La semaine dernière est paru un des décrets d’application de la loi CAP (liberté de Création, Architecture et Patrimoine), qui était particulièrement attendu au tournant. Le texte contient en effet une disposition ayant trait à un des aspects les plus controversés de cette loi : la création d’un nouveau droit à l’image sur les bâtiments des domaines nationaux (à savoir plusieurs monuments historiques tels que le palais du Louvre, le château de Versailles, les domaines de Chambord, de Fontainebleau, de Marly-le-Roi, etc.).

L’adoption de cette disposition a été très fortement critiquée par les défenseurs de la Culture libre, à commencer par Wikimedia France, qui a dénoncé une nouvelle forme de privatisation du domaine public. Je souscris entièrement à leur analyse et on peut dire que le décret d’application de la loi ne fait que confirmer les craintes que nous pouvions avoir à l’endroit de ce dispositif. Le texte reste en effet très vague quant aux conditions d’application de ce nouveau droit à l’image et il va laisser dans les faits un pouvoir d’appréciation extrêmement large aux responsables de ces établissements pour décider quels seront désormais les usages légitimes du patrimoine.

Répercussions de l’affaire Chambord/Kronenbourg

Pour bien mesurer la portée de ce décret, il est important de revenir rapidement sur sa généalogie. Tout est parti d’un litige survenu entre le domaine de Chambord et la société Kronenbourg, à propos de l’usage de l’image du château dans une campagne publicitaire pour la bière 1664 (voir ci-dessous).

Le domaine de Chambord a souhaité soumettre l’usage de l’image du bâtiment à une redevance (de l’ordre de 250 000 euros…) que Kronenbourg a refusé de payer. L’affaire a été portée devant les tribunaux administratifs qui, après quelques hésitations, ont fini par rejeter les prétentions des responsables du domaine. Ils ont notamment rappelé que si les bâtiments du domaine de Chambord constituent bien une propriété publique protégée, ce n’est pas le cas de leur image qui échappe au régime de la domanialité publique. Ils ont également constaté que, contrairement à ce que soutenaient les responsables, les photographes envoyés sur place par Kronenbourg n’avaient causé aucun désordre anormal en réalisant les prises de vues. Il n’a pas été nécessaire de fermer aux visiteurs habituels l’entrée du domaine, qui a bien pu rester affecté à l’usage de tous.

Dans ces conditions, et même si les juges ne le disent pas explicitement dans leurs décisions, cela revenait à considérer que l’image de ces bâtiments appartient bien au domaine public au sens de la propriété intellectuelle, ce qui confère à tout un chacun une liberté de réutilisation y compris à des fins commerciales. Les juges administratifs ont bien fait la distinction entre la propriété matérielle du bâtiment et la propriété incorporelle sur son image. En cela, ils rejoignaient la Cour de Cassation, qui a refusé de son côté de reconnaître un droit à l’image des biens au profit des propriétaires privés (plus exactement, l’utilisation de l’image d’un bien est libre, du moment qu’elle ne cause pas de « trouble anormal » au propriétaire).

Revanche législative avec l’amendement Chambord

L’affaire aurait pu en rester là, mais ce qu’une jurisprudence peut faire, la loi peut venir le défaire. Une intense opération de lobbying menée par des responsables de domaines nationaux a convaincu députés et sénateurs de créer une nouvelle disposition spécialement conçue pour permettre à ces établissements de contrôler l’usage de l’image des bâtiments :

L’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l’autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national. Cette autorisation peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat, assorti ou non de conditions financières. La redevance tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation. L’autorisation mentionnée au premier alinéa n’est pas requise lorsque l’image est utilisée dans le cadre de l’exercice de missions de service public ou à des fins culturelles, artistiques, pédagogiques, d’enseignement, de recherche, d’information et d’illustration de l’actualité.

Plus qu’un droit à l’image, le dispositif mis en place par cet article de loi ressemble à un véritable « crypto-droit » de propriété intellectuelle. Il consiste bien en un droit exclusif d’autoriser ou d’interdire, assorti de la possibilité de soumettre l’usage au paiement d’une redevance.

Les parlementaires ont néanmoins cru faire preuve d’équilibre en prévoyant une série d’exceptions pour des usages considérés comme légitimes (culture, pédagogie, recherche, information). Mais la distinction usage commercial/usage non-commercial va rendre dans les faits ces pseudo-exceptions inopérantes (ou extrêmement hasardeuses dans leur application). La plupart des usages culturels impliquent en effet une dimension commerciale (un peintre qui vend une toile ou un photographe professionnel qui vend un cliché). Idem pour les usages pédagogiques ou de recherche : une illustration dans un manuel scolaire correspond à un usage commercial, de même qu’une photo accompagnant l’article d’un chercheur publié dans une revue scientifique commercialisée. Et c’est la même chose pour l’illustration de l’actualité et l’information, dans la mesure où les organes de presse sont dans la majorité des cas des entités commerciales.

