Como iniciar uma defesa é uma das principais preocupações em um processo de cobrança ou mesmo uma execução. Veja alguns argumentos que podem ser úteis.

Ocorrência de Prescrição

"A prescrição é a perda do direito de exigir processualmente a solução de um conflito jurídico, em razão do decurso de prazo legalmente estabelecido. Também definida como perda do direito de ação." Fonte: STF

Não raras vezes a cobrança é efetivada mesmo diante de valores prescritos, valores que perderam a sua exigibilidade. Portanto, a primeira verificação de exigibilidade dos valores cobradosdeve passar crivo dos prazos prescricionais.

Veja alguns exemplos:

- Prescrição Cível - Art. 189, 205 e 206 do Código Civil

- Prescrição Trabalhista - Art 11 da CLT

- Prescrição Fiscal - 156, inciso V c/c artigo 174 do CTN

Sobre o tema, cabe tecer alguns precedentes:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXAS. PRESCRIÇÃO. Execução fiscal de crédito tributário do IPTU e taxas relativos ao exercício de 1997. Opera-se a perda do direito de ação da Fazenda Pública se passados mais de cinco anos entre a constituição do crédito tributário e a distribuição da execução fiscal. Recurso desprovido. (TJ-RJ - APL: 00505883520028190002 RIO DE JANEIRO NITEROI CENTRAL DE DIVIDA ATIVA, Relator: HENRIQUE CARLOS DE ANDRADE FIGUEIRA, Data de Julgamento: 31/01/2017, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE DÍVIDA. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. Omissão não verificada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70074747684, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 06/09/2017).



Para conhecer um modelo de defesa em Ação de Cobrança pelo decurso do prazo prescricional, clique aqui.

Pagamento prévio

Apesar de lógico, muitas cobranças ocorrem de títulos já pagos. O pagamento se trata do primeiro elemento extintivo do direito à cobrança, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBA SALARIAL. MUNICÍPIO DE IMBÉ DE MINAS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. PROVA DOCUMENTAL. PAGAMENTO REALIZADO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. - Na ação de cobrança, incumbe à parte autora fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, ao passo que é dever do réu a realização de prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ouextintivo do direito do autor, através da comprovação do pagamento do débito, de que o serviço não foi prestado, etc. Comprovada a ocorrência de da primeira hipótese (comprovação do pagamento), deve ser julgado improcedente o pedido. - Recurso provido. (TJ-MG - AC: 10134140161610001 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 09/05/0017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/05/2017)

Todavia nem sempre aquele que é alvo de uma ação de cobrança ou mesmo uma execução dispõe de elementos suficientes a comprovar o pagamento, devendo ser tratado em sede de contestação, conforme modelo aqui.

Assim, dentre os principais elementos de defesa neste caso, encontram-se a prova do pagamento, seja por vias documentais ou testemunhais, sendo cabível, em sede de reconvenção, inclusive, a repetição indébito pelos valores eventualmente pagos.

Ilegitimidade passiva

Outro fator muito comum nas ações de cobrança é a inclusão no pólo passivo de pessoas não responsáveis solidariamente pela dívida, especialmente pelo fato de que não há que se falar em solidariedade presumida, uma vez que o Código Civil é taxativo ao dispor:

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Portanto, a responsabilidade deve estar expressa no título ou em lei, conforme destaca a jurisprudência sobre este entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SOLIDARIEDADE. GRUPO ECONÔMICO. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ÔNUS DE INSTRUÇÃO DO AGRAVO. 1 - "O entendimento prevalente no âmbito das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN. Ressalte-se que a solidariedade não se presume (art. 265 do CC/2002), sobretudo em sede de direito tributário." (ERESP 200900412773, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:29/09/2010.) 2 - Ainda que se reconheça a existência de grupo econômico, a solidariedade entre as empresas depende de prova de que elas "tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", nos termos do art. 124, I do CTN. 3 - Constitui ônus do agravante instruir o agravo de instrumento com provas que atestem suas afirmações. 4 - Não havendo a agravante se desincumbido do ônus de demonstrar a existência do interesse comum ou a sucessão tributária (que não pode ser presumida pelo simples fato das empresas funcionarem no mesmo local e terem o mesmo objeto social), deve ser mantida a decisão agravada. 5 - Agravo de instrumento não provido. (TRF-1 - AG: 45286 MG 2004.01.00.045286-0, Relator: JUIZ FEDERAL MÁRCIO LUIZ COÊLHO DE FREITAS, Data de Julgamento: 23/10/2012, 1ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.1064 de 16/11/2012)

A correta identificação das partes no título executivo, a exemplo de uma CDA ou um contrato é condição da ação que deve ser evidenciada de plano, antes mesmo de dar seguimento ao processo.

