Cơ sở lý luận về xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự nhằm làm rõ các nguyên tắc xây dựng, áp dụng án lệ kế thừa từ các học thuyết trên thế giới và việc áp dụng vào Việt Nam, góp phần đảm bảo hiệu quả hoạt động giải quyết TCDS ở Việt Nam hiện nay.

Tham khảo thêm các bài viết khác cùng chủ đề:

+ Cơ sở lý luận điều kiện có hiệu lực của di chúc theo quy định

+ Cơ sở lý luận Giáo dục quyền con người, quyền công dân

Cơ sở lý luận về xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự

1. Một số vấn đề lý luận cơ bản về án lệ

1.1. Án lệ là một trong những loại nguồn của pháp luật.

Án lệ vốn được xem là một trong những loại nguồn của pháp luật trong hệ thống nguồn luật như luật thành văn, tập quán pháp, tiền lệ pháp, luật công bình, luật tôn giáo, các tư tưởng quan điểm học thuyết pháp lý. Để có thể nhận thức một cách toàn diện về án lệ, trước hết phải đặt nó trong tư cách là một loại nguồn luật.Xét riêng về nguồn luật, đây vẫn còn là một khái niệm hấp dẫn sự quan tâm của các nhà nghiên cứu trong giới luật học bởi việc nghiên cứu nguồn của pháp luật có ý nghĩa pháp lý và giá trị thực tiễn trong việc xác định đầy đủ, chính xác và sử dụng đúng đắn các loại nguồn nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả của nó. Trong nghành khoa học pháp lý vẫn còn rất nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm nguồn luật. Đối với trường phái pháp luật tự nhiên, nguồn của pháp luật là yêu cầu của lý trí, là biểu hiện ra bên ngoài của uy tín, của sự công bằng. Theo đó, quan niệm về nguồn luật của trường phái pháp luật tự nhiên mang nội hàm rất rộng và gắn liền với cuộc sống sinh học- xã hội của con người.

Từ điển Black Law Dictionary cũng đưa ra định nghĩa về nguồn luật khá rộng: “Nguồn của pháp luật. Cái mà (như hiến pháp, điều ước, đạo luật hoặc tập quán) quy định quyền lực của luật và của các quyết định của TA; điểm khởi nguồn của pháp lý hoặc sự phân tích pháp lý,…” “Trong phạm vi nghiên cứu pháp lý, thuật ngữ “các nguồn của pháp luật” nói đến ba khái niệm khác nhau có thể phân biệt được. Một, nguồn của pháp luật có thể nói đến nguồn gốc của các khái niệm và tư tưởng pháp lý,…Hai, nguồn pháp luật có thể nói đến các cơ quan, tổ chức chính phủ mà đã tạo ra các quy phạm pháp luật,…Ba, nguồn của pháp luật có thể nói đến những quy định pháp luật đã được công bố rõ ràng. Những cuốn sách, những cơ sở

dữ liệu máy tính, những đĩa máy tính và tất cả những phương tiện thông tin khác mà có chứa đựng các thông tin về pháp luật thì đều là nguồn của pháp luật”. [62] Như vậy, theo đó, nguồn của pháp luật có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Theo nghĩa hẹp, nguồn luật chỉ tất cả những nơi chứa các quy định mà Thẩm phán có thể dựa vào đó để giải quyết vụ việc. Theo nghĩa rộng, nguồn luật là khái niệm chỉ ra điểm khởi nguồn của pháp luật, là nguồn gốc của các tư tưởng quan điểm pháp lý, nói đến các chủ thể có thẩm quyền ban hành luật, nói đến các quy định của pháp luật cũng như hiệu lực của nó, …[19, tr.26]

Không hoàn toàn đồng nhất với quan điểm trên, một số học giả người Pháp lại quan niệm nguồn pháp luật được chia làm nguồn hình thức và nguồn nội dung. Học giả Michel Virally đã định nghĩa nguồn hình thức là: “Các phương pháp thiết lập các quy phạm pháp luật, tức là các cách thức và văn bản thông qua đó các văn bản quy phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý, trở thành bộ phận của pháp luật thực định và phát huy hiệu lực” [65]. Theo đó, nguồn hình thức chính là các phương thức tồn tại của quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng các quy phạm pháp luật. Còn về nguồn nội dung, Jean Claude Ricci cho rằng: “Đó là căn nguyên của pháp luật: các động cơ chính trị, kinh tế, xã hội, tôn giáo, văn hóa, đạo đức,…” [65]. Nói cách khác, đó chính là điểm xuất phát của pháp luật, là các học thuyết, các quan điểm chính trị hoặc đạo đức chứa đựng những quy tắc xử sự; cũng có thể là những hành vi xử sự trong các giáo lý tôn giáo trải qua một quá trình được các chủ thể có thẩm quyền dựa vào để rút ra những quy tắc nhằm ban hành pháp luật.

Lý luận chung về nguồn luật ở Việt Nam hiện nay có sự tương đồng gần nhất với quan điểm về nguồn luật của các học giả người Pháp nêu trên. Trong giáo trình môn Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của các cơ sở đào tạo luật chính thống hiện nay hầu hết đều có khái niệm về nguồn luật tương đối giống nhau, và thừa nhận sự tồn tại của hai loại nguồn là: nguồn hình thức và nguồn nội dung. Quan điểm về nguồn luật này cũng phù hợp với quan điểm về nguồn luật của đa số học giả pháp lý Việt Nam hiện nay. TS. Nguyễn Thị Hồi trong bài viết “Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay” và “Về khái niệm nguồn của pháp luật” in trong tạp chí luật học số 2/2008 cũng đã đưa ra quan điểm của mình về nguồn của pháp luật: “Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế” [19].

Gần với quan niệm này, GS.TS. Hoàng Thị Kim Quế trong bài viết “Sự phát triển của nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam đương đại” in trong Kỷ yếu Hội thảo quốc tế Việt Nam học lần thứ tư (12/2012) cũng định nghĩa: “Nguồn pháp luật là những hình thức chính thức thể hiện và tồn tại của pháp luật”, “Nguồn pháp luật còn được hiểu là những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận dụng để giải quyết các sự việc pháp lý cụ thể” [35]. Như vậy, nguồn nội dung của pháp luật chính là căn nguyên, là cội nguồn của pháp luật, là tất cả những gì mà các chủ thể có thẩm quyền từ đó rút ra những tri thức pháp lý làm căn cứ để xây dựng, ban hành hoặc giải thích pháp luật. Bên cạnh đó, nguồn hình thức lại là phương thức tồn tại của những quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng những quy phạm pháp luật mà chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các vụ việc trên thực tế, nói cách khác, nó chính là dạng tồn tại, là biểu hiện ra bên ngoài của pháp luật. Một số những loại nguồn hình thức phổ biến trên thế giới hiện nay đó là luật thành văn (VBQPPL), án lệ và tập quán pháp.

Ở đây, cần phân biệt rõ khái niệm nguồn pháp luật và khái niệm nguồn gốc của pháp luật. Nguồn gốc của pháp luật có cách hiểu là nơi xuất xứ của luật; nguồn gốc pháp luật dựa vào cách thức lập pháp và dựa vào nguồn pháp luật được dùng nhằm xây dựng nên pháp luật để làm tiêu chí phân biệt nguồn gốc. Chính vì vậy, không thể đánh đồng hoặc nhầm lẫn hai khái niệm này với nhau dẫn đến việc hiểu sai lầm về nguồn của pháp luật.

Như vậy, án lệ với tư cách là một loại nguồn luật, mang bản chất và những nét đặc trưng của nguồn luật theo như khái niệm nguồn của pháp luật đã trình bày ở trên. Theo đó, án lệ cũng như các loại nguồn hình thức khác là nơi chứa đựng những quy tắc xử sự có tính mẫu mực, là nơi cung cấp các quy phạm pháp luật mà các chủ thể có thẩm quyền sẽ dựa vào đó để rút ra những giải pháp nhằm giải quyết các vụ việc cụ thể trên thực tế. Án lệ là một loại nguồn đóng vai trò quan trọng trong hệ thống nguồn của pháp luật quốc gia nói chung và đặc biệt có ý nghĩa đối với luật dân sự nói riêng. Nó góp phần bổ khuyết cho những lỗ hổng của pháp luật thành văn và khắc phục được tình trạng thiếu pháp luật, tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật được dễ dàng, thuận lợi và thống nhất trong toàn quốc gia.

1.2. Khái niệm án lệ.

Án lệ với những tiền đề và học thuyết về nó vốn đã manh nha xuất hiện từ thời La Mã cổ đại, đến năm 1066, nó được hình thành ở Anh quốc và dần phát triển ở đây trở thành một loại nguồn luật đặc trưng của hệ thống Thông luật (Common Law). Ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan điểm của Aristotle - một nhà triết học lỗi lạc thời Hy Lạp cổ đại, khi ông đưa ra nguyên tắc rằng các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau (Like cases must be decided alike) [63]. Tuy nhiên, sau một thời gian phát triển, các học thuyết và lý luận về án lệ có sự giao thoa, du nhập sang các quốc gia theo các hệ thống pháp luật khác nhau dẫn đến có những biến thể nhất định. Do đó, học thuyết về án lệ dưới góc độ của các hệ thống pháp luật có điểm khác nhau nên mỗi hệ thống sẽ đưa ra những định nghĩa về án lệ theo cách riêng không đồng nhất với nhau.

Cách hiểu về án lệ hiện nay xoay quanh hai khái niệm “precedent” và “case law”. Theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi Thẩm phán trong hệ thống các cơ quan TA khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các Tòa cấp cao (Hight Court), Tòa phúc thẩm (Court of Appeal) và TA tối cao (Supreme Court hoặc House of Lord - Thượng nghị viện, là Tối cao Pháp viện trong hệ thống TA Anh), hay là những nguyên tắc không theo luật định được đưa ra từ các quyết định tư pháp, hay là hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và hình thành thông qua các quyết định của TA.

Theo nghĩa hẹp, án lệ được hiểu bao gồm toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi TA và có giá trị như nguồn luật, đưa ra những nguyên tắc, nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra sau này, hay là cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những căn cứ áp dụng để quyết định các vụ việc xảy ra trong tương lai. Từ điển Luật học của Anh đưa ra một định nghĩa về án lệ, đó là: “bản án hoặc quyết định được nêu ra để chứng minh cho một quyết định trong một vụ việc gần tương tự sau đó”. [64] Tại Mỹ, án lệ cũng được định nghĩa gần giống như với định nghĩa về án lệ trong Từ điển Luật học của Anh, theo đó, án lệ là: “một quyết định xét xử mà ở đó tạo ra một quy tắc với vai trò là điểm quy chiếu để quyết định những vụ án sau này có cùng tình tiết hoặc vấn đề pháp lý” [62, tr.1295]. Các khái niệm trên gần như tương đồng với nhau khi nói về bản chất của án lệ. Án lệ theo đó là bản án hoặc quyết định đã phán quyết của TA có giá trị mẫu mực, trực tiếp làm cơ sở giải quyết cho các vụ án tương tự về sau; hoặc chính là căn cứ pháp lý để các Thẩm phán lấy làm cơ sở cho các phán quyết trong các vụ án về sau.

Tại Việt Nam, trước khi Quyết định 74/QĐ-TANDTC của TA nhân dân tối cao (TANDTC) phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của TAND tối cao” được ban hành ngày 31/10/2012 ra đời, có nhiều nhà nghiên cứu đã đưa ra các khái niệm về án lệ. Theo PGS.TS Nguyễn Thị Hồi, khái niệm án lệ được xây dựng từ định nghĩa của từ “precedent” theo như truyền thống Thông luật. Từ điển Black’s Law còn lý giải cụ thể hơn nữa về khái niệm “precedent” như sau: “Trong pháp luật, án lệ là một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết định của TA được xem như sự cung cấp quy định hoặc quyền lực cho quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về sau, hoặc cho một vấn đề tương tự của pháp luật, hoặc khi nếu các sự kiện là khác nhau thì nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện khác nhau chút ít.

Một án lệ là một quyết định của TA chứa đựng trong nó một nguyên tắc. Nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn cứ đích xác của nó thường được gọi là nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể. Một quyết định cụ thể là bắt buộc đối với các bên, nhưng nó là bản tóm tắt của nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể mà chỉ có nó có hiệu lực pháp luật.” [21] Cũng theo từ điển này, án lệ còn được chia thành án lệ bắt buộc, án lệ để giải thích, án lệ gốc và án lệ có sức thuyết phục. Trong đó, án lệ bắt buộc là án lệ mà TA bắt buộc phải tuân theo. Án lệ để giải thích là án lệ chỉ có thể được áp dụng cho một quy định pháp luật hiện đã có. Án lệ gốc là án lệ tạo ra và áp dụng một quy định mới của pháp luật. Án lệ có sức thuyết phục là một án lệ mà TA có thể hoặc là tuân theo hoặc là từ chối.

Từ khái niệm “precedent” này, PGS.TS Nguyễn Thị Hồi khẳng định: án lệ là quyết định hoặc lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích pháp luật do TA đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể, được nhà nước thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để TA dựa vào đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự [21]. Bên cạnh khái niệm trên, một số từ điển của Việt Nam cũng đã đưa ra các định nghĩa về án lệ. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam thì án lệ được hiểu là: "Quyết định hoặc bản án của tòa cấp trên có giá trị bắt buộc đối với tòa cấp dưới; tòa phá án cũng phải tôn trọng quyết định trước đó của bản thân mình” [60]; còn Từ điển Luật học lại định nghĩa: "Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự”. [59]

Gần đây nhất, Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về áp dụng án lệ đã chính thức ghi nhận: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TA về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán TANDTC lựa chọn và được Chánh án TANDTC công bố là án lệ để các TA nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”. [23]

Như vậy, xét một cách khái quát, những khái niệm án lệ của các học giả pháp lý Việt Nam về cơ bản khá gần gũi với khái niệm “precedent” của hệ thống Thông luật. Theo đó, án lệ là bản án hoặc quyết định của TA, nó xác lập nên những quy tắc pháp luật làm cơ sở pháp lý cho các Thẩm phán dựa vào nhằm giải quyết các vụ việc có tình tiết tương tự trong tương lai. Bản thân án lệ phải chứa những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của TA. Đó có thể là những tình tiết, sự kiện giống nhau; hoặc nếu tình tiết, sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác. Có thể lấy một ví dụ về án lệ nổi tiếng trên thế giới để có cái nhìn chân thực hơn về án lệ như: Vụ án Elizabeth Manley, đây là án lệ thuộc hệ thống Thông luật, chính vì vậy nó có giá trị bắt buộc tuân theo mạnh hơn án lệ của những nước thuộc các hệ thống pháp luật khác: Elizabeth Manley đã trình báo với cảnh sát rằng có một người đàn ông đã đánh cô và lấy hết toàn bộ tiền bạc. Tuy nhiên cảnh sát đã điều tra và phát hiện vụ việc trên là không có thật. TA đã kết tội Elizabeth với tội danh “làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng”. Tội danh này không có quy định trong luật. Do đó, TA đã đưa ra hai lý do và sau đó hình thành nên án lệ. Thứ nhất, đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; thứ hai, làm tốn thời gian và công sức của cảnh sát cho quá trình điều tra một vụ việc không có thật. Vụ án Elizabeth Manley đã hình thành nên một án lệ trong phán quyết của TA: “Bất kỳ một người nào đặt người vô tội vào tình trạng bị truy tố, và làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật thì bị buộc vào tội danh gây rối, ảnh hưởng đến trật tự công cộng” [53]. Như vậy phán quyết của TA về Elizabeth chính là một án lệ, trong đó, hạt nhân của án lệ tức là quy tắc pháp luật được xác lập ở đây là: nếu một cá nhân nào có những hành vi tương tự như cô Elizabeth dẫn đến hậu quả “đặt người vô tội vào tình trạng bị truy tố” và “làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật” thì sẽ bị khép tội danh như tội danh của Elizabeth Manley. Các Thẩm phán sẽ dựa vào các tình tiết và quy tắc này để định đoạt các vụ án tương tự về sau. Như vậy, qua những khái niệm và ví dụ cụ thể về án lệ như trên, có thể rút ra được một số đặc điểm cơ bản của án lệ đó là:

Thứ nhất, án lệ trước hết phải là bản án, quyết định của TA. Án lệ do TA tạo ra trong qúa trình xét xử nên nguồn luật án lệ còn được gọi là luật được hình thành từ vụ việc hay luật do Thẩm phán ban hành [56]. Đây là điểm khác biệt lớn nhất so với luật thành văn bởi nguồn luật văn bản chủ yếu được tạo ra bằng con đường Quốc hội ban hành.

