L’auteur est avocat

Devant l'élite constitutionnelle canadienne réunie à Toronto pour le prestigieux congrès Constitutional Case Conference 2018, je présentais hier une défense du Projet de loi 21 sur la laïcité de l'État et du légitime recours aux dispositions dérogatoires qu'il comporte. L'événement était solennel et remarquablement bien organisé, et je ne saurais ici redire à l'endroit des organisateurs ni quant à la pertinence des nombreuses et intéressantes allocutions sur de nombreux et divers enjeux de droit constitutionnel canadien qui y ont été présentées. Toutefois, lorsqu'il fut temps d'aborder le Projet de loi 21 et la laïcité québécoise, dire que j'étais face à un public hostile serait un euphémisme.

Ceux qui me suivent connaissent mes arguments en faveur du Projet de loi 21 : affirmation légitime d'un modèle social différent, distinction entre « croyances » religieuses et « pratiques » religieuses et caractère privé de la religion, théorie du fédéralisme devant respect et déférence aux distinctions sociojuridiques des provinces, usage scrupuleusement conforme des dispositions dérogatoires, possibilité de voir la portée, le contenu et l'application des « droits fondamentaux » légitimement variables selon les sociétés, modèle québécois civiliste et rationaliste, différent du modèle anglo-canadien de common law fonctionnaliste – exemples internationaux à l'appui.

J'ai constaté hier, devant des centaines de constitutionnalistes et de juristes fédéraux, un hermétisme fonctionnellement total à ces propositions. Il y avait certes quelques esprits intrigués qui ont fait preuve de curiosité et qui « voulaient comprendre » comment nous pouvions en arriver à soutenir le Projet de loi, mais pour l'essentiel de l'assemblée, écouter les intervenants en faveur de la laïcité québécoise n'aura été qu'une courtoisie accordée aux organisateurs du congrès. Le principe de Popper régnait incontestablement : il faut n'accorder aucune écoute aux discours jugés intolérants – le faire ne serait qu'ouvrir la porte à l'intolérance.

Voici, en résumé, les principaux arguments qui nous ont été servis contre le Projet de loi 21 sur la laïcité de l'État :

1 - Le Projet de loi 21 relèverait de la tyrannie de la majorité;

2 - Mû par le « Wedge Politics », son but serait de capitaliser sur la division par la peur et le rejet de la différence, dont les premières victimes seraient les femmes musulmanes;

3 - Il serait illégitime, car il ne répond à aucun problème social réel. Il n'y aurait pas de crise, pas d'urgence. Si la société peut continuer à exister sans lui, alors rien ne le justifierait;

4 - Les tribunaux devraient invalider le recours aux dispositions dérogatoires pour une panoplie de raisons, dont notamment les suivantes : (i) ce n'est pas ce que les constituants de 1982 auraient voulu et (ii) l'arrêt Ford de la Cour suprême, qui valide le recours aux dispositions dérogatoires, a déjà trente ans; il serait maintenant vieux et inadapté et ne saurait plus aujourd'hui stopper l'intervention judiciaire au nom de la Charte canadienne;

5 - Le Projet de loi 21 serait irrémédiablement traversé d'un « refus de comprendre l'Autre »;

6 - L'argument que « au Québec, c'est comme ça qu'on vit » et le fait de plaider notre conception collective de la chose religieuse comme comportant une distinction fondamentale entre les « croyances » et les « pratiques » serait outrancièrement discriminatoire, parce qu'il s'agirait d'une conception de la religion qui se fonderait historiquement sur un modèle chrétien occidental – dans lequel d'autres religions ne se reconnaissent pas. Autrement dit, affirmer qu'il y a une nuance entre « croyance » et « pratique » de la religion serait en soi une imposition d'un modèle chrétien de conception de la religion;

7 - Plus largement, tenter de plaider que le Projet de loi 21 ne porte pas atteinte à la liberté de religion parce que le port de symbole religieux relève du choix et du libre arbitre de chacun serait un non-sens. Dès qu'un individu qui ne reconnaîtrait pas cette distinction ressentirait des effets perçus et subjectivement vécus comme discriminatoires, cela serait discriminatoire. Point;

8 - Et finalement, plaider que le Québec est une société distincte serait un argument sans valeur. Plaider que la tradition juridique civiliste au Québec amène une autre conception de la normativité serait un argument sans valeur. Les droits fondamentaux dépasseraient les traditions juridiques et seraient atomisés dans l'individu – que seul le multiculturalisme libéral de la Charte canadienne des droits et libertés enchâssée dans la constitution canadienne pourrait adéquatement défendre.

