Escribe Osvaldo Pérez Sammartino. Profesor de Derecho Constitucional (UBA y San Andrés)



¿Puede beneficiarse un condenado por un delito de lesa humanidad del cómputo del «2 x 1» de la prisión preventiva? A principios de 2017, en el caso «Bignone», la Corte Suprema, por mayoría (Rosenkrantz, Rosatti y Highton de Nolasco, con las disidencias de Lorenzetti y Maqueda), determinó que sí, porque la ley que fijaba ese modo especial de cómputo no formulaba distinciones. Un antiguo adagio jurídico que cualquier estudiante de Derecho conoce -y que suele citarse en latín, como corresponde al gremio- indica que donde la ley no distingue tampoco debe distinguir el intérprete.

El fallo fue correcto, pero despertó en variados sectores de la sociedad una reacción de repudio. Se sostenía que la Corte favorecía a los «represores» por la aplicación de tecnicismos legales. La fría letra de la ley, pudo haberse dicho, se colocaba por encima del sentimiento de justicia de la enorme mayoría de los argentinos.

Hubo masivas movilizaciones. El Congreso de la Nación se sintió impelido a buscar una «solución política». En pocas horas sancionó una ley, la 27.362, que se califica a sí misma como «interpretación auténtica» del artículo 7° de la ley 24.390 (la que dispuso el «2 x 1») y que establece que ese beneficio no es aplicable a «las conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional». La ley fue votada casi por unanimidad de los presentes tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado. En aquella sesión, solo manifestó su rechazo el diputado salteño Alfredo Olmedo.

En un nuevo fallo sobre la cuestión, «Batalla, Rufino», dictado el 4 de diciembre de 2018, la mayoría de la Corte se modifica. Lorenzetti y Maqueda mantienen su postura anterior, mientas que Rosatti y Highton de Nolasco consideran que la nueva ley, a la que estiman constitucional, varía la situación anterior, por lo que el cómputo favorable de la prisión preventiva ya no se le puede aplicar a un condenado por delitos de lesa humanidad.

En su muy bien fundada disidencia, Carlos Rosenkrantz plantea que la aceptación social que pueda tener una norma no debe influir en la decisión de los jueces, que deben atenerse al «consenso inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional». El tema a resolver, en consecuencia, es si la ley 27.362 (la que «interpretó» una anterior que disponía el «2 x 1» violentaba un principio constitucional básico como el de la irretroactividad de la ley penal más gravosa. Recordemos que este principio, universal en los países en los que rige el Estado de Derecho, determina que la ley penal se aplica a casos futuros, salvo que beneficie al imputado (retroactividad de la ley penal más benigna).

Como lo demuestra Rosenkrantz, la ley del 2 x 1 era clara y no necesitaba ser interpretada. Varios legisladores que intervinieron en el debate de la ley «interpretativa» así lo reconocieron. El diputado Pablo Tonelli, por ejemplo, expresó que la ley 24.390 «nos parece francamente inconveniente» y que por lo tanto debía sancionarse una ley que la interpretara auténticamente: «Nadie más autorizado que el legislador que aprueba la ley, al cabo de un tiempo y a la luz de los resultados que ha producido». Es decir, no era necesario interpretar, sino modificar la ley, aprovechando la experiencia de su aplicación. El diputado José Luis Gioja, por su parte, señaló que, ante la situación planteada, «hoy hemos encontrado una solución desde la política».

Los jueces de la mayoría dedican largos párrafos a sostener que el Congreso puede sancionar leyes interpretativas, lo que nadie discute. El punto a resolver era si la ley sancionada era verdaderamente intepretativa o innovativa, y si aun en el primer caso podía aplicarse retroactivamente. No hay dudas de que se trata de una ley que modifica a otra cuya redacción es clara, introduciendo una excepción antes no contemplada, por lo que no es interpretativa. Pero, si lo fuera, por tratarse de una ley penal, tampoco se podría aplicar retroactivamente.

No es un caso complejo desde el punto de vista jurídico. Si en lugar de un delito de lesa humanidad fuera un delito común gravísimo, el fallo habría sido unánime en el sentido de que una ley penal no se puede aplicar retroactivamente en perjuicio del imputado. Pero el sello «lesa humanidad» y la reacción social fueron una presión demasiado fuerte para los jueces de la mayoría. Olvidaron que lo único que impone el derecho internacional de los derechos humanos es que los delitos de lesa humanidad sean efectivamente juzgados, no que los imputados en esas causas tengan menores garantías que el resto de los ciudadanos. No se pueden defender los derechos humanos violando los derechos humanos.

La mayoría optó por quedar bien con la plaza; Rosenkrantz cumplió su deber de custodiar la Constitución.