La sentencia del procés ya está aquí. Ha llegado a la hora del desayuno el lunes por la mañana, tal y como estaba previsto. 493 páginas –una sentencia mucho más breve de lo esperado y de lo deseable– con condenas duras de 13, 12, 11, 10 y 9 años para la mayoría de los acusados y dictada por unanimidad, sin votos particulares. La noticia de la publicación de la sentencia ha puesto rápidamente en marcha el dispositivo de reacción de protesta del Tsunami Democrático, con movilizaciones multitudinarias por toda Catalunya, tal y como estaba previsto, y creando también situaciones de confrontación grave –diversas cargas policiales, más de 50 heridos– tanto en el aeropuerto del Prat como en la Vía Layetana, que tal vez no estaban previstas. Lo primero que debemos hacer, por responsabilidad, todos los que expresamos nuestra voz en la esfera pública es pedir calma a todos, tanto a los manifestantes como a las personas responsables de los dispositivos policiales. Que aquellos que quieran puedan ejercer libremente su derecho de protesta, que no es ningún “exótico derecho”, como sostiene el Tribunal Supremo, pero que lo hagan siempre pacíficamente, en la buena tradición del movimiento independentista de la acción democrática no-violenta.

Los juristas vamos a tardar días, probablemente semanas, en digerir y discutir hasta los últimos pormenores de esta sentencia, la más importante de la historia reciente de España. Pero ya es momento de hacer unas primeras valoraciones sobre sus aspectos más importantes. Y la primera y más importante conclusión que debemos extraer, digámoslo con claridad y desde el inicio, es que esta es una sentencia injusta y jurídicamente incorrecta. Lo es al menos para las 9 personas que han sido condenadas por sedición. Aunque, como veremos hacia el final, lo es todavía más para una de esas personas, Carme Forcadell. Es verdad que el derecho –conviene recordarlo siempre– no es matemática, ni lógica formal, sino una práctica argumentativa. Las cosas no suelen ser blancas o negras, sino que adquieren diferentes tonalidades de grises. Y los desacuerdos entre juristas acerca de cuál es la decisión judicial correcta son consustanciales a la propia idea de sistema jurídico. De lo que se trata es de examinar la fortaleza de los argumentos en una y otra dirección, y luego formarse un juicio lo más sólido posible. Dicho esto, el gris de esta sentencia es muy, pero que muy oscuro. Y deja, creo yo, muy poco espacio para la discrepancia.

En primer lugar, hay que señalar un acierto de la sentencia. La imputación de rebelión, que recordemos permitió en un primer momento la suspensión de los derechos políticos de algunos de los presos en aplicación del –probablemente inconstitucional– artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cargar las tintas para justificar una injustificable prisión provisional que ha durado dos años, ha quedado rechazada de plano en el punto tercero del Juicio de Tipicidad al no haberse probado el tipo de violencia necesaria para alcanzar ninguna de las finalidades contempladas por el artículo 472 del Código Penal. Tal y como ya habían dicho los tribunales de Schleswig-Holstein, Bélgica, Gran Bretaña y el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, no se produjeron en los hechos de 2017 actos de violencia destacable suficientes para constituir dichos delitos. Se dice que hubo violencia, entendida de forma extensiva como intimidación grave, tanto el día 20 de septiembre en el cerco a la Consellería de Economía como el 1 de octubre en la movilización del referéndum. Pero esa violencia no era instrumental y funcional a los fines recogidos por el art. 472 CP que regula la rebelión (después volveré sobre este punto). Pero es que además tampoco se daba el elemento subjetivo del tipo penal de la rebelión, pues, nos sigue diciendo la sentencia, los acusados eran plenamente conscientes de la imposibilidad real de derogar o suspender el orden constitucional, y simplemente se dedicaron a engañar a la ciudadanía al respecto. Celebremos esto. Que se absuelva a los acusados de rebelión evita un escándalo internacional descomunal y un nivel de injusticia que sería difícilmente soportable, como ya avisé en artículos anteriores (aquí y aquí).

la primera y más importante conclusión que debemos extraer, digámoslo con claridad y desde el inicio, es que esta es una sentencia injusta y jurídicamente incorrecta

Si nos vamos ahora al otro extremo de las imputaciones, que Vila, Borrás y Mundó hayan sido condenados por desobediencia y se les imponga así una multa de 60.000 euros me parece jurídicamente correcto. El delito de desobediencia lo cometieron de hecho y claramente todos aquellos que fueron apercibidos por parte del Tribunal Constitucional a hacer aquello que estaba en sus manos para detener e impedir el referéndum, y en lugar de ello se dedicaron cuanto menos a alentar a la ciudadanía a votar. Así que bienvenidas estas condenas también.

