Em decisão proferida nos autos do Processo n. 0003023-49.2014.8.14.0049, a Juíza de Direito Andrea Ferreira Bispo rejeitou a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado do Pará, na qual se denunciou a mulher de um detento que, ao realizar visita, teria tentado ingressar no estabelecimento prisional com um celular no interior da cavidade vaginal. Durante a revista o banco detector de metais foi acionado, tendo a acusada confessado a prática às agentes prisionais.

Desde 2009, a Lei n. 12.012 incluiu o artigo 349-A no Código Penal brasileiro, criminalizando a conduta de favorecimento real, consistente em “ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”.

Contudo, de acordo com a decisão,

a criminalização da conduta de quem ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou facilita “a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”sem que (ocorra) o efetivo uso de tais equipamentos pelo preso, condenado ou provisório, seja crime[7], revela não a pretensão de tutelar um bem jurídico, mas a adoção de uma nova modalidade de delito, quer seja o crime de perigo imaginário, já que que tal conduta, por si só, não pode ser considerada potencialmente lesiva sem que nela interfira a crença fundamentalista do intérprete de que há uma classe de pessoas, chamada “bandidos”, que não tem laços familiares, de amizade e tampouco afetividade, portanto deles somente o que se espera é que cometam delitos.

Assim, tendo em vista a inconstitucionalidade do art. 349-A do Código Penal, exaustivamente abordada na sentença, a denúncia foi rejeitada com fundamento na atipicidade da conduta.

Em seguida, acompanhe a íntegra da brilhante decisão proferida pela Juíza Andrea Ferreira Bispo. Vale a leitura!

Termo Circunstanciado de Ocorrência

Autos 0003023-49.2014.8.14.0049

Vistos etc.

Sendo reconhecida a impossibilidade do oferecimento de proposta de transação penal à S. Dos S. R., qualificada às fls. 02, com base no TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA n.º 111/2014.000025-1, o Ministério Público ofereceu a denúncia de fls. 02/03, na qual a conduta da autora é descrita da seguinte forma:

“No dia 18/05/2014, por volta de 11h, nesta cidade, a denunciada S. Dos S. R. Foi flagrada tentando ingressar no estabelecimento prisional CRPP II com 1 (um) aparelho celular em sua cavidade vaginal, que seria entregue ao detento A. C. R..

Durante a realização do procedimento de revista no CRPP II, o banco detector de metais atestou que a denunciada trazia algo consigo, ocasião em que a mesma entregou o aparelho celular que trazia em sua cavidade vaginal que seria entregue a seu companheiro, detento daquele estabelecimento.

Perante a autoridade policial, a denunciada confessou a prática da conduta delituosa em tela.

A autoria e a materialidade do delito restam comprovados pelo depoimento da testemunha, pela confissão da denunciada, assim como pelo auto de apresentação e apreensão às fls. 04.

Assim agindo, a denunciada S. Dos S. R. Incorreu nas hipóteses de punição do art. 349-A, do CPB…”

Consta do referido TCO, além dos documentos de qualificação e informação procedimental, auto de apreensão de um aparelho celular da marca N., cor preta, fls. 07, e as declarações prestadas perante a autoridade policial pela agente prisional M. S. C. Da F. E pela autora. Disseram elas que:

“A relatora em epígrafe, na qualidade de agente prisional do CRPP II, apresenta a nacional S. Dos S. R., apóstentativa da mesma de adentrar a referida Casa Penal com 01 (um) APARELHO CELULAR MARCA N. escondido no interior da vagina. Que a mesma foi flagrada no momento da revista de praxe, após sentar no banco detector de metais, o dispositivo foi acionado, quando então foi descoberto que algo estava errado, ao que S. Confessou que estava com um celular escondido na parte íntima, o qual foi entregue a agente. Que o aparelho celular seria entregue ao seu companheiro A. C. R., interno da referida Unidade Penal” (M. S. C. Da F., fls. 06).

“A autora do fato declarou que hoje se dirigiu até a Unidade Penal CRPP II para visitar seu companheiro A. C. R. E que introduziu um aparelho celular em sua vagina para levá-lo ao seu marido, entretanto foi flagrada pela equipe de agentes femininas quando da revista no detector de metal, para entrada na Casa Penal” (S. Dos S. R., fls. 08).

RELATEI. DECIDO.

O art. 81, da Lei 9.099/95, prevê que o momento para que o juiz decida se receberá ou não a denúncia ou a queixa é na audiência de instrução e julgamento, logo após ser franqueada a palavra ao defensor para que responda à acusação[1].

Entretanto, é possível que antes da manifestação do denunciado o juiz aprecie os requisitos de admissibilidade da denúncia, desde que o faça em razão de atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal.

