En los últimos días, se ha suscitado una nueva discusión sobre el caso de “Los Porkys”, gracias a un fallo que se dictó el 22 de marzo de 2017, en el que se dejó insubsistente el auto de formal prisión que se le había dictado a uno de los cuatro jóvenes: Diego Cruz, acusado de pederastia. Aquí presento mi análisis de la sentencia.

Ilustración: Fabricio Vanden Broeck

I. La sentencia de juicio de amparo 159/2017-IV

Esta sentencia, dictada por el Juez de Distrito Anuar González, tiene que ver con el auto de formal prisión del 23 de enero de 2017 y su ejecución (p. 2). Es el auto de formal prisión en el que se le imputó a Diego Cruz el delito de pederastia, en los términos expresados en el artículo 182 del Código Penal de Veracruz, por “tocamientos” que, según la declaración de la víctima menor de edad, le realizó al interior del carro la noche del 3 de enero de 2015.

Según la víctima (pp. 15-16), fue jalada al carro a la fuerza, en donde quedó en el asiento de atrás entre dos de los cuatro hombres, uno de los cuales era Cruz. Los otros dos, iban adelante (uno manejando y el otro de copiloto). Estando ahí atrás, estos dos le “jalonearon la blusa y le tocaban los senos, metiendo sus manos debajo de la falda”; uno de ellos “introdujo sus dedos en la ropa interior y luego en su vagina”; “le bajaron el brasiere” y, a pesar de que ella decía que la dejaran y que no le hicieran daño, “ambos le tocaban los senos, sin detenerse”. Mientras los de atrás “continuaban tocándola”, riéndose y burlándose de ella, los dos de adelante también “se reían y se burlaban”. Finalmente, “como el quejoso” (o sea, Cruz) y el otro tipo “la seguían manoseando”, el piloto le dijo que se pasara al frente “para que ya no la molestaran” (el mismo que ha sido acusado de violarla en su casa después). De ahí la víctima se pasó a la parte de adelante del carro.

Según se puede leer en el fallo (con mucho trabajo*), a Cruz, en específico, se le imputa el “manoseo” (p. 23); los “tocamientos” (p. 23); que “le tocó los senos” (p. 24); que “le jalaba la blusa y le tocaba sus senos, riendo y burlándose” de la víctima (p. 26). De ahí la imputación de pederastia, tal y como está definida en el párrafo segundo del artículo 182 del Código Penal de Veracruz:

A quien, sin llegar a la cópula o a la introducción vaginal, anal u oral, abuse sexualmente de una menor, agraviando su integridad física o moral, en actos públicos o privados, aprovechándose de la ignorancia, indefensión o extrema necesidad económica o alimentaria, o de su estatus de autoridad respecto de la víctima, se le impondrán de cinco a diez años de prisión y multa hasta doscientos cincuenta días de salario [énfasis mío].

De acuerdo a la sentencia, la autoridad responsable que emitió el auto de formal prisión basó su determinación en la declaración de la víctima, a la cual le “otorgó el valor preponderante” (p. 17), adminiculándola con “el peritaje psicológico de la experta oficial”, que advirtió que la víctima “presenta ‘alteración emocional a consecuencia de los hechos que refiere, afectaciones corporales y emocionales acordes a la dinámica del evento descrito por la víctima’” (p. 17).

Según el Juez de Distrito, sin embargo, “no se encuentra acreditada la totalidad de los elementos del delito de pederastia que se atribuye al quejoso.” Esto, “ya que los medios de convicción remitidos como justificación del informe y considerados en su propia resolución, no son aptos para acreditar el delito de pederastia” (p. 12). En otras palabras: “No se acreditan los anteriores elementos, ya que con las pruebas que obran en autos no se justifica la materialidad del injusto.” (p. 13) ¿Por qué? Esta es la parte medular del fallo.