Con respecto al delito de malversación de caudales públicos, prefiero no entrar demasiado en el análisis, pues se trata de un delito muy técnico del que no poseo los conocimientos necesarios para poder evaluarlo con rigor sin estudiarlo antes más a fondo. El TS lo da por probado en su acepción de administración desleal y por cuantía “que supera ampliamente la cantidad de 250.000 euros”, lo cual le permite al tribunal condenar en su modalidad agravada. Dicha modalidad agravada podría implicar, por sí sola, penas de 4 a 8 años, aunque los cuatro condenados por malversación –Junqueras, Romeva, Turull y Bassa– lo son también por sedición y el TS ha estimado que debe aplicar las penas en concurso medial, así que el impacto que esta condena ha tenido en la suma final de años de prisión es relativamente menor.

Pero pasemos ya, sin más dilaciones, al punto central de la sentencia, y aquel que constituye la razón principal de su injusticia y de su incorrección jurídica: la condena por sedición. Habiendo absuelto a los acusados del delito de rebelión por, entre otras razones, la ausencia de violencia necesaria –instrumental y funcional– para cometerlo, el TS considera que 9 de los acusados sí cometieron en cambio un delito consumado de sedición del artículo 544 CP, esto es, que son responsables de un alzamiento público y tumultuario “para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”. Y llegamos a la pregunta del millón de dólares en este juicio: ¿qué significa exactamente alzamiento público y tumultuario? ¿Cómo debemos interpretar este precepto de forma que sea coherente con el lugar que ocupa en el Código Penal y, sobre todo, con la enorme pena que prevé el código para dicho delito? Lo que el TS ha hecho en esta sentencia es fundamentalmente una interpretación extensiva del tipo penal de sedición que recorta inadmisiblemente las libertades democráticas de manifestación y protesta, lo cual es ya de por sí gravísimo, y lo hace sobre la base de una fina trampa argumentativa que enseguida paso a desvelar. Pero vayamos por partes.

En primer lugar, el delito de sedición contemplado por el código penal español directamente no existe en muchos países de nuestro entorno –en los que en cambio sí existe el delito de rebelión. Esto no deja de ser extraño, sobre todo teniendo en cuenta las elevadas penas que conlleva. Existen, eso sí, los delitos de desórdenes públicos, que suelen ser castigados, como en el caso español, con penas muy inferiores, en ocasiones simplemente de multa. Y digo que es extraño por lo siguiente. El corazón del derecho penal de un país lo conforman el conjunto de delitos considerados más graves y que constituyen lo que los penalistas llaman los delitos de conducta mala in se, es decir, los que tipifican conductas que son consideradas inherentemente –moralmente– dañinas. Este corazón del derecho penal es muy similar en todos los códigos penales del mundo, que suelen criminalizar las mismas conductas más graves, como el asesinato, el homicidio, la violación, la tortura, los delitos de terrorismo, etc. Existen diferencias notables entre países en lo que respecta a las penas con las que se castigan los delitos en general, y también estos delitos en particular, pero no tanto respecto a cuáles son las conductas tipificadas como delitos, especialmente las más graves e importantes. Por el contrario, el delito de sedición supone una excepción a esta regularidad.

Lo que el TS ha hecho en esta sentencia es fundamentalmente una interpretación extensiva del tipo penal de sedición que recorta inadmisiblemente las libertades democráticas de manifestación y protesta