Tal providência não viola o princípio do contraditório, uma vez que a intervenção se dará para implementação da defesa do autor do fato, postura que cria o ambiente no qual deve transcorrer o processo penal democrático, conforme ensinam Aury Lopes Júnior [2]:

“É aquele que, partindo da Constituição, cria as condições de possibilidade para a máxima eficácia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no contraditório efetivo, para assegurar o tratamento igualitário entre as partes, permitir a ampla defesa, afastar o juiz-ator e o ativismo judicial para garantir a imparcialidade. No modelo fundado na democraticidade, há um fortalecimento do ‘indivíduo’, um fortalecimento das partes processuais. A decisão, na linha de Fazzalari, é ‘construída em contraditório’, não sendo mais a jurisdição o centro da estrutura processual e tampouco o ‘poder’ jurisdicional se legitima por si só. Recordemos que o conceito de democracia é multifacetário, mas sem dúvida tem como núcleo imantador o fortalecimento do indivíduo em todo feixe de relações que ele mantém com o Estado. Fortalecer o sujeito (de direitos) dentro e fora do processo é uma marca indelével do modelo democrático, que não pactua com a ‘coisificação’ do ser. É verificar se o processo efetivamente serve de limite ao exercício de poder punitivo. É condicionar o exercício do poder de punir ao estrito respeito das regras do jogo”.

E Leonardo Costa de Paula[3]:

“Desta sorte, a partir de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Geraldo Prado, pode-se perceber que o sistema acusatório vai muito além do que meramente separar a função de acusar e julgar no processo. É necessário que o princípio dispositivo seja perceptível, ou seja, que o juiz nunca se confunda com o promotor, nem vice-versa. O magistrado não é parte (im+parcial). Portanto não pode vestir qualquer manta que o faça identificar com um lobo vestido de cordeiro. E, por isso, nunca pode ser confundido com o acusador. (…) Mas, pode, e deve, o magistrado, a despeito do que pensam alguns, ser a pessoa que vai garantir a ordem do um contra todos (HOBBES), ou seja, o magistrado em muitos momentos é o garante dos direitos fundamentais. E quando atuar como garantidor dos direitos fundamentais vai parecer, em certa medida, um defensor, mas defensor das garantias individuais e muito mais, da constituição”.

Noto ainda que a Lei nº 11.719/08, ao modificar o procedimento para julgamento de crimes de competência do juízo monocrático, trouxe dois momentos para o recebimento da denúncia, sendo o primeiro logo após o seu oferecimento e o segundo após a citação e a defesa preliminar[4].

Em que pese o entendimento contrário, tenho que o primeiro momento é propício para que se possa evitar o surgimento de uma ação penal, pois bem o disse Francesco Carnelutti[5], que o processo representa uma tortura e por isso deve ser instaurado somente quando for absolutamente indispensável:

“A Constituição italiana proclamou solenemente a necessidade de tal respeito declarando que o acusado não deve ser considerado culpado até que não seja condenado com uma sentença definitiva. Esta é, porém, uma daquelas normas que servem somente para demonstrar a boa fé daqueles que a elaboraram; ou, em outras palavras, a incrível capacidade de iludir-se da qual são dotadas as revoluções. Infelizmente, a justiça humana é feita assim: tanto faz sofrer os homens porque são culpados quanto para saber se são culpados ou inocentes… A tortura, nas formas mais cruéis, está abolida, ao menos sobre o papel, mas o processo por si mesmo é uma tortura. Até certo ponto, não se pode fazer por menos, mas a assim chamada civilização moderna tem exasperado de modo inverossímil e insuportável esta triste consequência do processo. O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O individuo, assim, é feito em pedaços. E o individuo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido”.

Registro que tenho ciência de que os arts. 396 e 397, do CPP, se referem aos procedimentos ordinário e sumário, o que excluiria os processos que seguem o rito da Lei 9.099/95 da obrigatoriedade do duplo exame de admissibilidade da acusação.

Entretanto, sua aplicação ao procedimento sumaríssimo é possível, pois oferece uma oportunidade a mais para a defesa (art. 5º, LV, CF), além de evitar que a denunciada seja submetida às agruras do processo penal desnecessariamente.

E não se deve esquecer, nunca, que o art. 394, do Código de Processo Penal, incluiu o princípio da reserva de código a partir da inserção do seu parágrafo 5º, para afirmar que “aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário”.

Dito isso, a questão que me proponho a analisar é a conformidade constitucional do art. 349-A, do CPB, que prevê como crime, punível com três meses a um ano de detenção, a conduta de quem “ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”.