Nas palavras Humberto Teodoro Junior, in Curso de Direito Processual Civil, 47ª Ed., ao dispor sobre a legitimidade passiva, assevera:

Para início da execução forçada, sempre que o responsável não for o primitivo obrigado, terá o credor que provar a responsabilidade do executado initio litis , já que o processo de execução não apresenta, em seu curso, uma fase probatória, e só pode ser aberto mediante demonstração prévia de direito líquido, certo e exigível do promovente contra o executado.

Nos débitos fiscais, por exemplo, é comum a preliminar de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, pela inobservância das condições de validade previstos no CTN:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Portanto, a legitimidade passiva, se não expressamente demonstrada, não atende uma condição indispensável da ação, devendo ser sumariamente apontada na contestação - ver modelo.

Juros abusivos

Em alguns casos, a defesa de uma cobrança tem guarida no ataque de uma cobrança indevida, a exemplo de cobrança de valores indevidos pela instituição financeira, quando composto por juros sobre juros (anatocismo), ferindo direitos básicos do consumidor.

Quando demonstrada a ocorrência de juros sobre juros, geralmente após análise pericial, e ainda, quando não demonstrada que o consumidor teve os esclarecimentos necessários sobre tais cobranças, tem-se a possibilidade de se buscar a nulidade, com base na redação da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal com a seguinte redação:

"Súmula 121 do STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. LAUDO PERICIAL. EXCESSO NA COBRANÇA. O caso em questão versa sobre pedido de cobrança excessiva de juros no contrato celebrado entre as partes. O laudo pericial demonstra que valores mínimos frente ao montante devido, a prática de anatocismo, devendo ser acolhida a pretensão parcialmente apenas para expurgar dos valores cobrados os que foram encontrados e indicados na conclusão da perícia. Desprovimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 03491880320088190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 29 VARA CIVEL, Relator: ANDREA FORTUNA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 30/11/2016, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 06/12/2016)

Para tanto, tem-se a necessidade de ficar demonstrada na contestação a ocorrência de juros abusivos e que não houveram esclarecimentos suficientes para que o consumidor tomasse ciência dos riscos assumidos.

Serviço não prestado

Por fim, algumas defesas fundamentam-se pelo não cumprimento do serviço, objeto da cobrança, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIÇOS CONTÁBEIS. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PEDIDO DE COBRANÇA IMPROCEDENTE. APELO DESPROVIDO. Não demonstrada, de forma eficaz, a prestação de serviços, tem-se por improcedente o pedido de cobrança da respectiva contraprestação. (...) (TJ-SP - APL: 10868906220138260100 SP 1086890-62.2013.8.26.0100, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 27/06/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/06/2017)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR - REJEITADA - SERVIÇOS PRESTADOS AO MUNICÍPIO DE VERMELHO NOVO - AUSÊNCIA DE PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ÔNUS DA PROVA (ART. 373, I, CPC/15)- PAGAMENTO INDEVIDO - PEDIDO IMPROCEDENTE - RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Nos termos do art. 373, I, do CPC/15, incumbe à parte autora a prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito por ela alegado na inicial da ação de cobrança, ou seja, da efetiva prestação dos serviços ao réu. 2- Ausente a prova efetiva da prestação dos serviços, revela-se indevida a cobrança. 3- Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10540140015269001 MG, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 08/08/2017, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2017)

Trata-se de dever do Autor, nos termos do art. 320 do CPC, instruir a inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação, sendo necessário a demonstração do cumprimento do objeto contratual que fundamenta a cobrança.

Este entendimento, em alguns casos, coloca em questionamento até mesmo a cártula do cheque, levando, em alguns casos ao processo de conhecimento de se averiguar o cumprimento da obrigação que gerou a cobrança.

