日前，中国发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，目的是通过严格排除刑事审判中强迫性供述以及其他非法证据，来威慑警察侵权。

但是，这很难行得通。

虽然《规定》中存在些有意思的新内容，但《规定》本身仍存在问题，同时也无法彻底解决长期以来困扰中国非法证据排除制度的症结。其中一个显著的问题是，《规定》阻碍律师获得用于申请排除非法证据的关键证据。这让人不禁质疑整个刑事程序的合法性。）

背景

自2010年开始，中国就将排除非法证据作为防止冤假错案的核心手段。2012年《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则，随后最高法和最高检也通过司法解释进一步完善了实施机制，但是排除规则的实施效果微乎其微。

“排除非法证据”主要指由刑讯逼供或者其他非法手段取得的供述不能作为定罪的依据。当取得物证或书证的过程存在程序瑕疵时，控方应当作出合理解释或者补正瑕疵，法院才可以将之采纳作为证据。同时，法院拥有裁量权来判断控方的解释是否充分。当法院对于证据取得的合法性存在疑问时，控方应当承担证明责任。

一般而言，中国的“非法证据排除规则”被认为能够发挥两个可能的作用 [i]：

（1）威慑警察的不当行为 即通过让警察知道其不会从违法行为中获得任何利益来实现

（2）防止冤假错案- 即通过排除无法核实或者不可靠的证据来实现

第一个目标，减少违法行为对侦查人员的激励，也是美国排除通过非法搜查、扣押获得证据的理由。简单来说，警察以违反程序（以及侵犯被告人的权利）的方式来进行侦查，就是因为他们希望破案，确保定罪。但是，如果警察知道他们的不当行为反而会导致排除证据并难以定罪，那么他们将会更主动、认真地遵守规则。然而，为了达到这一目的，警察必须无法从非法行为中得到任何利益。这也是为什么美国确立“毒树之果”理论的原因：不仅排除违法行为直接获得的证据， 也要排除由最初违法行为获得的所有的派生证据。

中国仍然没有确立“毒树之果”规则，因此，即使司法机关严格执行新颁布的《规定》，法院仍可能采信通过刑讯逼供获得的证据。当侦查人员非法收集嫌疑人、被告人的供述时，供述本身可能会被法院排除，但通过该供述发现的本案其他线索，仍可以来确定凶器的位置、其他嫌疑人的身份和其他证据，这些派生证据足以支持有罪判决。 在一些实际案例中，当警察或者检察官明知供述可能被排除，就会继续实施一个新的“合法”讯问，来获得可以在法庭上使用的证据。只要能发现充足的补强证据，在侦查中使用的刑讯逼供等非法行为就不会对判决结果产生实质性的影响。

在中国，非法证据排除规则更多被期待发挥第二个作用，即避免冤假错案。中国政府近来纠正了若干错案，但不是每次都可以挽回无辜者的生命。错案不仅是司法不公正的问题，更会削弱整个刑事程序的合法性，也可能引发公众激愤而导致社会不稳定。因为程序问题而释放一个事实上有罪的人，在许多人看来也是一样的不公正，同样也会危及刑事司法制度的合法性。然而，一旦被告人被最终定罪，之前他被刑讯逼供的事实往往就被人们忽略了。

毫无疑问，防止错案是一个重要目标，但是应当与规制警察行为这个问题有所区分。这种排除更多是证据可靠性问题，而不是必然起到威慑警察的效果。不幸的是，依然有人对于强迫讯问技巧非常推崇。然而，国内外的研究和实务都已经认识到，通过严重威胁嫌疑人、被告人的方式收集到的信息是非常不可靠的。这是美国排除“非自愿”供述的主要理由。除了非法证据排除规则，中国刑诉法第53条对口供问题提出了另一个警示，即不能依据单独的口供定罪。

如果中国的非法证据排除更多考虑的是定罪证据的可靠性，那么就应当建立其他机制来遏制警察的非法行为。刑讯逼供也是中国刑法规定的一项罪名，追究刑讯逼供者的刑事责任可能会更直接地威慑类似的侵权犯罪行为。 但是，刑事逼供罪的案件非常少，甚至比排除非法证据的案子还要少。如果中国政府拿出“反腐”的一半决心和 一半精力来解决警察滥权的问题，情况可能会有不同。

