Selon Me Anthony Bem, la procédure de la riposte graduée d'Hadopi comporte des failles, qui pourraient être exploitées par les avocats en cas de procès de l'internaute.

L'Hadopi affirme que le refus de Free d'envoyer les courriels d'avertissement à ses abonnés ne les protégerait pas contre la riposte graduée. Est-ce vrai ?

Aujourd'hui, Hadopi consiste à obtenir la collaboration de la part des fournisseurs d'accès (FAI) afin de pouvoir identifier les internautes derrière les adresses IP. Si les FAI avaient refusé de transmettre ces informations, la procédure de la riposte graduée n'aurait pas pu avoir lieu et le débat s'arrêtait là.

Ici, Free refuse d'envoyer les courriels d'avertissement à ses abonnés [Free, comme les autres fournisseurs, a transmis à l'Hadopi les identités des internautes] en s'engouffrant dans une faille juridique. Aucun texte ne pose pour le moment de sanction pour la non-collaboration des FAI dans l'envoi des courriels [le refus de transmettre l'identité est lui sanctionné de 500 euros par adresse]. Un décret va permettre de régler ce problème, mais pendant ce temps il sera possible de dire "je n'ai jamais rien reçu".

Selon moi, le fait que l'internaute ne reçoive pas de notification, ce qui est pourtant prévu dans la procédure, bloque la riposte graduée. Le législateur n'a pas pensé à cette situation et Free profite de ce vide juridique. La procédure d'Hadopi a été faite à la va-vite sans penser aux conséquences.

Comment l'Hadopi peut-elle lancer la riposte graduée alors qu'elle est toujours dans l'impossibilité de dire quels sont les moyens de protéger son accès à Internet ?

C'est effectivement un parodoxe, qui pour le moment n'entraîne pas de grande conséquence car nous ne sommes qu'à la première étape de la procédure, la notification par courriel. Mais nous sommes devant un problème technique. L'Hadopi dit "vous devez vous protéger", mais elle ne dit pas comment. Tant que cela n'a pas été fait, cela pourra être un argument en cas de procès.

Il ne faut pas oublier qu'Hadopi vise tous les internautes, du geek à monsieur Tout-le-Monde, qui ne sait pas de quoi on parle quand on évoque la sécurisation de son accès. Il faut donc lui expliquer et lui permettre de savoir faire. Tant que cette information n'est pas mise en place par l'Hadopi, juriquement on a un problème.

De même, l'Hadopi indique que "l'utilisation d'un moyen de sécurisation labellisé sera un élément positif dans le cadre de l'appréciation des faits par la Commission de protection des droits si l'internaute est concerné par le processus de réponse graduée". Il faut donc comprendre qu'avoir mis un moyen de sécurisation ne protège pas des sanctions. Et si vous utilisez un logiciel qui n'a pas le label Hadopi, cela ne pourra même pas vous défendre.

Dès lors, comment l'internaute peut-il prouver sa bonne foi ?

Ca sera très difficile, mais peu importe. L'adresse IP, dont l'Hadopi se sert pour identifier l'internaute, c'est un peu comme la carte grise d'un véhicule. En cas d'accident, c'est le titulaire de la carte grise qui paye, même s'il n'était pas au volant. L'Hadopi ne veut pas savoir qui a téléchargé, mais à qui appartient l'adresse IP. Cela va poser problème au niveau de la responsabilité pénale. Cette dernière est personnelle : on ne peut pas répondre de fautes commises par d'autres. Donc là encore, nous sommes devant un problème juridique.

On pourrait donc arguer "ce n'est pas moi, c'est le voisin qui a utilisé ma connexion" pour ne pas engager sa responsabilité pénale et empêcher toute sanction ?

Il ne faut pas aller trop vite en besogne, nous n'avons pas de boules de cristal. Je pense que la procédure d'Hadopi, telle qu'elle est fixée aujourd'hui, sera jurisprudentielle. Les juges auront un rôle important dans l'interprétation et l'application des règles. Ils pourront dire si la procédure respecte les règles en matière de poursuites et d'identification des auteurs. Leurs décisions nous permettrons, nous les avocats, de savoir quels moyens procéduraux nous pourrons utiliser pour obtenir l'annulation de la procédure et pour défendre nos clients. Hadopi mérite que l'on s'arrête pour réfléchir, afin de trouver des failles pour défendre son client. Mais pour le moment, nous sommes dans le brouillard.

Propos recueillis par Chloé Woitier