Christian Starck

Das positive Recht, in der Regel vom zuständigen Gesetzgeber gesetzt, wird von den Gerichten ausgelegt und angewandt und von der Rechtslehre (Rechtsdogmatik) systematisch geordnet und interpretiert. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Rechtsdogmatik erzeugen also das positive Recht. Die Funktion der Rechtsdogmatik kann man dahingehend umschreiben, dass sie das positive Recht in seiner Entstehung und im Anwendungsprozess stabilisiert und widerspruchsfrei hält. Die von der Rechtsdogmatik zu sichernde Widerspruchsfreiheit wirkt aber nur im Rahmen der gegebenen, historisch entwickelten Rechtsordnung. Die der Gesetzgebung vorausliegende Rechtspolitik besteht darin, gesellschaftliche Lagen zu beschreiben, Interessen zu definieren und zu würdigen, Bedürfnisse zu benennen und auf dieser Grundlage durch neue Gesetze das positive Recht zu ändern oder zu ergänzen, wobei der Gesetzgeber erwarten kann, dass die Rechtsdogmatik mitzieht. Das positive Recht ist hierarchisch geordnet. Unterhalb der Gesetzgebung werden Verordnungen und Satzungen erlassen, die nicht gegen die Gesetze verstoßen dürfen. Über der Gesetzgebung steht die Verfassung, an die die Gesetzgebung gebunden ist (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz). In der Verfassung sind auch die Grund- und Menschenrechte garantiert, d. h. insbesondere Freiheit und Gleichheit. Die Bindung der Gesetzgebung an die Verfassung als höheres Recht ist durch gerichtliche Normenkontrolle gesichert.

Das Rechtsstudium besteht hauptsächlich darin, den so vorgefundenen Rechtsstoff zu begreifen und die Grundlagen für die praktische Anwendung des Rechts zu lernen. Dafür wird das Recht, in einzelne Rechtsgebiete unterteilt, gelehrt: Privatrecht, Öffentliches Recht, wozu das Verfassungsrecht gehört, Strafrecht, Prozessrecht, Rechtsgeschichte; diese Gebiete sind weiter unterteilt, wie man jedem Vorlesungsverzeichnis der juristischen Fakultäten entnehmen kann.

Gibt es rechtswissenschaftliche Mittel, die Voraussetzungen des positiven Rechts zu verstehen und dieses über das bisher Gesagte hinausgehend zu beurteilen? Dafür müssen wir uns an die Rechtsphilosophie halten. Eine höhere rechtswissenschaftliche Reflexionsebene, die man herkömmlich Rechtsphilosophie nennt, ist notwendig, weil es Probleme gibt, die das gesamte Recht, also alle Rechtssparten betreffen, oder Probleme, die sich nicht immanent, auf der Basis des positiven Rechts erörtern und lösen lassen: Zunächst ist an die Bewertung geschichtlicher Erfahrungen mit Rechtsinstituten und an Errungenschaften der Rechtskultur zu denken.[1] Weiter geht es um theoretische Fragen, wie den Begriff der Rechtsnorm, die Auslegung und Anwendung von Recht und den Grund der Verbindlichkeit von Rechtsnormen. Die Rechtsphilosophie fragt weiter nach dem Recht als Ganzem und arbeitet an der nicht zu verdrängenden Frage nach der Richtigkeit und der Gerechtigkeit des Rechts. Da das Recht das gesellschaftliche Zusammenleben der Menschen regelt, geht es auch in der Rechtsphilosophie letztendlich immer um die damit zusammenhängenden Probleme.[2]

Das Recht und die philosophische Reflexion über das Recht sind wie alles menschliche Wirken geschichtlichem Wandel unterworfen. Wenn man von der Geschichtlichkeit der Rechtsphilosophie spricht, ist damit nicht nur die besondere Disziplin der Geschichte der Rechtsphilosophie, sondern auch die Reflexion über die geschichtlichen Erscheinungsformen des Rechts und deren Ordnung und Bewertung nach allgemeinen Gesichtspunkten gemeint. Die Einbeziehung der geschichtlichen Erfahrung in den Diskurs über das Recht, das so eminente Wirkungen auf die von ihm betroffenen Menschen hat, ist mit dem unbestreitbaren Vorteil verknüpft, dass die philosophische Reflexion über das Recht den Boden der Realität, auf die das Recht wirkt, nicht aus dem Auge verliert. Dabei ist nicht zu befürchten, dass die Rücksicht auf geschichtliche Erfahrungen zur Last der Erinnerung wird und der Rechtsphilosophie die Kraft zur geistigen Innovation nimmt. Im Gegenteil, diese Kraft wird erst richtig angespornt und verstärkt, da realitätsfremde Spekulationen vermieden werden. Aus dem riesigen Arsenal bewährter rechtlicher Institutionen sind zu nennen: der Vertrag als Instrument des Güter- und Leistungsaustausches sowie der Befriedung (Friedensvertrag), das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das zu starke und zu starre Verallgemeinerungen und übermäßige Sanktionen verbietet, sowie die Gewaltenteilung, die Machtmissbrauch erschwert und Freiheit sichert.