Para Guilherme de Souza Nucci, trata-se de crime formal e de perigo abstrato, cuja objetividade jurídica é proteger a sociedade, que “pode ser vítima da prática de outros delitos, caso exista comunicação dos presos com o mundo exterior”[6].

Porém, a criminalização da conduta de quem ingressa, promove, intermedia, auxilia ou facilita “a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional” sem que o efetivo uso de tais equipamentos pelo preso, condenado ou provisório, seja crime[7], revela não a pretensão de tutelar um bem jurídico, mas a adoção de uma nova modalidade de delito, quer seja o crime de perigo imaginário, já que que tal conduta, por si só, não pode ser considerada potencialmente lesiva sem que nela interfira a crença fundamentalista do intérprete de que há uma classe de pessoas, chamada “bandidos”, que não tem laços familiares, de amizade e tampouco afetividade, portanto deles somente o que se espera é que cometam delitos.

Acontece que a discricionariedade na interpretação do direito deve ser rompida seja em nome da democracia, seja pela impossibilidade de que o senso comum teórico dite a afirmação da conformidade constitucional da norma e as decisões judicias, porque tanto uma coisa quanto outra são atos “de responsabilidade política”[8].

Assim, no ato de julgar não há espaço para subjetividades. Há, pelo contrário, compromisso com a Constituição, base, tijolo e cimento do direito sem os quais nenhuma construção jurídico-normativa possui validade.

Se inúmeros podem ser os objetivos de quem faz chegar à posse daqueles que se encontram nos estabelecimentos prisionais um aparelho telefônico de comunicação móvel e considerando que qualquer fato comporta inúmeras narrativas, criando multiversos onde diferentes visões coexistem, ora se complementando, ora se repelindo, ora ratificando, ora retificando os significantes desse fato, o que se apresenta como dever democrático é assegurar que nenhuma visão se imporá sobre as demais como a Verdade Real, pseudo-justificativa usada todas as vezes que se pretende eliminar a divergência.

Mas se a Constituição Federal está aqui, também está aí, portanto não há a possibilidade, em um processo penal que transcorra em ambiente democrático, de que o juiz possa optar, entre as inúmeras explicações possíveis, por aquela que melhor corresponda ao seu infinito particular para assim dizer que todo preso somente usa telefone celular para cometer crimes.

Sobre esse ponto, indispensáveis são as palavras de Ana Cláudia Bastos de Pinho[9]:

“Diante de uma cultura jurídica permeada por jargões jurídicos ou frases de efeito utilizadas para escamotear decisões judiciais, fruto das impressões pessoais do intérprete, a exigência de uma interpretação construtiva torna-se não apenas uma necessidade, mas uma urgência”.

Partindo das premissas de que (1)“NINGUÉM” (mas é NINGUÉM mesmo)“será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, CF); (2) de que “TODOS” (são TODOS mesmo, inclusive o preso) são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, CF); (3) e de queaparelhos telefônicos de comunicação móvel, de rádio ou similares são produtos cujo uso não é vedado, para que se possa reconhecer que há perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido é necessário admitir a figura da responsabilidade objetiva no direito penal, pois somente assim é possível chegar ao resultado “crime” quando se agregam os fatores “preso” e “ aparelhos telefônicos de comunicação móvel “.

É fato que o discurso expansionista do Direito Penal máximo tem ditado as regras do jogo processual, mas não é possível ratificar o reconhecimento implícito de que determinadas categorias de indivíduos são inimigos naturais da “sociedade”, e que esta é um conjunto formado exclusivamente pelas “pessoas de bem”.

Desse modo, a teoria da defesa social e os conceitos de classes perigosas e inimigos internos que embasam o controle social dessas camadas da população devem ser superados em nome do reconhecimento de que não há subcategorias do homo sapiens, logo, todos os indivíduos são membros de uma mesma espécie e fazem jus à proteção do processo democrático.

A igualdade de todos perante a lei somente pode ser implementada quando a crença numa ordem jurídica coerente, imparcial, precisa e justa, que tem na neutralidade seu principal atributo, é desmascarada para que se possa reconhecer que nenhuma construção jurídico-normativa que exerça a função de criminalizar e confinar parte de seus membros em guetos possui legitimidade.

Alexandre Morais da Rosa afirma que foi ao aceitar acriticamente que a severidade penal é necessária para a autodefesa do corpo social ameaçado pela gangrena da criminalidade, que se abriu caminho “para que Jakobs, fundamentado retoricamente no contrato social”, pudesse “defender que o inimigo seria aquele que rompeu com as regras contraídas, justificando a visão de não-membro”.

Consequentemente, a intervenção penal, exacerbada e desonerada das garantias conferidas aos cidadãos, passou a ser justificada como recurso necessário para evitar os perigos que os criminosos representam para a “paz social”.

Sobre tal fenômeno, o Dr. Alexandre Morais da Rosa[10], prossegue dizendo que:

“A Defesa Social e o direito penal do autor retornam, sob nova fachada. Estabelecida a distinção entre cidadão e inimigo, para estes, na defesa dos bons cidadãos, deve-se, para Jakobs, restringir as garantias penais e processuais, por isso Direito Penal do Inimigo. Qualquer aproximação, pois, com os discursos da Lei e Ordem não é mera coincidência, dado que reeditam a necessidade de Defesa Social redefinindo os tipos penais para difusos bens coletivos, cuja densidade se mostra epistemologicamente impossível, embora sejam eficientes do ponto de vista da Análise Econômica do Direito. A distinção entre inimigo e cidadão, contudo, é dada a priori e, como tal, não se sustenta, pois categoriza, por qualidades etiquetadas socialmente, o grau que o sujeito pode usufruir na sociedade. Apresenta-se como uma tarifação da cidadania, a qual exclui, de antemão, todos os que se apresentam, de alguma maneira, envolvidos pelo sistema de controle social. Desde o batizado no sistema, com novo sentidos da velha periculosidade da Escola Positiva, surgem tarifações onde a dignidade da pessoa humana não tolera. Enfim, não se mostra possível dentro de uma perspectiva democrática a adoção de discurso que module a cidadania ou mesmo promova restrições aos Direitos Fundamentais (pois Direito Penal e Processo Penal são direitos fundamentais)… O que se precisa superar, de alguma forma, é a compreensão de que o Sistema de Controle Social dará conta dos problemas gerados pela alteração do modo de produção, bem como do discurso expansionista do Direito Penal e de flexibilização das garantias processuais. É necessário superar o que se pode chamar de Processo Penal do Espetáculo, movido pela junção equivocada e iludida de esforços. De um lado a Esquerda Punitiva e de outro a Direita de sempre, defendendo cinicamente os valores como representação de toda a sociedade. O resultado disso é a evidência de uma vontade de punir que precisa, sempre, de novos protagonistas. O produto ‘crime’ interessa, ainda mais quando um graúdo passa a ser acusado, pois relegitima todo o Sistema. É o bode expiatório. A discussão da segurança pública no contexto democrático precisa rever alguns conceitos que não passaram pela oxigenação democrática advinda da Constituição da República de 1988 e que continuam fazendo vítimas. Não se trata, como querem alguns, de enjeitar todo o Direito Penal, cuja importância simbólica de limite precisa ser reiterada, nem de o endeusar como a salvação das mazelas sociais. Cuida-se, sim, de responder adequadamente ao conclame democrático de um direito penal que respeite os Direitos Fundamentais, a partir da tão falada e pouco compreendida dignidade da pessoa humana. Somente assim pode-se buscar reconstruir a cidadania brasileira, nesta luta de mais de vinte e cinco anos de Constituição”.

O debruçar sobre a questão, revela quanta razão tem Luigi Ferrajoli[11] ao afirmar que:

“O conjunto de penas cominadas na história produziu para o gênero humano um custo de sangue, de vidas e de todas as humilhações incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos”.

O grande Juarez Tavares[12] ensina que “a teoria do delito tem suas limitações impostas pela ordem jurídica, que, ao definir a conduta criminosa na lei penal, traça os elementos que a compõem”, portanto, “uma conduta só pode ser caracterizada como criminosa quando está definida claramente na lei e se refere a tantos elementos empíricos quantos sejam necessários à sua compreensão” porque o Estado “só poderá criminalizar uma conduta se atender a outros princípios fundamentais: ao princípio da lesividade, ao princípio da necessidade, ao princípio da intervenção mínima, ao princípio da idoneidade e ao princípio da proporcionalidade”.

Quanto ao princípio da lesividade, continua ele:

“A criminalização de uma conduta deve pressupor, sempre, uma lesão ou um perigo de lesão de bem jurídico. Uma vez que as normas penais sejam dotadas de eficácia universal e devam ser conhecidas e acatadas por todos, e ainda atendendo às características concretas de sua infração, a criminalização deve se referir a uma alteração sensível da realidade empírica. Daí que a criminalização só pode ter, por pressuposto, uma lesão efetiva ou umperigo concreto de lesão do bem jurídico. A exigência de se acolher a fórmula de um perigo concreto ao bem jurídico e não um estado de simples ameaça constitui o alicerce de uma teoria crítica do delito”.

Já dizia Nelson Hungria[13] que a criminalização de condutas não pode ter por fundamento uma miragem de perigo:

“O crime é, antes de tudo, um fato, entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação (voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de movimento corpóreo), como também o resultado (effectus sceleris), isto é, a consequente lesão ou periclitação de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado. Não há crime sem uma vontade objetivada, sem a voluntária conduta de um homem, produtiva ou não impeditiva de uma alteração no mundo externo. É uma vontade que se realiza. Pensamentos ou desejos que se exaurem no foro íntimo não interessam ao direito secular (que é relatio hominis ad hominem)”.

Não há crime sem resultado, por isso, somente a conduta que produza um dano real e efetivo ou a relevante possibilidade de dano, ou seja, que cria uma alteração do mundo externo que afeta a existência ou a segurança do bem ou interesse que a lei protege com a última ratio da sanção penal pode ser considerada crime.

Nos crimes de perigo, o resultado é um evento no mundo objetivo que é extraído de um fato que contém todas as condições para que a partir dele ocorra um efeito lesivo determinado.

Ou seja, por não ser um elemento arbitrário, esse perigo não pode ser extraído do medo ou da paranoia, pois o direito penal não tutela a ordem interna dos indivíduos e muito menos retira dessa ordem o resultado mental imaginado pela vítima para, integrando-o na conduta do agente, considerá-lo como elemento que integra o delito.

Por isso, se com Leonardo Costa de Paula[14] se pode dizer que “a persecução penal, através do Estado, acontece em dois momentos distintos: o primeiro, quando se prescreve a prática penal em abstrato, caracterizado pela Lei Penal Material e o segundo momento, no qual existe um fato concreto, a ser verificado isoladamente, tendo em vista a aplicação da lei ao caso concreto”, também se pode com ele concluir que se:

“O Brasil atual é um Estado Constitucional, por opção democrática, fundada no Estado Social Democrático de Direito, deve-se preservar os direitos fundamentais aos indivíduos e grupos, para não incidir em hipocrisia, nem afrontar as bases principiológicas constitucionais.

Nesse passo, é criada a norma penal material, que toma a forma do Estado Repressor penal; ou seja, é a definição das políticas públicas que o Estado elege como as que vão assegurar e evitar que haja aviltamento a proteção deficitária. Em contrapartida, vem o processo penal, que não deverá se preocupar com políticas públicas, mas com o fato em espécie que se verifica em concreto, para aplicar ou não medidas constritivas a liberdades individuais”.

E é por essa razão que no momento em que se pretende aplicar a lei penal não é dado ao juiz ignorar que medidas constritivas incidirão sobre uma pessoa, logo, toda interpretação que se faça do direito a ser aplicado deve estar emaranhada pelo respeito à dignidade da pessoa humana, princípio este que, conforme preleciona o professor José Emílio Medauar Ommati[15]:

“Se apresenta a partir de dois princípios ou ideias que se relacionam: o princípio do autorrespeito e o da autenticidade. Tais princípios e ideias significam que, primeiro, toda vida deve ser respeitada e protegida. Mais que respeitada e protegida, pelo primeiro princípio, exige-se que uma vida humana não seja desperdiçada. Já pela segunda ideia ou princípio, uma vez protegida e respeitada e não desperdiçada, a vida humana deve ser vivida pelo indivíduo a partir da responsabilidade individual deste indivíduo por sua vida. É dizer: cabe a cada indivíduo construir seu projeto de felicidade, sucesso e realização de sua vida”.

O respeito a tudo aquilo que já se conquistou no tocante à proteção da pessoa humana impede que seja alijado do processo de interpretação da norma a análise dos objetivos implementados por ela, isso porque, como discorrem Alexandre Morais da Rosa e Augusto Jobim do Amaral[16],

“Se, desde um primeiro caso, podemos ter uma lei sob a forma de proibição e seu correlato castigo, numa segunda modulação a esta lei pode-se agregar uma série de vigilância e correções a quem a infringe. Todavia, num momento último, a partir da mesma matriz – aquela mesma lei penal, enquadrada de uma parte pela vigilância e, por outra, pela correção – desta vez a aplicação da lei, sua organização preventiva e de correção, poderão estar estritamente governadas por uma série de questões gerenciais de outro tipo. Aqui, pois já estaremos no campo do castigo governado… Importante perceber, para nosso intento, que uma modalidade implica, com maior ou menor intensidade, a outra…”

Assim[17]:

