Por Sérgio Rodas

Autor de 69 livros, e com artigos publicados em outros 14, o indicado da Presidência da República para o Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes é nome conhecido dos estudantes e professores de Direito. Antes de ser uma fonte de interpretações originais, o foco de suas obras é explicar e descrever os dispositivos da Constituição e da legislação brasileira. Só ocasionalmente ele arrisca um posicionamento mais pessoal.

Alexandre de Moraes também defende execução da pena após condenação em segunda instância e acúmulo de salários

Fabio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil

Hoje ministro licenciado da Justiça enquanto aguarda a sabatina no Senado, Alexandre de Moraes entende que a execução da pena após condenação em segunda instância não viola a presunção de inocência. Ele também critica a decisão do STF que proibiu condenados por crimes hediondos cumprirem toda a pena em regime fechado.

Apesar da tendência ao punitivismo, o autor diz não ser possível reduzir a maioridade penal para menos de 18 anos. Porém, o flerte com as fileiras mais progressistas acaba com seu posicionamento sobre o aborto e a eutanásia. Para Alexandre de Moraes a interrupção voluntária da gravidez ou a interrupção de um tratamento de um doente terminal são violações ao direito à vida.

Por quase dois anos, Moraes foi colunista da ConJur. A partir de seus textos no espaço, intitulado Justiça Comentada, é possível ter uma ideia de como ele pretende se posicionar em diversos temas de Direito Constitucional, disciplina da qual é professor na USP.

Conheça as ideias de Alexandre de Moraes sobre temas polêmicos do Direito:

Maioridade penal

Em 2015, a Câmara dos Deputados aprovou a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos em casos de crimes violentos, mas a medida estacionou no Senado. Se depender de Moraes, o projeto vai continuar parado.

Em sua opinião, exposta na obra Direitos humanos fundamentais – teoria geral (editora Atlas) a fixação de que a responsabilidade criminal dos jovens começa aos 18 anos, prevista no artigo 228 da Constituição, é uma garantia individual das crianças e adolescentes prevista fora do rol exemplificativo do artigo 5º. Portanto, trata-se de cláusula pétrea, que só pode ser modificada com a elaboração de uma nova Constituição.

Aborto e eutanásia

Para Alexandre de Moraes, a criminalização do aborto é justificável quando ele estiver protegendo o direito à vida do nascituro, que começa, a seu ver, com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. Dessa forma, ele afirma no livro Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional (Atlas) que são inconstitucionais as hipóteses de aborto social ou econômico (“realizado para impedir o agravamento da situação de miséria da gestante”) ou honoris causa (“realizado em decorrência da gravidez extramatrimonial”).

O professor da USP também não admite aborto quando houver probabilidade de que a criança nasça com complicações físicas ou mentais. Isso porque “estaríamos autorizando aos pais e médicos uma nefasta seleção natural dos mais aptos, contrariando a dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade e relembrando o triste período nazista”. No entanto, Moraes nem menciona a possibilidade de a mulher interromper sua gestação simplesmente porque ela não deseja ter filho no momento.

Por outro lado, o indicado para o Supremo avalia que o rol de hipóteses que autorizam o aborto deveria ser ampliado — atualmente, a prática só é permitida se a gestante tiver sido estuprada, se a vida dela estiver em risco ou se o feto for anencéfalo. Segundo Alexandre de Moraes, também deveria ser permitido abortar quando houvesse impossibilidade do feto nascer com vida ou permanecer vivo fora do útero.

“Nada justificaria sua penalização, uma vez que o direito penal não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção à vida, mas estaria ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e dignidade humana”, argumenta Moraes em seus comentários à Constituição.

Com relação à eutanásia, Moraes opina que “o direito à vida tem um conteúdo de proteção positivo que impede configurá-lo como um direito de liberdade que inclua o direito à própria morte”. Claro, ele reconhece que o Estado não consegue impedir que alguém acabe com sua própria existência. No entanto, diz que o direito à vida não engloba o “direito subjetivo de exigir a própria morte, no sentido de mobilizar o Poder Público para garanti-la”, seja autorizando legalmente a eutanásia, seja fornecendo meios para a prática de suicídios.