En segundo lugar, debemos recordar que la pena que prevé el código para el delito de sedición en su modalidad agravada, es decir, en el caso de que sea cometido por autoridades públicas, es de 10 a 15 años, que es exactamente la misma pena que impone nuestro CP por homicidio. Esto nos indica que no estamos hablando en ningún caso de un delito menor, como sí lo son el resto de delitos recogidos en el mismo Título XXII dedicado a los “Delitos contra el orden público”. Esta especificidad llevó, de hecho, a la jueza Lamela, en sintonía con parte de la doctrina, a sostener que el delito de sedición era una especie de delito de rebelión de segunda categoría, como si sedición fuera todo aquello que no alcanza a ser rebelión porque el alzamiento que exige el tipo no ha sido violento, sino únicamente “tumultuario”. Una interpretación así hubiera facilitado la vida al Tribunal, pues la falta de verificación del requisito de violencia instrumental y funcional que el 472 requiere que acompañe al alzamiento para que este constituya rebelión no sería obstáculo para condenar por sedición. Sin embargo, la sentencia descarta explícitamente esta hipótesis. Se trata no solo de dos delitos contenidos en dos Títulos distintos del Código, y que persiguen por ello ilícitos de naturaleza distinta, sino que además los fines subjetivos que son elementos necesarios del tipo de rebelión –por ejemplo, la intención de derogar o suspender total o parcialmente el orden constitucional– son totalmente irrelevantes en el caso de la sedición. Lo que importa para los artículos 544 y 545 es únicamente que el alzamiento sea público y tumultuario, y se haga, como ya he dicho, para impedir la aplicación de leyes, o el ejercicio de funciones a una autoridad, o el cumplimiento de una resolución administrativa o judicial. “El alzamiento”, se dice, “se caracteriza por esas finalidades que connotan una insurrección o una actitud de abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico”. Y ¿acaso no es evidente que los manifestantes del 20-S intentaban impedir a una autoridad judicial el ejercicio de sus funciones, y los participantes en el referéndum del 1-O el cumplimiento de la resolución judicial del TC prohibiendo la realización de dicho referéndum? ¿No es este un caso clarísimo, literal, de “abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico”, y por tanto de sedición?

Pues no, no lo es. Y es que si entendiéramos el artículo 544 de esta manera, rebajando el contenido conceptual de alzamiento público y tumultuario a prácticamente cualquier desorden, sin necesidad de violencia alguna ni de daños graves, resultaría que muchas de las manifestaciones, protestas y acciones de resistencia no-violenta, como los intentos de paralizar desahucios por parte de la PAH, o el llamado asedio al Parlament de Catalunya de 2011 por parte de manifestantes del 15M constituirían delito de sedición. Y nos encontraríamos con que los límites impuestos jurisprudencialmente sobre el derecho de manifestación y protesta serían muchísimo más opresivos de lo que pensábamos. La sentencia parece ser, de hecho, consciente de ello, pues impone una condición un poco más restrictiva a la idea de alzamiento tumultuario que no está presente en los casos de la PAH y del asedio al Parlament. Afirma que el intento de impedir el cumplimiento de un mandato judicial se produjo “de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial.” Y añade: “Una oposición puntual y singularizada excluiría algunos ingredientes que quizás podrían derivarnos a otras tipicidades. Pero ante ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición.”

En otras palabras, no cualquier manifestación que intenta impedir una aplicación de las leyes, o el ejercicio de las funciones a una autoridad, o el cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales serían una sedición. Solo lo serían aquellas acciones que se dan de forma multitudinaria, generalizada y proyectada de forma estratégica. No serían sedición el intento de impedir un desahucio ni el hecho aislado, por más grave que pudiera parecer, de asediar al Parlament de Catalunya. Pero sí las estrategias coordinadas, multitudinarias y generalizadas de los organizadores del referéndum el 1-O para impedir el cumplimiento de la prohibición del TC de la celebración de dicho referéndum. No importa, añade el TS, si los acusados fueron los que realmente planificaron directamente toda esa estrategia coordinada –cosa que, por otra parte, no se pudo probar durante el juicio–, pues lo relevante es que mantenían el dominio o control sobre los hechos, al menos de forma indirecta. Dicho de otro modo, los condenados por sedición, como era público y notorio, eran los líderes últimos del movimiento independentista, y pudieron haber detenido el referéndum en cualquier momento de haberlo querido. Al no hacerlo se convirtieron en responsables de los hechos.