“Talvez seja o caso de se invocar Hannah Arendt, a qual aponta as características do regime político autoritário, ou seja, extinção do pluripartidarismo, discurso único, burocratização do aparelho estatal, repressão draconiana contra os dissidentes, propaganda estatal e ideológica em massa e fomento de um inimigo qualquer como forma de legitimar o regime opressor e controle sobre a informação, mediante restrições de censura e da liberdade de expressão. Com essa modulação, assim, a esfera privada resta invadida pelo Estado, em nome do bem, do justo, da segurança, enfim, para proteção. Esse discurso seduz ao prometer à massa que vive numa insegurança imaginária a tão almejada segurança, especialmente de neuróticos. Daí que Hannah Arendt ao analisar o julgamento de Adolf Eichmann é capaz de demonstrar o quanto a sedução opera a partir da máxima: cumpra a lei; é seu dever. Uma adoção alienada – sem enunciação – da máxima kantiana. Entre o já dito – lei – e a aplicação, um sujeito deveria aparecer. De regra é engolfado pelo simples cumprimento de normas, as quais não lhe dizem respeito. Entretanto, longe de se acolher essa desresponsabilização, o caminho a seguir é outro. A alegação de mero dente da engrenagem é uma normalidade lancinante, e ainda faz vítima. O sujeito nesse lugar, é sempre responsável, como o é em todos os momentos da vida. Trata-se de posição subjetiva em face dos efeitos de suas decisões. Daí o espaço de uma discussão ética”.

A partir da premissa de que a persecução penal inicia-se com a criação da norma penal, recordo que a Lei 12.012/2009, que introduziu o art. 349-A no Código Penal Brasileiro, apontou que é na reação das vítimas, “aterrorizadas ante a escalada da criminalidade”, que se encontra o resultado desse crime de perigo, construção que desborda da constituição, pois legitima o processo de marginalização que se pretendeu erradicar (art. 3º, I, CF).

Ora, não se constrói “uma sociedade livre, justa e solidária” e não se promove “o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (rt. 3º, III e IV, CF), quando se olvida o que disse Cançado Trindade[18]:

“Para compreender o mundo em que vivemos, tão complexo e dissimulado, é imprescindível o conhecimento humano, e os limites deste último hão de fomentar o sentido de solidariedade humana, na atenção cuidadosa à condição dos demais, porque, em última análise, todos dependemos de todos, e a sorte de cada um está inexoravelmente ligada à sorte dos demais”.

Entretanto, na justificativa apresentada com o Projeto de Lei 7024/2004[19], consta que “são comuns as notícias da existência de telefones celulares e rádio comunicadores em posse de condenados do sistema penitenciário, mesmo com a utilização de bloqueadores de ondas de rádio”, e disso não se pode discordar.

Mas embora não tenham sido indicados os dados que provam que “esses aparelhos, em especial os telefones celulares, são, na grande maioria das vezes, utilizados por membros de quadrilhas para dirigir o cometimento de crimes extramuros, ameaçar pessoas ou mesmo para a prática de crimes de forma direta, por meio de extorsões, uma vez que criminosos telefonam para as pessoas, de forma aleatória, e fazem ameaças, simulam sequestros e exigem compensação financeira”, arredou-se da discussão a garantia da presunção de inocência para se afirmar que um dos motivos pelos quais “esses crimes muitas vezes não são punidos”, apesar dos celulares serem “localizados por funcionários dos presídios, por agentes penitenciários ou em revistas policiais rotineiras”, é a incompetência estatal para apurar delitos e não a inexistência de crime, mas de mera comunicação do encarcerado com o mundo exterior.

Mas “sem que haja o cometimento de crime”, o uso ou a posse de telefone celular ou rádio comunicador“ não afeta qualquer bem jurídico, pois não é possível afirmar que uma conversa do encarcerado com seus familiares é um estado de fato que contém as condições de superveniência de um efeito lesivo.

Porém, na sessão da Câmara dos Deputados que aprovou, em única votação, o PL 7024/2006[20], a observação inicial do presidente foi a de que somente haviam oradores inscritos para falar a favor do projeto:

“Alguém quer falar contra, até para não inverter a ordem das coisas? (Pausa.) Ninguém quer falar contra? (Pausa.) Então, quem sabe também ninguém queira falar a favor?”, indagou ele.

Com isso, a única discussão que houve foi acerca da supressão do parágrafo único, que constava de substitutivo ao projeto original que foi adotado pela Comissão de Constituição e Justiça, e previa que“ficando comprovado que o uso do aparelho descrito não se destinava à prática de crime, o juiz poderá deixar de aplicar a pena.”

No entanto, a discussão não se instaurou para esclarecer onde se encontra o perigo de dano na comunicação que não se relaciona ao cometimento de crimes.

O parágrafo único foi suprimido, sem oposição, porque foi considerado “uma coisa complicada” que “praticamente inutiliza, dá uma enorme saída de defesa a quem tiver celular na cadeia”.

“A questão de celular na cadeia” – afirmou um dos deputados – é uma “pode ou não pode?”

