Cuáles son las precauciones y consejos para firmar un contrato de fideicomiso para comprar un inmueble “de pozo”, o fideicomiso al costo. En realidad no son tan al costo y cada contrato de fideicomiso inmobiliario es diferente. Responsabilidad del fiduciario por demoras o incumplimiento del contrato. A continuación algunas precisiones para evitar ser estafado y que la operación salga bien. Actualizado a febrero de 2018.

Qué es un fideicomiso al costo para comprar un inmueble de pozo

Básicamente un fideicomiso es como una sociedad, solo que para cumplir un determinado objeto y con las pautas bien descriptas en el contrato. Cada contrato de fideicomiso es diferente, no hay estándares.

Tanto al firmar un contrato de fideicomiso como un boleto de compraventa, hay varias precauciones para comprar un inmueble. Hay tantos fideicomisos como contratos, varían mucho según las cláusulas pero en general, en un fideicomiso de construcción el fiduciario (quien administra) adquiere un terreno sobre el cual se compromete a realizar la obra y, al terminarse, adjudicarla a nombre de los compradores (o beneficiarios) mediante la escritura de dominio.

Esto conlleva riesgos, por ejemplo en caso de insolvencia o mora de alguno de los aportantes, porque entre todos se fondea la obra. Comprar un inmueble de pozo es como entrar en una sociedad, con directores que conocés (o deberías) pero con socios que no elegiste. Aunque el riesgo se reparte en forma distinta, al no ser socio, la constructora es responsable por demoras (ver abajo).

En un estado ideal, el comprador debería hacer una auditoría completa, llamar a un arquitecto, ingeniero, gestor, abogado/a y revisar todo. Aunque usualmente un abogado revisa el contrato y conviene que también los permisos de obra… A continuación algunos recaudos, aparte de revisar bien el contrato que es un punto central:

Comprar un inmueble de pozo – consejos prácticos

1) Comprar un inmueble de pozo: estado del terreno

Es importante pedirle al vendedor un informe de dominio para verificar si el terreno está o no afectado a propiedad horizontal y si tiene algún gravamen (por ejemplo una hipoteca, embargo, etc.). Esto es necesario porque en muchos casos aún no está subdivido en propiedad horizontal ni afectado al régimen de prehorizontalidad de la ley 19724 (deberían hacerlo, es una contingencia). En este estado, cualquier gravamen sobre el terreno (como por ejemplo una hipoteca o un embargo) afectaría a toda la obra, incluyendo la unidad que comprás. Si hay una hipoteca, es importante ver el monto, si está al día y demás.

2) Plazo de entrega y toma de posesión

En general, estos contratos se pacta una fecha de terminación de obra y de entrega de posesión de la unidad. Esto podría traer complicaciones como por ejemplo excesivos retrasos para terminar la obra. El contrato debería prever que el fiduciario se compromete a tomar las medidas para cumplir con ese plazo, y pactar penalidades en caso de incumplimiento.

Por su parte, el fideicomiso tiene un plazo de X años, lo cual no necesariamente es el de la obra sino el del fideicomiso. Y la obra podría eventualmente tardar más años en finalizar y recién a su terminación el comprador está facultado a pedir la escrituración. Eso porque antes de presentados los planos de propiedad horizontal no se puede escriturar, ni hasta que se haya levantado la hipoteca, de existir.

Atención especial al tema de servicios y a la luz en obra. Hay varios reclamos por demoras en conexiones, algunos incluso llegaron a juicio. Todo depende de la diligencia del constructor en conseguir las conexiones pero lo cierto es que hay denuncias de que los servicios pueden tardar más de seis meses o un año.

Pactar penalidades en caso de incumplimiento por el plazo de entrega es un punto imprtante a considerar, tanto en un fideicomiso como cuando se celebra un boleto de compraventa común y corriente. En un caso, obligaron a resarcir a unos compradores por la entrega tardía del departamento, que además no estaba en condiciones. Los jueces consideraron que la falta de aprobación de los planos por el GCBA no era una defensa válida y que la constructora debió cumplir con la fecha pactada.

Los jueces aplicaron la penalidad del contrato, US$15 dólares diarios durante varios años. Aparte, el depto. carecía de sanitarios, luz y demás terminaciones, lo entregaron sin terminar y eso le juegó en contra a la empresa. Podés leer las sentencias abajo.

3) Variación de superficie y especificaciones

Algunos contratos pactan que la superficie de la unidad puede variar en más o en menos un 10%. Atención con esto porque, al menos, se debería ajustar el precio en función de los metros efectivamente adjudicados. O se debería tener la opción de salida, sin costo. Revisar que el contrato diga esto. El standard de mercado es un 5% de variación de superficie.

Pedir que se anexe al contrato el proyecto de obra, para conocer las terminaciones y líneas generales de construcción. Los detalles son importantes, y se pueden agregar como anexos. Si bien la publicidad es vinculante, tanto de la inmobiliaria como de la constructora (la deben respetar), es mejor tenerla en el contrato (por ejemplo griferías, carpinterías, interiores de placards, amenities, etcétera).

El nuevo código civil prevé lo siguiente:

ARTÍCULO 1135.- Precio no convenido por unidad de medida de superficie. Si el

objeto principal de la venta es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de superficie y la superficie de

terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la acordada, el vendedor

o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia.

El comprador que por aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede

resolver la compra.

ARTÍCULO 1136.- Precio convenido por unidad de medida de superficie. Si el

precio es convenido por unidad de medida de superficie, el precio total es el que

resulta en función de la superficie real del inmueble. Si lo vendido es una extensión

determinada, y la superficie total excede en más de un cinco por ciento a la expresada

en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver.

Pero esto puede ser modificado por el contrato de fideicomiso (o boleto si fuera el caso), así que atenti a la letra chica.

4) Ajuste de precios al comprar un inmueble de pozo

En general, este tipo de contratos implican un fideicomiso “al costo”. Esto significa que todos los fiduciantes aportantes, los compradores, contribuyen a un fondo común para construir la obra.

Además del ajuste del precio de las cuotas según el índice de la Cámara Argentina de la Construcción, suele pactarse que el monto de los aportes varíe según lo requiera el flujo de fondos y demás: en el contrato puede verse como “incremento de la inversión” o similares. Esto podría incrementar el precio que debe pagarse aunque también se podría plantear la nulidad de una cláusula de ajuste o actualización por violar la ley de orden público.

5) Antecedentes del fiduciario

Al comprar un inmueble de pozo, conviene hacer una búsqueda del fiduciario y chequear si están como morosos en AGIP (rentas Ciudad), AFIP, BCRA y ARBA. Pedir un Veraz o Nosis, informe comercial, por CUIT, entre otros requisitos de solvencia. Si bien el fideicomiso, por ley, forma un patrimonio separado del fiduciario (administrador), la confianza, solvencia e idoneidad es esencial.

Además, deberían relevarse antecedentes del constructor y ver pautas acerca de su desempeño. Es esencial verificar cómo está pactada la retribución del fiduciario y del constrructor según el contrato, para que esos gastos no se “coman” el costo total.

Prestar mucha atención a los gastos encubiertos, porque todo debería estar detallado en el contrato, incluyendo pero no limitado a retribución del fiduciario y constructor, gestores, timbrados, honorarios de escribano, gastos extra, expensas futuras, gastos de administrador y demás. Si no fueron informados, después no pueden cobrarlos (artículo 4º de la ley 24240). Y los honorarios de escribano no pueden ser abusivos, sino a un valor de mercado.

De la misma manera, debería analizarse el tema impositivo. Una determinación de oficio que la AFIP haga al fideicomiso (es sujeto del impuesto a las ganancias y bienes personales) repercutirá sobre el costo total. Puede interpretarse que el fiduciario es responsable pero salvo dolo no responde con su patrimonio personal… Y adivinen ¿De dónde saldrá la plata para impuestos? Atento con eso, máxime porque la AFIP tiene el criterio de que ciertas adjudicaciones a los beneficiarios deben pagar el impuesto a las ganancias y no el impuesto a la transferencia de inmuebles, que es mucho menor. Esta diferencia de criterio pueden generar ajustes que repercutan sobre el precio final a pagar.

Importante. El fideicomiso tiene que estar inscripto en la Inspección General de Justicia, y también el fiduciario. El organismo efectuará un control de legalidad, a tenor de la nueva normativa. Idénticos pasos deben seguirse respecto de la extinción del contrato, que en ciertos casos solo podrá hacerse una vez adjudicadas las unidades funcionales. Podés ver más información del tema en esta nota.

También hay un deber de información del fiduciario y de la inmobiliaria a los compradores, en cumplimiento de la ley 24441 de fideicomiso. Para los jueces, como “la ley no establece la forma en que hay que realizar la rendición de cuentas, cabe interpretar que se puede hacer de cualquier manera, en tanto contenga un detalle claro y completo de las circunstancias indicadas, acompañado de los comprobantes que sea razonable exigir. Puede admitirse que no sea necesario el agregado de comprobantes cuando se trata de gastos menores, máxime si aparecen justificados objetivamente por las circunstancias”. En el caso, alcanzó con un blog donde publicaban los balances y estados financieros del fideicomiso: Acá podés ver la sentencia sobre el deber de información fiduciario pozo

6) Costos de escritura y restricciones a la cesión

Antes de finalizada la obra y adjudicada la unidad, el contrato establece algunas restricciones para la venta (cesión) de la participación que se compra. Esto puede dificultar la salida, en caso de quererlo además de hacer variar el tratamiento impositivo, otro de los puntos que también deberían analizarse. Es conveniente pedir contrato original de fideicomiso. Las firmas deberían certificarse con escribano.

