Les eurodéputés ont adopté à une large majorité la proposition de directive sur le droit d’auteur. Succès pour les sociétés de gestion collective, échec du côté d’un vaste ensemble d’opposants, bien au-delà des seuls géants du Net. Mais qu’ont vraiment voté les parlementaires, au fil des nombreux amendements, en particulier sur les articles 11 et 13 ?

Sur ce point, le considérant 2 prévient que toutes les directives touchant à la propriété intellectuelle ont parmi leurs objectifs celui de faciliter « l’acquisition des droits ». Dans le doute, le juge devra toujours se souvenir de cette vertu juridique et économique pour ses bénéficiaires, que jamais il ne pourra minorer.

Les considérants sont toujours de précieuses zones d'un texte européen. Ils donnent une couleur, une base interprétative, utile quand vient le temps des conflits juridictionnels. Face aux ombres, le juge est censé y trouver une lumière.

Des modifications sont donc attendues, d’autant que la transposition du texte devra être organisée par une loi votée dans chaque État membre, permettant son application effective. À cette dernière marche, le curseur pourra encore être déplacé selon le climat local. Il suffira que soient respectées les lignes directrices du texte.

En guise de préliminaire, cette directive en gestation n’est pas encore finalisée. La prudence est donc de mise puisqu’outre ce statut, une étape de négociations secrètes s’ouvre maintenant entre le Conseil et la Commission européenne, qui sera suivie d’un point ultime : un vote final au Parlement européen au printemps.

Difficile de sortir de ce bouillon passionnel. Cependant, à l’aide des données fournies par l’eurodéputée Julia Reda , nous avons pu dresser l’inventaire en français des amendements qui ont passé le cap strasbourgeois. De cet amas, sort un texte consolidé, qui n’est certes que provisoire, non officiel, mais permet de comprendre un peu mieux ce qui se trame derrière le bruit médiatique :

C’est peu de le dire : le sujet de la proposition de directive sur le droit d’auteur a été le plus souvent traité dans les médias sous l’angle de l’opposition frontale entre pauvres créateurs et riches plateformes. Une caricature à l’extrême, relayée activement par les grands titres de presse qui avaient un intérêt financier à son adoption.

En façade, le texte adapte les règles du droit d’auteur aux nouvelles technologies, afin d’en encadrer plus clairement les utilisations. Mais l’inverse tient également la route : il s’agit aussi d’adapter les nouvelles technologies aux grands principes du droit d’auteur, avec en tête de pont le monopole et en arrière-train, les exceptions.

Ainsi, constate-t-il, « à la suite de développements technologiques, des services de la société de l’information ont émergé permettant à leurs utilisateurs de charger ou de mettre à disposition des contenus sous diverses formes et à des fins diverses, y compris pour l’illustration d’une idée, la critique, la parodie ou encore le pastiche ».

Ces contenus sur les plateformes de partage peuvent comprendre de courts extraits d’œuvres que les utilisateurs « sont susceptibles d’avoir modifiés, combinés ou transformés d’une autre manière ».

La directive plaide donc pour l’avènement d’une nouvelle exception, mais qui devra toujours respecter le fameux test en trois étapes, né du traité OMPI : ces reprises ne vaudront que dans certains cas spéciaux, sans atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni de préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits.

Le considérant 21ter aurait pu s’arrêter en chemin, laissant de l’oxygène aux États membres, mais le législateur a été plus loin en définissant les lignes de ce préjudice. Il s’appréciera selon « le degré d’originalité du contenu concerné, la longueur/l’ampleur de la citation ou de l’extrait utilisé, le caractère professionnel du contenu concerné ou le degré de dommage économique causé ». En cas d’abus, nulle exception, retour du monopole et de la sanction. Mieux, un auteur pourra toujours invoquer son droit moral pour s’opposer à ce genre de reprise.

