« Pour que tout reste comme avant, il faut que tout change. » La célèbre expression de Tancredi Falconeri dans Le Guépard semble coller parfaitement à l'état d'esprit actuel de la Commission européenne. Empêtrée dans des critiques de plus en plus nombreuses sur le traité transatlantique, Bruxelles veut désamorcer les critiques sur le volet le plus controversé de l'accord en négociation avec les Etats-Unis : le mécanisme d'arbitrage ISDS, qui permettrait, pour shématiser, à des entreprises multinationales de contester des décisions de certains Etats. Consciente qu'en l'état, le Tafta/TTIP ne passera jamais l'obstacle des parlements nationaux et européen pour ratification, la Commission veut effacer les craintes en réformant son approche de l'ISDS.

Pour tout comprendre, lire notre enquête : Mythes et réalités sur les tribunaux d’arbitrage privés du traité transatlantique

Les 6 et 7 mai, la commissaire européenne au commerce Cecilia Malmström a présenté devant le Parlement européen puis devant les ministres européens du commerce ses pistes de réforme, censées tenir compte des résultats de la consultation publique menée l'an dernier, qui a abouti à 97 % de réponses hostiles à l'ISDS.

Des formulations peu convaincantes...

Ce document reprend en partie l'argumentation classique de la Commission européenne, qui assure garantir dans ses négociations d'ISDS le "droit à réguler" des Etats contre les requêtes abusives des multinationales. Elle propose par exemple d'intégrer dans ses accords un article sanctuarisant "le droit des gouvernements à prendre des mesures pour mettre en oeuvre des objectifs légitimes de politique publique". Une initiative pour le moins incantatoire, ce genre de préambule n'ayant en réalité que peu d'impact sur les décisions des tribunaux, dont la marge d'interprétation sur la "légitimité" des objectifs reste large.

De même, sur la difficile question des conflits d'intérêts, la Commission étend une idée déjà expérimentée en partie dans l'accord CETA entre l'UE et le Canada, conclu à l'automne 2014 : les arbitres amenés à trancher les litiges ne pourraient plus être choisis discrétionnairement par les parties, mais leur nom devrait être pioché dans une liste préétablie d'arbitres aux compétences juridiques et à l'impartialité reconnues par les Etats.

...et des avancées notables

Les lignes ont toutefois bougé sur plusieurs points cruciaux :

L'intégration d'un mécanisme d'appel :

Réclamé par la plupart des observateurs pour garantir une plus grande sécurité juridique, le double niveau de juridiction fera désormais partie des exigences de négociation de Bruxelles. L'appel n'est intégré dans aucun des milliers de traités d'investissement en vigueur dans le monde, et ne figurait que sous la forme d'une clause de "rendez-vous" dans l'accord CETA (c'est à dire que l'Europe et le Canada se proposaient de discuter de son éventuelle mise en place d'ici quelques années...).

La non-concurrence avec les cours domestiques :

Pour éviter que les investisseurs ne fassent jouer la concurrence entre l'ISDS et les juridictions publiques nationales pour choisir celle qui les favorise le plus, la Commission ouvre la voie à l'intégration dans ses futurs accords d'une clause de bifurcation ("fork-in-the-road") : elle contraindrait les plaignants à choisir dès le début de la procédure la juridiction qu'ils souhaitent solliciter, et les empêcherait de recourir à l'ISDS si leur procédure nationale s'annonce mal. Bruxelles souhaite également empêcher que les arbitres puissent interpréter à leur guise le droit national des Etats, consacrant la suprématie de la jurisprudence de l'Etat d'accueil.

La création d'une cour permanente d'arbitrage :

Cette idée poussée par la France et l'Allemagne depuis l'automne 2014 est pour la première fois reprise officiellement par la Commission. Il s'agirait de mettre en place une instance multilatérale pour régler les différends d'investissement. Censée se substituer progressivement aux milliers de mécanismes d'arbitrage différents prévus par les traités bilatéraux, cette cour viserait à donner plus de cohérence et de stabilité à un système juridictionnel balkanisé.

"Sur les concepts et les mots, il y a un vrai changement de ton de la Commission, qui rejoint ce qu’on dit depuis des mois, se réjouit le secrétaire d'Etat français au commerce extérieur Matthias Fekl. Tout le monde dit maintenant, y compris la Commission, qu'il faut inventer quelque chose de totalement neuf." S'il revendique une "première victoire politique" face aux défenseurs acharnés de l'ISDS au sein des Etats européens, le "M. Tafta" du gouvernement de Manuel Valls met en garde contre le fait de "se contenter d'un consensus sur les mots" : "Il faut un calendrier et plus de précision sur les modalités" de ces réformes.

La Commission européenne reste en effet très évasive sur l'hypothétique mise en place de la cour permanente d'arbitrage. Elle ne reprend pas l'idée d'y installer des juges publics, ni d'interdire aux professionnels de l'arbitrage d'être un jour arbitre et le lendemain avocat pour les mêmes parties, comme c'est aujourd'hui le cas. Ce qui conduit les pourfendeurs du traité transatlantique, comme l'Aitec, à dénoncer une "tentative de diversion" de la Commission.

Paris, qui estime que des progrès peuvent encore être faits, devrait transmettre dans les prochains jours un document contenant des propositions "plus précises et plus ambitieuses" à Bruxelles, selon une source diplomatique. Outre une vision plus précise de la cour d'arbitrage permanente, il devrait y être question de la prévention des conflits d'intérêts (avec un mécanisme de "quarantaine" pour empêcher les avocats de devenir immédiatement arbitres), de la pénalisation des "plaintes frivoles" des investisseurs et de l'encadrement de définitions juridiques encore trop floues, comme les "attentes légitimes des investisseurs" qui sont protégées dans le traité CETA.

Lire : Arbitrage privé : pourquoi le traité Europe-Canada est inquiétant

Le CETA renégocié ?

De l'issue des négociations des prochains mois entre Bruxelles, les Etats-membres européens et les Etats-Unis (fort peu enthousiastes) pourrait dépendre l'avenir du traité transatlantique Tafta/TTIP. Bruxelles et les chancelleries européennes expliquent en effet depuis des mois aux parlementaires rétifs qu'ils ne pourront se passer d'un chapitre ISDS avec les Américains, qui en ont fait un point non-négociable. Une réforme suffisamment ambitieuse de l'ISDS pourrait donc convaincre les sociaux-démocrates et les centristes européens d'appuyer l'accord, qu'ils soutiennent pour l'essentiel dans ses autres chapitres.

Reste toutefois en suspens un casse-tête dont on voit mal comment les instances européennes vont pouvoir se sortir : les accords conclus par l'Union européenne avec Singapour (2013) et le Canada (le "CETA" de 2014) contiennent des mécanismes ISDS "ancienne version". Or, tout en les critiquant, la Commission européenne n'a aucune intention de rouvrir les négociations sur ces traités, qu'elle estime finalisés.

A l'inverse, la France, qui met en avant une "question de principes", réclamerait la renégociation de ces accords en y intégrant les nouveaux standards de l'arbitrage, quitte à retarder leur entrée en vigueur. "L'ISDS ne concerne qu'un chapitre du traité CETA sur 35 : il peut tout à fait être rediscuté", estime une source au sein de la diplomatie française. Pour faire pression sur Bruxelles, les partisans de cette renégociation disposent d'un argument de poids : non renégociés, ces accords ont de grandes chances d'être rejetés par les parlements européens et nationaux lors du processus de ratification.

Maxime Vaudano

Maxime Vaudano(Blog La bataille transatlantique)