En 1999, une époque antédiluvienne pour le monde d’Internet, sortait aux Etats-Unis un livre qui allait faire date. Dans Code and Other Laws of Cyberspace («code informatique et autres lois du cyber-espace»), Lawrence Lessig, professeur de droit à Harvard, posait cette sentence désormais fameuse : Code is Law. «Le code, c’est la loi.»

Lawrence Lessig (qui a eu depuis l’insigne honneur d’avoir son personnage dans la série The West Wing) montrait qu’il existe plusieurs voies pour régir une société. Les lois (ce qui est permis ou interdit), la morale (ce qui se fait, ou non), l’économie (ce que je peux me permettre ou pas)… et l’architecture. La manière d’organiser l’espace répond à des objectifs politiques. Napoléon avait bien compris que les vieilles rues parisiennes avaient permis la Révolution française, il traça donc de grandes artères haussmaniennes. Dans le cyberespace, l’architecture, c’est le code informatique. «Code is Law.»

Justice digitale, paru au printemps aux PUF, est en quelque sorte une suite française de l’idée de Lessig. Le magistrat Antoine Garapon et l’anthropologue Jean Lassègue mettent en lumière ce que le numérique fait au droit. Ce que le code (informatique) fait aux codes (civil ou pénal). La question a une actualité toute particulière : la loi de «programmation et de réforme de la justice», qui entend renforcer le rôle du numérique dans le monde judiciaire, doit être adoptée dans l’année.

Informatiser les tribunaux ? Favoriser le développement de plateformes numériques aidant les justiciables à trouver un terrain d’entente pour leurs conflits de voisinage ? Confier l’état civil ou la certification des contrats commerciaux à une blockchain informatique, réputée inviolable, plutôt qu’à des agents de l’Etat ou à des notaires ? Permettre à des algorithmes d’aider les juges dans leur prise de décision ? Evidemment. «Naturellement», semblent dire les promoteurs de cette justice du futur. Sauf que l’affaire est bien plus politique qu’il n’y paraît, et que «s’il y a un endroit où la nature n’a aucun rôle, c’est bien le cyberespace», préviennent Lassègue et Garapon.

L’arrivée des programmes informatiques dans la justice - comme partout ailleurs - n’est pas une simple question d’adaptation du droit à l’innovation technologique. «L’informatique contribue à produire du sens de façon nouvelle», écrivent-ils. Déjà, des entreprises privées proposent leur service pour monter soi-même, en quelques clics, son dossier judiciaire en cas de litige avec son propriétaire ou son opérateur téléphonique. D’autres ont lancé des solutions de règlements amiables en ligne (les ODR, Online Dispute Resolution). Dans certains pays, les justiciables ont accès à des bases de données informatisées pour connaître les tendances de la jurisprudence de leur affaire. Derrière la volonté de redonner du pouvoir au justiciable, en lui permettant un accès direct au savoir juridique jusqu’ici jalousement gardé par l’institution, cette nouvelle idéologie fait comme si toute affaire, au-delà du facteur humain, pouvait être modélisée, mise en équation mathématique. Comme si tout jugement était reproductible à l’identique. Dans le monde des ODR, pointent Garapon et Lassègue, «on pense moins en termes de droits que d’intérêts», comme dans une négociation commerciale. On glisse doucement dans l’idéologie du «solutionnisme technologique» dénoncé par le chercheur biélorusse Evgeny Morozov. Une nouvelle normativité, fondée sur le calcul plutôt que sur la subjectivité et l’intime conviction, se serait mise en place, selon les auteurs de Justice digitale. La probabilité plutôt que le jugement d’une situation de chair et d’os. Les algorithmes plutôt que le rituel de la cour. Une mutation anthropologique, concluent-ils.

La justice prédictive en est sans doute l’exemple le plus saisissant. Les algorithmes informatiques permettent de compiler des sommes colossales de données et de connaître la peine moyenne habituellement infligée à tel profil de délinquant, pour tel délit, dans tel contexte. Ces barèmes hypertechnologiques pourraient être une aide à la décision des juges (c’est déjà le cas au Canada), évitant ainsi des sanctions trop disparates d’un tribunal à l’autre, de Bobigny à Carpentras. La recherche d’une plus grande prévisibilité de la justice n’est pas nouvelle, rappellent les auteurs. Le code civil napoléonien, en faisant correspondre une échelle de peine à un délit, cherchait lui aussi à réduire l’aléa. Mais, avec la justice digitale, on cherche non plus une prédictibilité juridique, mais scientifique. Une prévision, un nouvel «oracle». En réalité, au mythe éventé du juge infaillible, on substitue un autre mythe : celui d’une justice débarrassée de toute subjectivité, de toute idéologie, de toute impartialité, «bref de son humanité». Classer des millions de données permettrait d’aboutir à de grandes règles générales. Un «nouveau droit naturel» est en train de naître, s’alarment Lassègue et Garapon.

«Neutre ?» En réalité, la nouvelle norme instaurée par la justice digitale est discriminatoire. Le numérique se veut disruptif ? Il est au contraire dramatiquement conservateur. A préférer l’automatisme des algorithmes à la jurisprudence des magistrats de chair, la justice digitale se coupe de ce qui faisait l’inventivité du droit, son adaptation à la société qui va : ce sont des juges qui ont fait avancer la loi en relaxant Marie-Claire, une mineure accusée d’avortement, en 1972, ou en contraignant l’Etat à inscrire à l’état civil des enfants nés d’une GPA à l’étranger. L’algorithme, lui, se contente de reproduire le passé, et le juge qui le suivrait ne serait qu’un automate moutonnier. «La prédiction, en prétendant dire l’avenir, augmente le présent», écrivent Garapon et Lassègue.

Des études ont déjà montré le danger que représentait l’utilisation des statistiques dans les décisions de libérations conditionnelles. Aux Etats-Unis, le système Evidence-Based Sentencing consiste à donner un score à chaque condamné en fonction de la probabilité qu’il a de récidiver. Et ce score influence sa chance d’obtenir une conditionnelle. Un jeune homme, dont les parents ont divorcé quand il était enfant, qui a eu des problèmes de drogue ou qui a déjà été arrêté par la police aura un score moins favorable. Or, derrière leur apparente neutralité, ces méthodes actuarielles sont racialisées : les jeunes hommes noirs ont plus de risques d’être nés dans des familles monoparentales ou d’être arrêtés par la police. «Ce système reproduit les stigmates sociaux dans un pays comme les Etats-Unis, où les Afro-Américains sont déjà condamnés à des peines plus longues en moyenne de 20 % que les Blancs», écrivent les auteurs de Justice digitale. Avec cette logique assurantielle (les femmes paient moins cher une assurance auto car elles ont moins d’accidents) qui gagne la justice, encouragée par les algorithmes et l’informatique, «le sujet secrète lui-même sa loi. Il est lui-même sa loi». Au risque de tourner le dos à la règle de la loi générale.