1. No se acredita el abuso sexual

Primero: para el juez, “no se encuentra demostrado fehacientemente el ‘abuso sexual’” (p. 18), que exige el delito de pederastia. De la página 18 a la 25 (es la porción más larga del fallo), se dedica a explicar por qué. Valga aquí incluir los párrafos más importantes:

Para que exista abuso sexual en el ilícito en estudio, es menester no sólo que se pruebe el acto libidinoso (tocamiento, roce, frotamiento o caricia), sino que dicha conducta haya sido desplegada con una intención lasciva del sujeto activo en el sujeto pasivo; es decir, el abuso sexual, consiste no sólo en la conducta en forma objetiva, sino que es menester que el elemento subjetivo, esto es, que dicho despliegue de acción haya sido con el ánimo al deleite carnal u obtener una satisfacción sexual o un apetito inmoderado de sensaciones placenteras (p. 21) [énfasis mío]. Esta intención lasciva, elemento subjetivo conformador del “abuso sexual”, es el que no se acreditó en el presente asunto, pues no existe prueba alguna que compruebe eficazmente la lascivia en la conducta del quejoso (p. 22).

Según el Juez de Distrito, los elementos de convicción “dan noticia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo fue que tuvo lugar el tocamiento (elemento objetivo del abuso), [pero] no dan información respecto el ingrediente de lascivia de la conducta (elemento subjetivo del abuso)” (pp. 23-24). El Juez insiste: “si bien es cierto que la menor manifestó que [Cruz] le tocó los senos, y que por naturaleza se trata de partes del cuerpo de índole sexual, la sola narración de hechos que describe al momento en que se dio el evento delictivo, no brinda al suscrito la certeza que en ese hecho haya habido una intención lasciva por parte de [Cruz]” (pp. 24-25). La narrativa solamente “da noticia de un hecho instintivo, de momento de un impulso de tocamiento sin los extremos ya descritos que requiere la lascivia para configurar ese ‘abuso sexual’ en la víctima” (p. 25).

Esto es y valga repetirlo: para el Juez, no es que no existan elementos para comprobar que la tocó sexualmente, sino que no existen elementos para comprobar que esto fue “abuso sexual”, porque para que haya abuso sexual, es necesario, además de que la toque, que la persona en cuestión lo haya hecho para “obtener una satisfacción sexual”. Dado que nada apunta a las razones por las cuales Cruz la tocó –esto es, dado que no hay evidencia sobre las “intenciones” de Cruz, sobre si Cruz lo hizo para “obtener una satisfacción sexual” o no–, no se cumple con lo que exige este elemento del tipo penal. Esto es fundamental: el Juez aquí no argumenta que no la tocó, argumenta que no podemos saber si la tocó para obtener “satisfacción sexual”.

2. No se acredita el estado de indefensión

De ahí el Juez de Distrito pasa a analizar el requisito del “estado de indefensión” que se requiere para comprobar el delito de pederastia. Refiere a cómo la autoridad responsable la acreditó:

…la responsable apuntaló la indefensión de la víctima exponiendo que aquélla estuvo en medio de sus dos atacantes, quienes al ocupar el lugar al lado de las puertas del automóvil, imposibilitaban a la [víctima] salir y defenderse por tratarse de dos sujetos que la agredían en un lugar reducido, quien estaba sola con cuatro sujetos dentro de la unidad automotora manejada a alta velocidad […] y sin que contara con teléfono celular, aunado a su minoría de edad –se dijo–, influyendo ello en su capacidad de comprensión del acto sexual en su contra.

Para el Juez de Distrito, contrario a lo determinado por la autoridad responsable, la víctima no estaba indefensa por lo siguiente:

…toda vez que la indefensión, se refiere a un estado de vulnerabilidad total o exposición en la víctima del tocamiento, a la voluntad de diverso agente; es claro, que al haberse cambiado de la parte trasera en que se encontraba sentada entre el quejoso y diverso inculpado, atendiendo a la participación del piloto del vehículo (quien conforme al propio dicho de la menor lo realizó a efecto de evitar la siguieran molestando), a la parte delantera, con la finalidad así expresada, de evitar que la molestaran con tocamientos, la misma no se encontraba en estado de indefensión, puesto que tuvo la posibilidad de cambiarse de lugar, evitando así el contacto físico con el quejoso (p. 27) [énfasis mío].

