Ce n'était déjà pas l'amour entre Stephen Harper et la Cour suprême. Aurons-nous la guerre?

Stephen Harper est «surpris», a dit son porte-parole hier. Enragé serait probablement plus exact.

Quelle humiliation politique!





Non seulement la nomination du juge Marc Nadon est jugée illégale. Mais en prime, la Cour suprême vient faire une leçon constitutionnelle au gouvernement fédéral.

Les «traditions juridiques et les valeurs sociales du Québec» doivent être représentées à la Cour suprême, écrivent six des sept juges ayant rendu jugement. (Parmi ces six juges, quatre ont été nommés par Stephen Harper, au fait.)

Voilà la clé de leur raisonnement juridique.





Le hic

Je rappelle le débat: la Loi sur la Cour suprême prévoit que, sur les neuf juges, trois doivent provenir du Québec. Ils doivent être choisis «parmi les juges de la Cour d'appel ou de la Cour supérieure de la province de Québec ou parmi les avocats de celle-ci».

Le 30 septembre 2013, Stephen Harper a nommé Marc Nadon, qui était juge à la Cour d'appel fédérale. Ce tribunal juge des affaires issues des lois fédérales - immigration, assurance-emploi, etc.

Certains juges de la Cour fédérale ont déjà été nommés à la Cour suprême, mais jamais du Québec.

Ce «problème» était connu des experts. Il y avait un doute. Tellement que le gouvernement avait obtenu une opinion juridique de deux anciens juges de la Cour suprême appuyant la légalité de la nomination.

Qu'importe: un avocat de Toronto a contesté la nomination. Le gouvernement du Québec a suivi. Si bien que le juge Nadon n'a jamais siégé. L'affaire a été transmise directement à la Cour suprême, où les juges avaient la délicate tâche de décider s'ils allaient accueillir leur nouveau collègue ou non.

Rares étaient ceux qui s'attendaient à ce «non». Même le procureur général du Québec doit être renversé de sa victoire totale.

La Constitution

Pour plus de sûreté, le gouvernement fédéral avait même fait adopter une modification à la Loi sur la Cour suprême pour inclure la Cour fédérale parmi les bassins pour aller puiser un juge québécois pour la Cour suprême.

Inconstitutionnel! La Loi constitutionnelle de 1982 a figé la composition de la Cour suprême, conclut la majorité. Faire ce genre de modification à la loi revient à changer la composition de la Cour suprême. Il faudrait donc l'unanimité des provinces et du fédéral pour le faire!

Le compromis historique

Le raisonnement s'appuie sur l'histoire de la Cour, issue d'un compromis historique. En 1867, la Cour suprême n'existait pas et le Québec se méfiait du projet de John A. Macdonald d'en créer une, de peur de voir englouti le droit civil québécois. La Cour a été créée en 1875 et le tiers des sièges était pour des juges québécois.

Les critères pour nommer des juges québécois, dès la première loi, étaient plus restrictifs. Seuls des juges ou avocats en exercice étaient admissibles.

On voulait que «non seulement des juristes civilistes expérimentés siègent à la Cour, mais également que les traditions juridiques et les valeurs sociales distinctes du Québec y soient représentées, pour renforcer la confiance des Québécois envers la Cour en tant qu'arbitre ultime de leurs droits».

La loi a été modifiée au fil des ans, mais on a toujours maintenu ces restrictions. Quand la Cour fédérale a été créée, on a prévu dans la loi que les juges de cette cour pourraient être suppléants à la Cour suprême - sauf pour remplacer les juges du Québec.

Bref, cette rédaction n'est pas le fruit d'un oubli ou d'une erreur. Pour préserver le compromis historique, on a délibérément exclu les juges de la Cour fédérale, qui ont peu ou pas à voir avec le droit civil, conclut la majorité.

L'ironie

Ironiquement, faisait valoir hier le juge Robert Décary, retraité de la Cour d'appel fédérale, cela fait en sorte que les protonotaires de la Cour fédérale, qui exercent certaines fonctions judiciaires mineures mais sont toujours membres du Barreau, sont admissibles à la Cour suprême... mais pas les juges de la Cour du Québec, nommés par le gouvernement du Québec. L'ex-juge avait déposé avec deux collègues un mémoire pour défendre la légalité de la nomination Marc Nadon. Il était «profondément déçu» hier, comme les juges québécois de la Cour fédérale, rangée dans une catégorie inférieure, dit-il.

La politique

Le résultat n'est sans doute pas parfait, mais le gouvernement Harper a travaillé très fort pour y arriver.

Le juge Nadon, qui n'a pas démérité par ailleurs, était semi-retraité et n'avait pas sa place à la Cour suprême. C'est pour des raisons idéologiques qu'on a voulu l'y emmener: il a été le seul juge à donner raison au gouvernement dans le dossier Khadr - l'enfant soldat de Guantánamo.

Les candidats de qualité ne manquaient pourtant pas. Y compris à la Cour fédérale: qui sait si, devant un candidat de la Cour fédérale hautement qualifié, les mêmes contestations auraient surgi? Trop tard pour eux...

Ce jugement de la Cour suprême, pour spectaculaire qu'il soit, est dans la continuité de sa théorie du «fédéralisme coopératif».

Mais rarement pourtant a-t-on vu les arguments «autonomistes» québécois réussir aussi bien.

Je suis convaincu que jamais la Cour suprême n'aurait rendu un tel jugement il y a 30 ou 40 ans. Jamais.