Grâce à la troisième ordonnance réformant le code du travail, les employeurs pourront bientôt anticiper – et donc provisionner dans leurs budgets – le coût aux prud’hommes d’un licenciement réalisé de manière illégale... Drôle de conception de la justice ! Des indemnités divisées par deux, un préjudice évalué sur le seul critère de l’ancienneté dans l’entreprise, ou encore un délai réduit à un an pour saisir le tribunal... Les salariés ont-ils réellement quelque chose à y gagner ? Revue de détails.

« Il faut davantage d’équité entre les salariés », invoque le gouvernement pour justifier la mise en place d’un barème d’indemnisation obligatoire aux prud’hommes, quand le licenciement d’un salarié est jugé abusif. Équité, vraiment ? Le dispositif diminue sensiblement les sanctions financières en cas de licenciement illégal. Il limite également la capacité du juge à évaluer le préjudice subi par les salariés victimes d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Du côté du patronat, on se réjouit de pouvoir enfin « mettre un prix derrière l’acte de licenciement » [1], que celui-ci soit légalement motivé... ou non.

« On s’occupe de gens qui travaillent dans le nettoyage. Quand ils sont embauchés, certains employeurs leur font signer en même temps une lettre de démission. Comme ils ne savent pas lire, ce n’est pas très compliqué », commence Étienne Deschamps, syndicaliste de la Confédération national des travailleurs - Solidarité ouvrière (CNT-SO). Sur les étagères du petit local syndical, les chemises de couleur s’entassent. 450 dossiers prud’homaux sont en cours d’instruction. La plupart concernent des licenciements et des CDD illicites.

Le syndicaliste connaît tous les recoins de la section « commerce » du conseil des prud’hommes de la rue Louis Blanc, à Paris. Il y est fourré toutes les semaines. « Il faut y aller aux prud’hommes. Aux référés, tu as toute la misère du monde. Tu as la jeune coiffeuse qui n’a pas été payée pendant trois mois, et l’employeur qui répond qu’elle travaillait bénévolement. Que cela lui faisait plaisir de bosser gratuitement dix heures par jour, à faire des mises en pli et des brushings. »

Des dommages et intérêts divisés par deux

Que pense-t-il du barème obligatoire de dommages et intérêts en cas de licenciement abusif, fixé par la troisième ordonnance [2] ? Étienne Deschamps oscille entre inquiétude et indignation. Le plus grave selon lui : la très forte diminution du plancher de dommages et intérêts pour les entreprises de plus de 10 salariés, jusqu’ici fixé à six mois de salaire minimum (à partir de deux ans d’ancienneté) [3]. Avec pour conséquence – assez peu soulignée –, une division par deux voire plus, dans certains cas, des indemnités qui pourront être accordées par le juge (voir notre tableau ci-dessous). Exemple ? Un employé au Smic dans une entreprise de 20 salariés, licencié abusivement après deux ans d’ancienneté, recevait jusqu’ici une indemnité minimale de 8880 euros. Avec la réforme, même si son licenciement est reconnu illégal, il ne pourra percevoir, dans tous les cas, que la moitié de cette somme !

Nous avons comparé la situation de salariés (au Smic, au salaire médian, et gagnant deux fois le salaire médian) confrontés à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse. Voici les indemnités prud’homales qu’ils pourraient percevoir avant et après les ordonnances, en fonction des barèmes fixés.

« Les patrons vont s’engouffrer là-dedans, prévient Étienne Deschamps. Car la règle c’est : quand il y a un minimum, cela devient l’applicable. Avant, avec les six mois du Code du travail, les plaignants pouvaient obtenir plus, mais ils devaient prouver à l’euro près le préjudice qui justifiait que les indemnités demandées aillent au-delà de ces six mois. Maintenant, le minimum a été divisé par deux, et le juge n’aura pas le droit d’aller au-delà d’un maximum. »

Il prend l’exemple d’une personne de 59 ans qui affiche 20 ans d’ancienneté dans son entreprise. Compte tenu de son âge, retrouver un travail ne sera pas une sinécure. Le montant de son préjudice est donc calculé à partir de l’écart entre son indemnité de chômage et son salaire, sur la période qu’il lui reste pour atteindre ses annuités de retraite. Au regard de ces éléments, le juge pouvait ainsi accorder 30 mois de salaire en dommages et intérêts. Avec l’ordonnance, il sera limité à 15,5 mois. Quant au maximum de 20 mois, il concerne les personnes ayant 30 ans d’ancienneté dans l’entreprise. Et compte tenu des transformations qui se profilent dans le monde du travail, le nombre de salariés en poste durant trois décennies dans la même entreprise va fondre comme neige au soleil.