"(...) É pacífico no direito cambiário que ao endossatário de boa-fé não se pode opor exceções pessoais ligadas à causa debendi originária, em face do princípio da abstração cambiária. Todavia, esse princípio "... De que o cheque encerra, por sua natureza, direito abstrato não pode ser entendido com extremado rigor, de modo a que se possa compelir alguém a pagar aquilo que efetivamente não deve..." (1º TACivSP, RT, 670/94). Por isso, in casu, é importante considerar que o negócio jurídico, que deu origem à emissão dos quatro cheques em tela, não se concretizou, pois os móveis e objetos adquiridos pela autora na loja da co-ré Scipioni e Scipioni Ltda. não foram por esta entregues a ela . (...) Em razão disso, não se aplica à espécie o art. 25 da Lei do Cheque e nem é o caso de se perquirir a respeito da boa-fé da endossatária, portadora dos cheques, diante da ilegitimidade do crédito porque vinculado a negócio subjacente comprovadamente desfeito. Caberá à recorrente pleitear em ação própria o devido ressarcimento, se assim quiser fazê-lo. Ademais, como restou provada a inexistência da relação jurídica de direito material, sem razão a emissão dos cheques vinculados a essa compra e venda desfeita; também aqui não é o caso de ser examinado se em tais títulos haveria a emitente de colocar a cláusula não à ordem, porque a sua transmissão não se operou. Nessas condições, mostra-se correta a r. Sentença apelada que julgou procedente a demanda para declarar a nulidade e ineficácia da relação jurídico-cambial entre a autora e as rés e a consequente inexigibilidade dos cheques contra a autora" (Processo n°: 70000921718 Órgão Julgador: TRIBUNAL DE JUSTIÇA - 11. CAMARA CIVEL)

Esta decisão foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça na seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO CAMBIAL. CHEQUE. RELATIVIZAÇÃO DA ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA DO CHEQUE. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA CAUSA DEBENDI. REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, muito embora se presuma a autonomia e a independência do cheque diante da relação jurídica da qual se originou, é possível, excepcionalmente, a investigação da causa debendi e o afastamento da cobrança quando verificado que a obrigação subjacente claramente se ressente de embasamento legal. 2. (...) 3. Os argumentos expendidos nas razões do regimental são insuficientes para autorizar a reforma da decisão agravada, de modo que esta merece ser mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 471.817/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 11/12/2012)

Este posicionamento é confirmado pelo STJ em outras decisões:

"COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE. ENDOSSO. ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. CAUSA DEBENDI. DISCUSSÃO. POSSIBILIDADE. PROVAS. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. 'A falta de causa que justifique a exigência do título pode ser alegada e provada pelo devedor que participou diretamente do negócio jurídico realizado com o credor . Tendo o acórdão de origem concluído que o cheque não era exigível, com base nas provas produzidas, é vedado o reexame da matéria nesta instância, a teor do enunciado nº 7 da súmula/STJ.' (REsp 122088/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, unânime, DJ 24/05/1999 p. 171) 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag 1092416/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES EMITIDOS EM FAVOR DO EXEQUENTE. DISCUSSÃO DA CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. Tratam os autos de embargos à execução, em que o embargante se insurge contra a cobrança de dois cheques no valor de R$ 550,00(...) cada, a pretexto de que os mesmos foram emitidos para pagamento da compra e colocação de 35 metros de vidros, a serem colocados em um prédio de sua propriedade, quando a embargada colocou somente 7 metros de vidros, pelo que teve que contratar outra empresa para complementar o serviço, colocando os 28 metros de vidros que faltaram. Em aplicação da teoria da carga dinâmica das provas, que leva em conta o dever recíproco de lealdade e de colaboração das partes, para a formação do juízo de convicção, sobretudo sob a ótica daquele que melhor tem condições de produzir a prova, se transfere o encargo probatório à embargada, na medida em que a si era possível a prova dos termos da contratação e seu adimplemento, por meio da simples apresentação da nota fiscal de venda emitida, a comprovar a correspondência entre o material vendido e entregue e/ou serviço contratado e prestado, com o valor em execução. Diante da ausência de impugnação específica quanto à alegação da entrega de tão-somente sete metros de vidro, por parte da embargada e não tendo esta se desincumbido do ônus da prova que lhe cabia, quanto à demonstração da contratação, entrega e prestação do serviço, correspondente ao valor em execução, a cobrança da integralidade dos valores dados em pagamento, traduz excesso, pelo que deve ser mantida a sentença que julgou procedentes os embargos opostos pela parte executada. Base de cálculo dos honorários mantida, sob pena de infringência às balizadoras do §3º do art. 20 do CPC. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70037940988, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em 06/09/2012)



Assim, mesmo diante dos princípios da autonomia e abstração que regem os títulos de crédito, insta levar-se em conta que nosso ordenamento jurídico busca efetivar o cumprimento de obrigações recíprocas firmadas, o que, em alguns casos, não fica demonstrada, levando a flexibilização desta norma.

Para tanto, interessante acessar um modelo de contestação que contempla exatamente a exceção do contrato não cumprido na defesa.

Lembra de mais alguma defesa muito comum, compartilhe conosco! Toda semana pretendemos compartilhar um pouco das experiências e curiosidades dos desafios da Advocacia.

Forte abraço,

Equipe Modelo Inicial