Un autre amendement interdit aux plateformes de bénéficier de cette exception. Dit autrement, les éventuelles mesures de filtrage qui pourraient être appliquées à ce nœud d’intermédiation pourront sacrifier sans pitié les contenus générés par les utilisateurs, à charge pour ces derniers de plaider leur cause comme nous le verrons un peu plus bas. Un détail que ne précise pas le rapporteur du texte Axel Voss, dans cette interview.

Le droit voisin des éditeurs de presse

La question du droit voisin est l’un des cœurs du véhicule européen. Le soutien médiatique a été très fort à son attention, l’AFP a même pris sa défense, se déguisant en outil de « soft power ». Elle ne pourra qu’être satisfaite : le texte inclut dans son périmètre « les agences de presse ».

Avant de plonger plus profondément, remarquons au considérant 33 le principe de départ : il existe un « déséquilibre croissant entre les plateformes puissantes et les éditeurs de presse », qui donc sont tout sauf puissants. Ces fragiles acteurs souffrent de « difficultés pour concéder des licences relatives à l’utilisation en ligne de leurs publications et pour amortir leurs investissements ». Il est donc temps de remédier à la situation.

Un droit voisin existe déjà en France au profit des artistes interprètes et des producteurs de musique notamment. C’est lui par exemple qui oblige les magasins, les radios, etc. qui diffusent de la musique enregistrée (même libre) à payer une somme qui leur est ensuite redistribuée, déduction faite des frais administratifs des sociétés de gestion collective. Ces diffuseurs gagnent plus d'argent en agrémentant leurs rayons, ils doivent dès lors partager les parts du gâteau.

La directive reconnait un droit voisin aux éditeurs de publication de presse, à savoir « uniquement les publications journalistiques, diffusées par un prestataire de services, périodiquement ou régulièrement actualisées sur tout support, à des fins d’information ou de divertissement ».

Journaux quotidiens, magazines hebdomadaires ou mensuels généralistes ou spécialisés, et sites internet d’information tombent dans ce champ, mais pas « les publications périodiques qui sont diffusées à des fins scientifiques ou universitaires, telles que les revues scientifiques ». Même exclusion pour les autres sites, les blogs, les pages personnelles hébergées sur un réseau social, quand bien même fourniraient-ils des éléments de première main. En face, les éditeurs, eux, percevront une rémunération même s'ils reprenaient ces informations.

La logique du droit voisin n’est pas tant l’interdiction, mais la rémunération en raison de « l’utilisation numérique » des contenus journalistiques. Ce fléchage permet de comprendre l’engouement du Monde, des Échos, du Parisien ou de l’AFP à son chevet.

Qu’est-ce qu’une « utilisation numérique » ? Le texte est très vague, sans borne. Assurément, cela concernera les extraits de Google News, les partages sur Facebook, pourquoi pas ceux sur Twitter. De ces utilisations, les éditeurs toucheront une rémunération de la plateforme.

Sous quelles modalités ? Les marges sont multiples. En France, l’habitude est de constituer une commission pour réunir bénéficiaires et redevables, à l’image de celle pour la copie privée. Une société de gestion collective est ensuite chargée de récolter les sommes, à l’aide d’un barème, pour les redistribuer aux éditeurs.

Droit voisin, réseaux sociaux et RGPD

Les effets mécaniques d’un tel droit sont assez simples à anticiper : ils ont pour raison d’être la présence des titres de presse sur Google News ou les réseaux sociaux les plus populaires, et donc... les services américains, ces fameux exilés fiscaux qui ne payent pas d’impôts, dixit les partisans de la directive.

À l’instar d’une boutique en dur diffusant de la musique, ces services gonflent leurs fréquentations grâce à ces articles et parfois leurs retombées publicitaires. Certes, ne diffusant que des titres ou des extraits d'articles, ils renvoient aussi des internautes vers les éditeurs, mais cette logique « gagnant-gagnant » a été occultée ou rabaissée.

Il reste que plus les sites de presse seront présents sur les réseaux sociaux, plus les éditeurs toucheront. Moins ils seront présents, moins ces derniers toucheront.

