A Medida Provisória 806 publicada pelo governo na segunda-feira à noite atinge em cheio o segmento de grandes fortunas no Brasil ao instituir o come-cotas, o imposto cobrado semestralmente, para fundos fechados - aqueles com regra restrita de resgate - de renda fixa e multimercados. A MP também anula o benefício do adiamento da cobrança de imposto para o momento do resgate (diferimento) nos fundos de participação (FIP) familiares, destinados a planejamento patrimonial e tributário. Mas tributaristas e especialistas no mercado de capitais anteveem muito questionamento jurídico se a cobrança vingar.

O texto prevê que a primeira cobrança do imposto de renda, em 31 de maio de 2018, seja pela alíquota efetiva. Considerando a tabela regressiva do IR, isso quer dizer uma alíquota que pode variar de 22,5% a 15% dependendo do prazo, e não os 15% (fundos de longo prazo) ou 20% (fundos de curto prazo) normalmente pagos como come-cotas para o público geral. "Isso coloca os cotistas de fundos fechados em situação potencialmente mais onerosa em relação aos cotistas de fundos abertos", diz o sócio do Mattos Filho, Flavio Mifano.

Já a taxação de FIP para planejamento tributário e sucessório vai alcançar as famílias que se valeram dessas estruturas para ter maior eficiência fiscal. Nelas se pagava o imposto apenas na amortização anual ou quando havia, de fato, a liquidação, geralmente em intervalos longos, que podiam se estender por 8, 10, 20, 30 anos. Isso resultava no grande benefício do diferimento do IR, em que o investidor adiava o pagamento do tributo e se aproveitava do efeito da capitalização de juros no tempo.

Só que pelo texto da MP, os ganhos acumulados pelos FIPs até 2 de janeiro de 2018 serão considerados como distribuídos aos cotistas e vão pagar imposto de renda de 15%, tributando o estoque. A partir de então passam a estar sujeitos à tributação de pessoa jurídica, explica o sócio responsável pela área de mercado de capitais do escritório Velloza Advogados, Guilherme Cooke.

Para ele, o governo deixou a mensagem clara de que fundo para produto financeiro não serve mais para planejamento patrimonial. "Atinge única e exclusivamente o topo da pirâmide, a indústria de 'wealth management', os fundos consolidadores que tinham a visão estratégica de diferir [o imposto]", diz.

A medida pode enfrentar, porém, inúmeros contenciosos, principalmente se não virar lei até o fim do ano, afirma Cooke. Isso porque se houver o entendimento na Justiça de que se trata de majoração de impostos é preciso uma lei para não ferir a Constituição. "No caso de fundos de renda fixa e multimercados, ainda pode se defender que é uma antecipação de imposto, mas no FIP esse entendimento é mais complexo." Ele acrescenta que o calendário pesa contra a aprovação no Congresso.

A MP 806 já nasce, de fato, em meio a uma grande incerteza jurídica, afirma Giancarlo Matarazzo, sócio da área tributária do escritório Pinheiro Neto. Isso porque, para começar a valer em 1º de janeiro de 2018 sem questionamentos de ordem constitucional, a MP teria que ser convertida em lei antes da virada do calendário. "Pode não haver tempo para se aprovar [no Congresso]. A medida já traz incerteza nela mesmo, e de mérito em vários pontos", afirma.

Um dos pontos questionáveis, diz, é justamente a cobrança de IR sobre o passado. "A Constituição não permite tributação retroativa", afirma Matarazzo. "Eu investi com aquela perspectiva de diferimento tributário e agora tem a antecipação."

Outro aspecto controverso, prossegue, é tributar carteiras de longo prazo que podem não ter liquidez suficiente nem para arcar com o imposto. E, ao se estabelecer que FIP qualificado como "não entidade de investimentos" passe a ter o tratamento tributário da pessoa jurídica, a leitura é que há uma elevação efetiva da fatia de renda destinada ao Leão. "Só nessa mudança tem um aumento de carga tributária brutal. E mais grave é mudar a regra do jogo no meio do jogo", afirma Matarazzo.

O advogado do Pinheiro Neto acrescenta que em outras ocasiões, quando houve aumento de alíquotas, havia a preocupação do governo de não ferir o direito adquirido e os ganhos obtidos até aquela data eram sujeitos à regra antiga. O especialista entende que alterar a tributação de fundos em andamento traz um componente de insegurança para o aplicador que pode ter efeitos sobre o risco-país e até na captação de novos investimentos.

O come-cotas, de certa forma, já era esperado pelo mercado tendo em vista as declarações da equipe econômica nos últimos meses, diz o sócio do BMA, Hermano Barbosa, que espera um impacto significativo na arrecadação. Cálculos iniciais do governo apontavam para um saldo líquido para União de R$ 6 bilhões. No mercado, estima-se que o patrimônio total desses fundos alcance R$ 400 bilhões.

Ficaram de fora alguns produtos específicos como fundo de direitos creditórios, fundo de ações, fundo de investidores estrangeiros e, "com redação questionável", os fundos imobiliários, lista Barbosa.

Ele comenta que, apesar de ainda ser cedo para conclusões, algumas das regras têm constitucionalidade questionável e suscitam dúvidas em pontos importantes como requisitos para entrada em vigor (a conversão em lei até 31 de dezembro), a possibilidade de produzirem efeitos retroativos, como pretende o governo, e a impossibilidade de tributação de carteiras com ativos ilíquidos.

Salvo raras exceções, o governo está decretando "game over" para os FIPs usados por famílias para planejamento patrimonial, resume Alexandre Gottlieb Lindenbojm, executivo-chefe da gestora de fortunas Wright Capital. "Na maior parte dos casos, os fundos patrimoniais perdem a utilidade."

Os clientes da gestora já foram comunicados das mudanças e tudo indica que a tendência é que os investidores encerrem essas estruturas e voltem a ter holdings familiares. "Vai ser uma perda de receita importante para a indústria de gestão de patrimônio como um todo", ressalta Lindenbojm. No caso da Wright Capital, ele calcula um impacto de menos de 5% no faturamento.

Cooke, do Velloza, espera uma corrida para liquidar esses FIPs antes da virada do ano, justamente para evitar o tratamento de pessoa jurídica. Ainda falta a regulamentação da Receita, mas pela regra geral, somando-se imposto de renda e demais contribuições, a alíquota tributária sobe a 34,5% (25% só de IR) em cima de receitas e sem direito a compensação de perdas e ganhos que pode ser feita nos fundos.