Thứ hai, án lệ phải chứa đựng cách thức chung, quan điểm chung được TA áp dụng trong việc giải quyết vấn đề pháp luật trong bản án, quyết định đó.

Thứ ba, án lệ được hình thành phải mang tính mới, nghĩa là, đây là quy tắc chưa có trước đó, tính mới được hiểu như sau: Không phải khi TA xét xử bất kỳ vụ việc nào cũng đều tạo ra án lệ. Thông thường, khi có một việc tranh chấp tại tòa thì các Thẩm phán cũng như các luật sư sẽ quan tâm đến hai vấn đề: (1) Vấn đề sự kiện (question of fact); (2) Vấn đề pháp lý (question of Law). Đối với các vụ việc đơn thuần chỉ liên quan đến việc xác định tính chất pháp lý của sự kiện (question of fact) và đã có quy định trong văn bản pháp luật hay tiền lệ trước đó để áp dụng, TA không tạo ra án lệ khi giải quyết các vụ việc này [57]. Chỉ khi sự kiện có sự thay đổi so với những dữ liệu của pháp luật, và chưa hề có quy tắc tiền lệ nào hợp lý để vận dụng thì khi đó TA mới có khả năng tạo ra án lệ.

Thứ tư, án lệ là đề cập đến sự lặp đi lặp lại của một giải pháp được TA áp dụng cho nhiều vụ án tạo ra cái gọi là tiền lệ. Chính do đặc điểm này mà không phải mọi bản án, quyết định của TA đều có giá trị án lệ; mà chỉ những bản án, quyết định chứa đựng những vấn đề về giải thích và áp dụng pháp luật để từ đó có thể rút ra nguyên tắc chung áp dụng cho những vụ án khác mới có giá trị nâng lên trở thành án lệ. Khi TA giải quyết vụ việc đầu tiên chỉ tạo ra hình mẫu hay phác thảo nên một quy tắc chứ chưa phải là một quy tắc hoàn hảo, một quy tắc hay nguyên tắc án lệ được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau. Các Thẩm phán sau này khi giải quyết một vụ việc cần phải xác định và đánh giá lý lẽ tương tự, nếu vụ việc này tương tự thì sẽ áp dụng lý lẽ trong bản án trước để giải quyết vụ việc hiện tại, nếu không tương tự thì không áp dụng.

Thứ năm, bản án, quyết định có giá trị án lệ phải là cơ sở cho TA cấp dưới vận dụng khi xét xử một vụ án tương tự. Cơ sở này có thể mang tính chất bắt buộc hoặc mang tính chất tham khảo. Tính tương tự ở đây được hiểu là tương tự nhau về tình tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn đề pháp lý.

Như vậy, qua tất cả những phân tích về khái niệm cũng như đặc điểm của án lệ đã rút ra ở trên, tác giả xin được mạnh dạn đưa ra khái niệm về án lệ, đó là: “Án lệ là bản án, quyết định của TA, trong đó chứa đựng các quy tắc, lập luận, giải thích và phương hướng áp dụng pháp luật, được các TA lấy làm cơ sở vận dụng để giải quyết các vụ án sau này có nội dung tương tự”.

1.3. Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn.

Để có thể nắm rõ và vận dụng hiệu quả án lệ trong bối cảnh Việt Nam vừa có những bước tiếp nhận án lệ rõ rệt vào hệ thống pháp luật, nhất thiết phải phân định rạch ròi những khái niệm có đôi nét tương đồng nhưng không phải là án lệ.

Thứ nhất, phân biệt án lệ với tiền lệ pháp. Án lệ và tiền lệ pháp là hai khái niệm có mối quan hệ mật thiết, khá gần gũi với nhau tuy nhiên giữa chúng tồn tại những điểm khác nhau căn bản, điều này xuất phát từ sự khác nhau giữa hai thuật ngữ “case law” và “precedent”. Từ việc hiểu án lệ theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp như đã đề cập tại mục 1.1.2 nêu trên, có thể thấy rằng, về bản chất, án lệ gần tương đồng với tiền lệ pháp, do cả hai đều xuất phát từ TA và hình thành từ quá trình xét xử. Mặt khác, tiền lệ pháp là thuật ngữ dùng để chỉ về một hình thức pháp luật, còn án lệ dùng để chỉ về nguồn của pháp luật, mà nguồn của pháp luật cũng chính là hình thức pháp luật.

Nói cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình làm luật của TA, còn án lệ là những bản án, quyết định mà TA làm căn cứ để áp dụng sau này cho những vụ việc có tình tiết tương tự. Như vậy, nếu muốn nhắc đến một hình thức pháp luật, xem xét nó trong mối tương quan với tập quán pháp và văn bản pháp luật và xem xét ở một mức độ rộng rãi thì sử dụng thuật ngữ “tiền lệ pháp” (Precedent); tiền lệ pháp bao gồm tiền lệ pháp tư pháp và tiền lệ pháp hành chính [34]. Theo đó, nguồn để nhà nước sử dụng nâng lên thành luật làm khuôn mẫu cho những sự việc có tính chất tương tự về sau không chỉ đến từ các bản án của TA mà còn đến từ nguồn là các quyết định của cơ quan hành chính có thẩm quyền. Còn nếu chỉ muốn nói đến những bản án cụ thể của TA (được áp dụng cho những vụ việc có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này), tức là các tiền lệ pháp tư pháp thì thường sử dụng thuật ngữ “án lệ” (Case Law). Theo cách hiểu như vậy thì có thể thấy rằng, phần lớn các học giả pháp lý ở Việt Nam hiện nay chủ yếu xây dựng khái niệm án lệ dựa trên thuật ngữ “precedent”.

Thứ hai, phân biệt án lệ với áp dụng tương tự về quy phạm pháp luật. Áp dụng tương tự về quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy. Theo đó, pháp luật không thể dự liệu hết mọi trường hợp xảy ra trên thực tế, nên nếu một vụ việc cụ thể không được dữ liệu trong luật thì các chủ thể có thẩm quyền sẽ giải quyết bằng việc áp dụng một quy phạm pháp luật có nội dung tình tiết gần giống vụ việc cụ thể đó.

Như vậy, luật tương tự và án lệ chỉ giống nhau ở điểm chúng đều được sử dụng khi xảy ra lỗ hổng trong pháp luật, tuy nhiên án lệ và luật tương tự hoàn toàn khác nhau. Thứ nhất, về bản chất, luật tương tự là các quy phạm pháp luật cùng ngành có tình tiết, nội dung gần giống vụ việc cụ thể xảy ra trên thực tế; còn án lệ là những bản án, quyết định có hiệu lực của TA. Thứ hai, về cách thức vận hành: đối với áp dụng luật tương tự, khi bắt gặp một vụ việc trên thực tế mà không có quy phạm điều chỉnh, chủ thể có thẩm quyền mới lựa chọn trong các quy phạm pháp luật để tìm ra quy phạm tương tự nhất nhằm giải quyết; còn đối với án lệ, khi bắt gặp một vụ việc cụ thể có nội dung tương tự với án lệ thì chủ thể áp dụng luật hoặc bắt buộc hoặc tham khảo, vận dụng nó như cách thức duy nhất để xét xử vụ việc.

Thứ ba, phân biệt án lệ và án mẫu. Án mẫu là những bản án được xây dựng trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống như vậy, khó có thể đưa ra phán quyết khác được; do đó, khi có những tình huống tương tự thì TA phải đưa ra các phán quyết tương tự. Khi bản án được coi là án mẫu thì TA tối cao sẽ chuyển tải đến các TA cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các TA cấp dưới coi đó là những bản án mẫu để xét xử những vụ án tương tự. [54]

Như vậy, điểm giống nhau duy nhất giữa án lệ và án mẫu đó là: TA phải ra những phán quyết chung chuẩn mực đã được hình thành từ trước, khi gặp các trường hợp tương tự và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt buộc chung. Tuy nhiên, án lệ và án mẫu khác nhau ở một số điểm cơ bản. Thứ nhất, về bối cảnh hình thành, án lệ hình thành khi pháp luật thành văn thiếu sót những quy định cần thiết để giải quyết sự kiện pháp lý mới nảy sinh trên thực tế, nói cách khác, án lệ thay cho luật thành văn điều chỉnh những quan hệ xã hội mà luật thành văn chưa kịp dữ liệu. Trong khi đó, án mẫu ra đời trên cơ sở có đầy đủ các quy định của các quy phạm luật thành văn liên quan. Nếu như án lệ dùng để lấp lỗ hổng pháp luật, thì án mẫu là kết tinh đỉnh cao của pháp luật (bởi vì tính chặt chẽ, và tính khó có thể đưa ra phán quyết nào khác của án mẫu). Thứ hai, về chất liệu hình thành, án lệ hình thành từ phán quyết của các Thẩm phán, ít nhiều mang ý chí của các Thẩm phán; trong khi đó, án mẫu cũng là phán quyết của Thẩm phán nhưng hoàn toàn dựa trên nền tảng chắc chắn và chặt chẽ của các quy phạm pháp luật thành văn. Thứ ba, về môi trường áp dụng, án lệ khuyến khích sự sáng tạo của các Thẩm phán trong việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụng và nâng nó lên thành án lệ.

Trong khi đó, đối với pháp luật hình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới, hành vi sáng tạo pháp luật trong luật hình sự là một hành vi bị cấm bởi tính nhân đạo của nó [54]. Chính vì vậy, án lệ thường bị hạn chế sử dụng trong những lĩnh vực có tính chất nghiêm trọng như hình sự. Ngược lại, án mẫu trong các quan hệ pháp luật dường như không có những hạn chế trong các ngành luật vì việc áp dụng án mẫu thường không đi trái các nguyên tắc pháp lý thông thường, hơn nữa nó còn làm cho việc áp dụng pháp luật được gần gũi nhau hơn giữa các TA trong cùng một hệ thống tư pháp [54].

1.4. Cấu trúc của một án lệ.

Theo quan niệm truyền thống, cách phân chia cấu trúc của một án lệ về cơ bản sẽ được chia thành 2 phần: phần bắt buộc (Ratio Decidendi) và phần không bắt buộc (Obiter dictum) [30]. Việc phân chia cấu trúc ở đây có mục đích xác định phần nào của bản án sẽ được tuân theo trong lần xét xử sau. Không phải bất cứ nội dung nào nêu trong bản án, phán quyết của TA thì đều được coi là có giá trị ràng buộc đối với các toà cấp dưới với vụ việc nảy sinh sau.

Phần bắt buộc trong cấu trúc của một án lệ (Ratio Decidendi).

Ratio Decidendi - Cụm từ này có thể được hiểu là lý do cho quyết định của bản án. Phần này có giá trị bắt buộc với mỗi án lệ khi nó được áp dụng cho các vụ việc tương tự sau này. Khi đưa ra một quyết định, mỗi Thẩm phán cần đưa ra nhiều quan điểm, lập luận, và trong những lập luận và quan điểm đó sẽ có những quan điểm lập luận vô cùng cần thiết, mà phải có những lập luận quan điểm đó bản án mới thuyết phục, thì đó chính là phần Ratio. Vấn đề xác định Ratio của bản án là một điều khó, bởi không có một tiêu chí cố định cho việc nhận diện các sự kiện, tình tiết mà Thẩm phán dựa vào để đưa ra quyết định của vụ án.

Phần không bắt buộc trong cấu trúc của một án lệ (Obiterdictum).

Những phần còn lại ngoài phần Ratio sẽ được coi là Obiter dictum, chứa đựng những căn cứ không bắt buộc cho mỗi quyết định của toà. Phần Obiter dictum có thể được nêu trong bản án hoặc không, nó không ảnh hưởng đến phán quyết của toà. Ví dụ: Trong một quyết định, Thẩm phán có thể mang một số giả định vụ việc sẽ được giải quyết như thế nào nếu tình huống của vụ án có thể nảy sinh khác với thực tế vụ án. Những ví dụ lập luận được nêu ra như vậy sẽ được coi là obiter dictum của án lệ và không có giá trị ràng buộc với các vụ việc sau. Theo quan điểm của Richard Ward, Obiter dictum được chia làm hai loại:

+ Loại 1: Là những trích dẫn pháp luật mà không dựa trên những sự kiện thực tế của vụ án.

+ Loại 2: là những lời phát biểu về pháp luật được dựa trên sự kiện tìm thấy trong vụ án, những lời bày tỏ pháp luật này không là cơ sở cho quyết định của vụ án. [30] Tóm lại, việc xác định đâu là Ratio và đâu là Obiter dictum là việc rất quan trọng trong lập luận của TA khi áp dụng án lệ như là nguồn luật bắt buộc trước toà. Sự biện hộ pháp lý trong mỗi vụ án phụ thuộc vào việc phần Ratio và Obiter được Thẩm phán sử dụng như thế nào. Việc đọc và phân định được là một điều rất khó đối với các luật gia của hệ thống Civil Law. Vì vậy, để làm sáng tỏ hơn vấn đề cấu trúc của án lệ, đòi hỏi các luật gia Civil Law nói chung và luật gia Việt Nam nói riêng phải nghiên cứu và có nhiều công trình hơn nữa về vấn đề này.

1.5. Những quan điểm và hạn chế của án lệ.

Những ưu điểm cơ bản của án lệ

Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao. Nghĩa là dựa vào thực tiễn, tập trung vào việc giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực tế chứ không phải giải quyết vấn đề bằng các lý thuyết chung chung trừu tượng. Tính thực tiễn của án lệ biểu hiện ở hai điểm: các lý lẽ tạo ra án lệ mang tính nhân tạo chứ không phải mang tính tự nhiên; và các luật gia cố gắng giải thích tinh thần của pháp luật hơn là hình thức từ ngữ của pháp luật [57]. Nghĩa là các lý lẽ hay các quy tắc án lệ không phải sẵn có mà con người phải nghiên cứu, quan sát lâu dài thông qua quá trình tích lũy kinh nghiệm trong thực tế đời sống. Điều này xuất phát từ sự ra đời của án lệ: án lệ là luật do các Thẩm phán tạo nên. Các Thẩm phán đi tìm những giải pháp để giải quyết những vấn đề cụ thể hơn là đưa ra những lý lẽ theo kiểu lý thuyết suông từ góc nhìn của đạo đức. Xuất phát từ điều này mà án lệ vừa gần gũi với thực tế đời sống, vừa đảm bảo được tính khách quan. Đồng thời nguồn luật án lệ cũng thể hiện tính mềm dẻo, linh hoạt hơn so với nguồn luật thành văn.

Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng của pháp luật thành văn, bảo vệ các quyền, lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chức. Đời sống xã hội luôn vận động, phát triển còn các quy phạm trong các văn bản pháp luật mang tính ổn định, dẫn đến hệ quả là luật pháp có thể lạc hậu hoặc thiếu hụt để giải quyết các vấn đề của cuộc sống. Án lệ đáp ứng được nhu cầu kịp thời giải quyết tranh chấp nảy sinh trên thực tế và lấp lỗ hổng của luật thành văn. Tất nhiên, các quy tắc án lệ cũng không thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả tranh chấp trong xã hội, các Thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có. Tuy nhiên, khi các Thẩm phán thực hiện công việc này sẽ nhanh chóng và kịp thời hơn so với việc phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất phức tạp.

Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng. Điều này thể hiện rõ qua quá trình hình thành án lệ. Trước hết, một quy tắc án lệ không phải hình thành từ một bản án cụ thể, mà nó phải được hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau, bản án đầu tiên chỉ là hình mẫu phác thảo nên một quy tắc án lệ. Vì vậy, nó hầu như ít có khả năng mang ý chí chủ quan, tùy tiện của một Thẩm phán nào. Hai là, quy tắc án lệ là kết quả của quá trình đưa ra những lý lẽ và tranh luận lâu dài. Sự tranh luận được thể hiện thông qua sự tranh luận giữa bên nguyên và bên bị trong vụ việc, giữa các Thẩm phán trong hội đồng xét xử, giữa các Thẩm phán sau với các Thẩm phán trước đó khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyết trước đó. Ba là, quy tắc án lệ phải được thừa nhận là giá trị chung (common value) hay là lý lẽ chung (common reason) [57]. Có nghĩa là một quy tắc án lệ được tạo thành cũng đã phải thấm nhuần trong mình những nguyên tắc chung của pháp luật. Mặt khác, một án lệ được ra đời cũng phải phù hợp với các giá trị hiện hành của xã hội, khi đó, không chỉ bản thân các Thẩm phán cảm thấy rằng nó là hợp lẽ công bằng mà các bên tranh chấp trong vụ việc và cả xã hội cũng phải thừa nhận tính hợp lý của nó.

Thứ tư, án lệ góp phần giải thích pháp luật. Với các nước thuộc hệ thống Civil Law, xuất phát từ quan niệm pháp luật là sự cô đọng cũng như tổng quát cao nhất, nên khi ban hành một điều luật, cần có sự giải thích để được áp dụng vào thực tế. Tuy vậy, vấn đề giải thích luật không phải bao giờ cũng được diễn ra nhanh chóng. Có những điều luật chưa được giải thích cụ thể, dẫn đến tranh cãi trong cách hiểu. Như vậy, cần thiết có sự hướng dẫn giải thích kịp thời để các Thẩm phán có thể vận dụng điều luật một cách đúng đắn. Quá trình xây dựng án lệ chính là hoạt động nhận thức và giải thích pháp luật trong quá trình giải quyết vụ án.

Thứ năm, án lệ góp phần kích thích khả năng sáng tạo và khả năng lập luận của Thẩm phán. Một án lệ chỉ ra đời trong hai trường hợp: Một là, khi chưa có luật điều chỉnh vụ án mà tòa đang xét xử, hoặc đã có luật nhưng chưa đầy đủ và chưa dự liệu được tình huống phát sinh; khi đó, Thẩm phán sẽ sáng tạo luật để điều chỉnh các vụ án tương tự. Hai là, có luật nhưng nội dung quy định của luật chưa rõ ràng và cụ thể, do đó, Thẩm phán sẽ làm nhiệm vụ giải thích pháp luật để áp dụng cho vụ án cụ thể. Do phải giải quyết các vấn đề pháp luật mới như vậy, một án lệ phải chứa đựng những lập luận đủ sức thuyết phục của các Thẩm phán, hay còn được gọi là quan điểm của các Thẩm phán về vấn đề pháp luật đó.

Thứ sáu, bên cạnh những ưu điểm nổi bật trên, án lệ còn tạo ra được những lợi thế đó là: Tạo ra được sự thống nhất trong công tác xét xử giữa các cấp TA bởi lẽ án lệ cung cấp quy tắc pháp luật rõ ràng giải quyết những vụ việc tương tự pháp luật chưa dự liệu, tránh tình trạng giải quyết dựa trên tinh thần chung của pháp luật dẫn đến nhiều hướng suy luận khác nhau giữa các Thẩm phán khác nhau. Đồng thời, áp dụng án lệ cũng chính là giải pháp nhằm ngăn ngừa và phòng chống hiện tượng tham nhũng tư pháp, bởi với những vụ việc tương tự xảy ra trên thực tế mà đã có án lệ thì không chỉ các Thẩm phán mà luật sư và các đương sự cũng có thể tiên lượng được kết quả nên việc oan sai và nhận hối lộ nhằm thiên vị là điều khó xảy ra.

Những hạn chế cơ bản của án lệ dù có những ưu điểm rất lớn nhưng án lệ vẫn tồn tại những hạn chế nhất định:

Thứ nhất, án lệ không mang tính thống nhất và hệ thống cao như nguồn văn bản. Các quy tắc án lệ là các quy tắc ngầm định (implicit rule) [57] tồn tại trong các bản án dẫn đến việc nhận thức và xác định mức độ khái quát, phạm vi áp dụng của một quy tắc rất khó khăn, phức tạp và thường gây ra nhiều tranh cãi. Sự khó khăn trong việc nhận thức các quy tắc án lệ thể hiện qua các lý do sau: có thể khó thống nhất về một quy tắc án lệ trong nhận thức pháp lý quá nghiêm khắc; có thể xác định ở mức độ khái quát của một quy tắc án lệ cao hoặc thấp hơn bởi vụ việc đầu tiên tạo ra một quy tắc án lệ chỉ là hình mẫu ban đầu, một quy tắc án lệ được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau. Hơn nữa, trong một số truờng hợp có thể khó phân biệt được giữa phần nào là quy tắc, lý lẽ bắt buộc (ratio) và phần nào là lý lẽ tham khảo (the obiter dicta). Chính vì vậy, án lệ không mang tính hệ thống cao như luật thành văn.

Thứ hai, dựa vào tư tưởng phân chia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà nước mà Việt Nam cũng là một quốc gia kế thừa với nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa. Theo đó, quyền lực nhà nước được chia thành ba nhánh và giao cho ba cơ quan khác nhau nắm giữ, cụ thể: lập pháp giao cho quốc hội, hành pháp giao cho chính phủ và tư pháp giao cho TA. Như vậy, nếu trao thẩm quyền làm luật cho TA sẽ vi phạm nguyên tắc này, TA sẽ lấn sân chức năng làm luật của quốc hội. Thứ ba, án lệ là một loại nguồn cần thiết, nhất là trong giai đoạn bùng nổ của đời sống xã hội hiện nay. Tuy nhiên, nếu như quá lệ thuộc vào án lệ sẽ dẫn đến sự thiếu hoàn thiện của hệ thống luật thành văn. Điều này xuất phát từ tư tưởng nếu luật thành văn khiếm khuyết ở chỗ nào thì đã có án lệ bổ khuyết; và nếu như lượng án lệ được xây dựng quá nhiều thì vô hình chung tạo nên lực cản cho sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật thành văn. Vì vậy, bên cạnh việc phát triển nguồn án lệ, cần song song hoàn thiện hệ thống pháp luật thành văn, pháp điển hóa Bộ luật dân sự, đặc biệt đối với Việt Nam khi vẫn thừa nhận luật thành văn là loại nguồn luật chính.

Nếu bạn đang gặp khó khăn hay vướng mắc về viết luận văn, khóa luận hay bạn không có thời gian để làm luận văn vì phải vừa học vừa làm? Kỹ năng viết cũng như trình bày quá lủng củng?... Vì vậy bạn rất cần sự trợ giúp của dịch vụ viết luận văn thuê.

Hãy gọi ngay tới tổng đài tư vấn luận văn 1080 – 096.999.1080 nhận viết luận văn theo yêu cầu, đảm bảo chuẩn giá, chuẩn thời gian và chuẩn chất lượng, giúp bạn đạt được điểm cao với thời gian tối ưu nhất mà vẫn làm được những việc quan trọng của bạn.

2. Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ trong một số quốc gia thuộc hệ thống COMMON LAW và CIVIL LAW

Các nhà luật học chia pháp luật thế giới thành hai hệ thống: Hệ thống Thông luật và hệ thống dân luật. Hệ thống Thông luật với nguyên tắc tuân theo án lệ xuất phát từ nước Anh trung cổ sau đó được áp dụng tại Mỹ, Canada, Úc, New Zealand và một số nước châu Á như Ấn Độ, Malaysia, Singapore. Theo nguyên tắc này, án lệ có giá trị bắt buộc tuân theo gần như là tuyệt đối. Trong khi đó, hệ thống dân luật bắt nguồn từ luật dân sự La Mã cổ đại dựa trên nguyên tắc: pháp luật là những gì được viết ra và ban hành, và việc xét xử của TA phải dựa vào đó. Các quốc gia theo hệ thống này bao gồm các nước lục địa châu âu (Pháp, Đức, Hà Lan, Tây Ban Nha,...) các nước Mỹ - La tinh và một số nước châu Á như Trung Quốc, Việt Nam, ... Về cơ bản, các nước dân luật không theo nguyên tắc án lệ, những bản án của tòa cấp trên không được xem là luật và không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng vẫn được tòa cấp dưới dùng để tham khảo.

2.1. Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống Common Law.

2.1.1. Kinh nghiệm trong hoạt động xây dựng án lệ.

Điều kiện ra đời của án lệ.

Ở các nước thuộc hệ thống Thông luật điển hình như Anh, Mỹ, Úc, nhìn chung những điều kiện dẫn đến sự ra đời của án lệ về cơ bản là giống nhau. Án lệ được ra đời khi đáp ứng những điều kiện sau:

- Khi chưa có luật nhưng tòa vẫn phải xử để bảo đảm công lý và bản án đó trở thành án lệ (precedent), nghĩa là trở thành luật cho những vụ việc tương tự. Khi phán quyết đã được tuyên, nó phải được coi là giải pháp cho vấn đề tương tự sau này; Thẩm phán phải tuân theo phán quyết của vụ án tương tự được xử trước đó.

- Khi luật không rõ ràng, Thẩm phán phải tự mình nhận thức, giải thích luật và thể hiện nhận thức đó trong bản án.

- Đã có luật nhưng phát sinh tình huống mới mà luật chưa dự liệu được nên Thẩm phán phải vận dụng luật hiện hành cho tình huống mới đó. Như vậy, đối với các quốc gia thuộc hệ thống Thông luật, dù nguồn án lệ được coi là nguồn luật chính, đóng vai trò chủ chốt trong hệ thống các nguồn của pháp luật, tuy nhiên trong hoạt động xét xử vẫn ưu tiên áp dụng luật thành văn. Trong trường hợp không có luật thành văn mới xây dựng các bản án thành án lệ để ban hành. Các nước thuộc hệ thống Thông luật ngày nay không còn duy trì tư tưởng: không xây dựng luật thành văn, chỉ xây dựng hệ thống án lệ tập hợp từ công tác giải quyết vụ án trên thực tế của các Thẩm phán như khởi nguồn lịch sử án lệ từ xa xưa nữa. Bây giờ, đứng trước nhu cầu hội nhập quốc tế trên mọi lĩnh vực, cộng với việc giao thoa và du nhập các yếu tố tiến bộ từ các hệ thống pháp luật khác trên thế giới nên các nước Thông luật cũng đã dần xây dựng pháp luật của họ dưới dạng pháp luật thành văn và đặt giá trị áp dụng của luật thành văn cao hơn án lệ dù nguồn án lệ vẫn đóng vai trò hết sức quan trọng trong hệ thống nguồn luật, từ đó mới nảy sinh các điều kiện ra đời của án lệ như trên.

Thẩm quyền xây dựng án lệ

Thuộc về các TA có thẩm quyền phúc thẩm. Ở các nước theo hệ thống Thông luật điển hình như Anh, Mỹ, Úc, nhiệm vụ và quyền hạn xây dựng án lệ thuộc về Thẩm phán của TA tối cao và Thẩm phán của các tòa có thẩm quyền phúc thẩm. Các Thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ vừa chịu sự ràng buộc từ các quy tắc án lệ đã có. Các quy tắc án lệ được tạo ra không chỉ bởi tòa tối cao mà còn bởi tất cả các TA khác có thẩm quyền phúc thẩm. Ví dụ, ở Anh hệ thống TA có thể chia thành hai nhóm: Nhóm thứ nhất các tòa không tạo ra án lệ gồm: Magistrates’ courts (Tòa Hình sự địa phương), County courts (Tòa Dân sự địa phương), Crown court (Tòa Hoàng gia); Nhóm thứ hai các tòa tạo ra án lệ gồm: High courts (Tòa Cấp cao), Court of Appeal (Tòa Phúc thẩm), Supreme Court (Tòa Tối cao) [25].

Việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho Thẩm phán ở các Tòa có thẩm quyền phúc thẩm xuất phát từ đặc điểm của án lệ. Một án lệ được hình thành bắt buộc phải trải qua quá trình giải thích, tranh luận, bác bỏ, hoàn thiện, từ đó mới có thể rút ra được quy tắc pháp luật để trở thành án lệ. Chính vì vậy, các Thẩm phán ở Tòa cấp sơ thẩm không thể xây dựng nên án lệ từ một vụ án mới chỉ được xét xử một lần, bản án đó phải trải qua các cấp phúc phẩm, thậm chí là tái thẩm để có thể trở thành án lệ. Chính vì vậy, việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho các TA có thẩm quyền phúc thẩm hầu như được thống nhất ở tất cả các nước thuộc hệ thống Thông luật.

Nguyên tắc xây dựng án lệ.

