Somos temibles bombas de racimo.

Valtònyc

I

Uno de los rasgos de la legislación excepcional de contrainsurgencia en el Estado español es su carácter expansivo. En el ámbito judicial, eso se ha mostrado en el aumento de las competencias del órgano jurisdiccional especial creado para enjuiciar los actos violentos de motivación política contra el estado. En efecto, el mismo día en que decretaba la disolución del Tribunal de Orden Público (el órgano de la Administración de justicia franquista que, junto a la jurisdicción militar, ejercía la represión judicial contra la oposición política), el segundo gobierno de la dictadura coronada aprobaba la creación de la Audiencia Nacional (AN), a la que atribuía el conocimiento, entre otros, de los delitos de “terrorismo” (reales decretos ley 1/1977 y 3/1977, de 4 de enero), salvo en el caso de actos contra miembros de las fuerzas policiales y militares, en que la competencia permanecía en la jurisdicción militar. Como se argumenta a menudo, el que un tipo concreto de delito sea enjuiciado por un tribunal especial centralizado vulnera el derecho a ser juzgado en el partido judicial donde se han producido los hechos investigados, inherente al principio de “unidad jurisdiccional” reconocido en el apartado quinto del artículo 117 de la Constitución de 1978.

Con la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, “contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución”, la jurisdicción militar quedó apartada del conocimiento de estos delitos, en beneficio de la AN (art. 11), pero, al tiempo, se instituyó un delito específico de “apología del terrorismo” (art. 1.1), con penas comprendidas entre los seis meses y un día y los seis años de cárcel, además de multa de entre 150.000 y 750.000 pesetas y, en caso de condena, con autorización al tribunal para clausurar el medio donde se publicaran las expresiones enjuicidas (art. 10.1). La competencia para conocer de este delito se atribuía también a la AN (art. 11). En realidad, este tipo penal suponía la profundización en la legislación restrictiva de los derechos fundamentales propia del franquismo, por cuanto el Código Penal de 1973 ya tipificaba como delito la “apología de acciones calificadas por la ley de delito” (art. 566.4, con pena de multa de entre 100 y 500 pesetas), así como la de los “delitos contra la seguridad interior del Estado” (art. 268, con penas de entre seis meses y seis años de prisión), con el agravante de que ahora se juzgaría en un tribunal especial. El mantenimiento y extensión de estos tipos penales evidencian la baja calidad democrática del régimen de la monarquía reinstaurada, ya que los delitos de “apología” implican una restricción grave del derecho a la libertad de expresión, declarado en la letra a del apartado primero del artículo 20 de la Constitución, y significan la penalización de la mera opinión.

La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, “del poder judicial”, aumentó aun más las competencias de la AN, atribuyéndole también el conocimiento de los “[d]elitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno” (art. 65.1.a). Entre dichos “delitos” se encontraban, según el Código Penal a la sazón vigente, las “injurias” o “amenazas” al “jefe del Estado por escrito o con publicidad” (art. 147). El Código Penal de 1995 (denominado por sus impulsores “el Código Penal de la democracia”) ha mantenido este “delito”, con penas comprendidas entre los seis meses y los dos años, si las “injurias” son “graves”, y multa de entre seis y doce meses, si no lo son (art. 490.3). La aplicación de este precepto ha motivado numerosas condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contra el Reino de España. La AN ha fundamentado las sentencias condenatorias revocadas por el alto tribunal europeo en la “la singular y reforzada protección jurídica que el legislador penal otorga a la Corona, al igual que hace con otras altas Instituciones del Estado, para defender el propio Estado Constitucional, pues así lo corrobora el hecho de que el delito de injurias a la Corona no figure en el título XI del Código Penal, relativo a los delitos contra el honor, sino en el título XXI, dedicado precisamente a los delitos contra la Constitución” (SAN 4/2017, de 21 de febrero, FD 2). Sin embargo, es precisamente esta sobreprotección lo que cuestiona el TEDH. Así, en la última condena contra el Reino de España por este motivo, el alto tribunal europeo recuerda que “una protección aumentada por una ley especial en materia de ofensas [a un jefe de estado] no es, en principio, conforme al espíritu del Convenio” europeo para la salvaguardia de los derechos humanos y la protección de las libertades fundamentales, por cuanto “el interés de un estado en proteger la reputación de su propio jefe de estado no puede justificar el que se le confiera un privilegio o una protección especial frente al derecho a informar y expresar opiniones” (STEDH, Asunto Stern Taulats y Roura Capellades contra España, de 13 de marzo de 2018).

La sobreprotección jurídica de que goza la monarquía española responde a la voluntad política de sustraer de la crítica a esta institución, reinstaurada por el franquismo e impuesta por sus elites como condición sine qua non para aceptar la transformación del régimen del 18 de julio en una democracia parlamentaria. Y es que nada menos que la ley fundamental del régimen español actual sanciona la irresponsabilidad penal del jefe del estado (art. 56.3 CE), por lo que, si el objetivo de la sobreprotección penal de que disfruta fuera tan sólo proteger a la persona física que lo encarna, ésta resultaría superflua, ya que los delitos de que, calumniosamente o no, pueda acusársele jamás tendrán repercusión penal.