En otras palabras: la víctima, que estaba entre dos tipos que la estaban tocando, con otros dos tipos que se estaban burlando de todo lo que ocurría, en un carro en movimiento al cual la habían subido en contra de su voluntad y en donde le habían quitado el celular, no estaba indefensa porque, después de que uno de los cuatro tipos le dijo que se pasara al frente –mismo tipo que se había burlado de lo ocurrido–, se pudo pasar al frente. (El tipo que le dijo que se pasara al frente, como ya mencioné, es el mismo que está acusado de violarla después en el baño de su casa). En la página 28 de este fallo, el Juez de Distrito afirma que lo que la menor dice “se encuentra robustecido con el propio dicho de los inculpados” (pp. 27-28). Pero lo importante no es lo que pasó, sino si lo que pasó implica que ella estuviese indefensa o no. Para el Juez, no lo estaba, porque se pudo “alejar” del que la tocaba, gracias a que uno de los otros tipos se lo dijo.

3. El problema con los testimonios

La última parte de la sentencia está dedicada a cuestionar cómo la autoridad responsable “valoró” distintos testimonios (pp. 28-33). En concreto, para el Juez de Distrito, los testimonios tienen “contradicciones” que “no fueron valoradas correctamente” por la autoridad.

El Juez de Distrito hace referencia a los testimonios de J.H.P., M.M.G., C.M.F.B.D.A., C.M.F.R.O., y de la maestra de la víctima (entre otros).* Ninguna de estas personas estuvieron presentes en el carro. Lo que tienen en común, en realidad, es que, según sus testimonios, la víctima les platicó lo que había sucedido. ¿El problema? Que la víctima, según los testimonios de estas personas, solo refirió al abuso que ocurrió en la casa, mas no en el carro. Y que jamás mencionó a Cruz como responsable de ningún abuso.

Además de esto, para el juez también se debió de haber explicado por qué un testimonio señaló que el carro “se detuvo”, mientras que otro señaló que el carro estaba “detenido”.

Para el Juez de Distrito, el fiscal debió “colmar los elementos del ilícito por el que realizó la consignación, y sobre todo esclarecer cada una de las incongruencias existentes en los dichos de los testigos que se han advertido en la presente sentencia, para establecer a ciencia cierta la probable participación del quejoso en el evento delictivo en estudio” (p. 33). Esto es, si bien el Juez de Distrito reconoce que estos testimonios son de personas que no estaban en el carro y que, en esta materia, el dicho de la víctima es fundamental, estima como quiera necesario que se haya explicado esta “inconsistencia”. ¿Por qué si pasó lo que pasó, la víctima no le contó a sus amigas de lo ocurrido?

De ahí, el Juez de Distrito salta a su conclusión: “toda vez que la autoridad investigadora no aportó medios probatorios de los que se desprendan la totalidad de los elementos del delito en análisis, el suscrito juzgador, se encuentra ante la insuficiencia de pruebas, por lo que se concluye que no se acredita el primer y último elementos del ilícito de pederastia, esto es el ‘abuso sexual’ y la ‘indefensión de la víctima’, al no haberse demostrado lo lascivo en la conducta que se atribuye al indiciado, ni que la ofendida se hubiere encontrado sin defensa y vulnerable respecto del hoy quejoso” (p. 34) [énfasis mío]. O sea: pasa del problema de los testimonios, a decir una vez más que el problema es que no se demostró el abuso sexual –tal y como el Juez lo entiende– y la indefensión –tal y como el Juez la entiende–. En la página 37, reitera: “El cúmulo de pruebas […] impiden conocer con exactitud la realidad histórica en que acontecieron los hechos y, por el contrario, nacen y subsisten interrogantes que lejos de robustecer lo lascivo en la conducta del indiciado, convergen en demostrar su inocencia [énfasis mío].”

II. Reflexión general de la sentencia y de la actuación del juez

He tratado, hasta ahora, de apegarme a lo que el Juez de Distrito plasmó en su sentencia. ¿Por qué? Porque es la actuación de este Juez –los “argumentos” de este Juez– lo que creo que hay que analizar. Y, desde aquí, valga afirmar un punto: lo importante no es solo el resultado de un fallo, sino cómo se llegó a ese resultado. En otras palabras, los argumentos. Los argumentos son la esencia del trabajo que realizan los jueces.

Afirmo lo anterior porque sé que hay quienes sostienen que están de acuerdo con la resolución del juez –a saber, “que no existen suficientes pruebas” para validar el auto de formal prisión–, si bien no están de acuerdo con los argumentos. Pero me parece, al menos en este caso, que es imposible hacer esta separación.