Một án lệ được xây dựng nên phải tuân theo nguyên tắc và đảm bảo được những yếu tố cần thiết. Nguyên tắc án lệ ở các nước Thông luật xoay quanh các khái niệm: Ratio decidendi, obiter dictum. Một án lệ cơ bản phải đảm bảo được sự có mặt của hai thành tố: Ratio decidendi và Obiter dictum. Ratio decidendi là lý do đưa ra quyết định, hay là “quy tắc pháp lý của vụ kiện” do Thẩm phán đưa ra để biện luận cho phán quyết của mình [30]. Ở Úc, quy tắc xây dựng án lệ này được quy định khá rõ ràng. Trong trường hợp có nhiều Thẩm phán cùng xét xử và mỗi Thẩm phán đều đưa ra lý do phán quyết, lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra sẽ là ratio. Nếu không lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra, sẽ không có án lệ phải tuân theo đối với TA sau này. Nếu các Thẩm phán đưa ra hai hay nhiều hơn quy tắc pháp lý, thì mỗi quy tắc pháp lý đó đều tạo nên một ratio decidendi bắt buộc phải tuân theo trong tương lai. Điều đó có nghĩa là, nếu một Thẩm phán đưa ra hai căn cứ cho quyết định của mình, cả hai căn cứ đều có tính chất ràng buộc. Thẩm phán không được phép lựa chọn một trong hai căn cứ và cho rằng đó là căn cứ tốt hơn và bỏ qua căn cứ còn lại; cũng như không được quyền có chủ đích cho rằng căn cứ này có tính quan trọng hơn căn cứ còn lại.

Phần obiter dictum không phải là quy tắc pháp lý và không có giá trị bắt buộc tuân theo như ratio; mục đích của obiter là tạo ra tính thuyết phục cho quyết định của TA. Có hai loại obiter dictum: loại thứ nhất là các quy tắc được Thẩm phán đưa ra mà không dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, đây có thể là phần bình luận mở rộng của các Thẩm phán xoay quanh sự kiện pháp lý của vụ án; loại thứ hai là các quy tắc pháp lý do Thẩm phán đưa ra dù đã dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, nhưng không phải là cơ sở của quyết định TA, ví dụ như quy tắc do Thẩm phán thiểu số đưa ra. Mặc dù không có tính chất bắt buộc, nhưng nhiều khi obiter dictum vẫn có uy tín như ratio decidendi và được áp dụng tùy thuộc vào uy tín của Thẩm phán đưa ra nó, thứ bậc của TA, tính chất thuyết phục của nó, và bối cảnh cụ thể của vụ kiện đang được xem xét [24]. Đây chính là nguyên tắc để hình thành nên một án lệ mang đặc thù của hệ thống Thông luật. Mặc dù ở Anh đến tận ngày nay vẫn còn nhiều quan điểm xoay quanh việc phân biệt ratio và obiter nhưng nhìn chung nguyên tắc áp dụng nó để xây dựng án lệ mang nhiều nét tương đồng với nguyên tắc xây dựng án lệ của Úc.

Ghi nhận, công bố và trích dẫn án lệ.

Trước khi trở thành án lệ, một bản án hoặc phán quyết phải được ghi lại và lưu trữ, nói cách khác, không thể có án lệ nếu chúng không được lưu giữ. Ở các nước thuộc hệ thống Thông luật như Anh, Na-uy, Úc, trong quá trình xây dựng và ghi nhận án lệ, nhất thiết phải có hoạt động ghi chép lại án lệ, bởi các quyết định tư pháp tồn tại trước đó phải được biết đến; nếu không có quyết định tư pháp nào được ghi chép lại, Thẩm phán đơn thuần chỉ có những hiểu biết rời rạc về những phiên tòa khác, do đó sẽ không có gì để bám sát, theo dõi và so sánh. Tại Anh, nếu những quyết định tư pháp được biết đến bởi bộ máy tư pháp nhưng không được biết đến bởi công chúng thì các quyết định này cũng sẽ không được sử dụng như một án lệ. Ở Úc cũng như hầu hết các nước thông luật khác, án lệ được đăng tải trong các tuyển tập TA (Law Reports) và lưu giữ đã hơn trăm năm. Tuy nhiên, không phải mọi quyết định của tòa đều được đăng tải trong các tuyển tập này; những quyết định không được đăng vẫn có thể được áp dụng. Ở Anh, có hai bộ ghi chép án lệ chính đó là: “Law Reports” (by Weekly Law Reports); và “All England Law Reports” (Butterworths).

Cả hai bộ này đều ghi chép lại cùng những vụ án giống nhau. Điểm khác nhau cơ bản giữa hai bộ là “Law Reports” sẽ bao gồm cả những luận chứng của các luật sư kèm theo các phán quyết. Đây là điểm đặc biệt trong hoạt động ghi nhận án lệ tại Anh bởi “Law Reports” không chỉ lưu giữ các phán quyết của Thẩm phán mà còn lưu lại luận chứng của các luật sư và cả ý kiến, quan điểm riêng của cá nhân về vụ án. Chính hoạt động ghi chép và lưu trữ này là bước đắc lực và bài bản cho việc xây dựng hoàn thiện một án lệ. Đối với việc trích dẫn án lệ, các quyết định TA ở Úc được trích dẫn đúng như sau: Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304. Trong đó, Babanlaris – nguyên đơn, Lutony Fashions Pty Ltd – bị đơn. Chữ cái v. ở giữa – viết tắt của “versus” – “chống lại, kiện”. Những dữ liệu tiếp theo cho thấy quyết định đó đăng tải trong tuyển tập “Australian Law Journal Reports”, ở tập xuất bản năm 1987, từ trang 304 [24].

Sửa đổi, bổ sung và hủy bỏ án lệ.

Tương tự như luật thành văn, các quy tắc án lệ không thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội. Các Thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có. Nhìn chung, việc sửa đổi, bổ sung án lệ thường xuất phát từ hai lý do:

- Thứ nhất: bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất hợp lý nên việc thay đổi là cần thiết. Đây là một trường hợp hiếm hoi trong hệ thống Thông luật nhưng không phải là không xảy ra. Nguyên nhân dẫn đến điều này có thể bắt nguồn từ nhận thức và quan điểm các Thẩm phán chưa phù hợp tại thời điểm đó.

- Thứ hai, án lệ hoàn toàn hợp lý trong một thời gian nhưng đến một thời điểm nào đó, các quy phạm chứa trong án lệ không còn phù hợp với sự phát triển của quan hệ xã hội mà quy phạm đó điều chỉnh nữa, điều này cũng sẽ dẫn đến sự thay đổi hoặc bổ sung án lệ. Việc sửa đổi, bổ sung án lệ về bản chất là làm thay đổi các quy phạm và nguyên tắc pháp luật có trong án lệ. Quá trình này cũng đòi hỏi những lý lẽ và tranh luận để đi đến được quy tắc pháp luật hợp lý nhất.

Tương tự như vậy, án lệ bị hủy bỏ khi nó không còn phù hợp với bối cảnh hiện tại, đi ngược lại với nguyên tắc pháp luật hiện hành, hoặc khi các điều kiện xã hội như: quan điểm về bình quyền, quan điểm chính trị xã hội thay đổi làm cho các án lệ sai trái có thể sẽ bị bãi bỏ. Án lệ bị thay đổi hay bãi bỏ chính là những biểu hiện cho sự phản ứng linh hoạt của TA với những sự thay đổi của pháp luật trước những điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội thay đổi. Thông thường có hai cách để một án lệ có thể bị thay đổi, bãi bỏ: án lệ có thể bị thay đổi, bãi bỏ bởi chính TA đã tạo ra nó hoặc một TA cấp cao hơn TA đã tạo ra án lệ; hoặc án lệ có thể bị bãi bỏ bởi một đạo luật do cơ quan lập pháp thông qua.

2.1.2. Kinh nghiệm trong hoạt động áp dụng án lệ.

Trong hệ thống pháp luật của các nước theo hệ thống Common Law, đặc biệt là Anh, Mỹ, Úc, hoạt động áp dụng án lệ sẽ có nét đặc trưng riêng trong hệ thống pháp luật ở mỗi quốc gia. Tuy nhiên nhìn chung, sự vận hành án lệ ở các quốc gia này đều xoay quanh nguyên tắc tuân theo án lệ dù nguyên tắc này được áp dụng mềm dẻo hơn ở Mỹ, Úc so với ở Anh. Để án lệ có tính chất bắt buộc phải tuân theo, cần có hai điều kiện: thứ nhất là phải theo thứ bậc trong hệ thống TA; thứ hai, quyết định trước đây của TA phải đề cập đến những vấn đề pháp lý tương tự và có các sự kiện pháp lý cũng tương tự. Nếu không thỏa mãn tính chất tương tự này, án lệ có thể bị “khu biệt” hoặc “bác bỏ”.

Án lệ được coi là một nguồn luật có giá trị bắt buộc. Có những nghiên cứu đã so sánh án lệ như là “mạch máu” xuyên suốt hệ thống pháp luật Common Law, sự tuân thủ án lệ đã trở thành một yếu tố gắn sâu vào văn hóa pháp lý của các nước Thông luật. Điều này hoàn toàn chính xác bởi nguyên tắc tuân thủ án lệ "stare decisis" được coi là nền tảng trong việc tiếp cận và áp dụng án lệ ở bất cứ hệ thống pháp luật nào bị ảnh hưởng chủ đạo bởi truyền thống Thông luật [30]. Mặc dù không được ghi nhận trong bất kỳ một VBQPPL nào quy định phải tuân theo án lệ những án lệ được thừa nhận áp dụng và được giải thích như một yếu tố tập quán, văn hóa pháp lý hơn là yếu tố quy định bắt buộc từ nguồn luật thành văn. Trong một khoảng thời gian khá dài, khi mà luật thành văn chưa phát triển thì án lệ được sử dụng như một nguồn luật cơ bản, được các Thẩm phán ở Anh, Mỹ áp dụng. Hiện nay, luật thành văn đã phát triển và thâm nhập tất cả các lĩnh vực của pháp luật ở các nước Thông luật. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa án lệ không còn giữ vai trò là nguồn luật bắt buộc trong hệ thống Common Law. Thực tế, án lệ vẫn đang tồn tại với tư cách là một nguồn luật độc lập và có giá trị bắt buộc trong các nước Thông luật.

Giá trị bắt buộc của án lệ biểu hiện qua việc những án lệ phải được viện dẫn chính thức và là một phần của nội dung các bản án, quyết định của TA các nước Thông luật. Khi có sự thay đổi và phát triển của pháp luật thì khi đó án lệ sẽ được thay đổi bởi một án lệ mới hoặc bị hủy bỏ. Không những thế, án lệ còn được viện dẫn nhằm giải thích một cách rõ ràng chi tiết cho các điều luật của luật thành văn.

Sự áp dụng án lệ trong hệ thống thứ bậc các TA. TA cấp dưới có nghĩa vụ tuân theo TA cấp trên. Trong hệ thống các nước Thông luật, tính ràng buộc của án lệ và hiệu lực pháp lý của nó gắn chặt với mô hình tổ chức của hệ thống TA. Trong hệ thống pháp luật Mỹ, Úc, án lệ của tiểu bang cấp dưới sẽ phải tuân thủ án lệ tiểu bang cấp cao và án lệ của TA tối cao mỗi tiểu bang sẽ có giá trị pháp lý cao nhất. Trong hệ thống TA liên bang Mỹ, án lệ của TA tối cao Mỹ sẽ có giá trị pháp lý ràng buộc đối với tất cả các TA cấp dưới. Đối với tòa phúc thẩm liên bang Mỹ thì án lệ của nó chỉ có giá trị ràng buộc đối với các TA cấp dưới trong phạm vi lãnh thổ xác định của khu vực TA phúc thẩm liên bang. Nghiên cứu mối quan hệ này, nhà nghiên cứu Rupert Cross đã hệ thống 3 nguyên tắc như sau trong mối quan hệ giữa TA trong hệ thống TA của Vương quốc Anh với sự tuân thủ án lệ như sau: (1) Tất cả các TA phải lưu ý đến các án lệ có liên quan đến vụ án trong hoạt động xét xử; (2)

Tất cả các TA cấp dưới phải tuân thủ án lệ của các TA cấp trên trong hệ thống TA; (3) Các TA phúc thẩm nhìn chung bị ràng buộc bởi chính án lệ của nó trong hoạt động xét xử [67]. Tại Úc, TA tối cao của bang phải tuân theo phán quyết của Tòa Toàn phần (Full Court) hoặc Tòa Phúc thẩm hoặc Tòa Phúc thẩm Hình sự, các TA này phải tuân theo phán quyết của TA tối cao Liên bang (High Court) [24]. Trong trường hợp TA cấp dưới không đồng tình với phán quyết của TA cấp trên thì vẫn phải tuân thủ TA cấp trên nhưng có thể nhận định: nếu không phải tuân thủ TA cấp trên thì có thể xét xử theo hướng khác, vì lý do việc nhận định này sẽ giúp TA cấp trên xem xét lại quyết định của mình. TA tối cao không bị ràng buộc một cách cứng nhắc với án lệ của mình.

Lịch sử áp dụng án lệ đã trải qua một thời gian áp dụng nguyên tắc TA tối cao cứng nhắc và luôn phải tuân theo án lệ của nó. Cho đến tận năm 1966, Thượng Nghị viện Anh (TA tối cao Vương quốc Anh) mới đưa ra tuyên bố sẽ không tuân theo án lệ của chính nó khi nhận thấy có lý do để làm vậy. Trong khi đó, ở Mỹ, học thuyết án lệ cũng được tiếp cận hết sức mềm dẻo. Điều này xuất phát từ nguyên nhân: cơ quan tối cao có trách nhiệm với chính sách pháp lý tổng thể của đất nước cho nên TA tối cao cần phải linh động. Việc tuân thủ một cách quá cứng nhắc nguyên tắc Tòa tối cao phải tuân theo án lệ của nó sẽ khiến cho những án lệ được tạo ra bởi Tòa tối cao nhưng đã lỗi thời khó lòng bị hủy bỏ, gây ra sức cản trong chính hoạt động lập pháp và xét xử. Tại Mỹ, TA tối cao và TA tối cao của tất các tiểu bang có quyền bác bỏ hoặc sửa đổi những tiền lệ đã thiết lập trong những vụ án của mình trước đây. Tuy nhiên, việc trực tiếp bác bỏ tiền lệ là một biện pháp ngoại lệ mà các TA tối cao thường cố gắng tránh.

TA cùng cấp không có nghĩa vụ phải tuân thủ án lệ của nhau. Các TA cùng cấp với nhau thì không bị lệ thuộc vào án lệ của nhau. Ví dụ như tại Mỹ, các TA tối cao của một tiểu bang thuộc Mỹ không bị ràng buộc với các phán quyết trong các vụ việc tương tự được giải quyết bởi các TA tối cao các tiểu bang khác [30]. Án lệ của Tòa Tối cao thuộc các tiểu bang chỉ có tính chất tham khảo đối với Tòa Tối cao của tiểu bang khác, nó không bắt buộc phải tuân theo. Trong hệ thống TA liên bang của Mỹ, mười bốn TA phúc thẩm liên bang được tổ chức theo các khu vực cũng có thẩm quyền tạo ra án lệ. Tuy nhiên, các TA phúc thẩm này không bao giờ bị ràng buộc phải tuân theo án lệ của nhau. Điều này cũng được áp dụng tương tự ở Úc, tại đây, giữa các tiểu bang với nhau thì quyết định của TA bang này cũng không có tính chất bắt buộc đối với TA bang khác, nhưng giữa TA các bang ở Úc rất chú trọng tham khảo án lệ của nhau [24].

Luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ thực tiễn của hệ thống Common Law hiện nay cho thấy, trong mối quan hệ giữa án lệ và luật thành văn thì luật thành văn luôn có giá trị pháp lý cao hơn án lệ. Điều này được thể hiện trong mối quan hệ giữa vai trò của luật thành văn và án lệ. Cụ thể, khi có đạo luật thành văn thì đạo luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ, và trong công tác xét xử, nếu như quy phạm nhằm giải quyết vụ việc được quy định tại luật thành văn thì ưu tiên áp dụng luật thành văn. Tuy nhiên, án lệ vẫn giữ vai trò quan trọng đối với hệ thống Thông luật ở chỗ: trong trường hợp luật thành văn không rõ ràng thì án lệ được coi là một trong những cơ sở quan trọng để giải thích đạo luật thành văn.

Vai trò tối cao của luật thành văn trong pháp luật Anh thể hiện ở điểm: các văn bản luật do Nghị viện ban hành có thể thay đổi, bãi bỏ hay sửa đổi những nguyên tắc luật đã được hình thành thông qua nguồn luật án lệ. Tại quốc gia này, vai trò của luật thành văn ngày càng được củng cố thể hiện qua quy mô và số lượng các văn bản luật do Nghị viện ban hành ngày càng tăng. Điều này đã làm cho luật thành văn trở thành một nguồn luật cơ bản và quan trọng nhất trong hệ thống pháp luật nước Anh. Thực tế này cũng diễn ra tương tự ở Mỹ, sự gia tăng và việc pháp điển hóa có hệ thống của Mỹ ở cả quy mô pháp luật liên bang và tiểu bang đã cho thấy vai trò chủ đạo của luật thành văn so với án lệ. Bên cạnh đó, cơ quan lập pháp ở Mỹ có thể tự do ban hành luật để thay đổi, bãi bỏ các án lệ hình thành trong quá trình giải thích luật của TA [30]. Ở Úc, về mối quan hệ giữa luật thành văn và án lệ, nhiều tác giả phê phán việc áp dụng án lệ để giải thích luật thành văn. Bởi lẽ, những điều khoản của luật bị chìm trong vô số các quyết định thực tiễn của TA. Tinh thần chung và mục đích của luật có nguy cơ bị lãng quên trong vô số quyết định TA mà mỗi trong số đó chỉ giải quyết vấn đề riêng rẽ nào đó. Để tránh nguy cơ lạm dụng án lệ, giữ sự cân bằng giữa án lệ và luật thành văn, ở Úc trong những trường hợp cần thiết Nghị viện có thể thông qua đạo luật bác bỏ án lệ của TA [24].

Không phải mọi án lệ đều có giá trị ràng buộc. Ở các nước Thông luật, không phải mọi án lệ được ban hành đều có giá trị bắt buộc tuân theo. Thực tiễn cho thấy,TA tối cao Vương quốc Anh có thể tham khảo các án lệ của các TA cấp dưới (Tòa Phúc thẩm) mà không bị ràng buộc bởi chúng. Trong hệ thống pháp luật Mỹ, TA tối cao Liên bang Mỹ có thể viện dẫn, tham khảo các án lệ của các TA phúc thẩm liên bang cấp dưới mà không bị lệ thuộc bởi các án lệ đó. Trong quá trình xét xử, một TA có thể viện dẫn án lệ của TA cấp trên nhưng không bị ràng buộc bởi án lệ đó. Ngay cả trong phạm vi một án lệ, không phải toàn bộ một bản án có giá trị án lệ đều có giá trị ràng buộc, chỉ những lập luận thuộc phần ratio decidendi mới bắt buộc phải tuân theo; còn phần obiter dictum với những bình luận chỉ có giá trị tham khảo [30]. Tại Úc, những trường hợp sau đây được coi là tiền lệ tham khảo, không có tính chất bắt buộc trong thực tiễn xét xử: Thứ nhất là phần Obiter dicta trong một án lệ; thứ hai là những quyết định TA ở các bang khác so với TA bang cùng cấp; thứ ba là các quyết định của TA nước ngoài dù các Thẩm phán và luật sư Úc có xu hướng viện dẫn các quyết định của TA ở các nước Thông luật như Anh, Mỹ, Canada, New Zealand [24].

Khu biệt và bác bỏ án lệ.Khu biệt và bác bỏ án lệ là những hoạt động có thể diễn ra trong quá trình áp dụng án lệ để giải quyết vụ việc. Khi xem xét một vụ kiện, Thẩm phán ở Úc có thể “khu biệt” (distinguishes) phán quyết trước, tức là chỉ ra những điểm khác biệt về vấn đề pháp lý hoặc sự kiện pháp lý giữa hai vụ kiện để không áp dụng án lệ [24]. Ở đây Thẩm phán không bác bỏ quy tắc pháp lý được thiết lập trong án lệ trước đó, mà chỉ đơn giản không áp dụng nó. Có thể dựa trên hai lý do để đưa tới khu biệt: thứ nhất, án lệ được đưa ra trước đó quá chung chung, quá rộng, cần phải thu hẹp, giới hạn trong các sự kiện pháp lý của vụ kiện đó; thứ hai, Thẩm phán Úc cũng có thể lấy lý do án lệ đưa ra trước đó “không thỏa đáng” (unsatisfactory) để từ chối áp dụng nó [24]. Lý lẽ viện dẫn được đưa ra ở đây là nếu áp dụng quy tắc đó sẽ phát sinh nhiều khó khăn khi áp dụng, tạo ra nhiều điều bất ổn và ngoại lệ. Kỹ thuật khu biệt có thể được sử dụng bởi bất kỳ TA nào, một tòa sơ thẩm cấp thấp nhất cũng có thể khu biệt một quyết định của tòa phúc thẩm cấp cao nhất.

Bác bỏ án lệ được hiểu là: trong một số trường hợp, nếu Thẩm phán Úc thấy án lệ sai hoặc không còn phù hợp, ông ta có thể bác bỏ (overules) và đưa ra phán quyết khác với quyết định trong án lệ trước đó [24]. Chỉ có tòa cấp cao hơn hoặc cùng cấp mới được bác bỏ án lệ, khi họ cho rằng tòa cấp thấp hơn sai sót về luật. Bác bỏ án lệ cũng xuất phát từ hai nguyên nhân: bác bỏ án lệ vì cho rằng nó sai; và bác bỏ án lệ vì cho rằng nó không còn phù hợp.

2.2. Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống Civil Law

Xuất phát là các quốc gia mang đặc trưng của hệ thống dân luật, vốn xem nguồn luật chủ đạo là luật thành văn, án lệ chỉ là nguồn thứ yếu nên hoạt động xây dựng và áp dụng án lệ ở các nước này không tuân theo những nguyên tắc nặng tính học thuyết án lệ như ở các quốc gia thuộc Common Law. Trong thời gian gần đây, các nước thuộc hệ thống dân luật tiêu biểu như Đức, Pháp đã có sự tiếp nhận án lệ với vai trò là nguồn luật tham khảo trong hệ thống pháp luật. Chính vì vậy, các quốc gia này cũng đã xây dựng nên các nguyên tắc xung quanh hoạt động áp dụng án lệ dù không quy mô và hoàn thiện như ở các nước thuộc Common Law.

2.2.1. Kinh nghiệm trong hoạt động xây dựng án lệ.

Điều kiện hình thành án lệ.

Nhìn chung, các quốc gia thuộc hệ thống Civil Law tiêu biểu như Đức, Pháp về cơ bản đều có điều kiện hình thành án lệ tương tự nhau do cùng ghi nhận luật thành văn là nguồn luật chính. Theo đó, các điều kiện hình thành án lệ bao gồm:

Thứ nhất, khi văn bản ở dạng khung không rõ ràng. Pháp luật của Pháp hay Đức được biết đến như là những hệ thống pháp luật đặc trưng của Civil Law, có nghĩa là lấy hoạt động xây dựng pháp luật thành văn làm hạt nhân của hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, văn bản quy phạm thường đưa ra những khái niệm ở dạng “khung” (chưa cụ thể), khó áp dụng vào một hoàn cảnh cụ thể. Nhằm thống nhất áp dụng pháp luật cho hoàn cảnh cụ thể trong đời sống, TA tối cao Pháp thường phải can thiệp theo thủ tục giám đốc thẩm và đưa ra các phán quyết của mình nhằm thống nhất áp dụng pháp luật trên toàn lãnh thổ Pháp, tạo tâm lý an toàn cho người dân [30]. Những phán quyết này đã thực chất tạo ra án lệ của TA tối cao Pháp.

Thứ hai, khi văn bản pháp luật chưa dự liệu được hết các tình huống nảy sinh trên thực tế dẫn đến tình trạng thiếu quy phạm. Ở Pháp, Nghị viện và Chính phủ hàng năm ban hành nhiều văn bản pháp luật. Tuy nhiên, kinh nghiệm cho thấy rất nhiều vấn đề pháp lý phát sinh cần phải giải quyết nhưng chưa được văn bản điều chỉnh. Đối với những hoàn cảnh như vậy, TA tối cao Pháp thường xuyên can thiệp và thiết lập án lệ thông qua các quyết định giám đốc thẩm của mình [30].

Thứ ba, khi các văn bản lạc hậu, cứng nhắc so với đòi hỏi khách quan của xã hội. Ở Pháp, khi xây dựng văn bản, các nhà làm luật thường chỉ quan tâm tới những vấn đề phổ biến phát sinh trong đời sống. Thực tế cho thấy không hiếm quy định trong văn bản phù hợp với đa số trường hợp nhưng lại không tương thích với một vài hoàn cảnh cụ thể [30]. Trước những trường hợp như vậy, đôi khi TA tối cao Pháp phải giải quyết theo thủ tục giám đốc thẩm và tạo ra ngoại lệ. Thứ tư, ngoài các điều kiện trên, nhu cầu giải thích pháp luật cũng là một điều kiện đưa đến sự ra đời của án lệ, đây chính là nét đặc trưng của pháp luật Đức. TA tối cao Liên bang Đức đóng vai trò tích cực trong việc giải thích các quy định của Bộ luật Dân sự Đức 1990. Bằng cách này, TA đã tạo ra những án lệ có ảnh hưởng đối với việc nhận thức và giải thích pháp luật của các TA cấp dưới ở Đức.

Thẩm quyền xây dựng án lệ.

Ở Pháp, hệ thống TA được chia thành hai nghạch là TA Tư pháp và TA Hành chính, trong đó chỉ có những TA cấp cao nhất của hai hệ thống TA này mới có thẩm quyền xây dựng án lệ. Tòa phá án là TA cấp cao nhất của nghạch TA Tư pháp, có vai trò quan trọng trong việc tạo ra án lệ thông qua chức năng giám đốc thẩm (chức năng phá án) của nó. Tòa Hành chính tối cao của Pháp còn được gọi là Hội đồng nhà nước. Những án lệ của TA này thực sự đã đóng góp vai trò rất quan trọng trong sự phát triển luật hành chính ở Pháp. [12] Như vậy, ở Pháp, thẩm quyền xây dựng án lệ chỉ được giao cho Tòa phá án và Hội đồng nhà nước, ngoài hai Tòa này ra, không một hệ thống TA nào khác có quyền xây dựng án lệ. Ở cộng hòa Liên bang Đức cũng tương tự, thẩm quyền tạo ra án lệ chỉ thuộc về những TA cấp cao nhất trong hệ thống TA liên bang. Đối với hệ thống TA Đức, TA Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Đức có thẩm quyền cao nhất và nó được coi là TA duy nhất ở Đức có thẩm quyền tạo ra các án lệ mang tính bắt buộc được đảm bảo bằng những quy định của Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Đức và Luật TA. [15]

Đây chính là điểm khác biệt so với các quốc gia thuộc Common Law, phạm vi các Tòa có thẩm quyền xây dựng án lệ ở đây hẹp hơn, chỉ giao cho những Tòa cấp cao nhất trong hệ thống TA, trong khi các nước theo hệ thống Common Law giao thẩm quyền xây dựng án lệ cho tất cả Tòa nào có thẩm quyền phúc thẩm.

Cách thức xây dựng án lệ.

Ở Pháp, để một quyết định giám đốc thẩm của TA tối cao được coi là án lệ thường trải qua quy trình sau:

Thứ nhất, TA tối cao Pháp đưa vào quyết định giám đốc thẩm một nội dung giống như một quy định trong văn bản pháp luật, nội dung này có đối tượng điều chỉnh rất chung, không giới hạn ở vụ việc mà TA tối cao đang giải quyết.

Thứ hai, TA tối cao Pháp nêu lại những gì TA địa phương đã làm. Việc nêu lại này hoàn toàn là sự tường thuật khách quan, không có bất kỳ ý kiến, quan điểm hay bình luận nào về vụ án.

Thứ ba, TA tối cao Pháp đối chiếu những gì Tòa Thượng thẩm làm với nội dung nêu trong bước thứ nhất và cuối cùng đưa ra kết luận của mình về giải pháp của Tòa Thượng thẩm.

Kết quả của quá trình này sẽ cho ra đời một án lệ. Dĩ nhiên, giá trị của nó chỉ có tính tham khảo đối với TA cấp dưới. So với các nước Thông luật, quy trình xây dựng một án lệ của Pháp đơn giản hơn rất nhiều, nó không trải qua quá trình lý lẽ tranh luận, bác bỏ, ủng hộ như án lệ; nó chỉ cần sự kết luận của TA tối cao Pháp thì sẽ có giá trị án lệ. Đương nhiên, giá trị áp dụng vào xét xử của án lệ ở các nước dân luật không mang tính bắt buộc như ở các nước thông luật.

2.2.2. Kinh nghiệm trong hoạt động áp dụng án lệ.

Án lệ không có giá trị bắt buộc.

Sự khác biệt cơ bản nhất về án lệ của hệ thống Civil Law so với Common Law đó là nếu như Common Law xem án lệ là nguồn luật chính, có giá trị bắt buộc tuân theo thì hệ thống Civil Law lại xem án lệ là nguồn luật thứ yếu và không có giá trị bắt buộc. Tại Pháp, thực tiễn xét xử trước khi có Bộ luật dân sự cho phép Thẩm phán Pháp đưa ra những phán quyết mang tính hướng dẫn chung. Tuy nhiên sau đó, với sự ra đời của Bộ luật Dân sự Pháp thì thực tế đó đã bị bãi bỏ. Ngay cả tòa phá án về mặt lý thuyết cũng không được trao quyền giải thích pháp luật. Nguyên tắc hiến định ở Pháp là những phán quyết của TA đã có hiệu lực pháp luật được coi là “án lệ” (le jurisprudence) không phải là nguồn luật [29]. Các án lệ này chỉ có giá trị tham khảo, biểu hiện là: Khi án dụng "tinh thần" của những phán quyết trước đây để xét xử vụ án cụ thể có tình tiết tương tự thì TA không trích dẫn những phán quyết đó.

Nếu TA nào trích dẫn vụ án cụ thể nào đó làm cơ sở đưa ra phán quyết đối với vụ án đang thụ lý giải quyết thì phán quyết đó bị hủy bỏ vì bị coi là không có cơ sở pháp lý [12]. Pháp luật của nước Đức cũng gần tương tự như vậy, không có sự thừa nhận chính thức vị trí và vai trò của án lệ với tư cách là nguồn luật; về nguyên tắc, TA (trừ TA Hiến pháp) không có quyền tạo ra pháp luật. Đức chỉ thừa nhận chính thức hai loại nguồn là VBQPPL và tập quán pháp. Tuy nhiên, trong giai đoạn gần đây, các quốc gia đặc trưng của hệ thống dân luật như Đức hay Pháp cũng đã có sự ghi nhận nguồn án lệ và có những động thái nhằm phát triển nó. Trên thực tế ở các nước này, án lệ từ lâu đã được xem như một loại nguồn có giá trị tham khảo bên cạnh luật thành văn.

