Sote-uudistuksen valinnanvapauslain suhteen on olemassa merkittävä riski, että laki jumiutuu EU-oikeudelliseen tarkasteluun pitkäksi aikaa, eikä sitä voida toimeenpanna samaan aikaan muun uudistuksen kanssa. On poliittinen päätös, olemmeko valmiita hyväksymään tässä yhteydessä maakuntauudistuksen ilman takeita, että valinnanvapaus lopulta toteutuu halutussa muodossa.

Hallituksen on harkittava uudelleen notifioinnin tekemistä valinnanvapauslain osalta eli asian saattamista EU:n komission käsittelyyn jo ennen lainsäädännön hyväksymistä.

Sipilän hallitus päätti 25. tammikuuta, että se ei lähetä valinnanvapauslakia komissiolle notifioitavaksi. Hallituksen päätöksen taustalla oli asiaa selvittäneiden työ- ja elinkeinoministeriön sekä sosiaali- ja terveysministeriön arvio, että komissiolle ilmoittaminen ei ole tarpeellista, koska malli ei sisällä kiellettyä valtiontukea. Se, sisältääkö valinnanvapausmalli kiellettyä valtiontukea vai ei, on kuitenkin juuri se asia, josta EU-oikeudellinen tulkinta olisi tärkeä saada.

EU-oikeuden mukaan kiellettyä valtiontukea voi olla esimerkiksi julkisten toimijoiden, kuten maakuntien liikelaitosten konkurssisuoja tai niiden verokohtelu, mutta myös muut elementit valinnanvapauslaissa saatetaan tulkita kielletyiksi valtiontuiksi. Kysymys on EU:n kilpailusäännöistä.

Korkein hallinto-oikeus puolestaan antoi valinnanvapauslakiluonnoksesta lausunnon, jossa se kehotti tekemään notifikaation komissiolle. Notifikaation yhteydessä komissio kertoisi oman käsityksensä siitä, ovatko maakuntien liikelaitokset taloudellisia vai ei-taloudellisia toimijoita. KHO:n mukaan komissiolle tehtävä notifikaatio on ainoa keino varmistua järjestelmän oikeudellisuudesta, koska maakuntien liikelaitosten asema on niin epäselvä. KHO:n suositus kuitenkin sivuutettiin hallituksen poliittisella päätöksellä.

Jos notifikaatiota ei tehdä, valinnanvapauslain kohtalo jää epävarmaksi, vaikka se hyväksyttäisiinkin eduskunnassa. Valinnanvapauslaki joutuisi komission ja EU-tuomioistuimen arvioitavaksi todennäköisesti kanteluiden kautta joka tapauksessa. On kiistatonta, että sote-uudistuksen valinnanvapauslakia ei voi säästää Euroopan komission syynäykseltä. Markkinataloustoimijaperiaatteen mukaisesti toimivilla sisämarkkinoilla valtiontuki on ankarasti säänneltyä ja komission valtiontukikontrolli on ollut poikkeuksetta yksityiskohtiin menevää sekä varmaa. Euroopan komission valtiontukitarkastelua on mahdotonta päästä pakoon. Nähdäkseni kyse on vain poliittisesta päätöksestä, missä kohtaa prosessia EU-oikeudellinen arviointi halutaan tehdä: ennen lain hyväksyntää vai sen jälkeen.

Etukäteen tehtävät korjaustoimenpiteet ovat aina helpompia ja edullisempia kuin jälkikäteen tehdyt. Lain toimeenpanoon tuskin päästään ennen komission arviointia. Toimeenpanovaiheessa valtiontukiproblematiikan ratkaiseminen on mahdotonta. Komission jälkikäteinen tarkastelu voisi pahimmillaan tarkoittaa koko valinnanvapausuudistuksen toimeenpanon keskeytymistä osittain tai kokonaan, kunnes komissio on ottanut kantaa järjestelmän valtiontukikysymyksiin EU-oikeuden yhteensopivuuden näkökulmasta. Tällöin maakuntauudistuksen toimeenpano etenisi, mutta valinnanvapaus ei välttämättä kaikilta osin. Kyse on poliittisesta päätöksestä, ollaanko uudistuksessa valmiita etenemään ilman takeita valinnanvapauslain toteutumisesta kaavaillulla tavalla.

Riskiarviointiin liittyvät painotukset ovat niin ikään poliittisia kysymyksiä. Myöhempään tarkasteluun valtiontukielementtien osalta liittyy ilmeinen riski sekä taloudellisista että asiallisista jälkiseuraamuksista, jotka saattavat asettaa valinnanvapauden sisällön uuteen muotoon. Viime kädessä komission jäsenvaltiota vastaan nostettavassa rikkomuskanneprosessissa olisi kyse vahingonkorvausvaatimuksista. Mahdolliset vahingonkorvaukset lankeaisivat veronmaksajien maksettaviksi.

Hallituksen arvioitua notifikaatiomenettelyn tarpeettomaksi on EU-tuomioistuin antanut ratkaisunsa, joka kumosi komission arvion Slovakian terveydenhuoltojärjestelmän luonteesta ei-taloudellisena. EU-tuomioistuimen 5. helmikuuta tehty päätös muutti asetelmaa siten myös Suomen kannalta. Slovakia-ratkaisun keskeinen sisältö on, että järjestelmä voi toimia solidaarisesti, mutta sen sisällä voi olla taloudellista toimintaa. Hallitus on ilmoittanut, että EU-tuomioistuimen ratkaisu ei muuta tilannetta Suomen osalta. Hallituksen mielestä huomionarvoista on, että lainsäädäntö ei voi ottaa kantaa siihen, syntyykö markkinoilla kilpailua. Jos hintakilpailua ei voi käydä, toimijat kilpailevat laadulla. EU-tuomioistuin kuitenkin perusteli päätöstään juuri sillä, että myös laadullinen kilpailu on taloudellista toimintaa (kohta 66). EU-tuomioistuimen Slovakia päätöksen ydin on arvioida maan terveysvakuutusjärjestelmää lainsäädännöllisellä järjestelmätasolla, eli nimenomaan lainsäädäntökehikkona – ei siten, miten se käytännössä toimii.

Notifikaation tekemättä jättämisestä aiheutuvat riskit ovat liian suuria. Näin etenkin, jos tässä vaiheessa kaikki valinnanvapausjärjestelmän elementit, jotka saatetaan tulkita kielletyiksi valtiontuiksi, eivät ole tiedossa.

Valinnanvapauslain on tarkoitus tulla tällä viikolla eduskunnan käsittelyyn. Eduskuntakäsittelyssä on tarkoin harkittava vielä valinnanvapauslain kaikkia vaikutuksia sekä ennen kaikkea EU-oikeuteen liittyviä suuria riskejä.

Valinnanvapauslakia valmistelevien virkamiesten ja asianosaisten ministereiden on varmistettava, että hallitus ei heikoin perustein saata eduskuntaa tilanteeseen, jossa se joutuu ottaamaan järjestelmään kantaa ilman, että sen päätös on oikeudellisesti sitova.