Quienes trabajabamos en temas relacionados con la violencia de género, sabemos que uno de los puntos más complicados de acudir al sistema penal (o, en realidad, al sistema de justicia) es lo probatorio. Como el mismo juez de esta sentencia reconoce: una gran parte de los delitos sexuales ocurre tras puertas cerradas, sin ningún testigo o evidencia documental. Lo que tenemos, por lo general, es solo lo que las partes del caso afirman.

Si el Juez de Distrito, en este caso, se hubiera limitado a afirmar que no había manera de probar que los hechos ocurrieron, esto es, que no había manera de saber qué ocurrió en el carro y cuál fue la participación de Cruz en ello, la discusión pública sería distinta. En ese caso, estaríamos discutiendo cuál debe ser el valor de la declaración de una víctima. Estaríamos discutiendo cómo se deben interpretar qué testimonios. Estaríamos discutiendo cuáles periciales psicológicas son válidas y por qué. Estaríamos discutiendo qué dijeron los inculpados y qué no.

Pero el Juez no limitó su sentencia a afirmar que no se podía comprobar “qué había ocurrido en el carro y qué papel jugó Cruz en ello”. No. La base principal de la sentencia tiene que ver con comprobar no solo que Cruz tocó a Daphne, sino que lo hizo para “obtener placer”. Esto es, para el Juez el problema no es que no se comprobó qué hizo Cruz, sino que no se comprobó que lo hizo por placer. Es distinto. Lo mismo ocurre con el requisito del “estado de indefensión”: el Juez hace un análisis de por qué lo que ella dice –y que los inculpados confirman– que ocurrió, implica que ella no estaba “indefensa”. Da por sentados los hechos, para afirmar por qué no encuadran en el tipo penal. Ofrece, en otras palabras, una interpretación sustantiva sobre lo ocurrido y sobre lo que para él es la ley, en este caso.

Lo que tenemos que discutir, por lo tanto, es cuál es la concepción del abuso sexual y de la víctima que tiene este Juez. ¿De dónde la deriva? ¿Con base en qué interpretación? ¿Es apegada a derecho? ¿Según quién o qué? Desde mi perspectiva, el análisis que ofrece el Juez del delito de pederastia, incluido el análisis del abuso sexual, es sumamente problemático. ¿Por qué?

Primero, porque ni del tipo penal de pederastia, ni del tipo penal de abuso sexual, según está en el Código Penal de Veracruz, se deriva que sea necesario acreditar que quien abusó de la víctima lo hizo por su propio “placer sexual”. El Juez de Distrito lo reconoce, por lo que recurre a una tesis de jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 2005, para saber cómo interpretar el tipo penal (Registro No. 176408). [1]

Esta jurisprudencia, que es resultado de una contradicción de tesis, tenía como propósito permitir la distinción entre “un roce o un tocamiento incidental” en la calle o en el transporte público, de un abuso sexual. La pregunta, en otras palabras, era: ¿cómo podemos saber si un tocamiento es abuso o es un simple “accidente”? Para ello, la Sala estimó que “toda vez que la ley penal no sanciona el acto sexual por la persistencia, continuidad o prolongación de la conducta (tocamiento), sino por la imposición del acto lascivo, el cual debe ser examinado en el contexto de la realización de la conducta intencional para obtener aquel resultado, es indispensable acreditar esa intención lasciva del sujeto activo, independiente del acto que realice”. El Juez de Distrito, desde mi perspectiva, se enfocó en la necesidad de “demostrar la intención lasciva”, entendiéndola tal cual como la intención de obtener placer sexual del acto.

Esto, sin embargo, haría que el abuso sexual dependiera por completo de la intención del agresor de obtener placer sexual, algo que es insostenible. El delito de abuso sexual –como el de pederastia–, al menos en el Código Penal de Veracruz, pretenden tutelar la libertad y seguridad sexual. Para que estas se vean dañadas, la intención del agresor es lo de menos (puede querer obtener placer o no y que siga siendo un acto de abuso sexual, como ocurre con la tortura sexual, por ejemplo). Ahora: más allá de la intención, la misma Primera Sala reconoce que el acto debe ser leído en su contexto. En este caso, eso implicaría reconocer que no se trataba de un tipo que iba caminando en la calle y que se “tropezó” y “tocó” a la víctima “sin querer”, sino que estaba manoseándole los senos –algo que reconoce el Juez tiene, per se, una naturaleza sexual– en el carro, mientras otro la penetraba y los cuatro se burlaban de lo ocurrido.