Stratégiquement, la ligne est là : des éditeurs auront tout intérêt à inciter les journalistes à rédiger toujours plus d’articles, en optant pour les sujets les plus à la vue des crawlers des différents moteurs, sur des thèmes les plus tape-à-l'œil pour les lecteurs, ceux les plus susceptibles d'être partagés et repartagés.

C’est là que le texte vient malmener les bases fragiles du tout récent RGPD. Depuis le 25 mai, le règlement général sur la protection des données personnelles tente péniblement de redonner à chacun une maitrise sur ses données personnelles.

Plutôt que de surfer sur cette vague, la directive sur le droit d’auteur incitera au contraire les éditeurs à drainer toujours plus de monde dans ces bouillons de culture où, à en croire les europarlementaires qui avaient auditionné Zuckerberg, le respect des données personnelles montre parfois quelques faiblesses.

Jusqu’à 2 189 jours de rémunération par article

Cette stratégie est d'autant plus forte qu'elle va creuser durablement ses sillons. Le droit à rémunération des éditeurs a été reconnu pour une durée de cinq ans. En ce temps où la moindre actualité chasse si vite l’autre, bientôt ensevelie à son tour, le droit à rémunération des éditeurs s’étalera donc sur 1 825 jours. Pour chaque article.

Et encore... le délai est calculé à partir du 1er janvier de l’année suivant la publication, ce qui pourra frôler les 2189 jours de rémunération pour un article publié en ligne le 1er janvier de l’année n-1. Une sacrée performance pour une directive censée s’adapter aux nouveaux modes du nouveau monde.

De la liberté de lier

Le hashtag accolé par les opposants à cette machine à cash est la #linktax. Pourtant, lorsqu’on lit le texte voté, on découvre que cette protection « ne s’étend pas aux actes de création de liens hypertextes » (ni d'ailleurs « aux informations factuelles reprises dans des articles journalistiques issus d'une publication de presse », comme sans doute la météo...).

L’article 11 insiste : ces droits ne s’appliqueront « pas aux simples hyperliens accompagnés de mots isolés ». Ce passage est pour le moins brumeux : vise-t-il les liens comprenant des mots du titre de l’article de presse, ou bien tout simplement un lien suivi de mots, ou encore un lien HTML caché vers une phrase cliquable ? Et que sont des mots isolés ?

On imagine mal qu’Axel Voss ait voulu exclure les phrases, soit... une suite de mots, puisque le droit à rémunération est taillé aussi pour les extraits placardés sur Google News, l’une des cibles privilégiées des éditeurs.

Cette difficulté juridique est finalement une plaie qu’on ne sait à cet instant résoudre. Ses conséquences seront très lourdes pour tous les acteurs, les plateformes, les sociétés de gestion collective, les éditeurs et au-delà, le droit à l’information.

Et les journalistes ?

Avant le vote, nombreux journalistes ont pris la défense du droit voisin. Sammy Ketz, directeur du bureau de l’AFP à Bagdad, a prôné le vote favorable, épaulé par 78 confrères. « Facebook et Google n’emploient aucun journaliste et ne produisent aucun contenu éditorial, mais ils se rémunèrent par la publicité associée au contenu que les journalistes produisent » avait-il écrit, dans une tribune que l'une des têtes de l’agence lui avait chaleureusement suggérée de rédiger, en son nom.

Que dit la directive à l'égard de ces journalistes, au cœur de la création de la valeur, appauvris par Facebook & co. ? Ils bénéficieront « d’une partie appropriée des nouvelles recettes supplémentaires que les prestataires de services de la société de l’information versent aux éditeurs de presse ». Sans plus de détails.

Comme déjà dit, le législateur ne nous dit pas ce qu’est une « partie appropriée ». Nul pourcentage, nulle fourchette. En comparaison, les éditeurs recevront eux une rémunération « juste et proportionnée ». Pour les uns, de la justice et de la proportionnalité, pour les autres, une part « appropriée ». Mais appropriée par rapport à quoi ? Pas de réponse.