On attendait le décret pour savoir exactement ce qu’il en serait de la mise en oeuvre de cette disposition. Mais c’est peu dire que le texte reste extrêmement laconique sur ces questions :

Les conditions financières de l’utilisation commerciale de l’image d’éléments des domaines nationaux appartenant à l’Etat et confiés à un établissement public sont fixées par l’autorité compétente de l’établissement.

Dans les autres cas, le préfet fixe les conditions financières des actes unilatéraux ou contrats relatifs à l’utilisation à des fins commerciales de l’image des biens appartenant à l’Etat qui sont inclus dans le périmètre d’un domaine national.

En gros, les autorités administratives compétentes (responsables des domaines ou préfets) disposent à présent d’un pouvoir discrétionnaire pour autoriser ou interdire un usage commercial, sachant que la définition de ce caractère est absente dans la loi. Par ailleurs, ces autorités sont aussi complètement libres de fixer comme elles l’entendent le niveau des redevances qu’elles voudront imposer en contrepartie des usages. La loi leur accorde un véritable « chèque en blanc », ce qui soulève toute une série de problèmes.

La consécration d’un arbitraire patrimonial

On a pu déplorer ces dernières années une multiplication des dérives législatives qui ont peu à peu « légalisé le copyfraud » dans notre pays, c’est-à-dire l’atteinte aux libertés offertes normalement par le domaine public (au sens de la propriété intellectuelle). Mais ces dispositions « Chambord » me paraissent les plus graves qui aient été introduites jusqu’à présent et je vais essayer d’expliquer pourquoi.

On peut prendre à titre de comparaison la loi relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public (dite loi Valter), qui a mis en place une autre forme d’atteinte au domaine public. Ce texte permet en effet aux bibliothèques, musées et archives de lever des redevances sur l’usage des reproductions numériques d’oeuvres appartenant au domaine public, en les assimilant à des « données publiques ». Il s’agit en soi d’une restriction illégitime, car les copies fidèles (donc non-originales) d’oeuvres du domaine public devraient demeurer librement réutilisables. Mais aussi contestable qu’elle soit, la loi Valter n’a pas osé aller aussi loin que la loi Création.

Le texte maintient notamment un véritable droit à la réutilisation et les bibliothèques, musées et archives n’ont pas la faculté de repousser une demande de réutilisation des images, même à caractère commercial (y compris d’ailleurs s’il s’agit d’une publicité). On dit en droit administratif que ces services ne disposent que d’une « compétence liée« , parce qu’ils doivent automatiquement accorder une autorisation aux demandeurs. De surcroît, les institutions culturelles n’ont pas non plus la liberté de fixer comme elles l’entendent le niveau des redevances exigées en contrepartie des usages. La loi et son décret d’application encadrent étroitement le calcul des redevances pour garantir que l’administration ne cherchera qu’à amortir ses coûts de production des informations, et pas à dégager un retour sur investissement.

La loi Valter reste critiquable, mais on ne peut pas dire qu’elle va créer un « arbitraire administratif sur le patrimoine », car la marge d’appréciation des administrations reste limitée. Il n’en est hélas pas de même pour la loi Création qui consacre un véritable pouvoir discrétionnaire remis aux mains de quelques responsables d’établissements. Les directions des domaines nationaux auront désormais toute latitude pour décider au nom de critères purement subjectifs quels seront les usages légitimes du patrimoine et c’est là une régression extraordinaire.

Une « privatisation » inutile du bien commun

Loin de constituer une protection du bien public, la loi Création va faire déraper encore davantage la gestion des domaines nationaux vers une forme de « privatisation ». C’était déjà d’ailleurs une réalité rampante pour un domaine comme celui de Chambord, qui a pris depuis 2005 la forme d’un établissement public à caractère industriel et commercial.

Disposant désormais d’un droit exclusif très semblable à celui d’un propriétaire privé, les responsables des domaines nationaux, de plus en plus soumis à l’impératif de dégager des « ressources propres » pour s’auto-financer, vont sans doute exercer ce pouvoir d’interdire et d’autoriser en fonction de calculs purement financiers. On est donc aux antipodes d’un dispositif qui protégerait l’intégrité des biens culturels, mais bien dans un engrenage qui ne peut conduire qu’à leur dénaturation.