TA cấp dƣới không bắt buộc phải tuân theo án lệ của TA cấp trên.

Ở Đức, Pháp, hay các quốc gia khác thuộc hệ thống dân luật, không có quy định bắt buộc TA cấp dưới phải tuân theo án lệ của TA cấp trên (Tòa phá án, Tòa tối cao). Điều này sở dĩ xuất phát từ nguyên tắc luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ, án lệ chỉ là nguồn luật thứ yếu trong hệ thống Civil Law. Chính vì vậy, khác với các nước Thông luật, án lệ chỉ có giá trị tham khảo đối với TA các cấp ở các nước thuộc hệ thống dân luật mà không bắt buộc phải tuân theo. Tuy nhiên, sự tôn trọng và đề cao vai trò của các án lệ của TA cấp trên đã trở thành một nét đặc trưng trong văn hóa pháp lý ở Pháp cũng như ở Đức.

3. Lịch sử nhận thức và áp dụng án lệ ở VIỆT NAM.

Án lệ và học thuyết về án lệ đã xuất hiện trong văn hóa pháp lý của loài người từ rất lâu. Khởi nguồn từ thời kỳ Luật La Mã, về sau án lệ và các học thuyết của nó đã nhân rộng ở khắp các hệ thống luật và các quốc gia trên thế giới từ những thế kỷ trước. Tuy nhiên ở Việt Nam, sự du nhập án lệ vào hệ thống pháp luật quốc gia diễn ra muộn hơn rất nhiều so với thế giới.

Ở Việt Nam, dưới chế độ phong kiến, có thể coi án lệ đã xuất hiện và tồn tại dưới dạng các phán quyết, chiếu, sắc dụ, lệnh của nhà vua, án lệ bắt nguồn từ những bản án đã được phân xử và tâu lên vua, tuy nhiên vào thời điểm đó không gọi bằng thuật ngữ “án lệ” [6]. Án lệ chính thức được coi là nguồn luật của Việt Nam vào thời kì Pháp thuộc (1858 - 1945). Vào giai đoạn này án lệ đã được sưu tập và công bố, điển hình là Tập án lệ Bắc kỳ (năm 1937) và Trung kì (năm 1941). Đến khi nhà nước phong kiến nửa thuộc địa ở Việt Nam sụp đổ, các tập án lệ cũng mất giá trị pháp lý. Sự xuất hiện của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam gắn liền với từng thời kỳ lịch sử và các sự kiện chính trị của dân tộc.

3.1. Án lệ trong thời kỳ thực dân Pháp đặt ách đô hộ ở Việt Nam từ năm 1858 đến trướcnăm 1975.

Năm 1858 là năm đánh dấu sự kiện thực dân Pháp bắt đầu đô hộ Việt Nam, cho đến năm 1975- năm hoàn toàn giải phóng khỏi ách thống trị của những nước xâm lược, đây là khoảng thời gian mà khoa học pháp lý Việt Nam ghi nhận sự tồn tại và áp dụng của án lệ. Nguyên nhân sự có mặt của án lệ trong khoa học pháp lý thời kỳ này xuất phát từ những yếu tố:

- Thứ nhất, Việt Nam đã là thuộc địa của Pháp trong hơn 80 năm, và ở miền Nam Việt Nam đã từng có một “nhà nước thân Mỹ” trong một thời gian dài. Đây là những yếu tố ảnh hưởng lớn đến xã hội, chính trị, và cả nền pháp luật Việt Nam.

- Thứ hai, Pháp và đặc biệt là Mỹ, đã là những quốc gia mà trong hệ thống pháp luật, án lệ đã tồn tại và được thừa nhận với những giá trị bắt buộc riêng. Trong thời gian đô hộ tại Việt Nam, tư tưởng cùng những học thuyết pháp lý của các quốc gia này nói chung và quan niệm về án lệ nói riêng đã ít nhiều ảnh hưởng tới tư duy pháp luật của các học giả Việt Nam. [9] Lịch sử đã ghi nhận sự ảnh hưởng của án lệ trong văn hóa pháp lý Việt Nam thời kỳ này. Khái niệm “án lệ” đã được sử dụng nhiều trong các văn bản pháp luật và trên các tập san Luật học lúc bấy giờ, ví dụ như: Tại Thông tư của Thủ tướng Chính phủ số 442/TTg, ngày 19/1/1945 về trừng trị một số loại tội phạm, đã nêu: ”Tới nay, các TA căn cứ vào những văn bản nói trên và chính sách trừng trị của Chính phủ mà xét xử đem lại kết quả tốt cho việc bảo vệ trật tự, an ninh. Kinh nghiệm xét xử về một số loại tội phạm đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên, án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương, do đó đường lối xét xử không được thống nhất. Cần thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các TA trừng trị một số tội phạm thông thường…”. [44]

Tại Thông tư số 19-VHH ngày 30/6/1955 của Bộ Tư pháp về việc áp dụng luật lệ, có nêu: “Nếu chỉ có luật hình sự cũ, chưa có sắc lệnh mới, mà xét thấy cần trừng phạt, thì cũng không viện dẫn luật hình sự cũ, TA sẽ căn cứ vào đường lối truy tố xét xử, vào các yêu cầu chung và cụ thể đối với từng sự việc, vào án lệ”. [3] Tại Chỉ thị số 772-TATC, ngày 10/7/1959 của TAND Tối cao về vấn đề đình chỉ áp dụng luật pháp cũ của đế quốc, phong kiến, đã nêu: “Để xét xử các vụ án hình sự và dân sự, cần áp dụng luật pháp của nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa đã ban hành từ trước đến giờ, đường lối, chính sách của Đảng và Chính phủ, án lệ của các TA, của TA Tối cao”. [48] Thông tư số 92-TC ngày 11/11/1959 của Bộ Tư pháp-TANDTC, giải thích và quy định cụ thể nhiệm vụ và quyền hạn của các TAND phúc thẩm Hà Nội, Hải Phòng và Vinh, chỉ rõ: “TAND phúc thẩm chỉ đạo công việc xét xử của các TAND cấp dưới thông qua án lệ của mình”. [4]

Tập san Tư pháp số 3 năm 1964, trong mục “Thuật ngữ luật học” có giải thích: “Án lệ là một danh từ cũ đã được dùng từ thời Pháp thuộc. Án lệ là những qui tắc do các TA trong khi vận dụng pháp luật để xét xử các vụ án cụ thể, đã hình thành dần dần bằng cách hiểu và có thái độ giải quyết giống nhau một số điểm pháp lý, áp dụng luật một cách giống nhau trong nhiều vụ án”. [43] Từ việc sử dụng khái niệm “án lệ” như đã nêu trên, có thể rằng ở thời kỳ này, án lệ đã tồn tại và được sử dụng trong các văn bản pháp lý chính thức, công khai trên các tạp chí chuyên ngành. Án lệ thậm chí còn được coi là một loại nguồn luật để TA lấy làm cơ sở cho hoạt động xét xử của mình. Tại miền Nam Việt Nam, án lệ còn được ghi nhận mạnh mẽ hơn và vận dụng phổ biến trong thực tiễn. Có thể dẫn chứng một ví dụ trong lĩnh vực hôn nhân gia đình để thấy sức ảnh hưởng của án lệ và mô hình áp dụng rõ nét của nó trong pháp luật ở miền Nam Việt Nam thời kỳ này như sau:

Án lệ của toà thượng thẩm Sài Gòn về vấn đề tài sản riêng của người vợ, trong vụ Diệp Thuận Phong/Thái Thị Liên: trong án văn cuối cùng ra ngày 30 tháng 11 năm 1961 đã ra quyết định dứt khoát một án lệ công nhận rằng “người đàn bà có chồng được quyền có sản nghiệp riêng”. [9] Để có được án lệ trên, từ trước đã có các bản án hay án lệ đối nghịch nhau về quyền tài sản riêng của người vợ trong thời kỳ hôn nhân. Việc có các án văn đối nghịch nhau về cùng một vấn đề tương tự này là do xuất phát từ hai học thuyết và vào một thời kỳ khác nhau, mà mỗi học thuyết lại tác động tạo ra các bản án khác nhau, cụ thể đó là:

Học thuyết thứ nhất, theo nguyên tắc người chồng là chúa tể tuyệt đối của tất cả tài sản vợ chồng, bất kể là của ai, hay ở đâu, hay được có như thế nào. Học thuyết này được thể hiện trong một bản án đáng chú ý là án văn ngày 17/7/1938 trong vụ Thạch Long/Thị Lý của Toà Thượng thẩm Sài Gòn, đã khẳng định vững chắc là người vợ không có quyền có tài sản riêng.

Học thuyết thứ hai, song song tồn tại với học thuyết thứ nhất, có quan niệm rằng, người vợ trong gia đình Việt Nam có của cải riêng. Học thuyết này được thể hiện trong các bản án: án văn CS ngày 24/3/1921, đây là án văn đánh dấu sự chuyển hướng về thuyết người vợ có tài sản riêng; Án văn CS ngày 6/6/1939, nói tài sản mà vợ thừa hưởng từ thừa kế riêng không thể là tài sản chung của vợ chồng, vì thế không thể dùng để trả nợ thay cho chồng.

Đó là hai học thuyết đã cũng tồn tại trong một thời gian dài, từ sau bản án được tuyên ngày 30/11/1961 về vụ Diệp thuận Phong/Thái Thị Liên của Toà Thượng thẩm Sài Gòn đã khẳng định quyền có tài sản riêng của người vợ trong thời kỳ hôn nhân [9]. Điều này đã tạo ra một án lệ, mà về sau các vụ án tương tự tranh chấp về tài sản vợ chồng, và quyền có tài sản của người vợ xảy ra tại Sài Gòn đều phải tuân thủ theo. Như vậy, với những minh chứng xác thực trên, có thể khẳng định rằng, trong suốt một thời kỳ dài, Việt Nam đã từng có án lệ và công nhận án lệ là một loại nguồn của pháp luật.

3.2. Án lệ trong giai đoạn từ sau năm 1975 đến trƣớc năm 2006.

Trong giai đoạn từ sau năm 1975 đến trước năm 2006, khái niệm án lệ hầu như không được sử dụng chính thức trong các VBQPPL, sách, báo pháp lý mà chỉ được bàn luận mang tính chất nghiên cứu học thuật, vì lúc này khẳng định, chỉ có lập pháp mới làm luật, và VBQPPL được thừa nhận là nguồn chính thức của pháp luật Việt Nam. Đây là một giai đoạn mà trong các VBQPPL, án lệ không hề được nhắc đến, nó không còn được thừa nhận là một loại nguồn luật như thời kỳ trước nữa. Như vậy, trong thời kỳ này, án lệ dù không được chính thức thừa nhận trong hệ thống pháp luật, nhưng nó vẫn tồn tại ở Việt nam với tư cách là những quan điểm, học thuyết về một loại nguồn của pháp luật trên thế giới. Việc nghiên cứu về án lệ giai đoạn này chỉ mang tính chất nghiên cứu học thuật, nghiên cứu chuyên sâu về hệ thống pháp luật của các quốc gia khác. Chỉ đến năm 2000, TAND Tối cao bắt đầu nghiên cứu về án lệ và những khả năng áp dụng của nó trên thực tiễn.

3.3. Án lệ trong giai đoạn từ năm 2005 đến nay.

Năm 2005 là năm cột mốc đánh dấu bước ngoặt trong sự phát triển của án lệ tại Việt Nam trong thời kỳ mới với Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã định hướng các nhiệm vụ trọng tâm của TAND tối cao, trong đó có việc phát triển án lệ. Như vậy, ở thời kỳ này, các nhà làm luật ở Việt Nam đã có cái nhìn khác về vai trò và giá trị của án lệ đối với hệ thống pháp luật nói chung và đối với thực tiễn xét xử ở Việt Nam nói riêng. Có thể nói rằng, Nghị quyết số 49 đã tạo cơ sở pháp lý cho việc xây dựng án lệ từng bước trở thành một loại nguồn được ghi nhận ở Việt Nam. Cùng với Nghị quyết số 49, công tác phát triển án lệ cũng đã được triển khai và được giao cho TAND tối cao thực hiện. Tiếp theo đó, Quyết định số 74/QĐ-TANDTC về việc phê duyệt đề án phát triển án lệ đã hoạch định lộ trình phát triển án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

Khoản 3 Điều 104 Hiến pháp năm 2013 cũng quy định: “TAND tối cao thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử” [41]. Đây là một quy định hoàn toàn mới trong lịch sử lập hiến Việt Nam, hàm chứa trong đó một định hướng quan trọng của hoạt động tư pháp mà phương thức thực hiện yêu cầu đó là phát triển án lệ.

Như vậy, án lệ đã chính thức được ghi nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam, thừa nhận giá trị như là một loại nguồn luật của nó. Điều này được thể hiện rõ nét trong Luật tổ chức TAND năm 2014 hay Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 với các điều luật cụ thể quy định nhiệm vụ, chức năng và thẩm quyền xây dựng án lệ cho Thẩm phán TAND tối cao. Gần đây nhất, những quy định về án lệ tại Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ thì án lệ mới thực sự được thay một lớp áo mới, quan trọng hơn và có tính áp dụng cao hơn. Nghị quyết 03 đã đề ra lộ trình khá cụ thể cho hoạt động xây dựng án lệ, theo đó, án lệ không còn được đề cập đến với những quy định chung chung nữa mà đã cụ thể hóa từng hoạt động xây dựng và áp dụng trong thực tiễn. Như vậy, kể từ năm 2005 đến nay, án lệ đã từng bước được ghi nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Từ chỗ là một loại nguồn luật tham khảo chỉ được luận bàn trong các nghiên cứu khoa học, án lệ đã được xác lập hiệu lực pháp lý, được chú trọng xây dựng để trở thành một loại nguồn phục vụ công tác xét xử.

Trải qua chiều dài lịch sử pháp lý Việt Nam, từng được thừa nhận rồi lại bị từ bỏ, cho đến giai đoạn hiện nay, án lệ đã được nhận thức đúng đắn và được trả về vị trí vốn có của nó là một loại nguồn có giá trị trong hệ thống pháp luật, là một giải pháp hiệu quả trong sự phát triển vũ bão của xã hội ngày nay, đặc biệt là trong bối cảnh các quan hệ dân sự đang ngày một nảy sinh phức tạp.

4. Một số vấn đề lý luận cơ bản về giải quyết tranh chấp dân sự

4.1. Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp dân sự và giải quyết tranh chấp dân sự.

4.1.1. Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp dân sự.

Nói đến TCDS, trước hết, phải hiểu thế nào là quan hệ dân sự. Quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa chung nhất là một loại hình quan hệ xã hội mà trong đó, các chủ thể thiết lập nên và tham gia vào nhằm giải quyết các nhu cầu, vấn đề trong đời sống dân sự [45]. Trong khoa học pháp lý, quan hệ dân sự được sử dụng để chỉ các hoạt động mang tính chất dân sự, phân biệt với nhóm các quan hệ hành chính, hình sự.