En 1988 se derogó la Ley Orgánica 9/1984 (Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, “de reforma del Código Penal”), pero la disposición transitoria de otra ley orgánica del mismo día que la norma derogatoria (Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, “de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”) mantuvo la competencia de la AN para las “causas por delitos cometidos por personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas”. Con la derogación de la Ley Orgánica 9/1984 desaparecía el tipo específico de “apología del terrorismo”, que quedaba subsumida en el artículo 268 del Código Penal de 1973. Sin embargo, los delitos de opinión con relación específica a la violencia insurgente se reintrodujeron con la reforma de 2000 del artículo 578 del Código Penal de 1995, con el nombre de “enaltecimiento del terrorismo”, con penas comprendidas entre uno y dos años de prisión. La reforma de 2015 de este artículo ha aumentado las penas hasta tres años, que, además, se tienen que aplicar en la mitad superior, cuando las expresiones se hayan publicado en medios de comunicación o en Internet (apartado 2), así como ha añadido una multa de entre doce y dieciocho meses. En lo tocante a la competencia jurisdiccional per enjuiciar estos “delitos”, desde la derogación de la Ley Orgánica 9/1984 no existe base jurídica para atribuirla a la AN, pero, en una interpretación extensiva de la disposición transitoria de la Ley Orgánica 4/1988, la AN se la ha autoatribuido, pretendiendo que la “apología del terrorismo” es un delito “conexo” al “terrorismo”, una falacia que supone equiparar la supuesta apología del delito con la participación en el hecho delictivo.

II

La tendencia expansiva de las competencias de la AN, como órgano especial para el enjuiciamiento de los delitos de “terrorismo”, ha transcurrido en paralelo a la extensión de los objetivos de la represión. Si la legislación excepcional comenzó con la construcción de tipos penales especiales para infracciones de naturaleza común pero con motivación política y tuvo como siguiente paso la tipificación como delito de la simple opinión política —ahora ya sin concurrencia de tipo penal alguno de carácter común—, en el momento actual nos encontramos con la persecución de mensajes expresados no ya en textos políticos de carácter convencional, sino incluso en composiciones con intención artística, lo que implica también la conculcación del derecho a la creación artística, declarado en la propia Constitución (art. 20.1.b). La aplicación de delitos de opinión a artistas por el contenido de sus canciones supone un salto cualitativamente muy relevante en la represión política, toda vez que implica el paso de la restricción de libertad de expresión mediante la censura política a la restricción de la libertad de creación, a la censura cultural. Y no es casual que cantantes de un estilo como el rap, que tiene entre sus rasgos característicos la contestación social, la transgresión cultural y la provocación, hayan sido los objetivos prioritarios de esta ofensiva.

