I det fælles forståelsespapir, som partierne i den røde blok har fremlagt, indgår der et lidt tyndt afsnit om bedre ligestilling mellem kønnene. Det mest konkrete i teksten er, at den nye regering vil tage initiativ til at indføre en samtykkebaseret voldtægtsbestemmelse.

Aftalen mellem Socialdemokratiet, SF, Enhedslisten og De Radikale ligger på dette punkt i direkte forlængelse af tidligere udmeldinger fra de pågældende partier. Også Venstre og De Konservative har bakket op om en samtykkebaseret voldtægtsbestemmelse.

Straffelovrådet har fået pålagt at udarbejde forslag til nye regler. Der er grund til at glæde sig over, at frivillighed er nøglebegrebet i kommissoriet. Omvendt er der ingen grund til at beklage, at begrebet samtykke ikke forekommer.

I den offentlige debat om en lovreform er det ellers ofte begrebet samtykke, der er blevet gjort til omdrejningspunkt af politikere og debattører. Så hvorfor må det foretrækkes at bygge lovgivningen op om begrebet frivillighed?

Frivillighed som nøgleord

Det skyldes blandt andet, at samtykkebegrebet har givet anledning til stærke modforestillinger. Et stykke hen ad vejen er det lykkedes for modstandere af en lovændring at miskreditere og ligefrem latterliggøre reformønskerne.

Skal man sikre sig en skriftlig erklæring, hvis man vil undgå en anklage for voldtægt? Skal den anden part udtrykkeligt have sagt ’ja’ til at fortsætte samværet for hvert nyt stadie i dette?

For at løfte debatten ud af denne retoriske sump, er det bedst at undgå begrebet samtykke og i stedet knytte an til frivillighed, der ikke på samme måde som begrebet samtykke er belastet med fastlåste forestillinger om, hvad der skal til for at anerkende, at en person på rette måde har givet udtryk for, hvad vedkommende er indstillet på.

I debatten har der været fremsat ønsker om flere anmeldelser, flere tiltalerejsninger og flere domfældelser. Formålet med at modernisere voldtægtsbestemmelsen bør imidlertid ikke først og fremmest være at få flere anmeldelser eller domfældelser, men at opnå en bedre og mere tidssvarende forebyggelse af overgreb.

Min anbefaling er at følge den svenske model, der netop har frivillighed som nøgleord.

I bedømmelsen af, om deltagelsen er frivillig eller ej, skal det særligt indgå, om frivillighed er kommet til udtryk gennem ord eller handling eller på anden måde. En person kan aldrig anses som frivillig deltager, hvis deltagelsen er en følge af vold, ulovlig tvang, udnyttelse af en særlig udsat situation, eller groft misbrug af et afhængighedsforhold.

Det er med rette blevet påpeget, at frivillighed i sig selv er et meget løst begreb, der på samme måde som samtykkebegrebet savner en fast afgrænsning.

Det er derfor af afgørende betydning, at svensk lovgivning stadig opregner forskellige former for tvang, udnyttelse og misbrug, som det direkte udtryk for at samværet ikke var frivilligt.

Den svenske ordning omfatter imidlertid også tilfælde, hvor der ikke kan konstateres tvang, udnyttelse eller misbrug, men hvor forholdet alligevel er strafbart, fordi det ud fra en helhedsbedømmelse af situationen ikke kan bedømmes som frivilligt.

Flertydig kommunikation

Ved udformningen af en ny paragraf skal der naturligvis tages højde for grundlæggende retsstatslige fordringer om præcision og klarhed. Hensynet til den anklagedes retsstilling skal fortsat tilgodeses, og vedkommendes retssikkerhed må ikke sættes over styr.

En særlig udfordring udspringer af, at kommunikationen mellem individer i en given kontekst kan være utydelig og flertydig. Seksualitet og seksuelle relationer er komplekse og kontekstafhængige størrelser.