Un frein à l’embauche ? Non, répondent plusieurs études

Les dommages et intérêts prud’homaux sont-ils un frein à l’embauche ? Non, répond une note rédigée en 2016 par France Stratégie, organisme de réflexion rattaché au Premier ministre, qui constate que les contentieux sont stables et faibles en France. Actuellement, indique France Stratégie, les indemnités prud’homales s’élèvent en moyenne à dix mois de salaire et sont d’un montant moyen de 24 000 euros. Cette moyenne cache cependant des écarts importants. Sur 401 arrêts étudiés par le ministère de la Justice, les montants varient entre 2500 euros et 310 000 euros, pour le plus élevé. Ces grosses indemnités sont accordées à des cadres de haut niveau. « En moyenne, les cadres touchent trois fois plus d’indemnités que les ouvriers et techniciens, et six fois plus que les employés », détaille France Stratégie.

Une note de l’Insee enfonce le clou. L’institut, qui a interrogé 10 000 patrons, a conclu le 20 juin 2017 que le principal frein à l’embauche n’était pas, aux yeux des employeurs, le code du travail, mais un carnet de commande qui peine à se remplir. Quant à l’argument qui prétend que l’existence même de PME serait menacée par ces contentieux en prud’hommes, il est battu en brèche par une étude du ministère de la Justice portant sur 83 jugements prud’homaux rendus entre 1998 et 2008. Cette enquête démontre que les juges prennent en compte la situation économique des employeurs lorsqu’ils statuent sur les indemnités : ce sont les grands groupes qui sont les plus lourdement condamnés – trois fois plus d’indemnités prud’homales en moyenne que les PME.

« Une atteinte particulièrement grave à l’office du juge »

Étienne Deschamps n’est pas le seul à voir d’un mauvais œil la mise en place de ce barème. Le Syndicat des avocats de France (SAF) considère que les ordonnances portent atteinte au droit des salariés à un recours effectif et utile, grâce à la justice prud’homale. Selon le SAF, la baisse du plancher et l’instauration d’un plafond minoré en cas de licenciement consiste à exonérer les entreprises de l’obligation (qui incombe à tout citoyen) d’assumer la responsabilité de ses fautes. Pire, la nouvelle législation leur permettra de provisionner des montants pour budgéter des licenciements potentiellement illégaux – et donc, le cas échéant, de déclencher délibérément ces licenciements abusifs.

De son côté, l’Union des syndicats de la magistrature (USM) rappelle que la réparation intégrale d’un préjudice reconnu par la Justice fait partie des principes fondamentaux du droit français. Or avec les ordonnances, cette réparation sera uniquement indemnisée en tenant compte d’un seul critère : l’ancienneté du salarié. Comme si une personne victime d’un délit ou d’un préjudice n’obtenait des réparations qu’en fonction de son âge ! Cela « porte une atteinte inédite et particulièrement grave à l’office du juge, en limitant de manière drastique l’individualisation des décisions de justice pour réparer complètement la perte injustifiée de l’emploi », estime l’USM.

Droit à l’erreur pour l’employeur, pas pour l’employé

Plusieurs autres nouveautés ne manqueront pas de susciter l’inquiétude. Comme, par exemple, la possibilité pour le juge de tenir compte des indemnités de licenciement pour déterminer le montant des dommages et intérêts. Au final, par exemple, une jeune salariée embauchée en CDI avec de bonnes conditions, puis abusivement licenciée, risque d’obtenir des dommages et intérêts très faibles à cause de son absence ancienneté, malgré la gravité du préjudice subi. Idem pour une mère seule, avec trois enfants, dont la situation personnelle passera au second plan.

Les employeurs auront également la possibilité d’ajouter a posteriori d’autres motifs dans leur lettre de licenciement. « Le but est d’éviter les condamnations basées sur les imprécisions de l’employeur au moment de la rédaction de la lettre de licenciement », commente Étienne Deschamps. « Le gouvernement estime également que l’employeur, qui n’est pas juriste, a le droit à l’erreur. Un droit qui n’est pas accordé au salarié », poursuit le syndicaliste. Le gouvernement considèrerait-il qu’il existe, d’un côté, des patrons qui se démènent pour créer des emplois et, de l’autre, des salariés procéduriers qui ne pensent qu’à la meilleure manière de se faire indemniser à la moindre erreur ?

Depuis 2008, les délais de recours réduits de 30 ans à... un an !

Le délai de prescription pour saisir les prud’hommes a également été réduit depuis plusieurs années. Jusqu’en 2008, un salarié bénéficiait d’une période de 30 ans pour contester son licenciement et demander le paiement de dommages et intérêts. La loi du 17 juin 2008 a ramené ce délai à cinq ans. En 2013, la loi sur la sécurisation de l’emploi, consécutive à la signature de l’Accord national interprofessionnel (ANI), a réduit le délai à deux ans pour un licenciement pour faute, à un an pour un licenciement économique. Aujourd’hui, le délai de recours serait réduit, pour tous les licenciements, à un an...

« De nombreuses personnes viennent me voir trois ou quatre ans après leur licenciement, et je leur dis que leur affaire est prescrite », témoigne Étienne Deschamps, pour qui l’un des moyens utilisés par les gouvernements successifs pour résoudre les problèmes d’encombrement et de budget de la justice, a été de réduire la capacité des justiciables à la saisir. D’abord en rendant les procédures plus complexes. Pour être entendu par les prud’hommes, un salarié doit déposer un dossier complet, comprenant des arguments de droit. Le formulaire Cerfa comporte six pages compliquées à remplir pour celui qui ne maîtrise pas toutes les subtilités d’un tel document.