Hiện nay, quan hệ dân sự được hiểu dưới hai góc độ có phạm vi khác nhau: Theo nghĩa hẹp, quan hệ dân sự được hiểu mang tính dân sự thuần túy. Có nghĩa là nó không bao gồm các nhóm quan hệ dân sự khu biệt và cụ thể như quan hệ lao động, quan hệ hôn nhân và gia đình, quan hệ thương mại. Khách thể của quan hệ dân sự dưới góc độ này mang đặc trưng của tính nhân thân và tính tài sản. Với cách hiểu này, quan hệ dân sự được giới hạn rất cô đọng và rõ nét đặc thù, tuy nhiên, nó lại vô tình loại bỏ những quan hệ xã hội mang đặc điểm, tính chất của quan hệ dân sự nhưng lại có những đặc trưng riêng biệt ở chủ thể, khách thể hay một số điểm khác. Theo nghĩa rộng, quan hệ dân sự được hiểu bao gồm nhiều loại quan hệ hơn, ngoài quan hệ dân sự thuần túy còn có quan hệ hôn nhân gia đình, quan hệ lao động, quan hệ kinh doanh thương mại. Đây cũng là cách hiểu đồng nhất với các quy định về quan hệ dân sự cũng như TCDS của BLDS và BLTTDS hiện nay. Một quan hệ dân sự được cấu thành bởi các yếu tố: chủ thể, khách thể và nội dung. Chủ thể của quan hệ dân sự là những người tham gia vào quan hệ đó. Khách thể của quan hệ dân sự là những cái mà các chủ thể của quan hệ dân sự hướng tới, tác động vào, nói cách khác, đó là những lợi ích vật chất, lợi ích tinh thần, là mục đích mà các chủ thể tham gia quan tâm và mong muốn đạt được.

TCDS phát sinh từ quan hệ dân sự. Tranh chấp hiểu theo nghĩa phổ thông là “việc giành nhau một cách giằng co không rõ thuộc về bên nào”, tranh chấp cũng có nghĩa là “đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên” [60, tr.1024]. Trong khoa học pháp lý hiện nay, ít có tài liệu nghiên cứu nào đưa ra định nghĩa cụ thể về TCDS. Bên cạnh đó, phổ biến có khái niệm về tranh chấp thương mại, tranh chấp lao động. Về khái niệm tranh chấp thương mại, tranh chấp kinh tế, giáo trình Luật thương mại của Trường Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: “Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại” [46, tr.432]. TS. Phan Chí Hiếu định nghĩa: “Tranh chấp kinh tế được hiểu là những mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ, lợi ích kinh tế giữa các chủ thể khi tham gia quan hệ kinh tế” [18, tr.98].

Về khái niệm tranh chấp lao động, nhiều tài liệu nghiên cứu cũng như BLLĐ đã định nghĩa: “tranh chấp lao động là những tranh chấp về quyền và lợi ích liên quan đến việc làm, tiền lương, thu nhập và các điều kiện lao động khác, về thực hiện hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể và trong quá trình học nghề” [39]. Các định nghĩa này đã thêm vào thuật ngữ tranh chấp thông thường những dấu hiệu đặc trưng liên quan tới ngành luật hay lĩnh vực pháp luật, có thể chỉ gọi tên lĩnh vực tranh chấp xảy ra, nhưng cũng có thể nêu rõ nội dung và chủ thể của tranh chấp. Có ý kiến cho rằng, với tư cách là ngành luật chung của lĩnh vực luật tư, nếu những tranh chấp không nằm trong nhóm tranh chấp thương mại, tranh chấp lao động thì có thể là TCDS hoặc tranh chấp trong lĩnh vực luật công.

Không đi từ phương pháp loại trừ như trên để tìm ra định nghĩa về TCDS, xét cụ thể từ góc độ một tranh chấp thuộc phạm trù luật học, TCDS chủ yếu phát sinh từ hành vi dân sự trong quan hệ dân sự. Xét đến cùng, tranh chấp là những bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định được pháp luật điều chỉnh. Mối quan hệ ở đây là quan hệ giữa quyền và nghĩa vụ, sự bất đổng, mâu thuẫn là bất đồng, mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đó. Tranh chấp trong quan hệ dân sự được hiểu trước hết là những mâu thuẫn, bất đồng giữa các bên tham gia quan hệ dân sự về việc thực hiện (hay không thực hiện) quyền và nghĩa vụ giữa các bên. TCDS được cấu thành nên bởi các yếu tố:

- Phải có quan hệ dân sự tồn tại giữa các bên tranh chấp;

- Có sự vi phạm (hoặc giả thiết vi phạm) nghĩa vụ của một bên dẫn đến quyền và lợi ích của một (hoặc nhiều) bên bị ảnh hưởng;

- Có sự bất đồng giữa các bên về việc đánh giá sự vi phạm, lỗi của từng chủ thể, cách thức giải quyết, mức độ xử lý và chịu hậu quả phát sinh từ sự vi phạm pháp luật tố tụng dân sự. [32] Đây là ba yếu tố, dấu hiệu bắt buộc phải đồng thời có trong một TCDS, nếu thiếu đi bất kỳ dấu hiệu nào thì sẽ không thể làm phát sinh một TCDS. Từ các phân tích trên, tác giả xin được đưa ra định nghĩa về TCDS như sau: “TCDS là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền, lợi ích và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản giữa các chủ thể tham gia”.

4.1.2. Khái niệm và đặc điểm của giải quyết tranh chấp dân sự.

TCDS và giải quyết TCDS là một cặp khái niệm luôn tồn tại cùng nhau. Một khi phát sinh tranh chấp, tất yếu sẽ nảy sinh nhu cầu giải quyết tranh chấp, đây là hệ quả mang tính biện chứng. Về nội hàm, TCDS và giải quyết TCDS là những khái niệm khác nhau, chỉ những vấn đề khác nhau. Nếu TCDS nói đến những sự việc cụ thể thì giải quyết TCDS lại liên hệ đến thủ tục giải quyết các sự việc đó. Hiểu một cách khái quát, giải quyết TCDS là “hoạt động nhằm giải quyết các bất đồng, mâu thuẫn giữa các bên để tìm ra các giải pháp đúng đắn trên cơ sở pháp luật nhằm xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự” [17]. Về bản chất, giải quyết tranh chấp là việc xem xét, đánh giá, phân định lại quyền lợi và nghĩa vụ giữa các bên chủ thể trong một quan hệ dân sự. Sự xem xét, đánh giá, phân định ấy phải dựa trên những cơ sở, căn cứ và nguyên tắc pháp luật.

Xét trong toàn bộ các giao lưu dân sự theo nghĩa rộng, bao gồm cả các tranh chấp kinh doanh- thương mại, có khá nhiều phương thức nhằm giải quyết tranh chấp, cụ thể như: thương lượng, hòa giải, Trọng tài thương mại, hoặc TA. Ngay từ khi giao kết dân sự, các bên đã có thể thỏa thuận lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, có thể là cơ quan Trọng tài (theo Luật trọng tài thương mại) hoặc TA. Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải, Trọng tài, hoặc TA là hoạt động giải quyết theo trình tự, thủ tục luật định được tiến hành bởi những chủ thể có thẩm quyền.

Hoà giải là quá trình các bên đàm phán với nhau về việc giải quyết tranh chấp với sự trợ giúp của một bên thứ ba độc lập (hoà giải viên). Hòa giải khác với phương thức thương lượng ở sự có mặt của bên thứ ba (hòa giải viên) và cũng khác với phương thức trọng tài ở chỗ, hòa giải viên không có quyền xét xử và ra phán quyết như trọng tài viên. Vai trò của hòa giải viên trong quá trình hòa giải chỉ dừng lại ở việc khuyến khích và trợ giúp các bên tìm ra một giải pháp mang tính thực tế mà tất cả các bên liên quan đều có thể chấp nhận sau khi xem xét, nghiên cứu những lợi ích và nhu cầu của các bên chủ thể.

Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp mà trong đó, các bên tham gia tranh chấp thống nhất tranh chấp phát sinh nếu có sẽ do một hoặc một số người (trọng tài viên, Ủy ban trọng tài) giải quyết, và quyết định của một hoặc một số người đó (phán quyết) có tính chất bắt buộc thực hiện. Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài là một biện pháp giải quyết tranh chấp mang tính pháp lý, và hoàn toàn khác biệt với nhóm các biện pháp không mang tính bắt buộc về mặt pháp lý như đàm phán, trung gian, điều tra và hòa giải.

Giải quyết tranh chấp tại TA là những công việc, hoạt động, thủ tục, trình tự mà TA phải thực hiện nhằm hóa giải những bất đồng giữa các bên chủ thể và tìm ra giải pháp tối ưu nhất dựa trên cơ sở những quy định của pháp luật. Phán quyết của TA có tính chất cưỡng chế đối với các bên tham gia. Một TCDS khi được giải quyết tại TA được gọi là vụ án dân sự, vì vậy, trong phạm vi luận văn này, tác giả có thể dùng thay thế lẫn nhau hai khái niệm này trong một số văn cảnh cụ thể.

Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kì bên thứ ba nào, tuy nhiên, nội dung của thương lượng cũng không được trái với các nguyên tắc pháp luật.

Việc giải quyết TCDS giúp tháo gỡ những ngáng trở, bế tắc của quan hệ xã hội, đóng vai trò thúc đẩy sự phát triển trong các giao lưu dân sự. Nếu không có sự giải quyết tranh chấp, đặc biệt là các tranh chấp trong đời sống dân sự thì ngay lập tức sẽ đưa đến tình trạng trì trệ và không thể phát triển của xã hội.

4.1.3. Phân biệt tranh chấp dân sự, giải quyết tranh chấp dân sự với tranh chấp hành chính.

Tranh chấp hành chính được hiểu là tranh chấp phát sinh giữa một bên là cơ quan hành chính và bên kia là các cá nhân hoặc doanh nghiệp. Đặc trưng trong mối quan hệ này là cơ quan hành chính nắm giữ và thực hiện quyền lực nhà nước (quyền lực công) và có quyền ra các quyết định mà bên kia (cá nhân, doanh nghiệp...) phải thực hiện. Trên thực tế, trong hoạt động của các cơ quan hành chính nhà nước, cơ quan nhà nước hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan nhà nước có những quyết định hành chính, hành vi hành chính trái pháp luật, xâm phạm quyền lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức dẫn đến những thắc mắc khiếu nại, kiện tụng. Thực chất đó là những tranh chấp và tranh chấp này là tranh chấp hành chính, hình thức biểu hiện của nó là các khiếu nại hành chính và khởi kiện vụ án hành chính. Tranh chấp hành chính thường xuyên xảy ra trong quá trình quản lý hành chính nhà nước, điều đó thể hiện sự mâu thuẫn mất cân bằng về ý chí, quyền lợi giữa chính quyền và nhân dân.

Như vậy, TCDS và tranh chấp hành chính có sự khác biệt nhau về căn bản. TCDS nảy sinh trong lĩnh vực luật tư còn tranh chấp hành chính lại phát sinh trong khu vực luật công, chính điều này đã mang lại những điểm khác biệt rõ ràng giữa hai loại tranh chấp này.

Về mặt chủ thể, chủ thể của TCDS có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào tham gia vào đời sống dân sự, nói cách khác, địa vị pháp lý của các chủ thể trong TCDS ngang hàng và bình đẳng với nhau. Tuy nhiên, đối với tranh chấp hành chính, chủ thể một bên trong loại tranh chấp này là chủ thể mang quyền, đại diện cho quyền lực công, thường là cơ quan hành chính nhà nước hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan nhà nước. Trong quan hệ hành chính này, chủ thể mang quyền là chủ thể quản lý, chủ thể còn lại là đối tượng bị quản lý, mà trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước thì chủ thể quản lý hành chính được quyền áp đặt ý chí đơn phương lên đối tượng quản lý.

Về nguyên nhân dẫn đến phát sinh tranh chấp, các TCDS thường nảy sinh trong quá trình các bên chủ thể tham gia vào một quan hệ dân sự, khi có sự vi phạm của bất kỳ bên nào làm ảnh hưởng tới quyền lợi của bên còn lại. Trong khi đó, đối với tranh chấp hành chính, nguyên nhân làm phát sinh mâu thuẫn là chủ thể mang quyền (cơ quan hành chính nhà nước hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan nhà nước) ban hành quyết định hành chính, thực hiện hành vi hành chính bị cho là trái pháp luật. Như vậy, nếu như nguyên nhân dẫn đến tranh chấp trong TCDS có thể xuất phát từ sự vi phạm của bất kỳ bên chủ thể nào trong một quan hệ dân sự; thì nguyên nhân dẫn đến tranh chấp trong tranh chấp hành chính thường chỉ xuất phát từ một phía, do chủ thể mang quyền lực công vi phạm.

Về giải quyết tranh chấp, các TCDS thuần túy thường được giải quyết bằng biện pháp TA. Đối với các TCDS theo nghĩa rộng (bao gồm cả các tranh chấp lao động, tranh chấp kinh doanh- thương mại, tranh chấp hôn nhân gia đình), ngoài biện pháp giải quyết tranh chấp tại TA còn có thêm các phương thức như hòa giải, thương lượng, Trọng tài thương mại. Khác với hoạt động giải quyết TCDS, xuất phát từ tính chất thuộc lĩnh vực luật công nên phương thức giải quyết tranh chấp hành chính cũng có sự riêng biệt. Có hai phương thức giải quyết tranh chấp hành chính phổ dụng nhất đó là giải quyết thông qua khiếu nại, tố cáo; hoặc giải quyết tại TA chuyên trách là Tòa hành chính nằm trong hệ thống TAND.

Qua những phân tích trên có thể thấy, TCDS có sự khác biệt rõ nét về bản chất, về chủ thể, về nguyên nhân phát sinh cũng như phương thức giải quyết tranh chấp so với tranh chấp hành chính. Sự khác nhau căn bản này xuất phát từ bản chất của từng loại quan hệ trong lĩnh vực luật công so với lĩnh vực luật tư.

4.2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay.

TCDS theo nghĩa rộng hiện nay ở Việt Nam chủ yếu thuộc thẩm quyền giải quyết của Trọng tài thương mại hoặc TA. Ngay từ khi giao kết dân sự, các bên chủ thể đã có thể lựa chọn ngay cơ quan có thẩm quyền để giải quyết những tranh chấp có thể phát sinh trong quá trình thực hiện. Hiện nay, có khá nhiều chủ thể có thẩm quyền giải quyết các TCDS theo nghĩa rộng tùy thuộc vào sự lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của các bên tham gia vào quan hệ dân sự. Phổ biến có các chủ thể có thẩm quyền như hòa giải viên, trọng tài viên, tổ chức Trọng tài thương mại, TA. Song cơ chế được lựa chọn nhiều nhất và xử lý hiệu quả nhất ở Việt Nam hiện nay vẫn là TA. Các văn bản pháp luật hiện hành như BLTTDS, BLĐ, … cũng có những quy phạm xác định rõ ràng phạm vi các TCDS bắt buộc thuộc thẩm quyền giải quyết của TA, điều này đã chứng tỏ được sự hữu hiệu của cơ chế này. Trong phạm vi luận văn này, liên quan đến các vấn đề xây dựng và áp dụng án lệ nhằm giải quyết các TCDS, vai trò của TA rất quan trọng, vì vậy, tác giả chú trọng nghiên cứu về hoạt động giải quyết TCDS theo con đường TA.