« L’amendement Chambord » a donc aussi une véritable portée idéologique et symbolique. Les domaines nationaux vont à présent cesser d’être des biens communs appartenant à tous, pour devenir des biens soumis à la décision arbitraire de quelques uns, ce qui est l’exact opposé de la garantie publique que devrait exercer l’Etat sur le patrimoine.

On notera aussi que même d’un strict point de vue juridique, ce dispositif était inutile, car les responsables des domaines nationaux disposaient déjà de tout un arsenal efficace pour lutter contre les utilisations problématiques. Dans leurs décisions successives sur l’affaire Chambord, les juridictions administratives ont bien rappelé par exemple que si un opérateur privé vient occuper les espaces d’un domaine national d’une manière qui perturberait l’accès régulier du public, alors l’administration est fondée à exercer un pouvoir d’appréciation et à tarifer cette occupation privative. On peut penser par exemple au tournage d’un film qui nécessiterait de fermer temporairement l’accès des bâtiments au public.

Par ailleurs, même pour les réutilisations publicitaires, il existe des limites pouvant résulter de la protection dont bénéficient au titre du droit des marques les noms et logos associés aux domaines nationaux. Ainsi l’an dernier, la mairie de Versailles a pu contester l’usage par McDonald du nom de la ville pour la promotion d’un « menu Versailles », avec une campagne d’affichage qui reprenait l’image du château.

Je suis loin d’approuver complètement cette transformation du nom des monuments historiques en « marques de commerce » et ce type d’usage de la propriété intellectuelle peut aussi occasionner des dérives. Mais disons que c’est sans doute un moyen plus adéquat de protéger les intérêts liés à la renommée d’un lieu. Notons d’ailleurs que Kronenbourg en avait tout à fait conscience, car ils se sont bien gardés d’utiliser le nom « Chambord » dans leur campagne « Le goût à la française », sachant qu’ils auraient pu être mis en cause pour violation du droit des marques.

Procès en légitimité des usages commerciaux

Encore une fois, toute cette affaire nous ramène à la difficulté d’appréhender la légitimité des usages commerciaux de la culture et du patrimoine. On se heurte à ce problème depuis des années en France, sans arriver à trouver d’issue satisfaisante.

Un des dommages collatéraux de l’amendement Chambord va par exemple frapper la possibilité de partager des images sous licence libre des bâtiments des domaines nationaux et c’est d’ailleurs une des raisons qui ont conduit Wikimedia France à s’opposer à ce texte. Les images qui figurent dans Wikimedia Commons sont en effet toutes placées sous des licences libres qui, par définition, autorisent la réutilisation commerciale. Or à présent, la loi française va compromettre la validité de ces licences, y compris contre la volonté de leurs auteurs. Dans l’absolu, les responsables du domaine pourraient même demander le retrait en bloc des images sous licence libre figurant sur Wikimedia Commons, mais ils ne le feront sans doute pas pour s’éviter un terrible bad buzz. La loi Création va cependant quand même faire peser une véritable épée de Damoclès sur les réutilisateurs qui voudraient aller puiser dans Commons pour un usage commercial. Ils n’auront désormais plus la garantie de pouvoir effectuer ces usages paisiblement, car les responsables des domaines nationaux pourront s’appuyer sur la loi française pour venir interdire ou soumettre à redevance les usages commerciaux de ces images sous licence libre.

Pourtant, les usages commerciaux constituent un vecteur à part entière du rayonnement du patrimoine culturel. C’est à travers les réutilisations effectuées par des éditeurs, des réalisateurs, des photographes – et pourquoi pas même des publicitaires ! – que le patrimoine revient à l’attention du public et demeure vivant dans la mémoire collective. Comme l’a fait très justement remarquer Rémi Mathis sur Twitter, ce qui était hier usage publicitaire sera peut-être considéré demain comme un usage artistique à part entière, en prenant pour exemple cette superbe affiche d’une compagnie de train reprenant l’image du château de Chambord.

.@CecilieKoefoed Et je ne parle même pas des oeuvres qui sont en réalité des réclames, & n'auraient jamais vu le jour avec une telle loi… pic.twitter.com/aptqmyJBsP — Rémi Mathis (@RemiMathis) March 18, 2017

Certes, on peut considérer que la publicité réalisée par Kronenbourg n’était ni très esthétique, ni de très bon goût. Vous avez parfaitement le droit de penser que la 1664 n’est peut-être pas la meilleure bière à associer avec le « goût à la française ». Mais ce sont des appréciations que nous devons tout un chacun rester libres de faire et nous gardons toujours la possibilité de sanctionner la marque en n’allant pas acheter son produit, si vraiment nous sommes en désaccord avec son propos. Mais ce n’est certainement pas à quelques gestionnaires administratifs de décider seuls dans leur coin ce qu’on a le droit de faire ou non avec l’image du patrimoine, car nous n’avons absolument aucune garantie qu’ils en seront des gardiens avisés.

Pendant ce temps, aux Pays-Bas…

Alors que paraissait la semaine dernière ce décret Chambord, un autre événement avait lieu en parallèle aux Pays-Bas, qui traduit une conception complètement différente de la valorisation du patrimoine. Le Rijksmuseum d’Amsterdam s’est en effet fait connaître ces dernières années pour diffuser en ligne des milliers de reproductions d’oeuvres qu’il abrite dans ses collections en haute-définition et sous la licence CC0, qui autorise toutes les formes de réutilisations sans aucune restriction.

Mais ce musée ne se contente pas de mettre à disposition ces contenus en ligne. Il a choisi d’encourager explicitement la réutilisation commerciale et il organise à cette fin chaque année un concours ouvert aux designers et aux créatifs, en leur donnant carte blanche pour aller puiser parmi ses chefs-d’oeuvre numérisés. S’appuyant sur cette liberté accordée, les participants au concours ont fait preuve cette année d’une imagination particulièrement débridée en proposant des robes, des livres pop up, des bonnets, des lampes, une performance de danse contemporaine, des lentilles de contact et même… des préservatifs !

On entend déjà les réprobations qui se seraient élevées en France si un tel concours avait eu lieu. Comment ? Des oeuvres patrimoniales sur des préservatifs ! Mais quelle horreur ! Que font donc les conservateurs du musée ? A quoi sert donc le Ministère de la Culture, si de telles choses peuvent avoir lieu ?

Mais la proposition faite par les designers Esther Pi et Timo Waag mérite vraiment le coup d’oeil, avant de jeter les hauts cris. Leurs « Eden Condoms » font figurer sur des pochettes de préservatifs des dessins et gravures anciennes représentant Adam et Eve au Jardin d’Eden. Personnellement, je trouve le résultat plutôt réussi sur un plan esthétique et le propos par lequel ils justifient le choix de ces illustrations me paraît tout à fait pertinent :

Eden Condoms Esther Pi & Timo Waag The condom is a practical and natural solution to develop and enjoy our sexuality. It provides a carefree way to a more conscious experience of temptation and pleasure. The glimpses of paradise on the condoms recall the bliss of Eden; the equality between the sexes and the unity between man, nature and God. To be able to live our sexuality on those terms, without a sense of shame, guilt or fear, is according to Eden Condoms the way to paradise.

Vous n’êtes pas convaincu ? Vous trouvez cette réutilisation déplacée ? C’est entièrement votre droit et le musée s’en remet justement au vote du public pour désigner les gagnants du concours, qui obtiendront la possibilité de voir leurs objets vendus par la boutique du musée (sans exclusivité). Mais même s’ils perdent, Esther Pi et Timo Waag pourront commercialiser leurs préservatifs et c’est encore une fois le public qui aura le dernier mot, en décidant d’acheter ou pas leurs réalisations.

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Voilà donc une excellente illustration des différences de philosophie dans l’approche de la diffusion du patrimoine. Avec le décret Chambord, nous sommes face à l’arbitraire administratif pur et simple, qui peut très bien laisser la porte ouverte à des dérives commerciales tout en empêchant un grand nombre d’usages légitimes. Au Rijksmuseum, on a au contraire une politique patrimoniale qui ne préjuge pas de la légitimité des usages et laisse au final le dernier mot au public, sans empêcher a priori des réalisations de toutes sortes de voir le jour.

Ce qui est le plus inquiétant est le précédent juridique introduit par ce décret Chambord. Il suffirait que ce système du droit à l’image s’étende un jour des bâtiments patrimoniaux aux oeuvres qu’ils contiennent et ce sera tout simplement la mort du domaine public en tant que support des libertés créatives. Et on mesure à quel point il est ironique que ce soit une loi sur la « liberté de Création » qui ait planté ce nouveau clou dans le cercueil du domaine public. Si la liberté de création existe, elle ne saurait dépendre du bon plaisir de quelques responsables administratifs érigés en gardien des bonnes mœurs culturelles…