L’article 13, rappel des fondamentaux

Autre pilier de la directive, la question des licences entre sociétés de gestion collective et les plateformes programmée par l’article 13. Pour comprendre la révolution qui est en train de se passer sous nos yeux, il faut revenir un court instant à la directive de 2000 sur la société de l’information.

Ce texte vieux de dix-huit ans organise la responsabilité des intermédiaires techniques (voir notre dossier). Pour résumer, les hébergeurs sont des intermédiaires qui mettent à disposition des contenus qu’ils stockent, fournis par les internautes. YouTube est un hébergeur, mais il y en a bien d’autres : Facebook, Soundcloud, Twitter, les forums de discussion, les services de stockage dans le cloud, pour n’en citer que quelques-uns.

Cette directive interdit aux États membres d’astreindre ces intermédiaires à une obligation de surveillance généralisée (article 15). Mieux, ils ne sont pas responsables au premier chef des contenus qu’ils hébergent. Plus exactement, ils le deviennent si, après avoir eu connaissance d’un contenu manifestement illicite, ils n’ont rien fait. Dans ce cas, ils ont la connaissance d’une présence illicite, or ils optent pour l’abstinence. Qu’ils en assument donc les conséquences.

Cette logique est un socle fondamental du respect de la liberté d’expression. C’est ainsi que Twitter n’a pu être inquiété directement, alors que Benjamin Griveaux, porte-parole du gouvernement, a tweeté un scan d’Asterix sans aucune pudeur, ni peut-être d’autorisation de la part de Dargaud (qui n’a pas donné suite à nos prises de contact).

J’espère que l’éditeur d’Astérix a autorisé cette capture. En plein débat sur la directive droit d’auteur, soutenue par la France, cela ferait mauvais genre. Hahaha hihihi houhouhou. — marc rees (@reesmarc) 31 août 2018

Si Twitter avait été responsable directement, sûrement aurait-il dézingué ce message grâce à l’usage d’un outil de repérage automatisé. On ne fait jamais de détail lorsque 300 000 euros d’amende et 3 ans de prison vous attendent au coin d'un tweet. Et tant pis pour la liberté d’expression.

Malgré cette évidence, depuis des années, ce statut est la cible numéro 1 des sociétés de gestion collective (voir en 2017, en 2015, en 2014, ou encore en 2010). Pourquoi ? Non seulement parce que c’est à ces sociétés que revient la charge de détecter les contenus illicites, mais en plus, en face, l’hébergeur évite les ennuis judiciaires s’il retire promptement ce qu'elles ont mis à l’index.

Ces derniers temps, les travaux se sont intensifiés au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), où la France s'est armée des écrits du professeur de droit Pierre Sirinelli, avant de plaider elle-aussi pour cette remise en cause.

L’article 13, une réécriture très active

Avec la proposition de directive, ce beau monde est parvenu à ses fins. La brèche est venue du droit européen qui considère en substance qu'un hébergeur est un acteur qui joue un rôle passif. Il stocke, diffuse et basta. Aux antipodes, n’est plus hébergeur celui qui a un rôle actif, parce qu’il a une connaissance des contenus passant sur ses serveurs. Il sait, participe, met la main à la pâte sur ces contenus, et ne fait rien pour en empêcher la propagation.

Pour contenter les sociétés de gestion collective, la solution fut toute simple : augmenter la superficie du rôle actif, réduire celle du rôle passif. C'est ce que fait ce considérant :

« La définition du prestataire de services de partage de contenus en ligne doit, au sens de la présente directive, englober les prestataires de services de la société de l’information dont l’un des objectifs principaux consiste à stocker, à mettre à la disposition du public ou à diffuser un nombre appréciable de contenus protégés par le droit d'auteur chargés ou rendus publics par leurs utilisateurs, et qui optimisent les contenus et font la promotion dans un but lucratif des œuvres et autres objets chargés, notamment en les affichant, en les affectant de balises, en assurant leur conservation et en les séquençant, indépendamment des moyens utilisés à cette fin, et jouent donc un rôle actif ».