El costo de escrituración es, por default, entre un 5 y 8%, que se desagrega así:

-1,8 sellos (hay que ver exención de vivienda única) más otro impuesto que será del 15% al vender

-4% de comisión inmobiliaria

-1% a 2% escribania y gastos, más el costo de mudanza

7) El temita de los permisos

Compraron un departamento en la Av. Cramer. Cuando hay edificios contiguos, puede construirse para “rellenar”, incluso por encima de la altura máxima permitida en la zona. Los jueces entendieron que sólo una de las construcciones linderas tiene más de 15 metros y que por eso nunca pudieron exceder la altura máxima permitida. Por eso, anuló la disposición y le ordenó al Gobierno de la Ciudad readecuar el proyecto a la normativa vigente, es decir, cómo demuelen cinco pisos.

Aunque la constructora apeló, respecto del comprador, esto podría implicar acciones de responsabilidad en contra del fiduciario y del constructor. Veremos cómo se resuelve… Por eso, siempre pedir permisos, habilitaciones a fin de controlarlo, con un gestor y abogado/a de confianza, y chequear que todo esté en orden. Porque una acción de responsabilidad tarda años, y a veces hay que mudarse.

Algo así pasó en Bariloche, el comprador mandó carta documento para que le entreguen la posesión pero los desarrolladores incumplieron las fechas. Si bien los jueces solo responsabilizaron a la sociedad (y no a los directores), le tuvieron que devolver el importe pagado en el boleto (en otro caso hubieran sido los aportes del fideicomiso) más $70.000 de indemnización, más intereses y gastos del juicio. Las sentencias completas están abajo.

Responsabilidad del fiduciario por demoras, fallas del inmueble o incumplimiento de las especificaciones de obra

En un caso, una chica compró un departamento con un fideicomiso de pozo. Firmó el contrato en el año 2007 para entregarle la unidad en unos años, pero recién pasó en el año 2012. La obra estuvo clausurada por el homicidio en riña de un obrero y porque un proveedor demoró la entrega de los ascensores. Para los jueces, estos no son hechos fortuitos y la fiduciaria igual es responsable. También aplicaron la normativa de protección al consumidor.

En concreto, la chica (compradora) suscribió un contrato de fideicomiso y un boleto de compraventa con Fiduciaria XXXX SA, constituyéndose aquella para lo primero en fiduciante “adherente clase B”. En el contrato de fs.544/48, en copia certificada, se definen como tales a todos los que “adhieran al Fideicomiso …. Studios y Suites y aporten lo necesario para sufragar el costo y gastos de construcción y trámites necesarios para la concreción de una o más unidades funcionales del edificio denominado “…. Estudio y Suites”, sito en la Av.…. de esta ciudad (cláusula segunda)”.

Se indica, asimismo, que el contrato se celebra con el objeto de construir el inmueble ya mencionado, y que con tal objetivo la “fiduciante clase A” transferirá el terreno a la fiduciaria, quien tendrá a su cargo la realización de la obra, el total de 46 unidades funcionales y demás que menciona la cláusula cuarta.

Los jueces afirmaron que

El incumplimiento de uno de los proveedores no constituye una causa ajena que exima a la fiduciaria de su responsabilidad.Recuérdese, en tal sentido, que el hecho de la ajenidad refiere que debe ser extraño a la actividad en compromiso y no tiene que encontrar origen en la propia del agente (Bueres Highton, “Cod.Civil Anotado.”, T 2 A pag.180). Por esto, tuvieron que indemnizarla por la demora más un extra de $35.000 por daño punitivo, que es un plus a favor del comprador, por el incumplimiento contractual de la fiduciaria.

A esta misma solución se llegaría por fallas de obra y demás. La fiduciaria es responsable frente al comprador de verificar a los proveedores y en todo caso tiene acción contra estos.

Yapa: El fiduciante de un fideicomiso inmobiliario es consumidor

En un caso reciente, los jueces dijeron que puede considerarse consumidor a quien adquiere unidades habitacionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario, aun incorporándose al mismo como fiduciante y beneficiario.

Un comprador había adquirido unas unidades funcionales mediante un sistema de adhesión a un fideicomiso inmobiliario. Luego de abonar la totalidad del precio original convenido interpuso demanda por escrituración y entrega de la posesión contra la sociedad mutual fiduciaria, por las demoras en la entrega.

Los jueces afirmaron

En el fideicomiso inmobiliario debe distinguirse el fiduciante originario de aquellos terceros que financian la obra con sus aportes, sea como fiduciantes/beneficiarios de fideicomisos de construcción al costo, o como simples adquirentes/beneficiarios por la compra de las unidades a un precio fijo, resultando en este caso indispensable la clara especificación del objeto mediante la incorporación del proyecto o master plan de la obra como anexo del contrato, y ello no solamente en protección de los intereses de los beneficiarios por compra de las unidades, sino también de los propios fiduciantes, que tanto unos como otros, para que puedan exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo, éste debe estar claramente determinado, como así también en el propio interés del fiduciario puesto que mientras mayor sea su discrecionalidad posible, mayor será su responsabilidad en función del objeto.

Por eso, ordenaron a la sociedad constructora (fiduciaria) pagarle un resarcimiento de casi US$ 60.000 al comprador (fiduciante) por las demoras en la entrega de posesión del inmueble adquirido a través de un fideicomiso al costo. La sentencia está abajo.

Lo curioso es que también se hizo extensiva a la directora de la sociedad fiduciante.

Anexo con la normativa argentina que regula al fideicomiso en el nuevo código civil

CAPÍTULO 30

Contrato de fideicomiso

SEccIÓN 1ª

Disposiciones generales

ARTÍCULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada

fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada

beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un

plazo o condición al fideicomisario.

ARTÍCULO 1667.- Contenido. El contrato debe contener:

a. la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar

la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes;

b. la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;

c. el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

d. la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el

artículo 1671;

e. el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con

el artículo 1672;

f. los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

ARTÍCULO 1668.- Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta

años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona

incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la

incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte.

Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.

Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido,

cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa

en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.

ARTÍCULO 1669.- Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que

corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando

se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En

este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de

otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del

contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades

necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

ARTÍCULO 1670.- Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que

se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

SEccIÓN 2ª

Sujetos

ARTÍCULO 1671.- Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurí-

dica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último

caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser

beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se

benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de

acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el

beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o

si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos

entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si

la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los

párrafos precedentes.

ARTÍCULO 1672.- Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite

la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una

persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario.

Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671.

Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario

es el fiduciante.

ARTÍCULO 1673.- Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.

Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva

y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de

valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.

El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

ARTÍCULO 1674.- Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las

obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del

buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea

en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de

las obligaciones resultantes del fideicomiso.

ARTÍCULO 1675.- Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme

a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no

mayor a un año.

ARTÍCULO 1676.- Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario

de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o

sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

ARTÍCULO 1677.- Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en

el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda,

la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás

circunstancias en que actúa el fiduciario.

ARTÍCULO 1678.- Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:

a. remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia

del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del

fiduciante;

b. incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y

muerte, si es una persona humana;

c. disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o

absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;

d. quiebra o liquidación;

e. renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave

o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene

efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

ARTÍCULO 1679.- Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo

al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como

fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención

judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.

En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado

puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación

del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la

ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial

provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser

oído el fiduciante.

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también

puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

ARTÍCULO 1680.- Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines

de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos,

al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la

garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en

defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que

procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

ARTÍCULO 1681.- Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude. Para

recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales.

La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando

realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación,

debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo

de notificación al interesado que resulte más adecuado.

El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por

el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el

fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros

interesados de buena fe.

SEccIÓN 3ª

Efectos

ARTÍCULO 1682.- Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las

que correspondan a la naturaleza de los bienes.

ARTÍCULO 1683.- Efectos frente a terceros. El carácter fiduciario de la propiedad

tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos

exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.

ARTÍCULO 1684.- Registración. Bienes incorporados. Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la

propiedad a nombre del fiduciario.

Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad

fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que

adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos

bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los

registros pertinentes.

ARTÍCULO 1685.- Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un

seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas

objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son

los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El

fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando

no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.

ARTÍCULO 1686.- Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos

de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden

agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las

acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del

fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

ARTÍCULO 1687.- Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por

las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el

fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.

Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da

lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su

liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea

pertinente.

ARTÍCULO 1688.- Actos de disposición y gravámenes. El fiduciario puede disponer

o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que

sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.

El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de

enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes

a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de

buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto

en el artículo 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de

partición mientras dure el fideicomiso.

Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad

con lo previsto en esta norma.

ARTÍCULO 1689.- Acciones. El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el

fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.

El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.

SEccIÓN 4ª

Fideicomiso financiero

ARTÍCULO 1690.- Definición. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso

sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una

sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de

valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los

títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

ARTÍCULO 1691.- Títulos valores. Ofertas al público. Los títulos valores referidos

en el artículo 1690 pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre

oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los

mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos

financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación

de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.