Aux prud’hommes, un vrai parcours d’obstacles

Résultat : Une baisse de 41 % des affaires étudiées au conseil des prud’hommes de Paris en 2016, une diminution de 43 % à Roubaix. Une tendance que l’on retrouve au niveau national dans les statistiques du ministère de la Justice. Entre 2009 et 2015, le nombre de nouvelles affaires déposées aux prud’hommes a chuté de 228 901 à 184 096. Les raisons de cette baisse ? La mise en place en 2008 de la rupture conventionnelle de contrat de travail. En huit ans, ce type de rupture a quasiment doublé, passant de 200 000 à 390 000.

La redéfinition de la carte judiciaire opérée en 2010 par la Garde des Sceaux de l’époque, Rachida Dati, a aussi des conséquences sur la baisse du nombre des affaires. 62 conseils des prud’hommes avaient alors été fermés – on en compte 210 aujourd’hui. Dans certaines régions rurales, les salariés sont contraints de faire plusieurs dizaines de kilomètres pour faire valoir leurs droits.

La loi El Khomri est également passée par là. Depuis 2016, les conseillers prud’homaux ont la possibilité d’utiliser un barème indicatif pour fixer le montant des indemnités en cas de licenciement illégal. Compte tenu du montant des honoraires d’un avocat et les indemnités inférieures que les plaignants peuvent parfois espérer, certains salariés licenciés peuvent jeter l’éponge.

Plus de trois ans pour obtenir justice

À cela s’ajoute la baisse des moyens alloués à la justice. Manque de salles disponibles, d’encre et de papier, de greffiers, d’assistants aux greffiers... La justice prud’homale a été concernée par trois lois en moins de dix ans : celle sur la représentativité syndicale votée en 2008, la loi Macron de 2015, notamment son article 258 créant le statut de défenseur syndical, et enfin la loi du 18 décembre 2014 qui enterre définitivement l’élection des conseillers prud’homaux au profit de leur désignation.

Les dernières élections prud’homales se sont tenues en 2008, pour des mandats de cinq ans. Le renouvellement des conseillers était programmé en 2013 mais le dispositif de représentativité patronale n’étant pas prêt, le mandat des conseillers a été prorogé jusqu’à 2015, puis jusqu’au 31 décembre 2017. Soit neuf ans plus tard ! Résultat : certains conseillers, censés ne détenir qu’un mandat de cinq ans, ont déménagé, d’autres sont même décédés.

Tous ces facteurs expliquent l’allongement des délais pour obtenir justice. Les délais les plus longs sont observés à Paris, Bobigny, Nanterre, Lyon, Marseille et Bordeaux, où un quart des affaires sont traitées. Les délais d’attente y sont en moyenne de plus d’un an et demi (20 mois). En 2015, il fallait patienter quasiment trois ans en moyenne à Marseille ou à Meaux (Seine-et-Marne) – parfois avec des délais jusqu’à 43 mois ! – avant que la justice prud’homale soit rendue au tribunal. Quel meilleur moyen de décrédibiliser cette forme de justice ?

« C’est le salarié qui supportera le prix de la perte de son emploi »

La mise en place de ce barème obligatoire contraindra les défenseurs des salariés à travailler les dossiers différemment. Au lieu d’invoquer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, il leur faudra trouver des manquements graves de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail. « On en trouve tout le temps, sourit Etienne Deschamps. Une fois, j’ai écrit à un employeur : "Vous payez votre salarié 4,75 € de l’heure, cela doit être une erreur". Il me répond : "Elle est à temps partiel". On va aux prud’hommes, et il dit au président, qui était un employeur : "C’est la faute du comptable". Le président rétorque : "Je peux vous dire que vous allez être condamné, donc nous vous conseillons d’essayer de discuter avec le défenseur du salarié." Il n’a pas voulu discuter, il a donc pris plein pot. »

Il cite également l’exemple de cet employé de ménage qui travaillait deux heures par jour dans un grand théâtre parisien. Son employeur cesse, du jour au lendemain, de lui payer ses heures. « Il vient me voir au bout de six mois, on écrit à l’employeur, raconte le syndicaliste. Réponse de l’employeur : une lettre de licenciement pour mauvaise exécution du contrat de travail. » Pour Marie-Laure Morin, ancienne conseillère à la Cour de cassation, en privant le salarié d’une réparation intégrale du préjudice, et en déresponsabilisant partiellement l’employeur qui décide de priver une personne de son travail – et donc de ses moyens de subsistance – « l’institution d’un barème est lourde de conséquences sociales, car malgré la faute de l’employeur, c’est le salarié qui supportera en définitive le prix de la perte de son emploi, ainsi que la collectivité ».

Florence Monier

Photo : CC Saad Akhtar