Die erwähnten historisch bewährten rechtsphilosophischen Kriterien für richtiges Recht werden heute als solche in der Rechtsphilosophie kaum diskutiert. Hier hat eine Verdrängung der Rechtsphilosophie durch das Verfassungsrecht stattgefunden. Viele rechtsphilosophisch begründete und formulierte Ansprüche an das positive Recht sind nach Überwindung der nationalsozialistischen Diktatur 1949 in das Grundgesetz übernommen worden. Als Verfassungsrecht ist das Grundgesetz Recht mit Vorrang, ausgestattet mit unmittelbarer Geltung auch für den Gesetzgeber und gesichert durch ein Verfassungsgericht. Diese verfassungsrechtliche Positivierung rechtsphilosophischer Forderungen an das positive Recht bewirkt eine nicht zu unterschätzende Stabilisierung der Rechtsordnung.

Das positive Recht als Kulturerscheinung unterliegt gewissen theoretischen Vorgegebenheiten, mit denen sich die Rechtsphilosophie beschäftigt. Da Recht als allgemeine Norm, als konkrete Entscheidung oder als Lehrmeinung in der Sprache Ausdruck findet, sind der Rechtswelt positiv-rechtlich nicht weiter regelbare, allgemein logische und semantische Gesetzmäßigkeiten vorgegeben. Unter den sogenannten Vorgegebenheiten des Rechts sind weiter solche zu erörtern, die man als sachlogisch bezeichnet, weil sie rechtlichen Begriffen oder rechtlich relevanten menschlichen Handlungen in dem Sinne mitgegeben sind, dass den Begriffen oder Handlungen eine Finalität innewohnt, die sich im positiven Recht muss durchsetzen können, wenn es nicht falsch oder inkonsequent sein soll. Als Beispiel dafür wird häufig auf folgenden Zusammenhang hingewiesen: Wer eine Leistung verspricht, will beim Empfänger seines Versprechens einen Anspruch begründen. Auf diese Finalität müssen die gesetzlichen Regeln und die Rechtsdogmatik Rücksicht nehmen, wenn sie richtig sein sollen. Da das Versprechen und die damit verbundene Finalität Fakten auf der Ebene des Seins darstellen, kann man solche Vorgegebenheiten des Rechts nicht als Grundsätze bezeichnen, die auf der Ebene des Sollens angesiedelt sind. Es handelt sich um „Bedingungen für richtiges Recht“. Damit wird eine Vermischung der Seins- und der Sollenssphäre vermieden.[3]

Berücksichtigt man, dass alle Sollenssätze in irgendeiner Weise wertend an das Sein anknüpfen, weil jedes Sollen mit dem Sein zu tun hat, das entweder geschützt, gefördert, geändert oder verboten wird, so kann man in den sachlogischen Vorgegebenheiten Aspekte des Seins sehen, deren Berücksichtigung zwingend erforderlich ist, wenn das Recht nicht seine Stimmigkeit verlieren soll. Ein Beispiel für eine theoretische Vorgegebenheit des Rechts auf begrifflicher Ebene ist der Begriff der Rechtsnorm. Wenn eine Rechtsnorm, das heißt positives Recht, geschaffen wird, wird das dem Seinsbereich zugehörende menschliche Leben einem Sollen unterworfen. Der Seinssphäre entnommene mögliche Tatbestände werden nach bestimmten für die Sollensordnung relevanten Gesichtspunkten zu abstrakten Rechtstatbeständen geformt und daran werden Rechtsfolgen geknüpft. Die Umformung der komplexen Wirklichkeit in einen sprachlich formulierten abstrakten Rechtstatbestand verbindet das Sein mit einem Sollenssatz, der wiederum auf das Sein insofern Bezug nehmen muss, als die angeordnete Rechtsfolge möglich sein muss. Diese Struktur der Rechtsnorm beruht auf theoretischer Erkenntnis und liegt allem positiven Recht und damit auch jeder Disposition von Gesetzgebung und Rechtsdogmatik voraus. An den Rechtsnormbegriff anknüpfend kann man aufzeigen, dass Auslegung und Anwendung einer Rechtsnorm auf einen Lebenstatbestand nur vorpositivrechtlich, das heißt theoretisch verstanden können. Die Auslegung von Rechtsnormen folgt Regeln, die zwar positiv-rechtlich gefasst werden können, nicht aber die Auslegung solch eines Auslegungsgesetzes.