ARTÍCULO 1692.- Contenido del contrato de fideicomiso financiero. Además de

las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de

fideicomiso financiero debe contener los términos y condiciones de emisión de los

títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios

que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio

fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero

SEccIÓN 5ª

Certificados de participación y títulos de deuda

ARTÍCULO 1693.- Emisión y caracteres. Certificados globales. Sin perjuicio de la

posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820, los

certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos

de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los certificados de participación y los títulos representativos de

deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables,

cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los certificados

deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones

de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren.

Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación y de los tí-

tulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se

consideran definitivos, negociables y divisibles.

ARTÍCULO 1694.- Clases. Series. Pueden emitirse diversas clases de certificados de

participación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro

de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en

series. Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar

por vía ejecutiva.

SEccIÓN 6ª

Asambleas de tenedores de títulos representativos

de deuda o certificados de participación

ARTÍCULO 1695.- Asambleas. En ausencia de disposiciones contractuales en contrario,

o reglamentaciones del organismo de contralor de los mercados de valores, en los fideicomisos financieros con oferta pública las decisiones colectivas de los beneficiarios del

fideicomiso financiero se deben adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de

convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto

en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de

las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida

sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación.

ARTÍCULO 1696.- Cómputo. En el supuesto de existencia de títulos representativos de

deuda y certificados de participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo

del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos

valores en circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contrato,

ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres cuartas

partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluidos los

títulos representativos de deuda subordinados.

SEccIÓN 7ª

Extinción del fideicomiso

ARTÍCULO 1697.- Causales. El fideicomiso se extingue por:

a. el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento

del plazo máximo legal;

b. la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos

financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de

participación o de los títulos de deuda;

c. cualquier otra causal prevista en el contrato.

ARTÍCULO 1698.- Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está

obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.

SEccIÓN 8ª

Fideicomiso testamentario

ARTÍCULO 1699.- Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por

testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.

Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento.

En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679.

El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del

fiduciante.

ARTÍCULO 1700.- Nulidad. Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el

fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser

transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.

CAPÍTULO 31

Dominio fiduciario

ARTÍCULO 1701.- Dominio fiduciario. Definición. Dominio fiduciario es el que se

adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y

está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de

entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

ARTÍCULO 1702.- Normas aplicables. Son aplicables al dominio fiduciario las normas

que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los

Títulos I y III del Libro Cuarto de este Código.

ARTÍCULO 1703.- Excepciones a la normativa general. El dominio fiduciario hace

excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en

cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades

del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo.

ARTÍCULO 1704.- Facultades. El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del

dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso

y a las disposiciones contractuales pactadas.

ARTÍCULO 1705.- Irretroactividad. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se

ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que

el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.

ARTÍCULO 1706.- Readquisición del dominio perfecto. Producida la extinción del

fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor

a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en

la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es

constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.

ARTÍCULO 1707.- Efectos. Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al

dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la

extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los

actos jurídicos realizados.

Anexo con sentencia completa sobre incumplimiento en entregar un inmueble

Expte. N° 95.854/2012 – “PPP, Jorge Alberto C/ VVV… S.R.L. y Otros s/ daños y perjuicios” – CNCIV – SALA A – 20/04/2015

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de abril del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “PPP, Jorge Alberto c/ VVV… S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 215/223, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI – RICARDO LI ROSI.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. La sentencia de fs. 215/223 hizo lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por G D B y G J R, y rechazó la demanda dirigida contra estos últimos, con costas al actor. Asimismo, el Sr. juez de grado hizo parcialmente lugar a la acción interpuesta por J A P y, en consecuencia, declaró resuelto el boleto de compraventa celebrado con VVV… S.R.L., y condenó a esta última a restituir al primero US$ 207.948, en el plazo de 10 días, y a pagar $ 70.000 de indemnización por daños y perjuicios -ambos importes con intereses-, y con costas a la vencida.

La sentencia en crisis fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs. 245/259. El demandante se queja porque en la anterior instancia se hizo lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva de los codemandados B y R. Asimismo, cuestiona la suma otorgada por el Sr. juez de grado en carácter de indemnización. Por último, el Sr. P también discrepa con el anterior sentenciante por la desestimación del daño punitivo y por el rechazo de la indemnización derivada de la pérdida del mayor valor de la propiedad. Esta presentación mereció la replica de la demandada condenada a fs. 268/270. Por su parte, VVV… S.R.L. expresó agravios a fs. 262/265. Se queja por la procedencia de la acción de resolución, como así también por la indemnización por daños y perjuicios. Estos agravios fueron respondidos por el Sr. P a fs. 272 bis/274.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

III. Creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.

Con fecha 21/3/2007, el Sr. P firmó un contrato con el Sr. B, por el cual aportó una suma de dinero como “inversión” en un emprendimiento inmobiliario a ser desarrollado por el segundo de los nombrados, y en el cual le sería adjudicada una unidad funcional. El citado emprendimiento se desarrollaría en dos fracciones de terreno en la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro (fs. 28). El actor invirtió la suma de U$S 150.000, que pagó de la siguiente manera: U$S 9.767 al momento de la firma del contrato, y 4 cuotas de U$S 35.058, las que abonó los días 13/4/2007 (cuota 1), 4/6/2007 (cuotas 2, 3 y parte de la 4), y 22/8/2007 (faltante de la cuota 4), todo eso según fs. 28, 29, 30 y 31.

El día 22/8/2007, el demandante suscribió una “reserva de compra” con el Sr. B, quien representaba a Desarrollos del Nahuel S. A., que, a su vez, actuaba por cuenta y orden de VVV… S.R.L. (fs. 20). La reserva tuvo por objeto la unidad denominada “departamento n° 2 del nivel 1” del edificio “Casnate – Residencias del lago”, en San Carlos de Bariloche, provincia de Río Negro. En ese momento se integró la suma de U$S 150.000 que el actor ya había abonado como inversor del proyecto (fs. 20). Es decir que el Sr. P pasó de “inversor” a comprador de uno de los departamentos a construirse.

El día 19/3/2009 el actor firmó un boleto de compraventa de la unidad antes identificada con VVV… S.R.L., representada en ese acto por el Sr. B (fs. 21/26). En ese boleto los contratantes precisaron la superficie que tendría el departamento (cubierta y descubierta), y dejaron asentado que el edificio a construirse se emplazaría en el terreno sito en la ciudad de San Carlos de Bariloche, av. Juan Manuel de Rosas 661, “según planos que fueron aprobados por la Municipalidad de la Localidad referida con fecha 29 de Septiembre de 2008” (sic, fs. 21, cláusula 1ª).

El precio total de la operación ascendió al importe de U$S 207.948 (fs. 21, cláusula 2ª), parte del cual se consideró ya cancelado por el demandante, pues se computó la suma de U$S 150.000 ya abonada antes de la firma del boleto como un pago a cuenta del precio total y como principio de ejecución del contrato (fs. 21, cláusula 2ª). Asimismo, al momento de suscribirse el boleto el Sr. P pagó U$S 11.600 (de lo cual se le dio formal recibo y carta de pago, según fs. 21, cláusula 2ª). Por último, la suma de U$S 46.348 debía ser saldada cuando se entregara la posesión del inmueble, aunque el actor la pagó anticipadamente el día 4/6/2009 (fs. 21, cláusula 2ª, y fs. 27).

En el boleto, los contratantes dispusieron: “La mora en el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones emanadas del presente boleto, queda establecida en forma automática sin necesidad de interpelación alguna, en los términos del Art. 509 y concordantes del Código Civil y por el mero vencimiento de la obligación sin haber sido cumplida” (fs. 22, cláusula 2ª).

Por otra parte, se pactó que la entrega de la posesión del inmueble se haría efectiva en diciembre de 2010, salvo causa no imputable al vendedor, en cuyo caso la enajenante no incurriría en mora y se extendería el plazo hasta un máximo de 90 días, aunque aquella debía notificar fehacientemente a la compradora la nueva fecha de entrega de la posesión, con una anticipación de 30 días (fs. 22, cláusula 5ª).

Para el caso de incumplimiento de VVV… S.R.L., las partes estipularon: “Vencido el plazo de entrega de la posesión, si LA VENDEDORA no cumplió aún con esa obligación, LA COMPRADORA intimará a LA VENDEDORA a que en un plazo de 45 días lo haga o bien acredite que su incumplimiento se debió a causas que no le son imputables. Si no lo hiciera, LA COMPRADORA podrá a su elección: (…) b) A partir de los 90 días de mora, dar por resuelto el presente de pleno derecho, exigiendo a LA VENDEDORA el reintegro de las sumas de dinero que efectivamente le abonó” (sic, fs. 24, cláusula 7ª).

El 13/12/2010 (recuérdese que el departamento debía ser entregado en ese mes) el Sr. P intimó por carta documento a VVV… S.R.L. a fin de que cumpliera con sus obligaciones, ante la falta de notificación fehaciente por la vendedora, con una anticipación de 30 días, de la fecha definitiva de entrega de la posesión (como se estipuló en la cláusula 5ª). En dicha misiva, el actor fijó un plazo de 45 días para que la demandada acreditara que el incumplimiento se debía a causas que no le eran imputables, bajo apercibimiento de solicitar la ejecución (fs. 38, como se había establecido en la cláusula 7ª del boleto respectivo). En su respuesta del 23/12/2010, el Sr. Ruda -quien actuaba como apoderado de VVV… S.R.L.- expresó que la demora se debía a “las decisiones de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche” (fs. 39).