De entrada, es cuestionable que exista base jurídica para fiscalizar la actividad artística. Y es que el apartado segundo del artículo 578 del Código Penal se refiere a los “medios de comunicación o Internet”, pero no menciona las obras de creación, lo que lleva a pensar que el legislador no considera que ésta pueda ser enjuiciable penalmente. Con todo, aun siendo inaceptable la judicialización de la actividad artística y aun no existiendo precepto penal alguno que la regule específicamente, es especialmente grave que, cuando se enjuician obras de creación, no se tome en consideración su formato específico. Eso es especialmente visible en la sentencia de la AN contra el rapero Josep Miquel Arenas Valtònyc, donde el tribunal subsume el caso de las letras de sus canciones en los límites a la libertad de expresión, ni siquiera menciona la letra b del apartado primero del artículo 20 de la Constitución y, erróneamente, equipara este caso con otros procesos por “enaltecimiento del terrorismo” donde lo que se enjuiciaba eran tuits (SAN 4/2017, FD 4, que cita las sentencias del Tribunal Supremo 820/2016, de 2 de noviembre, y 4/2017, de 18 de enero). El propio Valtònyc ha hecho notar la diferencia entre el formato estrictamente político-periodístico y el artístico-musical: “Utilizamos la música como queja y ya está. Sería diferente si publicásemos esto en un panfleto o en los medios de comunicación.” Aun más lamentable es que el juzgador del caso de Valtònyc se haya limitado a juntar frases de canciones y ni siquiera haya realizado un simple análisis lingüístico individualizado de éstas (que es lo mínimo exigible cuando se pretende enjuiciar penalmente la letra de una composición), negligencia que contrasta con el rigor de otros magistrados de la propia AN en casos en que lo juzgado ni siquiera eran textos de creación (como en las sentencias 20/2016, de 18 de julio, o 12/2017, de 21 de marzo). En la sentencia sobre unos tuits del abogado Arkaitz Terrón que la Fiscalía consideraba constitutivos de “enaltecimiento del terrorismo”, el tribunal ha hecho notar que “[n]o hay alabanza ni justificación, porque tampoco contiene un llamado a la acción; el texto utiliza el modo condicional simple, que sólo es idóneo para sugerir un deseo” (SAN 12/2017, FJ 2.2). Lo mismo puede decirse de los textos de las canciones de Valtònyc que el juzgador alega como pruebas, donde es frecuente el modo condicional, así como meras expresiones de sentimientos (mereix, volem, me cansa), de incredulidad (“Dudo que próximamente os peguen un tiro en la nuca”), juicios estéticos (“Tu bandera española está más bonita en llamas”) o puras metáforas (“somos temibles bombas de racimo”). El uso del condicional (habría que) también se destaca en la sentencia absolutoria de la AN sobre unos tuits del cantante César Strawberry (SAN 20/2016, FD 2), donde el tribunal también advierte el contenido metafórico, por inverosímil, del “roscón-bomba” (FD 3) que la Fiscalía consideraba incriminatorio, lo que es igualmente predicable de la hiperbólica “bomba nuclear” alegada contra Valtònyc. Como ha destacado recientemente el artista Santiago Sierra, “es muy sencillo entender que, cuando Julio Iglesias canta una canción de amor, no quiere decir que esté enamorado”. Aun más importante es el motivo alegado por el juzgador de los tuits de Terrón: para que una expresión sea constitutiva de “enaltecimiento del terrorismo”, es necesaria “una incitación inminente a la violencia y la conexión directa e inmediata entre la expresión y la probabilidad o acontecimiento de tal violencia” (SAN 12/2017, FJ 2.1). En el caso de Valtònyc, las organizaciones insurgentes aludidas en sus letras se encontraban inactivas en el momento en que el rapero compuso las canciones: el 8 de junio de 2011 ETA había anunciado un alto el fuego “permanente” y “general”, mientras que el último atentado de los GRAPO se remonta a febrero de 2006 y, actualmente, se considera una organización desarticulada, por lo que resulta inverosímil suponer que, de las letras del rapero mallorquín, pudiera derivarse acción violenta alguna por parte de cualquiera de dichas organizaciones. Y, recientemente, la propia AN ha alegado la ausencia de grupos insurgentes en activo en el Reino de España para absolver el tuitero Kaiet Prieto, procesado por el contenido de unos tuits que la Fiscalía consideraba “enaltecimiento del terrorismo” (SAN 3/2018, de 2 de febrero, RJ 3). En este sentido, resulta especialmente reprobable que tantos magistrados de los órganos jurisdiccionales españoles desatiendan el principio básico contenido en el apartado primero del artículo tercero del Código Civil (y, en el caso que nos ocupa, aplicable a fortiori en el ámbito penal), a cuyo tenor las normas jurídicas deben interpretarse conforme a la “realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Y, en el contexto actual, una inteligencia medianita debería ser capaz de entender que, si no hay “terrorismo”, tampoco puede haber “enaltecimiento del terrorismo”.

Sin embargo, la realidad es que el número de sentencias por “enaltecimiento del terrorismo” se ha multiplicado por cuatro desde la retirada de ETA del escenario político, lo que muestra que este tipo penal, además de restringir gravemente la libertad de expresión e incluso de creación, se emplea como instrumento para reprimir a la disidencia y evidencia la dinámica expansiva a que conduce la legislación excepcional de contrainsurgencia. En este sentido, es significativo que los tres miembros del tribunal que ha condenado a Josep Miquel Arenas (Concepción Espejel, Enrique López y Juan González) hayan sido apartados del caso Gürtel, por afinidad con el partido de los procesados, que los propuso como vocales del Consejo General del Poder Judicial y, en el caso de uno de ellos, también como magistrado del Tribunal Constitucional. Si la proximidad ideológica, política y personal con un partido que representa el ala derecha del régimen español y que, según la propia AN ( SAN 20/2018, de 17 de mayo, FD IV.1.a), formó una trama definida como “organización constituida para delinquir” impedía a estos magistrados conocer de un caso que implicaba directamente a este partido, no puede esperarse de ellos mayor imparcialidad en el proceso a un rapero cuyas canciones contienen críticas directas al régimen y a este mismo partido. Muestras del carácter puramente ideológico de los “argumentos” condenatorios es que se aleguen como delictivas expresiones como “els meus companys estan allà defora, estan lluitant per l'autodeterminació, una llengua, una cultura, un país, som forts i noltros guanyarem” o, en una demostración de estulticia difícilmente superable, “Quiero transmitir a los españoles un mensaje de esperanza: ETA es una gran nación”, ignorando, o fingiendo ignorar ―lo que rozaría la prevaricación―, que se trata de una alusión satírica a uno de los célebres lapsus del ex presidente del gobierno español M. Rajoy; sí, el presidente del partido considerado por la propia AN responsable civil de malversación de caudales públicos, de cuyo juicio los tres magistrados encarceladores de raperos fueron apartados, por afinidad con los condenados.

(Versión castellana de la autora)