Ces arguments, il y a de quoi rester un tant soit peu sidéré, étaient avancés – tantôt avec calme glacial, tantôt avec malaise comme lorsque face à quelque chose d'obscène, mais plus souvent avec indignation à peine dissimulée – par des professeurs de droit, par des juristes fédéraux de haut niveau, par des universitaires et des intervenants sociaux anglo-canadiens réputés, producteurs de nombreux livres et publications cités jusqu'en Cour suprême du Canada qui, nous n'en sommes pas à une contradiction près, prétendent pourtant faire la promotion de l'ouverture d'esprit, du droit à la différence, à la divergence, à l'avancement scientifique de la connaissance par la prise en compte des différences culturelles, des différences de points de vue, où qu'elles se trouvent… sauf ici, manifestement.

Pourtant, ne peut-on pas légitimement répondre à tous ces arguments que :

1 - La tyrannie de la majorité ne survient que lorsque celle-ci fait le droit au prix de l'abandon de la rationalité. Le projet de loi 21 n'a pourtant rien d'arbitraire : il s'agit d'une réponse de société réfléchie où la majorité concourante cherche légitimement à affirmer de façon rationnelle et formelle une conception commune du droit et de la vie civique dans le cadre du long discours social encadrant la problématique des accommodements raisonnables qui dure depuis plus d'une dizaine d'années;

2 - Loin de capitaliser sur la division, le but du Projet de loi 21 est bien davantage de réunir les Québécois dans un grand sens du commun, où la religion de chacun est d'autant plus respectée en affirmant que personne ne doit être soumis à la pression du symbolisme religieux au moment d'interagir avec la plus haute instance civique : l'État. Loin de rejeter les femmes musulmanes (et, faut-il le rappeler : elles ne portent pas toutes le voile - la catégorisation elle-même est discutable), il les inclut à bras ouverts comme Québécoises à part entière dans notre modèle social qui célèbre la primauté sociale du libre arbitre sur le dogme religieux;

3 - Il n'est pas absolument nécessaire d'être en situation de crise consommée pour légiférer sur une question sociale. La législation n'est pas qu'un outil de résolution de problèmes; elle peut aussi être un outil d'affirmation collective du vivre ensemble posant les balises normatives du socle social a priori, avant que ne surviennent les conflits;

4 - Non seulement (i) on rappellera que les constituants de la Charte canadienne des droits et libertés l'ont imposé au Québec sans son consentement et même en dépit de son refus en 1982 lors du rapatriement (ce qui permet singulièrement de remettre en cause la légitimité de l'argument de la « volonté constituante » au Québec), mais surtout (ii) prétendre réinterpréter rétroactivement le droit constitutionnel alors que Québec a pourtant scrupuleusement suivi la balise que constitue l'arrêt Ford reviendrait ici à réécrire les règles du jeu en cour de partie pour pénaliser une action pourtant franche au moment où elle a été posée. Un tel usage du pouvoir judiciaire pourrait dangereusement paraître arbitraire et contraire aux principes fondamentaux de non-rétroactivité et de certitude juridique sur lesquels se fondent les démocraties d'Occident depuis les Lumières;

5 – Loin refuser l'« Autre », le Projet de loi 21 l’invite à bras ouvert à comprendre le « Nous » collectif dans la convergence culturelle pour le rejoindre et l'intégrer pleinement par l'adhésion à des normes et valeurs sociales de base jugées essentielles aux rapports communs;

6 – La reconnaissance d'une distinction entre les « croyances » et les « pratiques » religieuses est une conception philosophique et politique du rapport entre l'individu et le religieux. Ce modèle civique, fruit des Lumières renouvelé par la Révolution tranquille au Québec, est tout sauf religieux : il est né en réaction à la dominance ecclésiastique dans les affaires publiques pour favoriser le principe de tolérance de toutes les religions dans la communauté;

7 – Si le modèle de l'égalité subjective est celui mis de l'avant par une jurisprudence de la Cour suprême du Canada ancrée dans le multiculturalisme de common law, il est loin d'être le seul modèle humain valable de ce que signifie « égalité ». D'autres sociétés hors du monde anglo-saxon (les exemples internationaux sont légions) peuvent concevoir la notion d'« égalité » différemment. Pour de nombreuses juridictions civilistes d'Europe continentale, par exemple, elle est plutôt comprise comme signifiant une application formelle d'une même règle pour tous – et c'est plutôt dans un tel modèle, historiquement le sien, que la société distincte du Québec se reconnaît. Nier la validité de modèles différents revient à nier impérialement l'idée qu'une société puisse légitimement « penser différemment » du canon établi par une autre;