El 1/3/2012, el actor intimó nuevamente a VVV… S.R.L. para que entregara la posesión prometida, dentro de los 15 días, “bajo apercibimiento de proceder de resolver el presente contrato por vuestra exclusiva culpa” (sic) y de iniciar la correspondiente acción de daños y perjuicios (fs. 41). En su respuesta de fecha 28/3/2012, la demandada se limitó a negar lo sostenido por el demandante (fs. 42).

Finalmente, el día 11/10/2012 el actor dedujo la demanda que dio lugar al presente proceso, en la cual solicitó que se declarara resuelto el contrato, con restitución de las sumas abonadas, y el pago de una indemnización de U$S 90.000, más intereses y costas. Asimismo, imputó responsabilidad personal y solidaria a los Sres. Brenna y Ruda (fs. 43/48). A fs. 84/92 y 115/123, estos últimos dedujeron sendas excepciones de falta de legitimación pasiva, y subsidiariamente contestaron la demanda. Por su parte, VVV… S.R.L. contestó a fs. 126/134, y pidió el rechazo de la acción.

Como ya lo señalé, el anterior sentenciante hizo lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por G D B y G J R, lo que recibe la queja del actor. Asimismo, el Sr. juez de grado declaró resuelto el boleto de compraventa celebrado con VVV… S.R.L., y ordenó a esta última la restitución del monto de U$S 207.948 al demandante, lo que se encuentra cuestionado por la emplazada condenada. Por otra parte, la suma de $ 70.000 otorgada en primera instancia en concepto de indemnización por daños fue resistida por el actor –quien peticiona su elevación-, y por la demandada VVV… S.R.L. –quien sostiene que el rubro es improcedente-. Por último, el Sr. P se queja por el rechazo tanto del daño punitivo como del monto solicitado por el incremento del valor de la propiedad.

Aclaro que la documentación acompañada en la demanda fue reconocida en la audiencia celebrada el 17/9/2013 (fs. 151). Por otro lado, el anterior sentenciante la tuvo en cuenta para su pronunciamiento, lo que no fue cuestionado en esta alzada.

IV. Así resumidos los términos de la litis, corresponde principiar con el análisis de los agravios del pretensor que tienden a cuestionar la admisión de la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por los Sres. RRR y BBB. El actor se queja porque entiende que hubo violación de leyes de orden público y un accionar de mala fe de los socios gerentes, cuestiones que habilitarían la condena de estos últimos.

Como ya lo sostuve en otro antecedente de esta sala (“C., L. C. c/ Biotrom S.A. s/ Daños y perjuicios”, L. n° 601.130, del 15/11/2013), es pertinente recordar que tanto las sociedades civiles como las comerciales pueden llegar a ser utilizadas con fines distintos a los que el legislador tuvo en miras al prever su constitución y su ulterior funcionamiento. Sobre este uso contrario se elaboró la “teoría de la penetración de la personalidad”, tanto en el derecho nacional como en el comparado (Suárez Anzorena, Carlos, en Zaldívar, Enrique, Cuadernos de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, t. I, p. 162). Este mecanismo consiste en la superación o el corrimiento de la forma jurídica para imputar las consecuencias del obrar de la sociedad no a ésta, sino a sus socios, o a quienes conformaron o impusieron la voluntad del ente para fines distintos de los queridos por el legislador. De esta manera se puede llegar al patrimonio, voluntariamente desmembrado, del verdadero dueño de los bienes que aparezcan —solo formalmente— como de titularidad de la persona jurídica (esta sala, R. 526.363, del 15/3/09).

Se busca con ello declarar inoponible o ineficaz la personalidad jurídica frente a quienes se ven perjudicados por la utilización abusiva o disvaliosa de la estructura social (esta cámara, Sala B, “M., A. E. c/ Cometal S.A. s/ cobro de sumas de dinero”, 6/3/2001, LL 2001-F-446).

A su vez, para que sea aplicable la inoponibilidad, que se encuentra expresamente prevista en el art. 54 in fine de la ley 19.550, es preciso verificar que la sociedad es utilizada para encubrir la consecución de fines extra-societarios, o que la figura societaria es usada como mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe, o para frustrar derechos de terceros (Romano, Alberto A., en Rouillon, Adolfo A. (dir.) – Alonso, Daniel F. (coord.), Código de Comercio. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 114 y ss.). Asimismo -como lo ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada—, la llamada “teoría de la penetración de la persona jurídica” constituye un recurso excepcional, que debe aplicarse con sumo cuidado y solo cuando de las circunstancias del caso pueda inferirse, con total certeza, que ha existido un abuso del esquema societario para alcanzar fines contrarios a los designios de la ley (CSJN, 3/4/2003, “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro”, LL 2003-F, 731; CNCom, Sala C, 5/7/11, “Asoc. Civil Comisión Deportiva de Concesionarios Zanella s/ quiebra c/ Zanella Hnos. y Cía. S.A.C.I.F.I. s/ ordinario”, LL Online, cita: AR/JUR/46302/2011; ídem, Sala E, 4/11/2001, “Beade de Bargallo Cirio, María M. c/ Banco General de Negocios y otros”, 4/11/2003, JA 2004-II, 866; ídem, Sala E, 30/10/2003, “Lodeiro de López, Carmen c/ Loplini S.R.L.”, DJ 2004-1, 873; ídem, Sala D, 13/7/2000, “Districóndor S.A. c/ Editorial Coyuntura S.A.”, 13/7/2000, LL 2000-F, 524; ídem, Sala B, 15/2/1984, “Autocam S.A. c/ Compañía General de Electricidad del Sur S.A.”, LL 1987-A, 659, entre muchos otros precedentes).

En la demanda, el actor persiguió la condena de los socios gerentes R y B sobre la base de afirmar que habrían actuado de mala fe, por haber cobrado el precio y no haber iniciado la obra. En sus agravios, el Sr. P insiste en que se habrían violado los artículos 54, 59, 157 y 274 de la ley 19.550, y en que la conducta maliciosa y fraudulenta de los Sres. B y R está demostrada con la paralización de la obra y la no devolución del dinero abonado por el demandante. Además, respecto del Sr. B, el actor solicita que se aplique la ley 24.240. Por último, el demandante alega que, en el incidente de ejecución de sentencia entablado contra VVV… S.R.L. a raíz del fallo de primera instancia, se acreditó que aquella sociedad no tiene fondos en sus cuentas bancarias.

Adelanto que coincido con la conclusión del Sr. juez de grado en el sentido de que no se demostró que los socios gerentes hayan abusado de la personalidad societaria de VVV… S.R.L., de forma tal que sea viable la aplicación de la teoría antes aludida.

En efecto, ya señalé que para descorrer el velo societario el Sr. P tendría que haber demostrado fehacientemente que los socios gerentes actuaron de manera maliciosa, pues se trata de un recurso excepcional, que debe aplicarse con suma cautela. La casi nula actividad probatoria desplegada por el actor (a cuyo cargo, huelga señalarlo, estaba la acreditación de los hechos que invocó, art. 377 del Código Procesal) no permite desentrañar si VVV… S.R.L. es una sociedad ficticia o fraudulenta, o si fue constituida por los Sres. B y R para violar la ley o el orden público. La sola demostración de la paralización de la obra, aunque –como se verá- patentiza un incumplimiento de parte del ente ideal- no alcanza para condenar a los socios gerentes, a falta de prueba de los extremos que específicamente exige la ley para habilitar ese efecto.

Por otra parte, el actor no demostró que el dinero abonado haya sido destinado a otra cosa que no sea el proyecto que fue tenido en miras al firmar el boleto de compraventa, ya que no ofreció ningún medio de prueba tendiente a ese fin (como por ejemplo, una pericial contable). El hecho que del incidente de ejecución de sentencia supuestamente surja que no hay fondos en las cuentas bancarias de la emplazada no es impedimento para atacar el patrimonio que podría tener la sociedad aquí demandada, cuya composición se desconoce por la falta de prueba al respecto.

En cuanto al argumento relativo a la inclusión en el folleto del nombre del codemandado B, en conexión con el art. 8 de la ley 24.240, señalo que esta circunstancia fue mencionada recién en los agravios y, como es sabido, so pena de lesión del principio de congruencia, el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del magistrado de primera instancia (art. 277, Código Procesal). Obsérvese que el actor no mencionó el tema de la publicidad ni siquiera al contestar la defensa interpuesta por el demandado (fs. 104/107).

Por tal motivo, juzgo que los agravios vertidos por el actor sobre este punto no son de recibo, y mociono la confirmación de la sentencia en lo que atañe a la cuestión en examen.

V. Es sabido que cuando la obligación incumplida se enmarca en un contrato bilateral, la ley permite –en principio- a la parte cumplidora optar entre demandar la ejecución forzada o resolver el vínculo (arts. 1203 y 1204, Código Civil). Si elige la primera alternativa, el contratante no incumplidor obtendrá la prestación de la otra (en especie o por equivalente dinerario, según el caso), pero deberá, a su vez, cumplir con las obligaciones que él ha asumido contractualmente. Si opta por la segunda, el vínculo quedará resuelto, y no solo ninguna de las partes seguirá obligada a cumplir, sino que las prestaciones que se hayan cumplido (o su valor) deberán ser restituidas, con excepción de las que han quedado firmes en los términos del art. 1204 del Código Civil.