¿Quiere eso decir que los actos de ayer, 14 de octubre, constituyeron un nuevo delito de sedición? Con la sentencia en la mano, y con esta interpretación tan extensiva del artículo 544 CP, creo que sí

Pero dejando ahora a un lado la discutible figura del autor mediato en este caso –pues es evidente que autores inmediatos o directos del alzamiento tumultuario no fueron ninguno de los acusados, o lo fueron en el mismo grado que cualquier otro votante del 1-O–, ¿es esta interpretación razonable del precepto de sedición? Pues no lo es. Y la prueba de ello ocurrió precisamente ayer, día en que se conoció el contenido de la sentencia. A lo largo de todo el día, y en especial de la tarde, se produjeron protestas multitudinarias, generalizadas, y “proyectadas de forma estratégica” por todo el territorio de Catalunya. Incluso en algunos momentos incluyeron pequeñas dosis de violencia. Es obvio que no pretendían la derogación del orden constitucional –al menos no era esa la intención directa de las movilizaciones, sino protestar ante lo que los manifestantes consideraban, y con razón, una sentencia injusta–, pero eso ya hemos dicho que la propia sentencia lo señala como algo irrelevante para la constitución del delito de sedición. Y por otra parte está claro que las manifestaciones, no autorizadas administrativamente en la forma debida, y altamente disruptivas en el caso de los cortes de carreteras y del intento de toma de control del aeropuerto, se “oponían al normal funcionamiento del sistema jurídico” e impedían a las autoridades el ejercicio de sus funciones. ¿Quiere eso decir que los actos de ayer, 14 de octubre, constituyeron un nuevo delito de sedición? Con la sentencia en la mano, y con esta interpretación tan extensiva del artículo 544 CP, creo que sí. Y del mismo modo muchas otras movilizaciones de protesta generalizadas y coordinadas estratégicamente, como las de los piqueteros en Argentina, las del 15M al tomar las plazas en España en 2011, las actuales movilizaciones de Hong Kong o Ecuador –incluso antes de generar incidentes violentos– o algunas de las protestas de Extinction Rebellion en el mundo, podrían llegar a ser consideradas sedición, en caso de ocurrir en suelo español, por parte del Tribunal Supremo. Ya se ve que una lectura así supone un recorte grave de las libertades democráticas de manifestación y protesta.

Y llegamos de este modo al argumento más peculiar que encontramos en todas las 493 páginas de esta sentencia. En la página 283, y en respuesta justamente a lo que las defensas habían estado reclamando insistentemente durante el juicio, que es la calificación de los hechos del 20-S y del 1-O como ejercicios legítimos del derecho de manifestación y protesta, el TS afirma rotundamente que “el derecho a la protesta no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial”. La sorna del tribunal en este punto al llamar exótico a este derecho es pavorosa. Pues sí, señores magistrados del TS, es un derecho esencial de cualquier democracia avanzada permitir las manifestaciones y protestas, siempre que éstas sean pacíficas, incluso cuando estas puedan “impedir” el cumplimiento de un mandato judicial. Por eso no hemos criminalizado las acciones de la PAH. Por eso no se criminalizó la toma de las plazas en 2011 por parte de los Indignados (a pesar de que obviamente sus acampadas no contaban con las debidas autorizaciones administrativas). Por eso no se criminalizan las acciones de protesta incluso cuando implican algunos perjuicios al resto de personas –por ejemplo cuando se corta una autopista–, salvo que las consecuencias de dichas acciones impliquen daños personales o un riesgo grave –como en la toma del aeropuerto del Prat por parte de los maleteros en huelga.

Los ciudadanos de una democracia mínimamente avanzada deben disponer de derechos básicos y fundamentales para disputar y protestar por las decisiones tomadas por las autoridades de su país

Y aquí viene la trampa argumentativa a la que aludía anteriormente. La sentencia habla de “impedimento físico” como si se tratara de un alzamiento tumultuario en sentido literal o restrictivo, pero en realidad se refiere más concretamente al “conglomerado de personas” que meramente en virtud de su “clara superioridad numérica” logró oponerse exitosamente al cumplimiento de la resolución judicial por parte de la policía en los colegios electorales del 1-O. Es decir, está hablando de los miles y miles de independentistas que aplicaron técnicas tradicionales de resistencia pasiva o no-violenta. Un impedimento físico que –dejando casos aislados aparte– se materializó por ejemplo por medio de sentadas en suelo y de entrecruzar los brazos para dificultar la evacuación. En definitiva, se trata de un impedimento físico que bajo ningún criterio razonable podría interpretarse como un alzamiento tumultuario. Una democracia avanzada no puede permitirse la criminalización de conductas de este tipo. Tal vez haya algunas conductas de protesta más agresiva, por ejemplo la que supone violencia sobre las cosas y daños materiales, o graves perturbaciones del orden público, que puedan constituir un delito menor de desorden público, como el resto de delitos recogidos en el Título XXII. Para ello existe precisamente la figura de la desobediencia civil, que incorpora centralmente la disposición inequívoca por parte del protestante que desobedece a aceptar una sanción. Pero criminalizar como sedición incluso este tipo de desórdenes tampoco resulta admisible en una democracia avanzada.

