A proteção e posse permanente dos povos indígenas sobre suas terras de ocupação tradicional não se sujeita a um marco temporal preestabelecido. Essa é a tese defendida pela procuradora-geral da República, Raquel Dodge, em parecer no Recurso Extraordinário 1017365/SC, enviado nessa quinta-feira (12) ao Supremo Tribunal Federal (STF). O caso discute a demarcação de terras indígenas da etnia Xokleng, em Santa Catarina, e tem repercussão geral reconhecida. Para Dodge, o STF deve consolidar o entendimento de que o marco temporal não é aplicável em casos de demarcação de terras indígenas, orientando nesse sentido todas as decisões judiciais de instâncias inferiores em situações semelhantes.

Raquel Dodge também defende que os direitos dos indígenas sobre as terras tradicionalmente ocupadas são originários, conforme prevê o artigo 231 da Constituição, e que o procedimento de demarcação é apenas declaratório. Por isso, a proteção do direito dos índios sobre suas terras independe da conclusão de procedimento administrativo demarcatório. A delimitação da terra deve ser feita por estudo antropológico, que é capaz de atestar o caráter tradicional da ocupação por si só e de evidenciar a nulidade de qualquer ato que tenha por objeto a ocupação, domínio e posse dessas áreas. Segundo a PGR, esses aspectos devem constar também da tese a ser fixada pelo Supremo em caráter de repercussão geral.

Marco temporal – A tese do marco temporal foi mencionada pelo STF no julgamento do caso Raposa Serra do Sol (PET 3.388/RR). Pelo entendimento, a condição para a demarcação da terra é que os indígenas estivessem ocupando o local na época da promulgação da Constituição de 1988 ou que ficasse comprovado o “esbulho renitente” (remoção forçada da área, com resistência persistente dos indígenas). A partir desse julgamento, inúmeras ações foram propostas na Justiça para invalidar processos de demarcação de terras, com base na aplicação automática dessas condicionantes, o que “tem gerado grande instabilidade jurídica e social”. Daí a importância de se fixar nova tese em caráter de repercussão geral, defende a PGR.

O marco temporal foi um dos argumentos levantados pela Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente (Fatma) de Santa Catarina no caso concreto em discussão no recurso. O órgão alega propriedade sobre área de ocupação tradicional ainda não demarcada de indígenas da etnia Xokleng, apresentando títulos registrados em cartório. A área alvo de disputa é uma reserva biológica. Tanto a Justiça Federal de primeira instância quanto o TRF4 deram ganho de causa à Fatma, determinando a reintegração de posse da área e a retirada de cerca de 100 indígenas que ocupavam o local desde 2009.

No parecer, Dodge lembra que, segundo o próprio Supremo, o marco temporal se aplica somente ao caso Raposa Serra do Sol, e não pode ser automaticamente adotado em todos os processos de demarcação de terras indígenas. Ela diz que “inexiste consolidação jurisprudencial acerca da tese do marco temporal, e que não houve intenção da Corte Suprema de atribuir às condicionantes do caso Raposa Serra do Sol caráter obrigatório e vinculante”.

Segundo a PGR, a Constituição reconheceu que a relação entre terra e indígena é “congênita e, por conseguinte, originária, não dependendo de título ou reconhecimento formal”. O reconhecimento dos direitos originários foi previsto inicialmente na Constituição de 1934. Em 1988, o artigo 231 estabeleceu que o direito à terra de ocupação tradicional tem o objetivo de recuperar, conservar e acautelar os direitos indígenas dessas e das próximas gerações, para garantir a sobrevivência cultural e material do grupo.

Raquel Dodge defende que, ao falar em áreas de ocupação tradicional, a Constituição afasta a necessidade de presença física dos índios em determinado local ou determinada data, o que torna o marco temporal inconstitucional. As terras de ocupação tradicional, segundo a Constituição, são aquelas nas quais os índios se encontram, aquelas utilizadas para suas atividades produtivas e as imprescindíveis à preservação dos recursos naturais necessários para a sobrevivência material e cultural do grupo.

Esbulho – Sobre o “esbulho renitente”, a PGR defende que esse termo deve ser entendido como a persistência da intenção de ocupar a terra tradicional, e não como resistência física propriamente dita. Ela sustenta que, em muitos casos, os indígenas não tinham meios de resistir fisicamente à ocupação de suas terras e à expulsão. “Não é aceitável que o Estado imponha, como condição para proteção de direitos, o exercício da autotutela e do estado de violência (resistência física), que, em muitos casos, levaram à extinção de inúmeros grupos indígenas”, diz o texto.

O parecer cita ainda decisões internacionais da Corte Interamericana de Direitos e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, para lembrar do dever do Estado de proteger os indígenas e os povos tradicionais. O documento lembra que não há oposição entre o direito de preservação de áreas protegidas e a presença de indígenas ou comunidades tradicionais. A prática demonstra que os espaços mais preservados estão justamente em locais de ocupação por índios ou povos tradicionais, segundo o texto.

O parecer já traz a sugestão de tese de repercussão geral, para tornar inválida a aplicação automática da tese do marco temporal.

Íntegra da manifestação