Según explica Miquel, los presupuestos de la resolución contractual por incumplimiento son tres, a saber: 1) existencia de contrato válido con prestaciones recíprocas, 2) cumplimiento de la parte que invoca la resolución, y 3) incumplimiento del deudor (Miquel, Juan L., Resolución de los contratos por incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 109 y ss.).

Sin embargo, para que pueda optarse por la resolución del contrato el incumplimiento debe alcanzar cierta magnitud, es decir, debe ser de cierta gravedad para autorizar una consecuencia tan extrema como lo es la extinción del vínculo; de lo contrario se configuraría un ejercicio abusivo de ese derecho. Empero, ante un incumplimiento total el juez no necesitará entrar a considerar su importancia, ya que la idoneidad de ese incumplimiento es automática (Ramella, Anteo E., La resolución por incumplimiento. Pacto comisorio y mora en los derechos civil y comercial, Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 53 y ss.).

En sus agravios, la demandada sostiene que el actor no cumplió con el procedimiento dispuesto en el boleto de compraventa para el caso de incumplimiento de la vendedora, pues no se respetó lo pactado por los contratantes en la cláusula 7ª.

Nada más alejado de la realidad. En efecto, como lo reseñé más arriba, la posesión debía entregarse en diciembre de 2010, y se estableció que, vencido aquel plazo, y si mediaba alguna causa no imputable al vendedor, podía extenderse el término para la entrega a un máximo de 90 días más, con la condición de notificar fehacientemente dicha circunstancia al comprador con una anticipación de 30 días (fs. 22, cláusula 5ª).

Por ese motivo, el Sr. P envió a la demandada una carta documento con fecha 13/12/2010, en la cual, ante la falta de notificación fehaciente de la fecha de entrega definitiva de la posesión, intimó a VVV… S.R.L. a que en el plazo de 45 días acreditara que el incumplimiento se debía a causas que no le eran imputables (fs. 38). La vendedora alegó problemas derivados de “decisiones de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche” (fs. 39), aunque no demostró esos dichos ni indicó la fecha definitiva en la cual iba a entregar la posesión, como estaba acordado. Obsérvese que en esta causa no se produjo ninguna prueba tendiente a justificar que la demora en la entrega de la posesión se debió a trámites administrativos impuestos por la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, ni a ninguna otra causa que pudiera configurar una

imposibilidad de cumplimiento objetiva, absoluta y no imputable, ocasionada por caso fortuito (arts. 513, 514 y 888, Código Civil).

Es decir, con aquella intimación el actor cumplió con el procedimiento que establecieron los contratantes en la cláusula 7ª del respectivo boleto de compraventa: “Vencido el plazo de entrega de la posesión, si LA VENDEDORA no cumplió aún con esa obligación, LA COMPRADORA intimará a LA VENDEDORA a que en un plazo de 45 días lo haga o bien acredite que su incumplimiento se debió a causas que no le son imputables” (sic, fs. 24, cláusula 7ª).

Ya vencido el plazo fijado (es decir, hallándose la enajenante en mora), el Sr. P intimó a VVV… S.R.L., con fecha 1/3/2012, a que entregara la posesión prometida dentro de los 15 días “bajo apercibimiento de proceder de resolver el presente contrato por vuestra exclusiva culpa” (sic), y citó expresamente el art. 1.204 del Código Civil (fs. 41). La vendedora, como ya dije, se limitó a controvertir aquellos dichos del demandante sin alegar, y mucho menos demostrar, que su incumplimiento no le era imputable (fs. 42). Destaco, por lo demás, que a esa fecha ya se hallaba vencido largamente el plazo de 90 días contados a partir de la constitución en mora que las partes habían previsto en la cláusula séptima.

A mayor abundamiento, el Sr. Ruda, en la audiencia del día 17/9/2013 reconoció que: “respecto de la obra objeto de autos solo se encuentran efectuados el pozo y los cimientos” (fs. 151). Además, el testigo Steinberg aseguró: “en la construcción se ve que hay un pozo, sigue el cerco de obra, sacaron los carteles del desarrollista y no hay movimiento desde hace más de tres años, que el testigo pasa por allí seguido y no ve movimiento de trabajo” (fs. 160 vta., rta. 3ª).

En síntesis, el Sr. P cumplió con el pago total de la suma acordada, mientras que VVV… S.R.L. incumplió con sus obligaciones, al no haber entregado la propiedad en término y estar demostrado el total abandono de la obra en cuestión. Por si hiciera falta, subrayo una vez más que correspondía a la demandada demostrar la imposibilidad de cumplimiento (arts. 509 in fine, 513, 514 y 888, Código Civil, y 377, Código Procesal), y nada se probó en ese sentido.

Por lo tanto, coincido con el anterior sentenciante en que es procedente la resolución del contrato que une al Sr. P con VVV… S.R.L., con la correspondiente devolución de las sumas abonadas por el actor, y propongo al acuerdo confirmar este punto del pronunciamiento de primera instancia.

VI. Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas sobre las partidas indemnizatorias solicitadas por el actor.

a) Pérdida del usufructo del inmueble

El Sr. juez de grado otorgó al actor la suma de $ 70.000 en concepto de indemnización del lucro cesante sufrido como consecuencia de no haber podido alquilar el inmueble. El demandante solicita la elevación de ese importe, dado el extenso tiempo transcurrido desde la finalización del plazo para la entrega del departamento. Por el contrario, la sociedad demandada peticiona el rechazo del rubro, pues considera que es improcedente.

Se ha señalado que en los casos de resolución contractual por incumplimiento el resarcimiento debe circunscribirse al interés negativo o de confianza, pues sería contradictorio que el acreedor que optó por resolver el contrato pretenda colocarse en la misma situación que si hubiera cumplido, lo que implicaría querer la ineficacia y la eficacia del contrato al mismo tiempo. De lo contrario, se llegaría a un híbrido: quien opta por la resolución no pagaría su prestación, o la recuperaría, cobraría los daños al interés negativo (gastos, etc.), y también lograría que se lo ponga en la situación que habría tenido si el contrato se hubiera cumplido de acuerdo a lo pactado. Para él el contrato quedaría resuelto; para su contraparte –que sigue obligada a entregarle las utilidades esperadas del convenio-, seguiría vigente (esta sala, 7/8/1958, LL, 93-685, con voto del Dr. Llambías, al que adhirieron los Dres. Borda y De Abelleyra; esta cámara, Sala G, 5/11/85, LL, 1985-C-349; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 289; Cornet, Manuel, Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento, Lerner, Córdoba, 1993, p. 207 y 208; Llamas Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Trivium, Madrid, 1999, p. 259; esta sala, 22/11/2013, “Q., Jorge Alberto c/ Confederación Argentina de Básquetbol s/ Cumplimiento de contrato”, L n° 618.517).

En otras palabras, la obtención del “interés positivo” –entendido exclusivamente como limitado al valor de la prestación adeudada- queda excluida en estos casos. Sin embargo, nada obsta a que el acreedor pida y obtenga el resarcimiento de los mayores daños que el incumplimiento le ha acarreado, al margen de la prestación adeudada por el obligado. Y aquí sí deberán aplicarse las normas generales en materia de daño por incumplimiento contractual, sin limitaciones, e incluido el lucro cesante (vid. mi trabajo “La distinción entre la ejecución forzada por equivalente dinerario y la responsabilidad por los daños sufridos por el acreedor: apuntes para un debate necesario”, en Soto Coaguila, Carlos A. (coord.), Teoría general del contrato. Homenaje al Profesor Doctor Ricardo L. Lorenzetti, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. II, p. 1403). Claro está que debe tratarse de un verdadero “lucro cesante”, es decir, una ganancia que se ha perdido como consecuencia del incumplimiento del contrato, pero distinta de la prestación o de su valor, pues estas, lo señalo una vez más, ya no se deben ante la extinción del vínculo.

Precisamente en esa clave debe interpretarse la jurisprudencia plenaria del fuero –correctamente citada en la sentencia de grado- conforme a la cual en los casos de resolución del contrato por ejercicio del pacto comisorio es resarcible el lucro cesante durante el tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor (esta cámara, en pleno, 22/02/1990, “Civit, Juan c/ Progress, S. A. y otro”, LL, 1990-B-474). El propio supuesto de hecho planteado en aquel fallo permite apreciar que se estaba reclamando allí un verdadero lucro cesante, y no el valor de la prestación, puesto que la pretensión versaba sobre los daños que había sufrido el comprador de un inmueble (nunca entregado) ante la imposibilidad de alquilarlo durante el período anterior a la resolución contractual. En ese caso la prestación incumplida consistía, naturalmente, en la entrega del inmueble, mientras que la pretensión resarcitoria no versaba sobre el valor del bien, sino sobre los alquileres que no habían podido percibirse como consecuencia de su falta de entrega.

