquent, les deux textes coexistent. Doit-on considérer que l’article L. 5121-12-1 du CSP n’est plus applicable à l’hydroxychloroquine distribuée sous forme de Plaquenil© pour le covid-19 ?

Le Conseil d’État ne répond pas à cette question (comme il ne l’avait pas fait dans sa précédente ordonnance du 28 mars 2020 n° 439726).

En effet, il commence par mentionner la voie juridique de l’article L. 5121-12-1 du CSP qu’il cite littéralement sans autre commentaire (§ 10, ouvert par « d’une part »). Puis est présenté le contexte scientifique et médical dans lequel le premier ministre a produit les décrets qui déterminent les conditions de prescription de l’hydroxychloroquine. Ces dernières se référant aux recommandations du Haut Conseil de la santé publique prévoient une simple possibilité d’administration et dans des cas avancées de la maladie.

La question soulevée précédemment, à savoir celle du maintien d’une autre voie permettant de donner un cadre juridique à la pratique de l’IHU de Marseille, reste donc posée. Tout au plus pourrait-on donc déduire de ce qui vient d’être exposé que le Conseil se place dans le récent dispositif des deux décrets, puisqu’il n’évoque en détail que celui-ci.

Mais, pour autant, le juge des référés du Conseil d’État indique ensuite que le CHU « dispose à ce jour de stocks suffisants pour assurer le traitement des patients auxquels sont administrés de l’hydroxychloroquine et de l’azithromycine dans les conditions mentionnées ci-dessus ». Il est donc ici fait référence à cette association de deux médicaments qui caractérise précisément le traitement pratiqué à Marseille. Puis, le juge relève aussi que des commandes de ces deux produits ont été passées « permettant de traiter, en fonction de la durée du traitement, de deux à quatre cents nouveaux patients ». Pour conclure ensuite qu’« un tel traitement, eu égard à son encadrement, ne peut être administré qu’à un nombre limité de patients » et écarter l’argument d’une carence.

En rejetant la demande du syndicat, le Conseil d’État n’entre certes pas dans un parti pris prônant la généralisation de la politique thérapeutique adoptée à Marseille. Mais il demeure une ambiguïté juridique. Revenait-il au Conseil d’État de la lever ? On ne le pense pas, celle-ci n’étant pas au cœur du débat soumis au juge.