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Notfallmedizin in der Pandemie : Braucht Deut­sch­land Triage-Gerichte? Gastbeitrag von Prof. Dr. Timo Schwarzwälder 17.04.2020 Kiryl Lis - stock.adobe.com

Niemand sagt Ärzten, wie sie bei begrenzten Ressourcen entscheiden sollen, wer sterben muss und wer leben darf. Gegen ihr Urteil gibt es faktisch keinen Rechtsschutz. Timo Schwarzwälder schlägt digital verfügbare Spezialkammern vor.

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Seit einigen Wochen herrscht auch in Deutschland Angst, dass die für die Behandlung von Covid-19 benötigten Beatmungsgeräte nicht ausreichen könnten. Wie Ärzte entscheiden sollen, wenn sie nur einen Menschen retten können, ist gesetzlich nicht geregelt. Einigkeit besteht in der regen juristischen Diskussion nur darüber, dass es keine umfassend zufriedenstellende Lösung gibt und, wenn sie denn getroffen werden muss, die betroffenen Ärzte mit der Entscheidung nicht allein gelassen werden dürfen.

Im Mittelpunkt der jüngsten Überlegungen stehen Entscheidungskriterien, die als "klinisch-ethische Empfehlungen" von medizinischen Fachgesellschaften verabschiedet wurden. Der Ethikrat sieht in diesen "wichtige Orientierungshilfen", mehrere Straf- und Medizinrechtler bewerteten sie als "in rechtlicher Hinsicht weithin anschlussfähig".

Die Kriterien orientieren sich im Kern an der Behandlungsnotwendigkeit und den Erfolgsaussichten. Im Hinblick auf das Verfahren zur Entscheidungsfindung schlagen die Fachverbände ein Mehraugenprinzip vor. Die Entscheidungen sollten "unter Beteiligung von möglichst zwei intensivmedizinisch erfahrenen Ärzten, von möglichst einem Vertreter der Pflegenden" und "ggf. weiteren Fachvertretern" erfolgen. Diese sollen die Entscheidungen möglichst im Konsens treffen. Soweit Dissens besteht, sollten die jeweiligen Kliniken, so die Empfehlungen, angemessene Vorgehensweisen festlegen. Insgesamt führen die Fachverbände aus, dass ein vorab definiertes Verfahren der Entscheidungsfindung mit klar geregelten Verantwortlichkeiten Voraussetzung für konsistente, faire sowie medizinisch und ethisch gut begründete Priorisierungsentscheidungen ist. Das ist sicher richtig. Aber es genügt nicht.

Selbst Eilrechtsschutz wäre nicht schnell genug

Sollte es wirklich zu Priorisierungsentscheidungen kommen, werden nicht alle Beteiligten mit der getroffenen Entscheidung einverstanden sein. Angehörige werden versuchen, um das Leben ihrer Liebsten zu kämpfen. Soweit es dafür zu spät sein sollte, werden sie jedenfalls Erklärungen verlangen.

Der gerichtliche Eilrechtsschutz dürfte für sie wohl nur ein theoretisches Instrument sein, um die Entscheidung der Ärzte zu überprüfen. Zwar ist ein entsprechender Antrag auf einstweilige Verfügung grundsätzlich möglich. Auch die Eilbedürftigkeit liegt auf der Hand und mit einer Behandlungspflicht aus dem Behandlungsvertrag sowie mit der durch die Behandlungsaufnahme entstandenen deliktischen Garantenpflicht könnte man auch für einen Anordnungsanspruch argumentieren.

Die entscheidende Hürde dürfte aber meist sein, dass die Betroffenen nicht mehr in der Lage sind, Rechtschutz zu suchen und etwaige Vertreter nicht rechtzeitig von der Situation erfahren. Selbst wenn dies im Einzelfall mal anders sein sollte, beispielsweise weil Angehörige davon hören, dass schon eingeleitete Behandlungen bei unzureichenden Kapazitäten neu überprüft werden sollen, würden dem angerufenen Gericht der vollständige klinische Kontext und eigene medizinische Expertise fehlen.

Neben der zunächst angezeigten Anhörung der behandelnden Ärzte wäre zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit und der Erfolgsaussichten darüber hinaus ein ad hoc verfügbarer Sachverständiger notwendig. Bis dessen Einschätzung vorliegt, dürften sich die Situation, etwa durch Tod des nicht behandelten Patienten, und damit auch das Eilverfahren erledigt haben. Kurzum: Der einstweilige Rechtschutz wird aus zeitlichen Gründen kaum helfen, das Problem zu lösen. Vor Ort entscheiden muss das ärztliche Personal doch allein.

Ein Urteil: immer erst im Nachhinein

Eine umfassende gerichtliche (Über-)Prüfung würde dann erst im Rahmen eines Hauptverfahrens erfolgen, also Monate oder gar Jahre nach der Entscheidung der Mediziner.

Besonders naheliegend ist ein solches Verfahren, wenn es tatsächlich zum Abbruch von bereits begonnenen Behandlungsmaßnahmen kam: Da hier nach dem bislang geltenden Recht vielfach von einer Strafbarkeit ausgegangen wird, spricht viel dafür, dass die Staatsanwaltschaft Anklage erheben würde.

Ob der BGH die Handlung dann angesichts der Umstände doch rechtfertigt oder jedenfalls entschuldigt und letztlich straffrei lässt, wofür es sicher sehr gute Argumente gibt, wäre dann aber erst einige Jahre später klar. Gleiches gilt für die Frage, ob Schadensersatz zu bezahlen wäre, den Angehörige im Rahmen eines Zivilverfahrens geltend machen könnten. Die Diskussion hierzu ist kontrovers, der Ausgang solcher Prozesse vor Gericht derzeit nur schwer abzusehen.