Thẩm quyền giải quyết TCDS thuộc về TA cụ thể nào trong hệ thống TAND phụ thuộc vào từng loại TCDS và quyền lựa chọn của các bên trong tranh chấp. Pháp luật Việt Nam hiện hành quy định thẩm quyền giải quyết TCDS của TA căn cứ cụ thể theo cấp TA, theo lãnh thổ, theo sự lựa chọn của nguyên đơn và căn cứ thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm, thủ tục phúc thẩm, thủ tục tái thẩm và thủ tục giám đốc thẩm.

4.2.1. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự căn cứ theo thủ tục và các cấp tòa án.

Ở Việt Nam hiện nay, các cấp TA bao gồm cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm, còn xét theo thủ tục giải quyết TCDS, có bốn thủ tục giải quyết, bao gồm: thủ tục sơ thẩm, thủ tục phúc thẩm, thủ tục tái thẩm và thủ tục giám đốc thẩm. Khi có TCDS xảy ra, căn cứ vào thẩm quyền chung về dân sự của TA, đã được xác định là thuộc thẩm quyền giải quyết về dân sự của TA thì tranh chấp đó sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết sơ thẩm của một cấp TA trong hệ thống TAND. Theo pháp luật Việt nam hiện nay, trong hệ thống TA, TAND cấp huyện và TAND cấp tỉnh có thẩm quyền xét xử sơ thẩm các TCDS thuộc thẩm quyền giải quyết của TA. Việc quyết định TAND cấp huyện hay TAND cấp tỉnh có thẩm quyền giải quyết một TCDS phụ thuộc cụ thể vào nội dung tranh chấp theo các quy định tại BLTTDS.

Hiện nay, Điều 35 BLTTDS 2015 có hiệu lực vào tháng 7/2016 đã quy định cụ thể các loại TCDS thuộc thẩm quyền giải quyết sơ thẩm của TAND cấp huyện, nhìn chung các tranh chấp này không có nhiều khác biệt so với các loại tranh chấp được quy định tại BLTTDS 2004, bao gồm hầu hết các tranh chấp dân sự phổ biến xoay quanh các quan hệ nhân thân, tài sản. Còn TAND cấp tỉnh sẽ có thẩm quyền giải quyết sơ thẩm những loại TCDS tương tự như TAND cấp huyện trong trường hợp các tranh chấp dân sự đó có yếu tố nước ngoài. Bên cạnh đó, BLTTDS còn cho phép TAND cấp tỉnh lấy lên để giải quyết những tranh chấp thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện mà TAND cấp tỉnh nhận thấy cần thiết phải đưa lên để giải quyết, hoặc theo đề nghị của TAND cấp huyện [40, Điều 37]. Những tranh chấp về dân sự này sẽ được tòa dân sự của từng cấp TA giải quyết.

Như vậy, thẩm quyền xét xử sơ thẩm các TCDS hiện nay ở Việt Nam thuộc về Tòa dân sự thuộc TAND cấp huyện và TAND cấp tỉnh. Tại cấp sơ thẩm, TAND sẽ tiến hành tất cả những công việc, những thủ tục để thụ lý vụ án, chuẩn bị xét xử và xét xử vụ án theo thủ tục sơ thẩm nhằm giải quyết TCDS. TA cũng có trách nhiệm tiến hành hòa giải đối với những vụ án phải hòa giải theo quy định của BLTTDS, nhằm giúp đỡ các đương sự tự thỏa thuận, thương lượng với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Nếu hòa giải thành, TA ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của đương sự, và vụ án được kết thúc. Nếu hòa giải không thành, TA phải đưa vụ án ra xét xử tại phiên tòa sơ thẩm.

Bản án sơ thẩm có thể bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm. Trong trường hợp này, TA phải giải quyết vụ án đó theo thủ tục phúc thẩm. Thẩm quyền xét xử phúc thẩm vụ án dân sự ở Việt Nam hiện nay thuộc về Tòa dân sự thuộc TAND cấp tỉnh và TAND cấp cao, điều này đã được BLTTDS 2015 và LTCTAND 2014 quy định khá cụ thể. Theo đó, Tòa dân sự của TAND cấp tỉnh sẽ có thẩm quyền giải quyết những vụ án mà bản án dân sự chưa có hiệu lực pháp luật của TAND cấp huyện bị kháng cáo, kháng nghị. TAND cấp cao có thẩm quyền giải quyết phúc thẩm vụ án mà bản án sơ thẩm của TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thuộc phạm vi thẩm quyền theo lãnh thổ chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị. Việc thành lập TAND cấp cao cũng như trao thẩm quyền phúc thẩm án dân sự cho chủ thể này là quy định khá mới mẻ của pháp luật Việt Nam hiện hành. Nếu như trước đây, Tòa phúc thẩm TAND tối cao có thẩm quyền phúc thẩm các bản án dân sự sơ thẩm chưa có hiệu lực của TA cấp tỉnh, thì hiện nay, thẩm quyền đó đã được chuyển giao cho TAND cấp cao.

Sau khi bản án sơ thẩm của TA có hiệu lực, nếu phát hiện ra sai lầm hoặc có tình tiết mới làm thay đổi nội dung vụ án, nếu có kháng nghị của chủ thể có thẩm quyền, vụ án sẽ bị xét xử lại theo thủ tục giám đốc thẩm hoặc tái thẩm. Thẩm quyền giải quyết TCDS theo thủ tục giám đốc thẩm và tái thẩm hiện nay được trao cho Tòa dân sự của TAND cấp cao và TAND tối cao.

4.2.2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự căn cứ theo lãnh thổ và yêu cầu của nguyên đơn.

Theo tổ chức và hoạt động của hệ thống TA ở Việt Nam hiện nay, sau khi xác định được vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết sơ thẩm của TAND cấp huyện hay TAND cấp tỉnh, còn cần thiết phải xác định được vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của TA nào trong cấp TA đó. Ví dụ như: khi xác định được TCDS X thuộc thẩm quyền giải quyết sơ thẩm của TAND cấp huyện, thì còn cần phải xác định được đó là TA thuộc huyện nào? Huyện A, huyện B hay huyện C trong tỉnh đó. Đây chính là thẩm quyền giải quyết TCDS căn cứ vào lãnh thổ, liên quan đến nơi cư trú của đương sự, nơi có tài sản tranh chấp và nơi đặt trụ sở. Pháp luật Việt Nam hiện hành đã có quy định rất cụ thể về thẩm quyền giải quyết TCDS theo lãnh thổ tại BLTTDS 2015. Theo đó, TA có thẩm quyền giải quyết TCDS trong trường hợp này thuộc về TA nơi bị đơn cư trú hoặc làm việc. Nếu bị đơn là cơ quan, tổ chức, TA có thẩm quyền là TA nơi bị đơn có trụ sở. Tuy nhiên, quy định này không bị đóng khung cứng nhắc, có nghĩa là thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong trường hợp này không phải bao giờ cũng thuộc về TA nơi bị đơn cư trú hoặc làm việc. Các đương sự có thể tự thỏa thuận với nhau bằng văn bản để yêu cầu TA nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn xét xử, trong trường hợp này, thẩm quyền lại thuộc về TA nơi nguyên đơn cư trú, làm việc. Ngoài ra, đối với đối tượng tranh chấp là bất động sản thì chỉ TA nơi có bất động sản mới có thẩm quyền giải quyết.

Ngoài căn cứ vào dấu hiệu lãnh thổ, thẩm quyền giải quyết TCDS của TA còn được xác định dựa vào sự lựa chọn của nguyên đơn. Căn cứ vào đặc điểm, tính chất của loại tranh chấp mà đương sự có yêu cầu TA giải quyết, trong một số vụ án dân sự, nếu thỏa mãn một số điều kiện được quy định trong pháp luật, nguyên đơn có quyền lựa chọn TA giải quyết vụ án theo thủ tục sơ thẩm. Thẩm quyền giải quyết TCDS của TA trong trường hợp này được hình thành không phải chỉ trên cơ sở của pháp luật mà còn dựa trên cơ sở quyền định đoạt và sự lựa chọn của đương sự. Theo BLTTDS 2015, thẩm quyền giải quyết TCDS phụ thuộc vào sự lựa chọn của nguyên đơn trong những trường hợp nhất định liên quan đến nơi cư trú và làm việc của bị đơn; liên quan đến đối tượng tranh chấp hoặc quan hệ tranh chấp.

4.3. Nguồn để giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay.

Hiểu một cách khái quát nhất, hệ thống các loại nguồn để giải quyết TCDS chính là nơi cung cấp những giải pháp pháp lý mà các chủ thể có thẩm quyền giải quyết TCDS dựa vào đó để rút ra những phán quyết hợp lý và hợp pháp nhất nhằm hóa giải những mâu thuẫn và tranh chấp trong đời sống dân sự. Các loại nguồn để giải quyết TCDS ở Việt Nam hiện nay về cơ bản tương tự với các loại nguồn của LDS. Theo đó, hoạt động giải quyết TCDS trong thời gian qua đang dựa trên những loại nguồn cơ bản đó là: Luật thành văn và Tập quán pháp. Đây là các loại nguồn truyền thống, chịu ảnh hưởng từ hệ thống pháp luật thành văn, và hoạt động giải quyết TCDS của Việt Nam trong thời gian qua chủ yếu dựa vào các loại nguồn này.

Đối với nước ta hiện nay, luật thành văn luôn giữ vai trò là nguồn chính yếu và chủ đạo trong hệ thống các loại nguồn nhằm giải quyết TCDS. Hệ thống văn bản quy phạm của luật thành văn cũng hết sức phong phú và được kết cấu khá chặt chẽ theo hiệu lực áp dụng. Những văn bản quy phạm của luật thành văn được xem là nguồn nhằm giải quyết các TCDS ở Việt Nam hiện nay bao gồm: Hiến pháp, BLDS, BLTTDS, các luật, bộ luật liên quan khác và các văn bản dưới luật. Trong đó, Hiến pháp bao giờ cũng đóng vai trò là đạo luật gốc, là xương sống trong hệ thống pháp luật của một quốc gia, là cơ sở để xây dựng nên những đạo luật khác.

Hiến pháp không có những quy phạm nhằm giải quyết các TCDS cụ thể, tuy nhiên, nó chứa đựng những nguyên tắc pháp luật mang tính chất kim chỉ nam, bắt buộc các bộ luật khác phải tuân theo. Vì vậy, có thể nói rằng Hiến pháp là nguồn của BLDS, BLTTDS và những quy phạm điều chỉnh hoạt động giải quyết TCDS. Việc giải quyết TCDS bắt buộc phải tuân theo những nguyên tắc chung của Hiến pháp. BLDS, BLTDS và Luật Tổ chức TAND là những văn bản pháp luật thành văn trực tiếp điều chỉnh hoạt động giải quyết TCDS, đây có thể nói là nguồn chủ yếu, trực tiếp và quan trọng nhất của hoạt động này, bởi vì các bộ luật này đã dự liệu và cung cấp những giải pháp pháp lý cũng như trình tự, thẩm quyền cụ thể cho một cơ số những TCDS cụ thể. Nếu như BLDS và BLTTDS được xem xét với tư cách là nguồn chủ yếu thì một số đạo luật khác có giá trị như là nguồn bổ trợ. Một số đạo luật tiêu biểu hỗ trợ cho LDS và TTDS đó là Luật hôn nhân và gia đình, Luật doanh nghiệp, Luật đất đai, Luật về bảo vệ và phát triển rừng, … Sự hỗ trợ thể hiện ở chỗ nếu trong khi giải quyết TCDS cần thiết một quy phạm cụ thể hơn BLDS về từng lĩnh vực riêng thì sẽ vận dụng quy phạm trong các đạo luật này.

Trong hệ thống pháp luật thành văn ngoài những nguồn cơ bản trên còn có một số các loại nguồn khác cũng thường xuyên được vận dụng trong hoạt động giải quyết TCDS đó là các văn bản dưới luật. Các văn bản dưới luật này có thể là các Pháp lệnh, Nghị định, Nghị quyết và các Thông tư hướng dẫn. Chính các loại văn bản này đã cụ thể hóa các quy phạm từ BLDS, BLTTDS hay Luật Tổ chức TAND, vì vậy, có thể nói đây là loại nguồn điều chỉnh một cách trực tiếp nhất hoạt động giải quyết TCDS trên thực tế. Bên cạnh hệ thống luật thành văn nội địa còn có thêm một loại nguồn nữa cũng điều chỉnh hoạt động giải quyết TCDS khi có các yếu tố nước ngoài, đó chính là Luật, công ước và hiệp ước quốc tế quy định về những lĩnh vực dân sự khác nhau. Đây là loại nguồn được sử dụng tới khi giải quyết những tranh chấp về dân sự có yếu tố nước ngoài.

Loại nguồn thứ hai điều chỉnh hoạt động giải quyết TCDS chính là Tập quán pháp. Tuy không giữ vai trò là nguồn chủ đạo như luật thành văn nhưng tập quán pháp có giá trị tương đối hiệu quả trong công tác giải quyết vụ án dân sự, và gần đây nó cũng đã được chú trọng phát triển nhằm khai thác tối đa lợi thế của nó. Tập quán pháp là những tập quán được Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước đảm bảo thực hiện. Áp dụng tập quán là sử dụng các xử sự được cộng đồng địa phương, dân tộc thừa nhận như là chuẩn mực ứng xử đối với các thành viên trong cộng đồng [52]. Việc xem Tập quán pháp là nguồn để giải quyết TCDS là phương pháp hữu hiệu làm mềm mỏng hóa nền pháp chế, và tạo hiệu quả cao cho công tác giải quyết mâu thuẫn, bởi tính xuất phát từ cộng đồng gần gũi và quen thuộc của nó.

Ngoài những loại nguồn cơ bản như trên, có một loại nguồn khác đang từng bước được thừa nhận trong công tác giải quyết TCDS ở Việt nam trong thời gian qua, đó chính là án lệ. Án lệ là đường lối giải thích và áp dụng luật pháp của các TA về một điểm pháp lý, đường lối này đã được coi như một tiền lệ, khiến các Thẩm phán sau đó có thể noi theo trong các trường hợp tương tự. Nói cách khác, án lệ là những phán quyết có từ trước của TA cấp trên và có giá trị tuân theo hoặc tham khảo đối với TA cấp dưới trong những vụ việc tương tự về sau. Dù không phải là một loại nguồn hoàn toàn mới mẻ hay mới du nhập vào Việt Nam, án lệ đã có mặt ở Việt Nam từ khá lâu, tuy nhiên do những đặc tính và bản chất của nó nên án lệ vẫn chưa được nhìn nhận đúng với vị trí là một loại nguồn để giải quyết TCDS vô cùng hữu hiệu. Bắt đầu với Nghị quyết số 48/NQ-TW và Nghị quyết số 49/NQ-TW của Bộ chính trị, án lệ đã được chú trọng để phát triển, và Quốc hội cũng giao cụ thể nhiệm vụ phát triển án lệ cho TAND tối cao; tuy nhi