Como nos recuerda Philip Pettit, profesor de Princeton y el filósofo contemporáneo que más ha hecho por defender la tradición política republicana, el corazón de toda democracia republicana –en el sentido genuino y noble de esa palabra–, el principio más importante, más incluso –en el sentido de ser anterior– que la existencia de elecciones periódicas y libres, es “el principio de contestación” o, en mejor español, “el principio de disputabilidad y protesta”. Los ciudadanos de una democracia mínimamente avanzada deben disponer de derechos básicos y fundamentales para disputar y protestar por las decisiones tomadas por las autoridades de su país. Señores magistrados del Tribunal Supremo: no se trata de ningún derecho exótico. Como ya expliqué en un artículo anterior sobre protesta y desobediencia civil, se trata del principio básico de una democracia, que es condición estrictamente necesaria –aunque no suficiente– para que los ciudadanos no vivan dominados por sus propias instituciones. Una democracia republicana, en definitiva, debe ser una democracia “contestataria”. Y luego, sí, también debe ser una democracia representativa, con elecciones libres y otras libertades, y una democracia participativa y deliberativa. Pero primero, y antes que nada, debe ser una democracia que permita la protesta.

La interpretación extensiva que el TS hace del artículo 544 CP pone en jaque nuestros derechos democráticos, y en este sentido es injusta y peligrosa

En definitiva, la interpretación extensiva que el TS hace del artículo 544 CP pone en jaque nuestros derechos democráticos, y en este sentido es injusta y peligrosa. Pero es que además es jurídicamente incorrecta, pues como es sabido el código penal, ante la duda, debe ser siempre interpretado de forma restrictiva y a favor de los acusados. Y si además hay derechos fundamentales en juego, como en este caso el derecho de manifestación, la interpretación debe ser doblemente restrictiva. Por eso, incluso aquellos que alberguen dudas sobre lo que he dicho hasta ahora, pero admitan que mis argumentos pueden mantener alguna plausibilidad, deberán optar por la interpretación más restrictiva del delito de sedición, y deberán concluir conmigo que la condena por sedición a los 9 acusados del procés no es admisible constitucionalmente.

Y si todo ello es así en el caso de condenados como Junqueras, Romeva, Forn, Bassa o Turull, todavía lo es más en el caso de Carme Forcadell, de quien no se ha podido demostrar durante el juicio que participara en las reuniones principales de estrategia del movimiento independentista –como sí lo hacían, habitualmente, Jordi Sánchez y Jordi Cuixart. La condena por sedición a Forcadell simplemente por haber sometido a votación las leyes del 6 y 7 de septiembre es sencillamente delirante. Que nadie se lleve a engaño. Las leyes del 6 y 7 de septiembre eran manifiestamente inconstitucionales -–al vez someterlas a votación podría haber constituido un delito de prevaricación, si es que el acto jurídico de la Presidenta del Parlament no quedaba amparado por la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria–, y su aprobación fue un acto de gravísima irresponsabilidad política y profunda ilegitimidad democrática. Pero eso no lo convierten en un hecho de sedición. Y menos aún si la sedición es interpretada de forma tan extensiva como lo hace el tribunal, puesto que para que impedir el cumplimiento de una resolución judicial no se necesita que la presidenta de un Parlament permita votar una determinada ley.

En definitiva, son muchos los interrogantes que iremos desvelando en las próximas semanas. Una sentencia como ésta siempre es rica en matices y en detalles legales de carácter muy técnico, que sobrepasan el análisis del que soy capaz en un contexto como éste. Pero ello no debe impedirnos ver que el corazón de esta sentencia es claramente injusto y jurídicamente incorrecto. Y, lo que es peor, que no sólo se daña injustamente a los 9 condenados a penas de prisión, y se dificulta aún más la resolución del conflicto político de fondo, que obviamente no va a extinguirse por arte de magia judicial, sino que encima empeora la calidad de nuestra democracia y sienta un precedente peligroso para nuestras libertades de protesta.

-------------------

José Luis Martí es profesor de filosofía del derecho de la Universidad Pompeu Fabra