Kann die Rechtsphilosophie über ihr historisches und theoretisches Wissen hinaus Aussagen über den Menschen machen, die Maßstab für jede Rechtsordnung sind? Verweigert die Rechtsphilosophie eine grundsätzliche Aussage über die Stellung des Menschen in der Rechtsordnung, so überlässt sie die Antwort auf dieses Grundsatzproblem letzten Endes der jeweiligen Rechtspolitik. Das mag in der Hoffnung geschehen, dass die sittliche Bindung der für die Rechtspolitik zuständigen Mitbürger Unheil ausschließen werde. Darauf kann man sich aber nicht verlassen, wenn man nur an die nationalsozialistische und an die kommunistischen Diktaturen erinnert. Verweigert die Rechtsphilosophie eine ausdrückliche Aussage über die grundsätzliche Stellung des Menschen in der Rechtsordnung, so gibt sie nur dem Scheine nach keine Antwort. In Wirklichkeit ist die Antwort die, dass die jeweilige Rechtspolitik, das heißt der jeweilige Machthaber oder die jeweilige Mehrheit darüber entscheidet, welche grundsätzliche Stellung der Mensch in der Rechtsordnung hat.

Was kann man von einer rechtsphilosophischen Aussage über die Stellung des Menschen in der Rechtsordnung erwarten? Eine ausgearbeitete Naturrechtslehre gewiss nicht, obwohl solche Lehren in der Geschichte praktisch sehr einflussreich waren und heute noch in den Menschenrechtserklärungen zum Teil positivrechtlich „weiterleben“. Diese Naturrechtslehren enthalten zu viele philosophisch nicht begründbare Folgerungen aus der „Natur“ des Menschen.

Rechtsphilosophisch geht es um anthropologische Grundgegebenheiten. Damit sind nicht empirisch beobachtbare Zustände des Menschen oder Fakten über den Menschen, sondern die Grundvoraussetzungen gemeint, die wir machen, wenn wir über den Menschen sprechen, die selbst unbedingt sind. Wir überschreiten damit die Empirie. Eine solche Voraussetzung ist die Freiheit des Menschen, das heißt seine Fähigkeit, über sich selbst zu bestimmen.[4] Von dieser muss man nicht nur ausgehen, wenn man jemanden für sein Handeln verantwortlich macht, sondern auch, wenn man ihn um etwas bittet oder wenn man mit ihm Probleme erörtert. Auch Wissenschaft ist nur möglich unter der Voraussetzung der Freiheit des Menschen. Deshalb ruht keine Wissenschaft in sich selbst, sie bezieht ihren Sinn aus der prinzipiellen Freiheit des Menschen. Freiheit ist das Unbedingte im Menschen und schließt die Anerkennung der Freiheit des anderen Menschen ein. Die Freiheit ist soweit Garant und Bedingung der gegenseitigen Anerkennung und der Konsensbildung. Die menschliche Freiheit ist überhaupt Voraussetzung für jede Rechtsordnung. Hieraus ergibt sich ein Einfluss auf die Staatsordnung, die um der Freiheit willen nicht nur Menschenrechte gewährleisten muss, sondern auch ein System gegenseitiger Kontrollen der Staatsorgane benötigt, um Freiheitsgefährdungen durch die Inhaber der Staatsgewalt zu begegnen.

Lebewesen, die ausschließlich nach Instinkt leben, bedürfen des Rechts und einer Staatsordnung nicht. Deshalb kommt eine Rechtsordnung für Tiere nur in Fabeln vor, die sich naturgemäß an Menschen wenden und diese betreffen. Recht gibt es also nur wegen der menschlichen Handlungsfreiheit.

© Christian Starck

Christian Starck ist emeritierter Professor für öffentliches Recht an der Georg-August-Universität Göttingen und ehem. Mitglied des Vorstands der Stiftung Forschungsinstitut für Philosophie.

Erstveröffentlichung in fiph-Journal 24 (Oktober 2014), S. 1, 3-4.

[1] Vgl. Christian Starck: Errungenschaften der Rechtskultur. Menschenrechte und Gewaltenteilung, Göttingen 2011, S. 9 ff.

[2] Eine Übersicht findet sich in Dietmar von der Pfordten: Rechtsethik, 2. Aufl. 2011, S. 231 ff.

[3] Vgl. Heinrich Henkel: Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, S. 304 f.

[4] Vgl. hierzu: Christian Starck: Freiheit, in: Hanno Kube / Rudolf Mellinghoff et al. (Hrsg.): Leitgedanken des Rechts. Paul Kirchhof zum 70. Geburtstag, Band I, 2013, S. 507 ff. mit weiteren Nachweisen.