Se aprecia sin dificultad que el caso que dio lugar al plenario ya citado es similar al planteado en el sub lite, donde el actor reclamó el valor de los alquileres que habría percibido de haber tenido el inmueble en su poder. Juzgo que ese daño resulta presumible en atención a la ubicación turística del futuro complejo, pues no caben dudas de que un departamento en “una ubicación preferencial, sobre el Lago Nahuel Huapi y a pocos metros del Centro Cívico de la ciudad de San Carlos de Bariloche” (fs. 35 vta.) podía perfectamente haberse alquilado a los turistas que pasan por aquella zona durante todo el año.

No soslayo que –como lo apunta la demandada en su expresión de agravios- no se acreditó a cuánto ascendería el alquiler de un departamento de las características prometidas por VVV… S.R.L. Sin embargo, como lo señaló el colega de grado, eso no impide fijar discrecionalmente el monto de la indemnización con fundamento en el art. 165 del Código Procesal.

De todos modos, cabe recordar que la prueba del daño –y de su cuantía- pesaba sobre el actor (art. 377, Código Procesal), quien debe cargar con las consecuencias del incumplimiento de ese onus. Por consiguiente, en ausencia de prueba concreta del monto del perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada facultad judicial, debe evitarse que la suma a concederse pueda redundar en un enriquecimiento indebido del demandante (esta sala, 25/11/2011, “E., G. O. c. Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/daños y Perjuicios”, LL 2012-A , 80, RCyS 2012-II , 156; ídem, 8/3/2012, “E., N. E. c. B., C. A. y otros”, RCyS 2012-VII , 143; ídem, 22/8/2012, “R., F. E. c. Bayer S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-XII , 148).

No pierdo de vista que el testigo S declaró que el valor del alquiler de esa unidad en temporada alta era de entre $1.200 y $1.600 por día, y que en temporada baja disminuía a $1.200 a $800 por día (fs. 160 vta.). Sin embargo, esa sola prueba no es suficiente para dar por probado el valor locativo del inmueble. Para demostrar tal extremo, el actor contaba con la posibilidad de requerir informes a distintas inmobiliarias de la zona de Bariloche y/o recurrir a un perito tasador, pero una vez más se aprecia que tanto él como la demandada desplegaron una escuálida tarea probatoria, lo cual, en este caso, debe redundar en su perjuicio.

Es por esa razón que el importe concedido por el anterior sentenciante no me parece reducido, por lo que propongo al acuerdo que se lo confirme.

b) Pérdida de mayor valor de la propiedad

El magistrado de la anterior instancia rechazó la suma solicitada por este ítem, y aclaró que no se expedía sobre su procedencia o no, en atención a la falta de prueba que sustente la admisión del rubro.

El actor cuestiona la decisión adoptada en la sentencia en crisis, pues sostiene que el incremento del valor en dólares de los inmuebles en los últimos 5 años es de público conocimiento, y que, además, sería evidente el mayor valor de un departamento terminado que el de uno a construir.

Ahora bien, por vía de principio no encuentro inconveniente a que el acreedor insatisfecho que opta por la resolución del contrato solicite la reparación del daño consistente en el mayor valor que tendrá que pagar para obtener una prestación similar a la comprometida (Génicon, Thomas, La résolution du contrat pour inexécution, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2007, p. 757; Ibáñez, Carlos M., Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 343; Cám. Apel. Civ. Com. Junín, 8/2/1996, “Marty, Hugo L. c/ Nevillo, Abel R. y Vigeot S. A.”, J.A., 25/9/1996, p. 65; Cám. Apel. Trelew, Sala B, 13/3/2008, “R., G. c/ A. del S. S. A.”, LL Patagonia 2008, 369).

Sin embargo, como cualquier otro perjuicio, ese lucro cesante debe ser probado por quien lo alega, y es precisamente en este punto que el reclamo carece de sustento.

En efecto, no se produjo ninguna prueba que dé cuenta de que la propiedad en cuestión vale hoy más que en el momento en que se celebraron los contratos ya reseñados. Los testimonios de fs. 155, rta. 5ª, 156, rta. 5ª, y 160 vta., rta. 4ª, no son suficientes a ese respecto, y – pese a lo afirmado por el recurrente- tampoco se trata de un hecho notorio (al menos, para este tribunal, sito en la Ciudad de Buenos Aires). Por lo demás, el demandante tenía a su disposición diversos medios probatorios –como el pedido de informes a inmobiliarias de la zona de Bariloche o la designación de un perito tasador- a los que no acudió.

Postulo, por consiguiente, confirmar la sentencia también en este punto.

VII. “Daño punitivo”

En la sentencia en crisis se rechazó la suma peticionada por este concepto, lo que suscita la queja del actor.

El magistrado de grado consideró que para que proceda la imposición de “daños punitivos” no basta con el simple incumplimiento, sino que además es necesario probar la grave “inconducta” (sic) del proveedor. Puntualizó que eso requería la verificación de un elemento subjetivo, constituido por el dolo o la culpa grave, y otro objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador. Dado que, según señaló, esos extremos no fueron acreditados en la causa, rechazó el rubro en estudio.

Ahora bien, personalmente he sostenido en reiteradas oportunidades que el art. 52 bis de la LDC es prístino cuando dispone que el requisito de procedencia de los “daños punitivos” es el hecho de que el proveedor “no cumpla sus obligaciones contractuales o legales con el consumidor”, con lo que se contenta con el mero incumplimiento, sin necesidad de que este deba calificarse de doloso o gravemente culposo, y que eso impide darle la interpretación que se le asignó en la sentencia recurrida. También he señalado que la norma es inconstitucional, porque no respeta las garantías que la Constitución Nacional prevé para la imposición de sanciones de naturaleza penal, y porque vulnera el principio de igualdad ante la ley al disponer que la multa en cuestión tiene por destino el patrimonio del consumidor (vid. Picasso, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor”, en Vázquez Ferreyra, Roberto (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; ídem, comentario al art. 52 bis en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor comentada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593 y ss.; ídem, “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p. 82; Bueres, Alberto J. – Picasso, Sebastián, “La responsabilidad por daños y la protección del consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31; ídem, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-21; Picasso, Sebastián, “El gel íntimo en la gaseosa y los ‘daños punitivos’. Fin del sainete”, en Infojus, DACF140418).

Sin embargo, y más allá de dejar a salvo mi opinión personal sobre el tema, estimo que en el sub lite nada corresponde decidir sobre el particular, dado que el recurso del actor no se hace cargo de los fundamentos proporcionados en la sentencia para desestimar el rubro en estudio. La mera cita de un fallo y la afirmación en el sentido de que “se encuentra plenamente acreditado en autos” que los demandados actuaron deliberadamente en perjuicio del actor, sin siquiera explicar puntualmente de qué modo esa circunstancia habría sido probada, está lejos de constituir la crítica concreta y razonada que requiere el art. 265 del Código Procesal.

Por consiguiente, postulo que se declare desierto el agravio en examen, y firme este punto de la resolución cuestionada.

VIII. En atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse al actor por los agravios de fs. 245/259, y a la sociedad demandada por los de fs. 262/265.

IX. Por todo lo expuesto, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) Rechazar los agravios de las partes y, en consecuencia, confirmar la sentencia en crisis en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 2) Imponer las costas de alzada de la siguiente manera: por el recurso de fs. 245/259, al actor, y por la queja de fs. 262/265, a la sociedad demandada.

Los Dres Hugo Molteni y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Con lo que termino el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, abrilde 2015.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia en crisis en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios. Las costas de alzada se imponen de la siguiente manera: por el recurso de fs. 245/259 al actor, y por la queja de fs. 262/265, a la sociedad demandada.

Atento lo decidido precedentemente corresponde entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados en la anterior instancia.

Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, lo establecido por el decreto 1467/2011, los artículos l, 6,7,19,33,37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la 24.432, corresponde modificar la regulación de fs. 222 vta. y se fijan los emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, Dr. G E. F, en PESOS ….($ ,…) por el principal y, en PESOS ….($ ….) por la incidencia sobre falta de legitimación; los del letrado apoderado de la parte demandada, Dr. R a. B, en PESOS ….($ …) por el principal y, en PESOS ….($ ….) por la misma incidencia, mientras que se confirman los fijados a favor de la mediadora, Dra. S M. L.

Por su intervención en la alzada que diera lugar al presente fallo, por el agravio de fs. 245/259, se fijan los honorarios del Dr. F. en PESOS …..($ …) y los del Dr. B, en PESOS….($ …) mientras que por los agravios de fs.262/265, se fijan los honorarios del Dr. B, en PESOS …. ($ ….) y los del Dr. F, en PESOS …($ …) (arts. l,6,7,14,33 de la 21.839 y concordantes de la ley 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez dias.

Notifíquese en los términos de las Acordadas 38/13 y 31/11 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

Fdo.: SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI – RICARDO LI ROSI

Anexo con sentencia completa sobre fideicomiso de pozo

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

“Hernanez Olga Pilar y otros c/ GCBA s/ amparo” Expte. EXP n° 44718/0. pat.