新规定

查看这些新规定，最突出的问题也是律师和学者们经常讨论的问题，包括：

重复供述问题：如前文所述，中国没有确立排除“毒树之果”的规则，来排除所有源自于初次违法所获的一系列证据。也就是说，即使非法收集的供述被排除，它也可能被其他没有受到胁迫的新供述而替代。然而，当嫌疑人、被告人遭受侵权甚至可能是暴力侵权后，他很可能由于因为担心改变证词而遭受第二次侵害，所以无法作出自愿的供述。而且，一旦第一次承认有罪，就非常容易再次确认先前的有罪供述，特别是嫌疑人、被告人往往不太理解第一次供述已经被排除的法律后果。

针对这个问题，此次新《规定》尝试设立了特别的规则来限制使用一些派生证据。《规定》第5条指出，通过刑讯逼供行为收集的供述应当予以排除，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。该规则目前适用起来尚存困难，但总体来说是一个进步。 遗憾的是，《规定》第5条的内容并没有在此中止，没有明确要求一律排除重复供述。

相反，第5条随后规定了采信重复供述的例外情形，允许在更换讯问主体后， 由其他侦查人员进行讯问并告知诉讼权利和认罪的法律后果的，嫌疑人自愿作出的重复供述可以被采纳。但是，我们有理由怀疑， 任何程度的警告是否都可以保障重复供述的自愿性和可靠性。此外，例外条款仅仅适用于实际遭受刑讯逼供的受害者，即使更换了讯问主体来再次讯问同一个问题，我们也难以相信新的供述不是在之前刑讯逼供行为的影响下作出的。

需要再强调的是，《规定》第5条仅仅适用于通过刑讯逼供行为获得的供述，并不包括由其他非法讯问手段获得的供述。这也就是说，当非法行为表现为不当拘禁，或者在讯问中使用冻、饿、晒，烤，疲劳战术，重复供述将不适用于该规定，也就无需予以排除 [ii]。

在收监的时候，看守所应当制作身体检查记录，包括一切有伤痕的照片。这能提供一个有价值的记录，来对比判断日后在羁押期间是否有新的伤痕。[iii]侦查人员在重大案件的讯问中应当进行录音录像，在其他一般案件中也可以这么做。[iv]这些制度的设计都是为了防止刑讯逼供和使用其他强迫的手段。但是，很多刑事辩护律师都表示，实务中非常难以获得这些材料。看守所基本不会提供体检记录。在那些存在录音录像资料的案件中，律师要花很长的时间来查阅。而且，查阅录音录像一般只能在法官的工作时间和办公室内进行，这对于律师来说非常不方便。

《规定》非但不能解决这些问题，实际上加剧了这些问题。其中第21条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。关于在羁押期间是否遭受刑讯逼供等非法讯问等最为重要的证据，以及记录讯问过程的录音录像和身体检查记录则明确可以不提供。

如果控方不提供其掌握的检查记录或者录音录像，律师可以向法院申请调取这些材料。第22条规定说法院在提供给律师之前要进行审查，而且只有在其认为这些材料与证据收集合法性相关时才提供给律师。假定法庭会切实公平地履行这一职责，但在案件可能涉及到政府的不当行为时，相关重要的证据材料却没有提交，一定会给整个诉讼程序蒙上阴影。

法院需要对不予提供这些材料作出解释，但这些解释很可能就是自始至终在重复法律条文，说不予提供这些材料是因为它们与证据收集的合法性没有联系，而不会提供更具体的解释。坦率地说，很难想象当被告人主张受到身体虐待时，在什么样的情况下检查记录才不具有直接的关联性。同样，我们也很难理解，当被羁押的被告人要求提供他们自己的身体检查报告和审讯的录音录像片段来准备庭审时，能有什么样的正当理由来拒绝他们的申请。

侦查人员出庭作证不仅对公正审判至关重要，更是为警察制度改革提供了一个重要机会。庭审可以暴露出侦查人员的非法讯问行为，同时也是为侦查人员、法官以及辩方提供一个对话平台，通过一些具体的案例来探讨侦查行为是否合法。这些反馈意见对于改变现状以及重新定义公正审判有很重要的作用。

如上述问题一样，侦查人员出庭的难题也限制了律师的作用。这两个问题都表明，非法证据排除规则不是为了要发挥律师作用，作为独立一方来制约警察的非法行为，或者作为一个平等的力量来防止错案。