Por Aury Lopes Jr., Alexandre Morais da Rosa e Vitor Paczek

– Doutor eu tenho um problema sério: sofro de ejaculação punitiva precoce. Não consigo nem esperar que esgote o segundo grau, já rotulo de procrastinatório e “mando pro xilindró”.

– Hum, isso é muito sério.

– Mas tem cura doutor?

– Deveria ter um tratamento simples: aplicação constitucional tópica.

– E resolve no meu caso?

– Não mais... Você está em estágio muito avançado de inconstitucionalidade crônica..."

Ainda que se aceite a (inconstitucional) execução antecipada, Lula não poderia ser preso até o julgamento de admissibilidade dos recursos de natureza extraordinária que serão apresentados no TRF-4.

Recordemos que, após longa sessão de julgamento do HC do ex-presidente na suprema corte, denegou-se a ordem por maioria, cassando-se o salvo-conduto expedido. Nesta quinta-feira (5/4), o TRF-4, por meio do relator, juiz convocado Nivaldo Brunoni, determinou o cumprimento do acórdão condenatório proferido pela 8ª Turma no "caso triplex", oficiando ao juiz Moro, que, após 22 minutos do recebimento, determinou a apresentação do ex-presidente Lula para cumprimento da pena na Superintendência da Polícia Federal do Paraná, permitindo o comparecimento espontâneo até as 17h desta sexta-feira (6/4).

Essa ordem de prisão se baseou nas decisões das corte superiores e na Súmula 122 do TRF-4, que afirma o seguinte: “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”.

Nesse quadro, nos parece que o decreto de prisão expedido pelo juiz Moro é contrário à tese de esgotamento da jurisdição de segunda instância constante na Súmula 122. Isso porque uma premissa básica em Direito Processual Penal não foi observada, consistente no condicionante da prisão ao encerramento da “jurisdição criminal de segundo grau”. Sequer intimado foi da decisão que denegou os embargos de declaração inicialmente apresentados, segundo informa a defesa[1].

Rememore-se que a jurisdição, mais do que poder-dever de dizer o direito, é uma garantia do cidadão. Essa noção de garantia implica assumir que o juiz natural, ao mesmo tempo em que cria as condições para o exercício da jurisdição, limita o poder e cria condições de eficácia dos direitos fundamentais. Giovanni Leone é cirúrgico em afirmar que a competência impõe severos limites ao poder jurisdicional, isto é, “es la medida de la jurisdicción”[2], de modo que a jurisdição é disciplinada e condicionada.

Com essa premissa de que a competência limita (o exercício do poder) (d)a jurisdição, somente é possível se afirmar que houve o encerramento da “jurisdição criminal de segundo grau”, como exige a súmula do TRF-4, após o juízo de admissibilidade dos recursos de natureza extraordinária (REsp e RExt) que serão apresentados conforme informa a defesa do ex-presidente Lula em diversos pronunciamentos ao público.

A competência para o exercício da jurisdição é respaldada inclusive pelo parágrafo 5º do artigo 1.029 do CPC, no seu inciso III, que indica qual magistrado analisará o pedido de efeito suspensivo naqueles recursos: ao presidente ou ao vice-presidente do TRF-4. Portanto, é precoce a determinação da execução antecipada, à luz da própria súmula do TRF-4, na medida em que não houve o efetivo esgotamento da jurisdição de 2º grau.

Quanto ao eventual caráter "procrastinatório" dos embargos sucessivos, o argumento não tem o condão de superar o obstáculo sumular. Ademais, se procrastinatórios os embargos, seriam denegados em poucos dias, de plano. Não existiria a tal (de)mora geradora de impunidade e tampouco está justificado o atropelo do devido processo e do próprio entendimento do TRF-4. A prisão somente poderia ser decretada após o transcurso do prazo comum de interposição dos recursos especial e extraordinário ou a realização do juízo de admissibilidade/inadmissibilidade no tribunal de origem (TRF-4).

Nos parece que o punitivo jouissance (lacaniano) já houve; mas de forma precoce.