Ahora, si de jurisprudencias se trata, el Juez también está obligado a aplicar las que existen en materia de “perspectiva de género” (por no decir CEDAW, Belém do Pará, etcétera). Según estas jurisprudencias, todos los jueces del país, en todas las controversias que resuelven, deben analizar si hay algún factor “de género” que podría estar impactando el caso, ya sea en qué hechos se consideran relevantes; qué pruebas se presentan o analizan; o cómo se interpreta la ley misma. Mandata una jurisprudencia: el juzgador debe “cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género” (Registro Número 2011430). La “perspectiva de género” le permite a los juzgadores ver los mismos hechos con “otros ojos” (unos ojos no sesgados por prejuicios y estereotipos de género, como los que me parece que este juez tiene sobre los agresores, las víctimas, y el abuso sexual). En este caso, si el juez entendiera las dinámicas de violencia sexual que ocurren en países como el nuestro, si el juez entendiera cuáles son las dinámicas de género que se suscitan en contextos como el narrado por la víctima, se daría cuenta que, el caso, de extraordinario, tiene poco. De nuevo: la discusión sobre si ocurrió o no es una y no es la que tuvo el juez; la discusión que suscita este fallo es la de cómo interpretar el que dos tipos estén manoseando en el carro a una menor de edad, mientras otros dos manejan y todos se burlan de lo que ocurre. (Precisamente para casos así es que la perspectiva de género sirve.)

Lo mismo aplica para el tema del “estado de indefensión”. El juez estima que ella no estaba indefensa porque se pudo cambiar de asiento. Cuando si se cambió de asiento, es porque uno de los cuatro tipos que venía burlándose de lo ocurrido, le dijo que lo hiciera para que ya no la “molestaran”. Yo no veo una “defensa” ahí. Veo una inclemencia de uno de los agresores (mismo que, insisto, está acusado de violarla después). La pregunta es directa: ¿cómo se debe interpretar la “indefensión”? ¿Qué elementos se deben buscar para entender qué podía o no podía hacer una víctima? De nuevo: la perspectiva de género debió de haber llevado al juez a revisar qué espera él de las víctimas; cómo cree él que las víctimas se pueden o se deben comportar. Cómo entiende él las dinámicas de violencia que se suscitan en contextos así. Si bien era uno el indiciado en este caso, los hechos no se pueden interpretar de manera aislada. Los hechos que se le atribuyen al indiciado se inscriben en esta dinámica grupal. Con estos jóvenes particulares. En este contexto específico. Pero todo esto el juez no lo ve. Se enfoca en que la víctima se cambió de asiento, después de que uno de ellos se lo permitió.

En fin. Según distintas notas periodísticas, este fallo ya ha sido recurrido. Habrá que estar al tanto sobre lo que resuelve el Tribunal Colegiado encargado del caso. Insisto: las críticas que ha recibido la sentencia y el Juez, no son críticas basadas en un “sinsentido” o en el simple “resultado” del fallo (dejar insubsistente el auto de formal prisión). Tal cual el Juez de Distrito sostiene que para acreditar el abuso sexual, es necesario preguntarnos si quien lo cometió lo hizo para obtener “placer sexual”. Para mí, no hay cómo salvar esta parte de la sentencia, ni la parte sobre la indefensión de la víctima –que son la base de la sentencia, no algo incidental–.

Si no hay pruebas para demostrar lo que ocurrió, ni la participación de Cruz en todo ello, perfecto. Pero hasta que ese no sea el argumento del fallo, para mí no hay cómo rescatarlo.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM, maestra en derecho por la universidad de Yale. Responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk

* La sentencia es difícil de leer, porque al referirse a ciertas personas –tanto en la narración de los hechos, como en la parte de los testimonios–, utilizan asteriscos de manera indistinta. Esto es: utilizan * y ** para referirse a personas distintas, sin que sea posible desentrañar a quién, exactamente, se refiere. Si bien entiendo que se debe respetar la privacidad de las personas involucradas en un asunto así, no entiendo por qué la protección de su identidad no se puede hacer de forma tal que la lectura de la sentencia como quiera sea posible. Así como está, es muy difícil de entender.

Así usan los asteriscos: