Das Tauziehen um eine rechtssichere Grundlage für den Betrieb offener Funknetze geht in die heiße Phase. Am morgigen Mittwoch werden Vertreter der Unionsfraktionen und der SPD hinter verschlossenen Türen erneut über eine Reform der sogenannten WLAN-Störerhaftung verhandeln. Nachdem der dazu vorliegende Gesetzentwurf der Bundesregierung (.pdf) Mitte Dezember im Rahmen einer Sachverständigenanhörung von den anwesenden Experten förmlich in der Luft zerrissen wurde, suchen die Regierungsfraktionen nun fieberhaft nach einer Lösung, um auf die umfangreiche Kritik an dem Gesetzentwurf zu reagieren.

Der derzeit dem Wirtschaftsausschuss des Bundestages vorliegende Entwurf will Funknetzbetreiber nur dann aus der Haftung für Rechtsverletzungen durch Nutzerinnen und Nutzer entlassen, wenn sie „angemessene Sicherungsmaßnahmen gegen den unberechtigten Zugriff auf das drahtlose Netzwerk ergriffen“ haben und nur denjenigen Personen Zugang zum Internet gewähren, die erklärt haben, „im Rahmen der Nutzung keine Rechtsverletzungen zu begehen.“

Die Kritik der Sachverständigen richtete sich gegen beide vorgesehenen Bedingungen. Während die SPD recht zügig darauf reagierte und nun erfreulicherweise eine bedingungslose Abschaffung der WLAN-Störerhaftung fordert (.pdf), will die Union offenbar weiterhin zumindest an dem Erfordernis der sogenannten „Rechtstreueerklärung“ festhalten. Der Gesetzentwurf schreibt nicht vor, in welcher Art und Weise (etwa mündlich, schriftlich oder elektronisch) ein WLAN-Betreiber sich von den Nutzerinnen und Nutzern erklären lassen muss, dass sie bei der Nutzung des Internet keine Rechtsverletzungen begehen werden. Technisch könnte dies theoretisch im Wege einer Vorschaltseite geschehen. Nutzerinnen und Nutzer müssten auf dieser Seite zunächst die Rechtstreueerklärung „abklicken“, um sodann über ein WLAN-Netzwerk Zugang zum Internet zu erhalten.

Eine solche Rechtstreueerklärung, wie von der Union gewünscht, als Voraussetzung für die Befreiung von der WLAN-Störerhaftung zwingend vorzuschreiben, wirft jedoch in juristischer, technischer und praktischer Hinsicht zahlreiche Probleme auf. Das Festhalten an dieser Bedingung ist umso unverständlicher, da die bloße Abgabe einer Rechtstreueerklärung niemanden davon abhalten wird, im Internet Rechtsverletzungen zu begehen. Weitaus besser könnte den vor allem auf Unionsseite immer wieder geäußerten Bedenken, ohne Rechtstreueerklärung seien offene Netze gleichermaßen Einfallstore für anonyme Kriminalität im Internet, durch eine evidenzbasierte Evaluation der Auswirkungen des Gesetzes nach Ablauf von 2 Jahren begegnet werden. Im Folgenden legen wir daher noch einmal knapp die zahlreichen Argumente gegen das Erfordernis einer Rechtstreueerklärung dar.

Juristische Argumente:

Der Entwurf legt nicht fest, in welcher Weise die Rechtstreueerklärung abgegeben/eingeholt werden muss. Dadurch wird eine neue Rechtsunsicherheit geschaffen, die das gesetzgeberische Ziel gefährdet.

Bedingungen wie eine Rechtstreueerklärung gehen am vereinbarten gesetzgeberischen Ziel vorbei, weil sie Zugangshürden auf- statt abbauen. Im Koalitionsvertrag heißt es auf Seite 35 zum Thema WLAN: „Wir wollen, dass in deutschen Städten mobiles Internet über WLAN für jeden verfügbar ist. Wir werden die gesetzlichen Grundlagen für die Nutzung dieser offenen Netze und deren Anbieter schaffen.“ Offene Netze zeichnen sich aber gerade dadurch aus, dass es keine Zugangshürden gibt.

Wie schon die EU-Kommission in ihren Bemerkungen im Rahmen der TRIS-Notifizierung feststellte, verletzt eine Rechtstreueerklärung als Bedingung für die Haftungsprivilegierung die Grundrechte aus Art. 16 (Recht auf unternehmerische Freiheit) und Art. 11 (Meinungsfreiheit) EU-Grundrechtscharta. Die Maßnahme stellt einen unverhältnismäßigen Eingriff in diese Grundrechte dar, weil sie zur Erreichung des damit verfolgten Ziels (Verhinderung von Rechtsverletzungen) bereits evident ungeeignet ist.

Soweit der TMG-Entwurf mit der Rechtstreueerklärung auf das Einrichten einer Vorschaltseite abzielt, widerspricht er der bisherigen Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG. Eine Vorschaltseite würde stets mit einer Manipulation des Traffics einhergehen. § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG verlangt als Voraussetzung für die Haftungsfreistellung aber gerade, dass der Diensteanbieter die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben darf. Da § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG eine Umsetzung der zwingenden Vorgabe aus Art. 12 E-Commerce-Richtlinie darstellt, kann die Vorschrift auch nicht angepasst oder angeglichen werden, um den soeben aufgezeigten Widerspruch aufzulösen.

Da der Entwurf nicht zwischen Gewerbetreibenden und Privatleuten unterscheidet, wäre eine Vorschaltseite mit Rechtstreueerklärung auch dann erforderlich, wenn der Inhaber eines WLAN-Zugangs nur seiner Familie oder Freunden den Netzzugriff über seinen Zugang ermöglichen möchte. Tut er es nicht, müsste er damit rechnen, für Rechtsverletzungen durch Familie und Freunde abgemahnt zu werden.

Technische Argumente:

Handelsübliche Router erlauben in der Regel nicht das Einrichten einer Vorschaltseite. Gewerbetreibende und Privatleute, die anderen einen WLAN-Zugang zur Verfügung stellen wollen, wären damit in der Regel technisch überfordert oder müssten Geld für Fachleute aufwenden, die ihnen bei der Einrichtung einer Vorschaltseite helfen.

Häufig führt die Vorschaltseite zu Inkompatibilitäten auf mobilen Endgeräten. Beispielsweise ist es mit einem iPhone häufig unmöglich, die Vorschaltseite von Anbietern wie der hotsplots GmbH zu „überwinden“. Der Netzzugang scheitert in diesen Fällen schlicht an der Existenz der Vorschaltseite.

Argumente zu Effektivität und Akzeptanz:

Die digitale Entwicklung im Bereich mobiler Netzzugänge wird insbesondere durch umständliche Anmeldeprozeduren bei der WLAN-Nutzung gebremst. Laut einer Umfrage des Branchenverbands BITKOM hält mehr als ein Drittel (35%) der Nutzerinnen und Nutzer die Einwahl in öffentliche WLAN-Hotspots für zu kompliziert.

Wer in einer Rechtstreueerklärung ein wirksames Mittel zur „Nutzerdisziplinierung“ erblickt, muss auch die Altersabfrage bei Streamingportalen mit pornographischem Material für eine effektive Maßnahme des Jugendschutzes und das „Wegklicken“ von allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Social-Media-Plattformen für eine taugliche Vorkehrung des Verbraucherschutzes halten. Tatsächlich ist sie als Hürde für die Begehung von Rechtsverletzungen wirkungslos und würde auch nicht zur besseren Verfolgbarkeit eventueller Delikte beitragen.

Argumente zur Datengrundlage:

Die Befürworter einer Rechtstreueerklärung tragen eine Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Notwendigkeit einer solchen Erklärung. Sie sollten deshalb im Mindesten belastbare Zahlen zu den angeblichen Rechtsverletzungen über anonyme Netzzugänge beibringen. Dies gilt umso mehr, da bei den Modellversuchen mit offenen Hotspots von Kabel Deutschland/mabb oder Vodafone keinerlei Probleme mit Rechtsverletzungen durch Nutzerinnen und Nutzer festzustellen waren. Es liegen also sogar konkrete Indizien dafür vor, dass die Befürchtungen völlig unbegründet sind.

Den Bedenken gegen einen Anstieg von Rechtsverletzungen über anonyme Netzzugänge könnte sehr viel besser mit einer gesetzgeberischen Evaluation nach Ablauf von 2 Jahren begegnet werden. Dies hätte den Vorteil, dass zunächst einmal Chancen für Wirtschaft und Zivilgesellschaft durch genuin offene Netzzugänge entstehen könnten und das Risiko von Rechtsverletzungen zugleich überschaubar und beherrschbar bliebe. Zudem würde diese Lösung dazu führen, dass neben den Erkenntnissen aus dem Modellversuch von Kabel Deutschland und der Medienanstalt Berlin-Brandenburg endlich weitere konkrete Daten zur Frage von Rechtsverletzungen über offene WLAN-Zugänge vorlägen. Bisher gibt es lediglich um Befürchtungen, die einer belastbaren Faktengrundlage entbehren.