8 – Finalement, plaider toute absence de validité à l'argument que le Québec est une société distincte, avec une tradition juridique distincte considérant une relation d'avantage équilibrée qu'unilatérale entre individu et société lorsqu'il est question de droits fondamentaux, entraîne nécessairement – au surplus de nier l'histoire et la réalité – un paradoxe. Le multiculturalisme libéral consacré à la Charte canadienne des droits et libertés fait partie de la constitution du Canada, elle-même absolument dépendante du fédéralisme en tant que théorie politique qui, par définition, suppose une organisation étatique partagée et respectueuse des différentes réalités sociales entre les provinces. Si le respect des différences collectives des provinces n'a pas lieu d'être (voire, doit être combattu!), le fédéralisme constitutionnel n'a pas lieu d'être – entraînant dans l'invalidité avec lui la Charte canadienne des droits et libertés dont l'encre repose sur la constitution canadienne. Dès lors, le fondement constitutionnel invoqué pour combattre le Projet de loi 21 s'invalide lui-même.

Toutes ces réponses, nous les avons tentées, et toutes ces réponses, elles se sont butées à un mur, à un refus catégorique de ne serait-ce que les considérer. « Vous avez tort », suivi d'un renvoi à l'argument initial, affirmé comme une prémisse incontestable. Le constat est sans appel: tout discours sur la question est cadenassé par la pétition de principe.

Hier, à l'occasion de cette grande conférence devant les sommités juridiques canadiennes de droit constitutionnel dans la Ville-Reine, nous assistions à une mise en garde formelle : le constitutionnalisme canadien n'acceptera pas, ne pourra jamais accepter, le Projet de loi 21 – et toute prétention à un modèle social, épistémique, juridique qui se distancerait de l'hégémonie du modèle canadien du multiculturalisme libéral serait en soi condamnable sans discussion ni appel.

Nous avons été formellement prévenus, les opposants au Projet de loi 21 préparent déjà leurs armes pour chercher à le tailler en pièces. Dès l'entrée en vigueur du Projet de loi, il sera contesté devant les tribunaux, par de nombreux intervenants de partout ailleurs au Canada ainsi que par la toute-puissance fédérale, et tous les coups seront permis. On anticipe que les procédures sont déjà en train d'être écrites avant même que la loi ne soit adoptée. Les canons de la fédération s'en font une mission relevant de la raison d'État. La Charte canadienne -doit- primer, peu importe les dispositions dérogatoires, et -doit- invalider l'entreprise de laïcité québécoise.

...

J'affirmais plus tôt la possibilité d'une crise constitutionnelle grave devant le refus canadien du Projet de loi 21 si ce dernier et son recours aux dispositions dérogatoires -et avec elles, l'affirmation du modèle québécois différent et distinct- devaient être mis de côté comme illégitimes. C'est aujourd'hui, à mon humble avis, maintenant une certitude. D'ici quelques semaines, les valeurs sociales et la tradition juridique québécoise vont entrer en collision frontale avec le modèle constitutionnel canadien et le multiculturalisme libéral dans un maelström digne du Lac Meech.

Nous assistons aujourd'hui, en direct, aux premières lignes d'un chapitre houleux de notre histoire. Une tempête se prépare, le combat d'une génération est devant nous, tout près. Le droit, le gouvernement, la nation et les juristes québécois devront faire preuve d'une résolution, d'une préparation, d'une stratégie et d'une bravoure rien de moins que parfaite devant l'adversité si nous voulons espérer triompher de cet affrontement inégal où toute la puissance et l'influence fédérale se braquera contre le Québec. Mais nous en sommes capables. Le Québec regorge de brillants esprits juridiques, politiques, civiques, tant au sein des élus, que de la société civile, que de nos universités. Le peuple québécois, source et racine de notre démocratie, rejette le multiculturalisme et les accommodements raisonnables et réclame à grande soif la laïcité, l'affirmation son droit distinct et la validité de son modèle social différent axé sur la convergence culturelle, où -c'est une évidence, mais il semble falloir le rappeler- tous sont bienvenus, indépendamment de toute question liée à la religion ou à l'origine ethnique. La laïcité, le droit civil, la société québécoise, sont pour tous les 8 millions de Québécois qui participent à cette grande et belle aventure qui est la nôtre, quels que soient la conviction, le nom de famille ou le pays de naissance de chacun.

Aujourd'hui, nous écrivons l'Histoire. Notre histoire. Et ce sera pour moi un privilège et un honneur de monter aux côtés des meilleurs de notre nation, en première ligne, pour porter de haute lutte cette cause, liée à l'existence même de la société québécoise jusqu'au bout.