Buenos Aires, 23 de junio de 2015.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. La señora Olga Pilar Hernández y otras treinta y tres personas, invocando el

carácter de habitantes de esta ciudad y residentes en los edificios lindantes al predio

ubicado en Av. XXX n° -, iniciaron esta acción de amparo contra el Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que: (i) se ordene a la parte demandada no

registrar planos u otorgar el permiso de obra nueva solicitado con respecto al predio

indicado precedentemente, siguiendo los lineamientos interpretativos de la disposición n°

977-DGIUR-2011; (ii) en el supuesto de que el gobierno hubiese registrado los planos u

otorgado permiso de obra nueva con relación a dicho predio, que autoricen a construir un

edificio de acuerdo a los lineamientos urbanísticos del acto identificado, se declare la

nulidad de este último y se disponga la adecuación de los planos a la zonificación R2b1; y

(iii) se ordene la paralización de los trabajos constructivos que estén siendo realizados en el

predio en cuestión y la demolición de las obras ejecutadas bajo tales lineamientos (fs. 2,

pto. I, Objeto).

Señalaron que se domicilian en los inmuebles linderos a la obra en construcción —

aunque, en rigor, algunos de ellos viven en edificaciones emplazadas sobre la vereda de

enfrente— y que, si bien la aprobación del plano original presentado por la constructora

respetaba la altura establecida para ese distrito en el Código de Planeamiento Urbano

(R2B1), el problema surgió cuando la administración autorizó el pedido de enrase o

completamiento de tejido, aprobando así la edificación hasta una altura superior a la

permitida.

Manifestaron que el supuesto fáctico en que se basó esa decisión no es aplicable al

caso, toda vez que —según su criterio— el C.P.U. establece que, para superar

excepcionalmente la altura permitida, los edificios linderos a la construcción deben superar

(ambos) los 15 mts. de altura, circunstancia que en este supuesto no se configura.

Sostuvieron, además, que el Código de Edificación establece la iluminación y

ventilación natural que debe tener toda vivienda, en tanto que el permiso de obra otorgado

por la administración los disminuye considerablemente, vulnerando de esta manera su

derecho constitucional a una vivienda adecuada (fs. 21 vta. y 22).

Fundaron su legitimación invocando las disposiciones de los arts. 41y 43, CN, 14 y

26, CCBA y manifestaron que la acción tiene por objeto la protección de, por un lado, el

derecho a un ambiente urbano sano y equilibrado y la identidad y densidad media-baja del

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barrio de Núñez y, por el otro, el derecho a una vivienda digna y un hábitat adecuado;

derecho que, como fue señalado precedentemente, resultaría afectado en la medida que —

según los demandantes argumentan— la construcción autorizada disminuiría la iluminación

y ventilación natural y la intimidad de las viviendas de los accionantes (fs. 30,pto. III,

“Legitimación activa”).

Acompañaron prueba documental, ofrecieron la producción de otras medidas

probatorias e hicieron reserva del caso federal (fs. 35 y vta. y 37/128).

A fs. 168/74 se presentó el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, negó todos y

cada uno de los hechos que no fueran objeto de su expreso reconocimiento y, en particular,

que los amparistas se encuentren legitimados para interponer la acción, que el amparo

resulte la vía idónea para dar trámite a la pretensión, y haber incurrido en actos

manifiestamente ilegales o arbitrarios que en forma actual o inminente lesionen derechos o

garantías reconocidos por la Constitución Nacional.

Sostuvo, además, que la parte actora no ha acreditado que la obra objeto de autos

afecte el medio ambiente y, menos aún, que el gobierno haya dictado actos que afecten de

manera ilegítima o arbitraria los derechos de los amparistas y de los vecinos del barrio de

Nuñez (fs. 173)

Dada la existencia de controversia acerca de hechos conducentes, a fs. 180 se

recibió la causa a prueba en los términos del art. 12, ley 2145, disponiéndose la producción

de las medidas allí indicadas.

A fs. 354/6 dictaminó el Ministerio Público Fiscal.

A fs. 357 el señor magistrado actuante ordenó librar un oficio a la Dirección

General de Registro de Obras y Catastro para que informase si existía algún pedido de

demolición u obra nueva relacionado con el predio situado en Av. XXX n° – y, en su

caso, si había sido otorgado y en qué términos. A su vez, dispuso librar otro oficio a la

Dirección General de Fiscalización y Control de Obra a fin de que efectuase una inspección

en el lugar e informara el estado del predio, si se había llevado a cabo la demolición de

edificaciones existentes y si se había dado inicio a la ejecución de algún tipo de obra.

En ejercicio de las facultades ordenatorias previstas en el art. 29, CCAyT, a fs. 396

se confirió a la empresa constructora traslado de la demanda y de todas las actuaciones

cumplidas hasta ese momento.

Cumplidas las medidas ordenadas (fs. 362/67, fs. 371/90 y fs. 556/8) se presentó el

fideicomiso XXX 3151/55 y contestó el traslado conferido. Expresó que había iniciado

las tareas atinentes a la construcción de un inmueble de propiedad horizontal a partir de la

obtención de los permisos necesarios ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y

luego realizó la comercialización a fin de obtener el financiamiento necesario del

emprendimiento. Señaló que la obra presentaba un avance constructivo cercano al 90 % y

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puso de relieve la afectación que la revocación de los permisos otorgados podría generar y,

consecuentemente, las responsabilidades que se desencadenarían para su parte y/o el

Gobierno de la Ciudad y la imposibilidad de su reparación ulterior. Asimismo, manifestó

que “…el Consorcio de Propietarios del Edificio XXX 3133, en el que residen la

mayoría de los amparistas y que invocan como daño cierto la modificación de las

condiciones de luz natural y ventilación con la construcción, se encuentra en avanzadas

tratativas con el fideicomiso para formalizar el reconocimiento del derecho real de

medianería y su indemnización. Aparece así una clara contradicción entre la pretensión de

los actores y la del Consorcio cuya voluntad contribuyen a formar”. Con respecto a la

alegada legitimidad del acto administrativo impugnado señalaron que comparten “el

criterio sustentado por la representación letrada del Gobierno de la Ciudad al sostener

que no se observan con la claridad que pretende mostrarse en la acción los presupuestos

que la configuran” (fs. 544/52). Acompañó prueba documental y ofreció otras medidas

probatorias. Dicha presentación fue sustanciada con los litigantes originarios (fs. 572, pto.

IV).

Dada la incorporación de nuevas constancias con posterioridad a su dictamen

previo, a fs. 584 se confirió una nueva vista al Ministerio Público Fiscal, que se expidió a

fs. 586.

Luego se dispuso, como medida para mejor proveer, librar un oficio a la Dirección

General de Interpretación Urbanística para que remitiese el expediente administrativo n°

224.928/2011 (fs. 588).

A fs. 658 quedaron las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

Legitimación

II.1. Efectuada la reseña que antecede, corresponde abordar en primer término el

tratamiento de las objeciones planteadas en materia de legitimación (fs. 169 vta. ap. 11).

La legitimación para obrar es “aquel requisito en cuya virtud debe mediar una

coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las

cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para

contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa”

(cfr. Palacio Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t° I, 2da. ed. Abeledo-Perrot, 1990, p.

406).

Conforme el art. 6, CCAyT, “Pueden interponer la demanda quienes invoquen una

afectación, lesión, o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el

ordenamiento jurídico”.

A fin de resolver esta cuestión resulta preciso determinar ante todo cuál es la índole

jurídica de los derechos cuya protección jurisdiccional se procura obtener mediante la

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acción instaurada. Ello así, pues la dilucidación de este punto permitirá esclarecer cuáles

son los sujetos habilitados por el ordenamiento para instar esa tutela.

Al respecto, se ha señalado que “Dilucidar la cuestión relativa a la legitimación

procesal del actor es un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia,

pues la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos

contenciosos en que es requerida a instancia de parte” (CSJN, “Defensor del Pueblo de la

Nación c. Estado Nacional”, 26/06/2007).

En efecto, el art. 116, CN, establece que corresponde a la Corte Suprema y a los

tribunales inferiores de la nación “…el conocimiento y decisión de todas las causas que

versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la

reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras…”.

De manera concordante, el art. 106, CCBA, dispone que corresponde al Poder

Judicial de la Ciudad “…el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre

puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los

códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales…”.

Es que, según lo ha destacado también la Corte, “la existencia de ´caso´, ´causa´ o

´asunto´ presupone —como surge del propio art. 116 de la Ley Fundamental y ha sido

recordado precedentemente— la de ´parte´, esto es, la de quien reclama o se defiende y,

por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del

proceso. En ese orden de ideas, como lo ha destacado la jurisprudencia norteamericana,

´al decidir sobre legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el

status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer´, el cual ´resulta

esencial para garantizar que [aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar

el poder judicial federal´ (´Flast v. Cohen´, 392 U.S. 83)” [Fallos: 322:528].

II.2. Pues bien, de la jurisprudencia del más alto tribunal federal se desprende el

reconocimiento —en materia de legitimación procesal— de tres categorías de derechos, a

saber: (i) individuales; (ii) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y

(iii) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (causa “Halabi,

Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. n° 1563/04 s/ amparo”, sentencia del día 24 de febrero

de 2009).

En todos estos supuestos la comprobación de la existencia de un caso o causa es

imprescindible (cfr. arts. 116, CN; 2, ley 27, y 106, CCBA), pero la configuración de este

concepto difiere en cada uno de ellos en función de la categoría del derecho de que se trate.

(i) La regla general es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son

ejercidos por su titular, y ello no cambia por el hecho de que existan numerosas personas

involucradas.

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A esta categoría se refiere el art. 43, primer párrafo, CN —concordante con el art.