Das Rechtssystem verlangt damit derzeit von den betroffenen Ärzten, die Entscheidung in der Dilemma-Situation zunächst einmal allein zu treffen. Gleichzeitig bewertet es die Entscheidung erst im Nachhinein. Dies ist unbefriedigend und für die Ärzteschaft belastend.

Die Ärzte entlasten

Selbstverständlich ist die Behandlungsbedürftigkeit eine medizinische Entscheidung. Diese ist schon wegen der notwendigen Expertise durch ärztliches Fachpersonal zu treffen. In den hier diskutierten Fällen geht es aber nicht nur um medizinische Expertise, sondern auch um ethische und rechtliche Fragen wie die Auslegung der Verfassung und die Reichweite der rechtfertigenden Pflichtenkollision. Wie Tonio Walter eingehend ausführt, sind Ärzte für ethische Fragen aber nicht besser qualifiziert und haben auch keine höhere Fachkompetenz als wir alle. Dennoch sollen sie entscheiden und sich später hierfür bei unsicherer Rechtsgrundlage, ggf. sogar strafrechtlich, rechtfertigen.

Dieses Ergebnis erscheint umso widersprüchlicher, wenn man die Vorgaben bei anderen grundrechtssensiblen Maßnahmen wie Fixierungen oder Zwangsbehandlungen betrachtet. Hier leitet das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) aus grundrechtlichen Garantien in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strenge Anforderungen an das Verfahren ab und schränkt damit die autonome ärztliche Entscheidungsmacht von Anfang an deutlich ein. Insbesondere hat Karlsruhe mehrfach betont, dass möglichst effektiver Rechtschutz gewährleistet sein muss (BVerfG, 23.03.2011 − 2 BvR 882/09; BVerfG, 24.07.2018 – 2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16). Auch wenn es ohne ärztlichen Sachverstand keine eine sachgerechte Entscheidung geben könne, brauche es doch eine Verfahrensgestaltung, die effektiven Rechtschutz sichert (BVerfG, Beschl. v. 23.30.2011 − 2 BvR 882/09, Rn. 64).

Müsste man vor diesem Hintergrund nicht besonders streng sein, wenn es nicht "nur" um Freiheit und Selbstbestimmung, sondern um das Leben geht? Ist allein der hohe Zeitdruck in der konkreten Situation ausreichende Rechtfertigung dafür, einen (zunächst) rechtsfreien und nur ex post überprüften Raum zu lassen? Könnte und müsste nicht in ähnlicher Geschwindigkeit, mit der derzeit gesetzliche Hilfspakete geschnürt werden, für den Fall einer Pandemie ein gesetzlicher Richtervorbehalt und dazu eine unverzügliche gerichtliche Entscheidungsmöglichkeit geschaffen werden, die in entsprechenden Situationen ad hoc zur Verfügung stünde und entsprechende Entscheidungen übernehmen würde?

Eine Expertenkammer, sofort digital verfügbar

Eine solche Spruchkammer müsste keinesfalls nur mit Richtern besetzt sein. Ebenso wie es etwa in der Arbeitsgerichtsbarkeit üblich ist, Arbeitgeber und Arbeitnehmervertreter mitentscheiden zu lassen und bei Handelskammern Kaufleute, könnte man solche Spruchkammern z.B. mit dem Vorsitzenden des für Arzthaftungsfragen zuständigen Senats des jeweiligen Oberlandesgerichts und zwei fachlich qualifizierten Ärztinnen besetzen.

Diese müssten dann in Krisenzeiten für ihren Bezirk in eine Art Bereitschaftsdienst eintreten und auf Abruf sofort verfügbar sein. Entsprechend aktuellen Überlegungen für die Arbeitsgerichtsbarkeit könnte sich hier ein Verfahren im Rahmen einer digitalen Videokonferenz anbieten. Ärzte, die eine das Leben beeinflussende Priorisierungsentscheidung zu treffen haben, müssten das Verfahren ad hoc an einem PC einleiten. Die Spruchkammer würde dann sofort digital zusammentreten, sich die Situation von dem anrufenden ärztlichen Dienst vorstellen lassen und, ggf. nach der Beantwortung von Rückfragen, über dessen Vorschläge und das Dilemma entscheiden.

Ein solches durch den Gesetzgeber zur Entscheidung berufenes Gremium würde sicherlich die größte Legitimität mitbringen. Um eine freie und unabhängige Entscheidung zu sichern, könnte man sie einem (erweiterten) Richterspruchprivileg entsprechend § 839 Abs.2 BGB unterwerfen, so dass die Richter nur für Rechtsbeugung haftbar zu machen wären. Damit würde die Dilemma-Situation der Entscheider anerkannt, eine möglichst neutrale Entscheidung garantiert und dabei weitgehende Rechtssicherheit erreicht, ohne dass die Entscheider hinterher mit Anklagen und Schadensersatz rechnen müssten.

Solange der Gesetzgeber kein solches Verfahren zur Verfügung stellt, kann man Kliniken nur dringend dazu raten, ein eigenes Verfahren zu etablieren. Hilfestellungen können die Überlegungen von Philip von der Meden geben. Da die Etablierung solcher Verfahren für die Kliniken aber derzeit eher Mehrarbeit schafft, ohne wirkliche Rechtssicherheit zu versprechen, sind sie lediglich die zweitbeste Lösung. Wirksam entlasten könnte nur der Gesetzgeber.

Der Autor Prof. Dr. Timo Schwarzwälder ist Professor für Zivilrecht an der Hochschule Niederrhein. Einer seiner Forschungsschwerpunkte sind Haftungsfragen im Sozial- und Gesundheitswesen.