Le plafonnement des indemnités prud'homales est-il conforme au droit européen ? La Cour de cassation se penchait ce lundi sur cette épineuse question.

Une nouvelle manche se jouait ce lundi 8 juillet entre les pourfendeurs et défenseurs du barème Macron, cette fois devant la Cour de cassation. Saisie par les conseils de Louviers et de Toulouse, la plus haute juridiction doit rendre son avis sur sa conventionnalité (ou non) et mettre ainsi fin à des mois de polémique.

Issu des ordonnances Travail, le barème prévoit un plafond (et un plancher) des indemnités prud'homales accordées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en fonction de l'ancienneté. Un salarié ayant, par exemple, travaillé trois ans dans l'entreprise ne peut toucher plus de quatre mois de salaire brut si son licenciement est reconnu abusif. Après 30 ans ou plus d'ancienneté, le montant maximum est désormais bloqué à 20 mois de salaire.

Un barème contraire aux textes internationaux?

Depuis quelques mois, un vent de fronde souffle sur les prud'hommes. Une quinzaine d'entre eux, mais aussi un juge professionnel (juge départiteur), ont refusé d'appliquer ce barème. Le 13 décembre 2018, le conseil des prud'hommes de Troyes a ouvert la voie à la révolte. Dans cinq décisions, ils ont accordé des sommes supérieures à celles fixées par le barème, suivant les requêtes des avocats des salariés. Motif : il serait contraire à deux textes internationaux, la convention 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT) et la Charte sociale européenne, qui imposent que soient appliquées des "indemnités adéquates" et une réparation "appropriée". Deux textes dont la France est signataire.

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Dans l'une des affaires, un salarié ayant trois ans d'ancienneté s'est vu octroyer neuf mois de salaire, quand, selon le barème, il n'aurait dû en toucher que quatre au maximum. Les deux conseillers salariaux et deux conseillers patronaux ont estimé que l'âge du salarié (55 ans) constituait un frein majeur pour retrouver un emploi facilement. "Est-ce que les indemnités réparent le préjudice ? C'est la question que l'on doit se poser, expliquait Patrick Huart, président du conseil des prud'hommes de Troyes (CFDT) devant l'Ajis (Association des journalistes de l'information sociale) le 7 juin dernier. Quand les salariés n'ont que deux ou trois ans d'ancienneté, le plafonnement pose problème."

En l'appliquant, les juges prud'homaux estiment que leur libre appréciation du préjudice est réduite, d'où leur colère. "Que vous ayez 26 ou 50 ans, que vous soyez cadre sup à Paris ou employé dans la Creuse, le barème s'applique de la même façon. Or, les conditions de retour à l'emploi ne sont pas les mêmes. Si vous êtes obligé d'aller travailler à 200 km de chez vous, ce n'est pas tout à fait la même chose que si vous retrouvez un poste en trois jours", s'emporte Frédéric Paré, conseiller prud'hommes de Paris (CGT).

Sueurs froides

La polémique n'est pas nouvelle. Dès sa promulgation, le barème avait suscité de vifs débats. Saisis, le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État l'avaient validé. Suffisant pour Christian Degny, président du conseil des prud'hommes de Rennes (Medef), qui considère qu'il n'y a pas débat : "Le législateur a fait une loi, il n'appartient pas au juge de ne pas l'appliquer." "On monte en épingle les affaires qui le remettent en cause, en oubliant celles qui le valident", enchérit Jacques-Frédéric Sauvage, président du conseil des prud'hommes de Paris. Un avis partagé par Stéphane Béal, avocat au cabinet Fidal, conseil en entreprise: "Ce débat n'existe qu'en France, alors que le barème existe dans une majorité des pays signataires de la charte de l'OIT. Pour nous, il est conforme."

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En apparence, la contestation ne semble pas inquiéter les patrons, mais elle embarrasse le gouvernement, qui avait "vendu" le barème comme une "sécurisation juridique" pour les employeurs. La mesure est chère à Emmanuel Macron. Le président de la République avait tenté de mettre en place un premier référentiel de ce type dès 2015. Et l'exécutif est au taquet : dans une circulaire du 26 février, la chancellerie a demandé aux présidents des cours d'appel et des tribunaux de grande instance de lui communiquer toutes les décisions relatives au barème d'indemnités.

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La plus haute juridiction mettra-t-elle un terme à ce feuilleton juridique ? Avant de statuer sur le fond, elle doit d'abord décider si elle en a la compétence. "Jusqu'à présent, elle refusait de rendre des avis sur les questions de conventionnalité, mais tout le monde pense qu'elle va opérer un revirement, analyse Savine Bernard, avocate en droit du travail (défense des salariés). Et on se doute que cela fera ensuite jurisprudence."

Le rôle du juge n'est pas de dire si c'est une bonne ou une mauvaise mesure

La jurisprudence: elle était au coeur de la plaidoirie de l'avocate générale, Catherine Courcol-Bouchard, lors de l'audience qui s'est tenu ce lundi : "Il y a une véritable urgence à unifier la jurisprudence devant la multiplication des contentieux, a-t-elle exposé. Il est vrai que plusieurs études ont montré que l'application du barème a diminué le montant des indemnités pour les salariés à faible ancienneté. On peut le regretter, mais ce n'est pas la question. Le rôle du juge n'est pas de dire si c'est une bonne ou une mauvaise mesure, mais s'il est conforme aux textes internationaux."

Est-ce le cas ? "Oui", a-t-elle répondu, soulignant qu'il était conçu sur la base de critères objectifs et que les indemnités obtenues aux prud'hommes s'ajoutaient à l'indemnité légale de licenciement et aux allocations chômage que le salarié pouvait percevoir. "Si l'employeur est reconnu fautif, il sera condamné à rembourser cette allocation à Pôle emploi (dans la limite de six mois)", a-t-elle argumenté, comme les avocats représentant les employeurs, pour montrer la compatibilité du référentiel avec le droit européen. Sera-ce--suffisant ? Réponse le 17 juillet, avec l'avis de la Cour... si elle ne décide pas de ne pas se prononcer.