En clair, l’intermédiaire qui met à disposition des contenus protégés par le droit d’auteur, les optimise, en fait la promotion dans une finalité commerciale, les met en avant ou adopte un système de mots-clefs jouera dorénavant un rôle actif. Et dès lors, ne sera plus hébergeur.

La démarche est ambitieuse, voire osée, partant du principe que si un fichier (ou des millions) est optimisé sur un serveur, c’est que son responsable a évidemment connaissance de son illicéité. Il n'empêche que par cette nouvelle définition, un nombre incalculable d’hébergeurs va sortir de ce régime protecteur, pour entrer dans celui de la responsabilité directe.

Résumons : parce qu’il optimise des contenus analysés comme des contrefaçons par les sociétés de gestion collective, il pourra être poursuivi dès le premier octet mis en ligne. Voilà donc la belle révolution qu’organise l'article 13 de la directive, sur laquelle s’enchantent des ministres de la Culture, des sociétés de gestion collective et des ribambelles d’artistes poussés sur la scène : une mise au pilori du Web tel que nous le connaissons, un affront à la liberté d’expression.

L’article 13, des exceptions et déjà des râles

Pour sauver quelques meubles, des exceptions sont prévues. Elles excluent plusieurs entités de ce nouveau rude climat :

Les micro, petites et moyennes entreprises

Les prestataires sans finalité commerciale, comme les encyclopédies en ligne de type Wikipedia

Les prestataires de clouds fermés, donc sans accès direct auprès du public

Les plateformes de développement de logiciels de source ouverte

Les places de marché

Les sites autorisés par les titulaires de droits, évidemment

L'arrivée des PME dans cette liste a déjà été critiquée par Jean-Marie Cavada, eurodéputé très à l’écoute des industries culturelles : « Les grandes industries numériques qui tendent à gouverner nos choix en agglomérant nos données, ne tarderont pas à trouver une riposte à la position du Parlement européen si nous nous contentions de ce premier pas » explique-t-il sur son site. « En particulier, le monde de la création artistique reste exposé aussi longtemps qu’on ne mettra pas obstacle à l’éclatement des plateformes en petites structures capable d’optimiser la distribution des contenus protégés ».

Sa crainte serait donc un démantèlement des gros hébergeurs en petites structures pour esquiver la suite des réjouissances.

L’article 13, des licences au filtrage de bas niveau

Quelles sont les suites justement ? Pour éviter les actions en contrefaçon, la solution est donnée au considérant 38 alinéa 1 : les intermédiaires « devraient conclure des contrats de licence justes et appropriés avec les titulaires de droits ». Ils permettront à la Sacem et autres entités d’entrer en négociation avec les ex-hébergeurs pour obtenir avant tout une juste rétribution.

Les partisans ont tous souligné que ce texte ne parle pas (ou plutôt plus) de filtrage. Inutile donc de fantasmer ou de bêler les éléments de langage fournis par les opposants ! Le texte évoque au contraire de « bonnes pratiques pour garantir l'efficacité des accords de licence et la coopération » entre plateformes et titulaires de droits. Néanmoins, est-il ajouté, ces bonnes pratiques « devraient prendre en compte l'ampleur des contenus qui portent atteinte au droit d'auteur ».

Des accords entre plateformes et titulaires de droits, des pratiques pour lutter contre un océan de contenus attentatoires au droit d’auteur... Non, la proposition votée ne parle pas de filtrage, elle le susurre.

Les mêmes pourraient toujours ajouter que l’article 15 de la directive de 2000 reste pleinement en vigueur. Or, il interdit les mesures de surveillance généralisée ! N’est-ce pas le témoignage qu’il n’y aura pas de filtrage ? Là encore, un retour à la justice européenne est nécessaire.

En 2012, elle a interdit l’injonction faite par un juge national de mettre en place un système de filtrage :

des informations stockées sur ses serveurs par les utilisateurs de ses services qui s’applique indistinctement à l’égard de l’ensemble de ces utilisateurs à titre préventif à ses frais exclusifs sans limitation dans le temps.

