Imagine que usted está en el centro de la ciudad. Va caminando y, de un momento a otro, un joven le arrebata su teléfono celular. El joven corre entre el tumulto. Su reacción es correr tras él. Usted grita, pide ayuda. Algunos transeúntes se percatan del suceso e inician una persecución. A dos cuadras logran interceptarlo. En el ínter, alguien comunicó del incidente a la policía y detienen al joven, quien se deshizo del celular durante la persecución. Después lo suben a la patrulla para ponerlo a disposición de la autoridad competente: el ministerio público.

Usted también acude al ministerio público para interponer formalmente la denuncia y, sobre todo, para recuperar su teléfono. El ministerio público le informa que, en efecto, recibió al joven detenido pero que será puesto en libertad, “porque así lo dispone la ley” y que después le avisará si es que lo llaman a audiencia, para iniciar el proceso penal. Transcurren semanas y usted no recibe notificación ni noticia alguna. En pocas palabras, nunca lo vuelven a contactar.

A partir de estos hechos surge una pregunta importante: ¿Existen controles sobre las decisiones del ministerio público cuando tiene detenidos? La respuesta es sencilla: no.

Comúnmente se explica que el problema de la puerta giratoria sucede cuando los jueces de control, en audiencia, “dejan en libertad a los delincuentes”. Pero esto no es así. Las personas son liberadas mucho antes que lleguen frente al juez. En otras palabras, este problema ocurre en sede ministerial y no en sede judicial, como erróneamente se nos ha hecho creer.

Ilustración: Víctor Solís

¿Por qué existe la puerta giratoria?

Cuando a una persona se le detiene en flagrancia —cometiendo el delito o inmediatamente después de cometerlo— el policía o primer respondiente tiene la obligación de ponerla de inmediato a disposición del ministerio público. Además de ello, se deberá elaborar un registro de la detención en donde conste la hora, lugar y circunstancias de la misma. Una vez que la persona ha sido puesta a disposición, el ministerio público, tendrá que realizar la calificación de la legalidad de la detención verificando: (i) que la persona haya sido detenida bajo alguno de los supuestos de la flagrancia, (ii) que se haya hecho el registro de la detención tiempo y (iii) que la persona detenida fue puesta a disposición en un tiempo razonable y de forma inmediata.

En este plazo, el ministerio público deberá realizar otras acciones como la toma de denuncia, las entrevistas a testigos, la solicitud de exámenes periciales, la verificación de que el detenido conoce sus derechos y tiene acceso a un abogado y, desde luego, la asistencia a las víctimas.

A partir de la puesta a disposición, el ministerio público trabaja a marchas forzadas y contrarreloj pues, una vez realizadas las acciones investigativas, tiene un plazo de 48 horas1 para presentar a la persona ante el juez y pueda realizarse la audiencia inicial o poner en la libertad a la persona.

¿De qué depende la decisión del ministerio público?

Es importante enfatizar que esta decisión depende total y discrecionalmente del ministerio público y tiene que ver con el ejercicio —o no— de la acción penal en contra del detenido. Técnicamente, debe evaluar lo siguiente: (i) que haya calificado como legal la detención, (ii) que se haya cometido un hecho que la ley señala como delito, (iii) que sea probable que el detenido haya participado en la comisión del mismo y (iv) que tenga los datos de prueba o disponga de información suficiente para sustentar lo anterior frente al juez.

Sin embargo, el ministerio público —aunque cuente con toda la información— no está obligado a llevar ante el juez todos los casos que tiene a su disposición. Como se ha dicho, esta decisión depende total y discrecionalmente de él.2

¿Existen criterios que orienten esta decisión?

El artículo 140 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) establece que: “En los casos de detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa y el Ministerio Público determine que no se solicitará prisión preventiva como medida cautelar, podrá disponer la libertad del imputado o imponerle una medida de protección…”.

El hecho que la persona sea liberada no significa que se haya agotado la posibilidad de perseguirla penalmente. Tampoco significa que el ministerio público esté impedido para llamarla, citarla a audiencia y posibilitar el acceso a la justicia de la víctima. No obstante, no existe garantía alguna de que el ministerio público lo haga, porque simplemente no hay controles sobre ello.

Si bien, el artículo 140 del CNPP se redactó en aras de garantizar la libertad en la investigación del ministerio público, su aplicación ha resultado sumamente problemática. Esta disposición funciona en la medida que, si el ministerio público no planea solicitar la prisión preventiva —oficiosa o justificada— en la audiencia inicial, pone en libertad al detenido tan solo unas horas después de la puesta a disposición. En este esquema, se han documentado casos en los que 8 de cada 10 personas que fueron detenidas en flagrancia quedaron libres en sede ministerial.3 Sin duda, es aquí donde se encuentra una de las causas principales de “puerta giratoria”.

En su segundo párrafo, el artículo 140 del CNN también dice que si el ministerio público decreta “la libertad del imputado, lo prevendrá a fin de que se abstenga de molestar o afectar a la víctima u ofendido y a los testigos del hecho, a no obstaculizar la investigación y comparecer cuantas veces sea citado…”. La realidad es que, una vez que libera a las personas, no se sabe con exactitud a cuántas de ellas llama para iniciar el proceso penal.