Execução antecipada da pena

O Supremo mudou de entendimento em 2016, e passou a admitir a execução da pena após condenação em segunda instância. No livro Direitos Humanos Fundamentais – Teoria Geral, o ministro da Justiça pondera que a decisão não viola o princípio da presunção de inocência, que assegura que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII, da Constituição).

“As exigências decorrentes da previsão constitucional do princípio da presunção de inocência não são desrespeitadas mediante a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade imposta por decisão colegiada do tribunal de segundo grau, que, sendo o juízo natural do réu, esgotou a possibilidade legal das análises fática e probatória, firmando, com absoluta independência, o juízo de culpabilidade do acusado, a partir da valoração de provas obtidas mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa”.

Crimes hediondos

A redação original da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990) determinava que o condenado por um desses delitos teria que cumprir toda a sua pena em regime fechado. Contudo, o STF considerou a prática inconstitucional em 2006, e consolidou essa interpretação na Súmula Vinculante 26. Por isso, a norma foi reformada, e passou a admitir a progressão de regime com o cumprimento de dois quintos da pena, se o réu for primário, ou três quintos, se for reincidente.

Mas Alexandre de Moraes não via inconstitucionalidade no cumprimento integral da pena em regime fechado. Tal regra “não ofende o princípio da individualização da pena, uma vez que se trata de matéria infraconstitucional a ser disciplinada por lei ordinária”, sustenta no livro Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Assim como legislador tem discricionariedade para a criação de regimes de cumprimento de pena, também pode instituir hipóteses em que a progressão estará vedada, afirma.

Da mesma forma, o provável novo integrante do Supremo examina que crimes hediondos são insuscetíveis de indulto. A regra, estabelecida pela Lei de Crimes Hediondos, é compatível com o texto constitucional, diz, que proíbe os delitos odiosos de receberem anistia e graça.

Ativismo judicial

Quanto ao ativismo judicial (forma de decidir constantemente atribuída ao Supremo), Alexandre de Moraes fica em cima do muro. Conforme o ministro de Temer, o Judiciário deve ter bom senso para guiar suas decisões entre a “passividade judicial”, o “pragmatismo jurídico”, e a “necessidade de garantir às normas constitucionais à máxima efetividade”.

Com isso, os tribunais devem apresentar “metodologia interpretativa clara e fundamentada, de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada, com o desenvolvimento de técnicas de autocontenção judicial, principalmente, afastando sua aplicação em questões estritamente políticas”.

Basicamente, o Judiciário só deve interferir de forma ativista em casos excepcionais, avalia, “mediante a gravidade de casos concretos colocados e em defesa da supremacia dos direitos fundamentais”.

Papel do CNJ

Alexandre de Moraes também tem a opinião de que o Conselho Nacional de Justiça, onde já foi conselheiro, não pode apreciar o mérito de atos administrativos de tribunais. Em sua obra Pareceres de Direito Público (Atlas), o constitucionalista pondera que, se o CNJ tivesse esse poder, viraria um órgão de revisão das decisões das cortes, eliminando a autonomia delas.

Nessa linha, Moraes ainda diz que o conselho não pode declarar a inconstitucionalidade de lei estadual, sob pena de “flagrante usurpação de competência constitucional privativa do Supremo Tribunal Federal (Constituição, artigo 102, inciso I, “a”).

Ainda sobre o CNJ, o indicado para o STF analisa que a Emenda Constitucional 45/2004 consagrou a competência disciplinar concorrente entre o órgão e os tribunais, sempre com a possibilidade de última análise pelo conselho.

Dois salários

No livro Pareceres de Direito Público, o professor da USP declara não haver problema em acumular aposentadoria pública com remuneração de cargo comissionado, ou pensão por morte e salário de servidor. E mais: somados, esse vencimentos podem ultrapassar o teto para o funcionalismo previsto no artigo 37, XI, da Constituição.