Entendeu ele que “não pode existir celular na cadeia. Mas se houver celular na cadeia e puder apresentar uma prova de que, afinal de contas, não era para prática de crime, mas só para falar com a família no Dia das Mães, é melhor botar um orelhão lá e franquear para todo mundo”.

“Na realidade”, acrescentou outro parlamentar, “preso que se comunica não é preso, em qualquer circunstância, sobretudo, é claro, se ele se comunica para praticar crime. Mas qualquer tipo de comunicação de preso é indevida. Não sendo advogado, parece-me óbvio. Logo, não há que se colocar que no caso de o uso do aparelho não se destinar à prática de crime o juiz deixará de aplicar a pena. É pena para o uso de qualquer tipo de comunicação, inclusive o celular”.

Quando não se sofre a ” angústia das pequenas coisas ridículas”[21]:

“Dá-se o mesmo que no caso conhecido: é certo que não haviam bruxas, mas as terríveis consequências da fé nas bruxas foram as mesmas que se verificariam se tivesse havido bruxas… É verdade que até agora a fé não conseguiu mover nenhuma montanha real, embora isso tenha sido afirmado por não sei quem; mas ela consegue por montanhas onde não há”[22].

Bastou que a mídia noticiasse que os muros do cárcere já não exterminam a voz do encarcerado para que a autoria das mensagens de texto dizendo que “sua linha OI foi premiada com uma casa+{R$30. Mil} na MAGAZINE LUÍZA 2015 LIGUE JA P./ central 031.85987642259 (senha. 15.00.91)”, não fosse mais investigada.

Esse estereótipo do homem-não-humano criado pelos veículos de comunicação e construído, como ensina Salo de Carvalho, “a partir da superexposição de algumas características particulares que diferenciam o sujeito em foco das demais pessoas”, franqueou as portas do direito penal aos exercícios de futurologia. É que a estigmatização, continua Salo de Carvalho[23]:

“Cria um recurso classificatório que permite categorizar pessoas, grupos e locais como normais e anormais, superiores e inferiores, bons e maus. O efeito imediato do processo de estigmatização é a redução da pessoa ao estigma: ‘deixamos de considera-lo [sujeito estigmatizado]criatura comum e total, reduzindo-a a uma pessoa estragada e diminuída. Tal característica é um estigma, especialmente quando o seu efeito de descrédito é muito grande (…) e constitui uma discrepância específica entre a identidade social virtual e a identidade social real.

Para além desta inferiorização do sujeito estigmatizado – que será bastante útil para os sistemas punitivos autoritários justificarem o uso desmedido da força para a neutralização social ou, até mesmo, para a eliminação física dos anormais – a construção de uma identidade gera, no corpo social, determinadas expectativas positivas em relação ao comportamento do portador do estigma: expectativa de que a pessoa considerada anormal realize condutas anormais, ou seja, que o criminoso pratique crimes, que o louco cometa atos insanos; que o viciado se mantenha no vício; que o mau aluno seja reprovado; que o mentiroso produza falseamentos e distorções da verdade; que o enganador induza as pessoas a erro. O processo de consolidação do estereótipo e da atuação conforme a expectativas deles derivadas é identificado, a partir da contribuição da teoria social de Merton, como um sintoma de profecias que se autorrealizam (self-fullfilling prophecy).

No campo da literatura, Sodré (2009) destaca que o romance policial, uma das bases narrativas do jornalismo sensacionalista, adquire uma importante função ideológica com a demonstração da anomalia do crime: “caracterizando o criminoso como algo à parte, um ser estranho à razão natural da ordem social, o romance policial faz parte desta pedagogia do poder que, através da diferenciação dos ilegalismos, constitui e define a delinquência. O criminoso da ficção é alguém não reconhecido como o sujeito desejável na ordem social, sendo por isso necessário identifica-lo (resolvendo o engano) e puni-lo.”

Jock Young (2002) interpreta as técnicas de representação e de construção social do crime e dos criminosos (estereótipos e estigmas) a partir das categorias essencialização. Segundo o autor, a essencialização dos criminosos e dos desviantes é o pré-requisito necessário para a sua demonização e posterior exclusão social. O estereótipo aplicado ao outro, a essencialização da alteridade, permitiria uma conveniente simplificação do problema do crime e do desvio, pois, a partir da identificação de determinada características de pessoas e de grupos anormais, o sistema de responsabilidade criminal seria colocado em marcha. O efeito simbólico desta exclusão seria o da reaquisição do sentimento de segurança – sobretudo se as ações nas áreas de segurança pública forem divulgadas pelos meios de comunicação de massa como resultados efetivos (virtuosos) da política criminal. Neste cenário, os procedimentos punitivos, intermediados pela intervenção da imprensa, criam rituais catárticos de execração dos bodes expiatórios. Exatamente por isso, os criminosos (e as próprias vítimas) são transformada em verdadeiros párias sociais, pois considerados diretamente responsáveis pela emergência de insegurança coletiva”.

