El despido objetivo de un trabajador que falte el 20% o más de días laborables al trabajo de forma justificada durante dos meses es legal. El Tribunal Constitucional (TC) ha concluido, entre otras cosas, que el límite al derecho al trabajo se justifica por la “libertad de empresa y la defensa de la productividad”. La sentencia que ha dictado el pleno del organismo no ha sido unánime y supone un refrendo a la reforma laboral del PP en 2012. Cuatro magistrados han firmado tres votos particulares. “No puedo asumir que la libertad de empresa [...] pueda ser antepuesta al derecho a la integridad física o moral de los trabajadores, y a un valor tan fundamental como es la salud humana”, contrapone la magistrada María Luisa Balaguer.

La sentencia del Constitucional responde a una cuestión prejudicial de un juzgado barcelonés que le consultaba si el artículo 52 apartado D del Estatuto de los Trabajadores se ajusta a la Ley Fundamental. Este punto fue modificado en las dos últimas reformas laborales importantes: la de 2010, hecha por un Gobierno del PSOE, y, sobre todo, la de 2012, del Ejecutivo del PP. Ese artículo pretende frenar el absentismo laboral fijando unos umbrales por los que se puede despedir con una causa objetiva —es decir, con una indemnización de 20 días por año trabajado— a un empleado si falta al trabajo el 20% de los días hábiles en un periodo de dos meses o el 25% en cuatro aunque esas bajas estén justificadas. Esa norma excluye “las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

Con este argumento fue despedida una empleada en Barcelona que faltó al trabajo nueve días de 40. En ocho de ellos, la ausencia estaba justificada por “incapacidad temporal”, es decir, lo que popularmente se llama una baja. En la carta de despido se explica que la trabajadora había faltado el 22,5% de jornadas hábiles entre el 11 de abril de 2016 y el 17 de mayo del mismo año. Y se añade que en el conjunto del año las ausencias habrían ascendido al 7,84%.

La afectada acudió a los tribunales para reclamar la nulidad de la decisión empresarial, algo que solo puede darse en la legislación española cuando se vulnera alguno de los derechos fundamentales. Y, al mismo tiempo, pidió al juzgado que elevara una cuestión prejudicial al alto tribunal sobre si era constitucional el artículo empleado para despedirla. La respuesta del TC ha sido que sí.

Ocho magistrados a favor y cuatro en contra

Para llegar a esta respuesta, los ocho magistrados que apoyan la sentencia de la que ha sido ponente Andrés Ollero, exdiputado del PP, defienden que la ley española no vulnera el derecho a la integridad física porque “despedir a un trabajador por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinando periodo de tiempo no comporta actuación susceptible de afectar a la salud de trabajador afectado”. Recuerda, además, que esta decisión no puede adoptarse cuando se trata de “enfermedades graves o de larga duración”.

Sí que entiende el Constitucional que este artículo puede suponer un límite al derecho al trabajo, “en su vertiente de estabilidad en el empleo”. Sin embargo, “lo ha hecho con una finalidad legítima —evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo—, que encuentra fundamento en la libertad de empresa y la defensa de la productividad”.

No es esta la única vez a lo largo de la sentencia que expone un argumento parecido. Lo hace también cuando apunta que “el absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de los intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma incipiente”, basándose en una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para esto, expone el magistrado Ollero, cuentan con el respaldo de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado.

No obstante, estos razonamientos no son unánimes en el Constitucional. El magistrado Fernando Valdés, a la vez catedrático de Derecho Laboral, rechaza los argumentos de la mayoría. Expone en su voto particular, al que se adhiere Cándido Gómez-Pumpido y, en parte, Juan Antonio Xiol, que la sentencia no entra en si las enfermedades concretas que llevaron a la trabajadora a ausentarse justificaban el despido objetivo: “Sobre eso nada dice la sentencia [...] limitándose a derivar el discurso hacia otras excepciones”.

Libertad de empresa

Valdés también recuerda que no es la primera vez que la mayoría del tribunal esgrime la libertad de empresa, amparada en el artículo 38 de la Constitución, para defender la validez de la reforma laboral. “La libertad de empresa no comprende cualquier regulación que incida en el interés empresarial o en la protección de sus intereses económicos”. En su opinión, es desproporcionado afirmar que las ausencias de esta trabajadora en concreto ponen en riesgo la productividad de la empresa, “como lo es [...] no considerar que el estado de salud está en la base y debe ser protegido”.

El otro voto particular es de la magistrada María Luisa Balaguer, que también asume argumentos de Valdés. Ella añade la “discriminación indirecta por razón de sexo”. Para sustentarlo, expone datos e informes que “son expresivos de una clara realidad social” y que demuestran que “las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada laboral y familiar. Y esa situación repercute notablemente en su salud”.