De mange varianter og nuancer i seksualmønstre og adfærdsnormer er næppe blevet færre i kølvandet på den seksuelle revolution, pornografiens frigivelse, pornoficeringen af det offentlige rum, fremkomsten af internettet og de sociale medier.

I sager om parvoldtægt eller kontaktvoldtægt kan den mistænktes forsæt give anledning til bevisvanskeligheder, hvis vedkommende erkender, at den anden part indledningsvis var modvillig, men hævder at have gennemført sit forehavende i tillid til, at den anden opgav sin modstand, fordi hun på det tidspunkt alligevel gerne ville indlade sig seksuelt.

Det kan være svært for forurettede at overbevise sine omgivelser om, at hun rent faktisk følte sig tvunget, og at gerningsmanden havde den fornødne forståelse heraf.

Det giver ikke altid mening at stille krav om, at kvinden selv skal sørge for at sige fra. Passivitet og eftergivenhed kan ikke uden videre tolkes som et udtryk for, at vedkommende frivilligt affinder sig med, hvad der foregår.

Med et krav om, at frivillighed skal være kommet til udtryk, tages der principielt højde for tilfælde, hvor en krænket part ikke har gjort aktiv modstand, fordi vedkommende slet ikke var i stand til at reagere i overensstemmelse med sine egne ønsker og behov.

Dette kan blandt andet have betydning for bedømmelsen af tilfælde med såkaldt freeze response, som passiviserer kvinden og gør hende ude af stand til at modsætte sig overgrebet.

Det kan også skabe et bedre værn i tilfælde, hvor en kvinde under et samvær med én eller flere mænd har givet op og givet efter, fordi hun var ude af stand til at slippe ud af en situation, der udviklede sig uoverskueligt.

Det er ikke et urimeligt krav, at en person aktivt skal have givet udtryk for, at deltagelsen i samværet er frivillig, og at den anden part skal have sikret sig dette.

Udtryk for frivillighed

Den nye svenske lovgivning forudsætter et tilstrækkelig klart udtryk for den frivillighed, som fremgår af den konkrete situation og sammenhæng.

Med en sådan lovgivning undgår man ikke gråzoner, men en rimelig grad af præcision kan tilvejebringes gennem et omhyggeligt lovforarbejde.

Den svenske bestemmelse indeholder en passus om, at det skal tages i betragtning, om frivilligheden er kommet til udtryk gennem ord eller handling eller på anden måde. Det forudsætter ikke noget udtrykkeligt samtykke, men blot et tilstrækkelig klart udtryk for den frivillighed, som fremgår af den konkrete situation og sammenhæng. Derved er ikke enhver tvivl løst, men en retning er i hvert fald angivet på meningsfuld vis.

Ved at vende formuleringen i loven om, sender man et vigtigt signal om, at der godt kan være tale om et overgreb, selv om forurettede ikke har gjort fysisk modstand.

Sådan er det faktisk allerede efter de gældende regler, som imidlertid ikke er særligt tydelige på dette punkt, da udgangspunktet er anvendelsen af tvang. I trykt retspraksis er fældende afgørelser vedrørende voldtægt næsten alle kendetegnet ved, at der er anvendt en eller anden form for tvang.

Anklagemyndigheden har stadig bevisbyrden, og en domfældelse vil stadig forudsætte, at anklagemyndigheden ud over enhver rimelig tvivl har bevist, at tiltalte forsætligt foretog et overgreb.

Om det har været tilfældet vil også fremover afhænge af, om det kan lægges til grund for afgørelsen, at tiltalte i situationen måtte have forstået, at forurettede ikke indlod sig frivilligt i forholdet.

Retsplejeloven bygger på et princip om fri bevisbedømmelse, hvilket afspejler en grundlæggende forventning om, at domstolene godt kan finde ud af at afveje beviserne i de konkrete sager. Jeg har stor tillid til, at danske domstole ikke giver sig til at dømme stik imod almindelig rimelighed og sund fornuft i sager om voldtægt.