Un tel filtrage est trop excessif : il est généralisé. Problème, ces cinq conditions sont cumulatives. Si le tamis ne concerne « que » l’upload, ne dure que six jours sur sept, est pris en charge partiellement par les sociétés de gestion collective, ou que sait-on encore, alors il ne remplit pas les cinq cases. Il n'est plus généralisé, du moins au sens de la CJUE.

Où intégrer le filtrage ?

Lorsque les lois de transposition seront appliquées, les États membres auront à jouer un rôle prépondérant puisqu'ils devront formuler « des orientations » pour aiguiller les « accords » entre les parties.

C’est sans nul doute à partir de cette étape qu’on devrait voir resurgir le levier du filtrage, du moins dans les États très sensibilisés à la cause des titulaires de droits, comme la France. Il sera alors trop tard pour s’en plaindre, notamment eu égard aux risques démultipliés de faux positifs, puisque la directive aura été adoptée depuis belle lurette.

Certes, une plateforme pourra toujours faire de la résistance et refuser tout accord avec les sociétés de gestion collective. Mais d’une part, les États membres devront faire en sorte que le récalcitrant « coopère de bonne foi afin que [les œuvres] protégées non autorisées ne soient disponibles » sur ses serveurs. D’autre part, l’arme de la responsabilité directe devrait calmer les aventureux épris de liberté.

Si ces intermédiaires sont donc sur une chaise en bois, les sociétés de gestion collective sont sur un canapé. En refusant de signer avec le site (imaginaire) DailYouMotion, elles disposeront même d’un droit de vie ou de mort à son encontre, du moins si quelques contrefaçons venaient à être découvertes sur ses pages.

Coucou Hadopi !

En cas de litige entre une plateforme et un titulaire de droit, les États membres devront prévoir l’intervention d’une autorité tierce, chargée d’essayer de le résoudre.

La Hadopi, toujours en quête d’utilité publique, se tient évidemment prête à porter la casquette, à moins que le CSA ne lui brûle la politesse. Quand on voit le bourbier dans lequel est englué Molotov face à M6 et TF1, on peut toutefois douter de l’efficacité de cet arbitrage pourtant prévu par la loi.

Côté utilisateur, un système de recours permettra aussi à l’internaute dont le contenu aurait été injustement retiré de faire valoir sa position et connaître les justifications apportées par les titulaires de droits. Il devrait également pouvoir faire appel à un organe indépendant (Hadopi ?) ainsi qu’à un tribunal, mais seulement « pour faire valoir le recours à une limitation ou à une exception aux règles du droit d’auteur ».

Les procéduriers agiront sans doute, mais les autres ?

Reprise en main du partage de vidéos de manifestations sportives

En dernière ligne droite, un amendement a été injecté pour protéger les organisateurs d’évènements sportifs. Les fédérations se voient reconnaître par là une série de droits sur les reproductions, les mises à disposition du public ainsi que les « fixations » de leurs contenus.

En clair, elles pourront autoriser ou interdire l’enregistrement d’un match (photo, vidéo), sa diffusion et son partage. Un détail amusant : le rapporteur Voss a visiblement ignoré cette reconnaissance, du moins selon cet échange dans les couloirs du Parlement européen.

Pour Julia Reda, les filtres programmés dans l’arrière-cour de l’article 13 vont nécessairement éclabousser le partage entre les fans d’un sport déterminé (foot, basket, vélo, etc.)

L’eurodéputée ignore quel problème ces droits sont censés résoudre. Pourquoi ? Car « les diffusions sportives sont déjà protégées par l’encadrement des radiodiffusions, où les organisateurs sportifs vendent aux télévisions, radio, le droit exclusif de diffuser des matchs en direct dans un pays donné. Ces droits génèrent des revenus énormes pour les organisateurs ».

Quel est donc intérêt de reconnaitre ces droits alors que finalement, les fans relatant leur expérience personnelle ne font que « promouvoir un sport ou une équipe », se demande la même parlementaire. Peut-être s'agit-il là encore d'adapter les textes aux nouvelles pratiques du partage...