Mine de rien, c’est une crise politique majeure qui couve autour de la contestation de la loi 21.

Yves Boisvert

La Presse

Si jamais la Cour d’appel suspend l’application de la Loi sur la laïcité de l’État en attendant d’étudier sa validité, comment réagira le gouvernement de la Coalition avenir Québec ?

Il tentera d’en appeler en Cour suprême, d’abord. Mais suivra un débat qu’on devine déjà acrimonieux sur l’autorité des tribunaux. Et sur la légitimité même du contrôle constitutionnel des lois votées par « les représentants du peuple ». Un débat qui comporte des pièges pour les juges comme pour les élus.

Commençons par l’« affaire » Nicole Duval Hesler. Un prof d’histoire et candidat potentiel à la direction du Parti québécois a déposé une plainte contre la juge en chef de la Cour d’appel pour ses propos lors de l’audience de la semaine dernière. Il exige sa récusation. Il allègue qu’en plus de ses commentaires imprudents en cour, elle n’avait pas à aller prononcer une conférence devant la Lord Reading Law Society.

PHOTO ANDRÉ PICHETTE, ARCHIVES LA PRESSE Nicole Duval Hesler, juge en chef du Québec

L’organisation de la communauté juridique juive de Montréal reçoit régulièrement des invités prestigieux. Le prof Frédéric Bastien estime que la juge compromet son impartialité, car l’organisation s’est prononcée contre la loi 21.

J’ai écrit mardi que la Lord Reading n’était pas impliquée dans la cause entendue par la juge. C’est exact. Mais elle est intervenante dans une autre cause semblable devant la Cour supérieure, qui conteste la loi également.

Certains ont exigé que la juge se récuse pour cela. Elle a tout simplement annulé sa conférence, prévue pour la semaine prochaine. Cette conférence, sur un sujet technique, était prévue avant même que le projet de loi 21 ne soit adopté par l’Assemblée nationale. Toutes sortes de juristes prendront la parole devant cette assemblée tout ce qu’il y a de respectable.

La juge Duval Hesler ne pouvait pas deviner, au moment d’accepter, la suite des évènements, et lui faire un reproche à rebours n’est pas juste. Mais maintenant qu’elle est impliquée dans une cause semblable à celle entendue par la Cour d’appel, la chose simple à faire est d’annuler la conférence… ce qu’elle a fait.

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J’ai dit mardi que, dans tout ce qu’elle a dit ou fait, il n’y avait à mon avis rien de l’ordre de la faute déontologique, mais certainement des imprudences. Les juges doivent être conscients qu’ils manipulent parfois de la nitro-politique.

Mais les politiciens aussi doivent être prudents. Appelé à commenter la controverse, le premier ministre, François Legault, a eu des paroles ambiguës.

« C’est sûr que garder la confiance du public, ça prend une impartialité et une apparence d’impartialité », a-t-il dit. Il a noté l’inquiétude de certains Québécois et a dit la comprendre.

Il s’est soudainement souvenu qu’il n’était pas un simple citoyen : « Je dois être prudent, il y a une séparation des pouvoirs avec le juridique […]. Je ne peux malheureusement pas vous donner mon avis, car je fais partie de l’exécutif et du législatif. »

Puis, changeant de ton et devenant plus combatif, il a conclu en disant : « On va laisser le juridique rendre son jugement, et après on va prendre les moyens qui sont nécessaires pour que la loi 21 soit appliquée. »

Certains y ont vu une sorte de défi, sous-entendu : quel que soit le jugement, on appliquera la loi. Ce qui créerait évidemment une crise constitutionnelle. Les tribunaux n’ont pas d’armée pour faire appliquer leurs décisions, et l’État de droit repose sur l’acceptation par le pouvoir exécutif des décisions judiciaires, et de leur application, même quand ça ne fait pas son affaire.

Quand, en 1832, la Cour suprême des États-Unis avait affirmé le droit des Amérindiens contre les États, le président Andrew Jackson avait carrément refusé d’appliquer la décision. Le juge en chef « John Marshall a rendu sa décision, maintenant, qu’il s’arrange pour la faire appliquer », aurait dit le président.

On n’en est pas là ! Ce qu’a dit M. Legault peut se traduire par : on est déterminés, on va contester en Cour suprême, ou on se reprendra sur le fond.

Car même si la loi est populaire, je ne pense pas qu’un défi à un ordre de la Cour le serait autant. Dans un sondage paru dans Le Devoir cet été, le taux d’approbation de la loi diminuait sous les 50 % quand on demandait aux répondants leur appui dans le cas où la loi était jugée discriminatoire.

Bref, il y a un piège ici pour le gouvernement Legault aussi.

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Il faut rappeler que les chances de succès de la contestation sont objectivement faibles. La loi contient des dispositions de dérogation qui interdisent d’invoquer la liberté de religion ou le droit à l’égalité devant la loi. On peut s’en désoler – c’est mon cas. Mais je vois mal qu’on utilise des subterfuges pour ressusciter ces droits, suspendus en l’occurrence.

Les opposants disent pour faire invalider la loi qu’elle touche à une compétence fédérale exclusive (le droit criminel) : ce n’est pas évident à première vue ! Ils plaident l’aspect flou et imprécis de la loi, l’absence de définition claire d’un signe religieux.

Possible, mais nombre de lois ont des concepts aux contours imprécis. Ils tentent enfin d’invoquer un nouveau truc, la « structure constitutionnelle », comme si une sorte de règle d’or était inscrite entre les lignes. Bonne chance.

S’ajoute à cela un nouvel argument, celui de l’article 28 de la Charte des droits et libertés, qui se lit comme suit : « Indépendamment des autres dispositions de la présente charte, les droits et libertés qui y sont mentionnés sont garantis également aux personnes des deux sexes. »

L’article n’est pas visé par la disposition de dérogation, qui ne permet de suspendre que les articles 2 (liberté de religion, notamment) et 7 à 15 (droit à l’égalité) de la Charte des droits et libertés canadienne. Mais l’article 28 ne crée pas vraiment un droit fondamental ; c’est un article d’interprétation. On aura deviné que de savants juristes ont échafaudé un argumentaire subtil autour de ceci.

Mais, bien franchement, si la loi 21 s’applique « nonobstant » la liberté de religion et « nonobstant » le droit à l’égalité, je ne vois pas comment on peut les réintroduire par la porte d’en arrière, aussi choqué soit le milieu juridique de la manœuvre du gouvernement.

Sur le fond, autrement dit, il faudrait un jugement extraordinairement convaincant pour persuader du bien-fondé de contourner ces « nonobstant » et suspendre la loi – une mesure tout à fait exceptionnelle, les lois étant présumées dans l’intérêt public et constitutionnelles jusqu’à preuve du contraire.

Sinon, on pourra avoir des raisons de taxer la décision de politique. Oui, je sais, la décision sera par définition « politique ». Mais si le raisonnement est à ce point exorbitant de la jurisprudence, il paraîtrait politique dans le sens de politiquement motivé, partisan.

Ça aussi, c’est un piège.