Retomando el caso hipotético, recordemos que el joven que fue detenido por haber robado el teléfono celular4 fue liberado en sede ministerial por la aplicación de esta disposición y nunca fue llamado a audiencia frente al juez de control. Desde luego, ante casos como este, la alternativa más viable será la de conseguir otro teléfono celular y olvidarse del asunto. ¿Quién insistiría al ministerio público sobre la persecución penal a sabiendas que no hará nada?

El problema de la aplicación del artículo 140 y las excesivas facultades discrecionales del ministerio público no se queda ahí. El plazo de 48 horas también posibilita la comisión de actos de corrupción. Piénselo de la siguiente manera: el ministerio público, durante este plazo, con franca facilidad puede condicionar la libertad del detenido, archivar el asunto o hacer una reclasificación del delito a cambio de una suma de dinero. ¿Qué tal que le pidió “una lanita” al detenido por el robo de celular? ¡Asunto arreglado!

No es casualidad que, entre los tres tipos de trámites donde se identifican mayores experiencias de corrupción a nivel nacional, se encuentran los realizados ante el ministerio público.5

¿El problema de la puerta giratoria se podría solucionar incrementando el número de delitos de prisión preventiva oficiosa?

No, la prisión preventiva oficiosa no es la solución. Retomemos el caso hipotético y recordemos que el joven que robó el celular fue detenido y unas horas después fue liberado. El ministerio público jamás lo llevó ante el juez. Entonces, ¿cuál relación guarda este problema con la prisión preventiva o la imposición de las medidas cautelares? La respuesta es sencilla: prácticamente ninguna.

Se ha dicho que el problema está en que algunos delitos —como los relacionados con hidrocarburos, hechos de corrupción, electorales o, incluso feminicidio— “no son delitos graves” y, por tal motivo, en ellos no opera la prisión preventiva. Nada más falso: la prisión preventiva justificada opera en todos los delitos cuya pena sea la prisión.

Por lo que atañe a la imposición de la prisión preventiva justificada, en el cuarto informe al Congreso de la Unión sobre la implementación del sistema acusatorio (junio de 2018) se reportó que esta medida se otorga en 70.66% de los casos por delitos de armas; en 88.05% para delitos contra la salud y en robo de hidrocarburos, en 41.46%. Es decir, sí se están otorgando las medidas de prisión preventiva justificada. Es falso que las personas procesadas estén “escapando” por decisión de los jueces.

¿Qué haremos con la puerta giratoria?

Para plantear soluciones el diagnóstico debe ser acertado. La puerta giratoria está en el ministerio público y no en sede judicial. Por tal motivo la solución puede tener distintas dimensiones.

Lo primero sería monitorear las acciones del ministerio público —y de la policía— cuando aplican el artículo 140 del CNPP. Dicho de otro modo, debemos evaluar con qué frecuencia y bajo qué argumentos se está poniendo en libertad a las personas en sede ministerial.

En segundo lugar, en la medida que los actos de corrupción —en sede ministerial— continúen impunes, no habrán reformas ni normas capaces de corregir las deficiencias del sistema. Debe existir una determinación clara y contundente en las fiscalías para identificar los actos de corrupción y sancionarlos, sobre todo los que ocurren en este plazo.

La puerta giratoria se puede resolver con una política criminal coherente y clara, que garantice —entre otras cosas— una mejor interpretación y aplicación del artículo 140 del CNPP. Ahora bien, si las fiscalías no tienen la capacidad o el interés de diseñar una auténtica política criminal, una solución —imperfecta— podría ser legislativa. El artículo 140 podría fijar los parámetros que regulen la facultad del ministerio público de poner a disposición del juez a las personas detenidas durante el plazo de retención. De esta manera, se reducirían significativamente las personas que indebidamente son puestas en libertad respecto de los delitos que más preocupan a la ciudadanía.

Esperemos que nuestros legisladores puedan reconocer que el problema no está en la imposición de las medidas cautelares. Con buenas prácticas —y un ajuste al artículo 140 del CNPP— se podrían formular soluciones reales y contundentes sobre la puerta giratoria.

Gabriela Ortiz Quintero

Abogada especialista en el sistema de justicia penal.

1 El párrafo noveno del artículo 16 constitucional establece que “este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada”.

2 El segundo párrafo del artículo 21 constitucional establece lo siguiente: “El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.”

3 Por ejemplo, en el municipio de León Guanajuato entre enero y septiembre de 2018 fueron liberadas en sede ministerial 2,475 personas, representando un 77.10% del total de las personas detenidas.

4 El robo simple no es un delito que merezca prisión preventiva oficiosa, sin embargo, de considerarlo pertinente, el ministerio público podría solicitar la prisión preventiva justificada.

5 De acuerdo con la Encuesta Nacional de Calidad e Impacto Gubernamental (ENCIG 2017), el trámite con mayor porcentaje de experiencias de corrupción fue el contacto con autoridades de seguridad pública (59.5% de los casos), le siguen los permisos relacionados con la propiedad (30.7%) y en tercer lugar los trámites ante el ministerio público (25.1%). Un resumen de los resultados puede consultarse aquí.