14, primer párrafo, CCBA—, que consagra la acción de amparo destinada a la protección

de derechos divisibles, no homogéneos, y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de

un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.

(ii) Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son

ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el

interés colectivo y el afectado (art. 43, segundo párrafo, CN).

A su vez, conforme el art. 14, segundo párrafo, CCBA, están legitimados para

interponer la acción “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o

intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o

en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección

del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la

Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.

En estos supuestos, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo,

de carácter indivisible, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual

sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos, dado que estos bienes no

pertenecen a la esfera jurídica individual sino social y no son divisibles en modo alguno. La

pretensión debe estar focalizada en la incidencia colectiva del derecho, y al cabo del

proceso se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa

petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.

La prueba de la causa o controversia supone la demostración de una lesión a

derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste

representa.

(iii) Según la interpretación de la Corte, la cláusula constitucional citada (art. 43,

segundo párrafo, CN, concordante con el art. 14, segundo párrafo, CCBA) cobija además

una categoría conformada por los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses

individuales homogéneos (i.e.,derechos personales o patrimoniales derivados de

afectaciones al ambiente y a la competencia; derechos de usuarios y consumidores;

derechos de personas discriminadas).

En los casos de esta tercera clase no hay un bien colectivo, ya que se afectan

derechos individuales enteramente divisibles. Pero sin embargo hay un hecho, único o

continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por tanto, es identificable una causa

fáctica homogénea. La demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos

esos intereses, excepto en lo que concierne al daño eventualmente sufrido de manera

individual por cada sujeto afectado. Hay, entonces, una homogeneidad fáctica y normativa

que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio, dotando al

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pronunciamiento que en él se dicte del efecto de cosa juzgada de alcances expansivos, salvo

en lo referente a la prueba del daño.

En estos supuestos es exigible “…que el interés individual considerado

aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse

afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello… la acción resultará de todos modos

procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos

a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan grupos que

tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En estas

circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo

tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección,

entendido como el de la sociedad en su conjunto” (CSJN, causa “Halabi”, ya citada, consid.

13 del voto mayoritario, último párrafo).

En ese mismo precedente la Corte destacó que el sustento de la proyección

superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación

grupal, es inherente a la naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de

los derechos que por su intermedio se intentan proteger. Y subrayó que este estándar

jurídico reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional (consid. 21).

En causas posteriores la Corte hizo aplicación de estas categorías, con cita del

precedente “Halabi” (así en los autos “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de

cláusulas contractuales”, P.361.XLIII, sentencia del día 21 de agosto de 2013; “Unión de

Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. – ley 24.240 y

otro s/ amparo proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2, CPCyCN)”, U.2, XLV, sentencia del

día 6 de marzo de 2014; y “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ La

Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, C.519.XLVIII, sentencia

del día 24 de junio de 2014).

Por su parte, la Cámara de Apelaciones del fuero ha puesto de relieve que analizar si

se produce la vulneración de un bien colectivo es una tarea de interpretación a cargo del

juez, salvo en los supuestos previstos expresamente por la normativa constitucional (Sala I,

autos “Dalbon Gregorio Jorge c/ GCBA s/ amparo,” EXP nº 40393/0, sentencia del día 6

de febrero de 2012). En este sentido, ese mismo tribunal indicó que “…el objeto colectivo

es: a) cualquier bien indivisible cuya titularidad o interés no es propio y exclusivo de uno

sino que es compartido por un sinnúmero de personas de modo superpuesto y sin perjuicio

de los intereses individuales concurrentes; b) los bienes divisibles y cuya titularidad es

propia, individual o particular pero susceptibles de incidir en el terreno de los intereses

colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva en general). En otras palabras, en

cuanto al objeto alcanzado por los procesos colectivos, éste no debe limitarse a los casos

señalados en términos puntuales y expresos por el legislador —tanto en el contexto de la

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Constitución Nacional y local, como por ejemplo el ambiente y los usuarios y

consumidores— sino que en el concepto de ‘los derechos de incidencia colectiva en

general’ (art. 43, CN) y ‘los casos en que se vean afectados derechos o intereses

colectivos’ (art. 14, CCABA) debemos incluir ‘cualquier interés —llámese individual o

social— siempre que su afectación plural resulte relevante, según los derechos

comprometidos y las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social y

económico (cfr. Balbín, Carlos F.; Tratado de Derecho Administrativo, T° III, primera

edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, p. 433). Definir, entonces, cuándo se produce una

afectación a un bien colectivo, es una tarea de interpretación que queda en manos del

operador jurídico, salvo en aquellos supuestos previstos expresamente por la norma

constitucional —vgr. arts. 43, CN y 14, CCABA— (autos “Asociación Civil por la Igualdad

y la Justicia c/ GCBA s/ amparo”, Expte. n° 25.818/0, sentencia del día 13 de diciembre de

2012, voto del juez Balbín).

En el ámbito local la jurisprudencia ha destacado a su vez que el proceso colectivo

es susceptible de potenciar la celeridad, eficacia y economía de la respuesta judicial

(Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Sala I, autos

“Asociación de Trabajadores del Estado —ATE— c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP n°

28.352/1, pronunciamiento del día 19 de marzo de 2008). En sentido concordante, la

doctrina ha señalado que el criterio más relevante al momento de asignar carácter colectivo

a un proceso está dado por la convicción del juez acerca de que las cuestiones de hecho o

de derecho comunes a los miembros del grupo predominan sobre los aspectos individuales,

y que la acción colectiva es superior a otros medios disponibles para la justa y eficaz

resolución de la controversia (Manual of ComplexLitigation, Fourth, Federal Judicial

Center, 2004, p. 242, citado a su vez por Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva,

Rubinzal – Culzoni, 2010, p. 122).

II.3. De los términos de la pretensión y, en particular, de las argumentaciones

desarrolladas por los actores en sustento de su propia legitimación, se desprende la

invocación de derechos de distinta índole a los fines aquí considerados. Por un lado, el

derecho a un ambiente sano y, por el otro, el derecho a una vivienda digna y un hábitat

adecuado.

Pues bien, la protección ambiental es uno de los derechos colectivos enumerados

expresamente en los arts. 43, CN, y 14, CCBA al prever el amparo colectivo. A su vez, el

art. 26, CCBA, determina que el ambiente es patrimonio común y que toda persona tiene

derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en

provecho de las generaciones futuras. También el art. 41, CN, reconoce el derecho a todos

los habitantes.

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Así pues, en este aspecto la demanda procura obtener la protección judicial de

derechos colectivos referidos a bienes colectivos de carácter indivisible, presuntamente

afectados por el accionar del gobierno al dictar la disposición n° 977-DGIUR-2011, de

manera tal que cualquier habitante se encuentra legitimado para promoverla (cfr. art. 14,

segundo párrafo, CCBA).

En efecto, la condición de habitantes —alegada al promover la demanda (cfr. fs. 2

pto. I) y no controvertida por la accionada— es una cualidad suficiente para tener por

configurado el requisito en examen (legitimación) cuando la controversia judicial trata,

como en el caso, sobre derechos o intereses colectivos.

En otras palabras, cuando el objeto del juicio se refiere a derechos o intereses de tal

carácter, la existencia de un nexo jurídico relevante y suficiente entre el status afirmado por

el litigante y la pretensión cuya satisfacción éste procura ya ha sido definida por el

constituyente de manera expresa y completa. Es decir, el constituyente ha establecido que,

tratándose de derechos o intereses colectivos, todo habitante se halla en situación de

resultar beneficiado o perjudicado por la decisión jurisdiccional que pondrá fin al pleito por

cuanto la conducta estatal impugnada lo afecta de forma suficientemente directa en función

de la especial índole de los derechos en conflicto (Cámara de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo y Tributario, Sala I, autos “Lubertino, María José y otros c/

GCBA s/ amparo”, EXP n° 34409/1, sentencia del día 8 de julio de 2010).

En este sentido se ha sostenido que “si la lesión es de un derecho de incidencia

social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un interés personal; por el

contrario, resulta suficiente la afectación del derecho colectivo consagrado por la

Constitución y que, quien acciona, revista el carácter de habitante” (Cám. Apel. Cont.

Adm. Y Trib., Sala I, in re “Frondizi, Marcelo H. y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14

CCABA), del 28/12/2012).

Al respecto, la jurisprudencia también ha señalado que “[e]l art. 14, II, de la

CCABA instaura una suerte de actiocivis et populo, al menos para la defensa de ciertos

derechos o intereses colectivos, específicamente para ‘…los casos en que se vean afectados

derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente…’”, lo cual comporta

admitir “una legitimación sustancialmente ampliada y aminorada de exigencias: ‘cualquier

habitante’” (TSJ, Expte. n° 5864/08, “Tudanca, Josefa Elisa Beatriz s/ queja por recurso de

inconstitucionalidad denegado en ‘Tudanca, Josefa Elisa Beatriz c/ GCBA s/ amparo’” y su

acumulado expte. n° 5868/08, “Mazzucco, Paula Virginia y otros s/ queja por recurso de

inconstitucionalidad denegado en ‘Mazzucco, Paula Virginia y otros c/ GCBA s/ amparo’”,

sentencia del día 1 de diciembre de 2008, voto del juez Maier, fundamento 1). Ello se

ex