Il y a dix ans, le gouvernement Villepin tenta de paralyser le droit du licenciement, œuvre du gaullisme social, en créant le contrat nouvelles embauches (CNE) et le contrat première embauche (CPE). Le premier, privé d’effet par les juges quelques années plus tard sur le fondement du droit international avant d’être abrogé par la loi, permettait aux petites entreprises de rompre le contrat de travail pendant les deux années suivant l’embauche, sans application des règles du licenciement. L’employeur n’avait pas à justifier la rupture du contrat, il devait simplement s’acquitter du paiement d’une indemnité de 8 % des salaires. Le second, abandonné après les manifestations lycéennes et syndicales, visait le même objectif pour les jeunes salariés embauchés. Fondés sur l’idée que faciliter la rupture du contrat de travail favorise les embauches, le CNE et le CPE instauraient donc une période d’essai de deux ans. La contestation par le salarié de la rupture de son contrat de travail était limitée aux seules hypothèses de discrimination ou harcèlement et devait être exprimée dans le délai d’un an.

L’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail, préparée par le gouvernement, crée subrepticement un CPE-CNE généralisé, sans passer par la création de nouveaux contrats dérogatoires mais en modifiant en profondeur le droit commun du licenciement. C’est donc tous les salariés, jeunes ou non, de toutes les entreprises, petites ou grandes, qui sont concernés. D’abord, le gouvernement s’emploie à éviter qu’un salarié puisse contester son licenciement, en réduisant à un an le délai de l’action en justice. Ce délai est passé en l’espace de dix années de trente à deux ans, et désormais à un an, soit un délai inférieur aux délais du droit des contrats classique ou du droit de la consommation. La finalité est claire : compter sur le désarroi du salarié. En outre, avant de saisir le juge dans ce délai réduit, le salarié licencié devra préalablement demander à l’employeur de s’expliquer sur les motifs de la rupture, faute de quoi il perdra en pratique le droit de contester la légitimité des motifs de licenciement. Enfin, si le juge est saisi et s’il reconnaît le caractère abusif du licenciement, son pouvoir de sanction est désormais strictement encadré par un barème : quelle que soit sa situation personnelle ou professionnelle, le salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté ne pourra se voir octroyer qu’une indemnité comprise entre un et deux mois de salaire. Indemnité que le juge peut minorer au regard des indemnités légales de licenciement. En d’autres termes, et sans même parler de la généralisation du contrat de chantier, ce CDI aux allures de CDD, un employeur pourra licencier tout salarié sans motif valable moyennant le paiement d’une indemnité équivalente à celle qui était prévue pour le CPE et pour le CNE.

Qu’on ne s’y trompe pas. C’est une remise en cause complète du droit du contrat de travail. Le contrôle des motifs de la rupture visait à rééquilibrer un contrat fortement inégalitaire. Or, la motivation du licenciement perd ici tout son intérêt : peu importe le débat sur les motifs puisque l’employeur peut provisionner le coût de sa violation. C’est une exigence de longue date du patronat qui est ici entendue : le contrôle du juge n’est pas en soi un problème, tant qu’il est loisible à l’employeur de connaître à l’avance le coût de la rupture du contrat de travail et d’autant plus lorsque ce coût est faible. Et il l’est, les planchers et plafonds d’indemnisation s’avèrent bien plus faibles que ceux prévus dans la loi Macron de 2015, censurée sur ce point par le Conseil constitutionnel. C’est une régression sans précédent du droit du travail français. Une régression purement corporatiste et idéologique, le Premier ministre ayant lui-même reconnu dans sa conférence de presse, qu’on ne pourrait en attendre le moindre effet sur l’emploi.

Les optimistes pourront espérer que la réforme soit partiellement paralysée par la jurisprudence de la Cour de cassation qui a multiplié, sans fondement textuel, les hypothèses de nullité du licenciement. Certes, mais l’orientation très pro-entreprises de la Chambre sociale de la Cour de cassation pourrait annihiler ce contre-feu. Les pessimistes considéreront que, par le jeu de cette indemnisation prédéfinie, le droit français se rapproche du droit américain fondé, au moins dans son principe, sur la libre rupture du contrat de travail. Or, la principale conséquence de ce système réside dans la multiplication des recours fondés sur la discrimination. Il est fort probable qu’il en soit de même en France, où le terreau judiciaire et sociétal est prêt, d’autant plus que la sanction des discriminations - c’est également le cas du harcèlement - n’est pas soumise au barème.

A la pacification par la justification du licenciement, le gouvernement substitue la pacification par l’indemnisation. C’est un choix de société : le salarié devient une simple ressource, évaluable financièrement.

C’est aussi un pari risqué au regard de la faiblesse des montants proposés. On risque d’assister à une hausse artificielle du contentieux fondé sur la discrimination, engendrant des revendications communautaires, bien réelles quant à elles, contentieux uniquement destiné à obtenir la nullité du licenciement ou une indemnisation majorée. De la lutte des classes à la lutte des communautés, beau pari social et républicain !