Assim, com Marcus Alan de Melo Gomes e Fernando da Silva Albuquerque[24], é que se pode dizer que “os discursos criminalizadores servem a todos os gostos” e:

“Encontram na atuação dos meios de comunicação um farto material a ser aproveitado a fim de legitimar suas propostas punitivas. Embora o discurso produzido pelos meios de comunicação seja extremamente superficial e, portanto, imprestável para dar conta minimamente de alcançar a complexidade do real, pelo só fato de se dirigir à opinião pública e possuir uma importante força de convencimento em relação às massas, já é possível compreender de que forma os discursos criminalizadores se apropriam da realidade inventada pelas notícias, a fim de convencer o senso comum de sua importância e suposta efetividade.

E como a relação entre oferta e procura se instaura inclusiva na política, se há demanda criminalizadora, se há eleitorado sedento por mais direito penal, não tardam em aparecer os representantes aptos a atender essa demanda e a levar ao âmbito político e institucional as mais variadas propostas de alteração legislativa e de execução de políticas públicas. Em nome da sociedade e da segurança, claro. Encobrindo sempre que a oferta, aqui, esconde interesses eleitorais e de manutenção da clientela política”.

Ao discorrer sobre o papel da mídia no etiquetamento dos indesejáveis, Hélio Bicudo[25] apresenta o mesmo entendimento:

“Quem se der ao trabalho de analisar, ainda que por poucos dias, a abordagem utilizada por esses programas ou pelos nossos jornais e revistas, irá constatar o predomínio do raciocínio maniqueísta: o certo e o errado, o honesto e o desonesto, o trabalhador e o vagabundo, o policial e o delinquente. Para alguns locutores e repórteres, os delinquentes são indivíduos “peçonhentos”, “imundos”, “debiloides”, “loucos”, “safados”, “sangue ruim”, etc. E sua avaliação da Polícia segue o mesmo padrão, mas no sentido inverso. Eles traçam um estereótipo tanto para do delinquente quanto do policial. Um representa o mal, o outro o bem. Um o certo, o outro o errado; uma a verdade, o outro a mentira. Em geral, essa atitude da imprensa detém-se nas manifestações particulares do fenômeno da criminalidade, destacando o delito praticado por pessoas pertencentes às camadas populares. Ao proceder dessa forma individualiza as causas – só pode ser o próprio marginal, por motivos pessoais e até naturais, o responsável pela crescente onda de violência. Convém observar que os “locutores-heróis” dos programas de rádio alimentam uma mistificação popular sem precedentes. Gravam depoimentos – às vezes, de pessoas altamente qualificadas para abordar temas ligados à violência – e, depois, montam as entrevistas. Sua intenção é direcioná-las, de modo a obter a adesão popular para as suas ideias reacionárias e paternalistas. Destratam delinquentes, com quem sequer dialogam; ou ridicularizam opiniões de terceiros, mediante arranjos que apelam à emoção, em verdadeiros estelionatos radiofônicos. Na tevê, as encenações usam os sentimentos daqueles que tiveram violados os seus interesses, abusando de lágrimas de crianças e mulheres oprimidas; ou então, recorrem aos debates ao vivo, sempre oportunisticamente montados. Nada visa esclarecer ou conscientizar. Tudo procura, com sensacionalismo, propagandear a violência e enfatizar a necessidade de soluções duras, como a inserção na legislação penal de novos tipos criminais, reclusões perpétuas ou mesmo a pena de morte. O objetivo não consiste em resguardar a sociedade de violência, mas em reprimir – e assim oprimir com mais eficácia as classes populares. Afinal, as nossas leis penais deixam de valer quando dirigidas aos agentes que atuam nos segmentos mais privilegiados da sociedade e que eles pertencem.”

“O senso comum é agressivo: deve-se punir cada vez mais e cada vez mais a penas longas e cada vez mais com menos benefícios no momento da execução penal… e cada vez mais condutas devem ser tipificadas”, diz Amilton Bueno de Carvalho, pois a partir do discurso da insegurança não mais se distingue, como afirmou Robert Castel, a insegurança da sensação de insegurança, e são os grupos em situação de mobilidade social descendente que constituem o “húmus privilegiado sobre o qual se desenvolve o sentimento de insegurança que é indispensável recuperar para justificar a dimensão coletiva deste sentimento”[26].

A crença de que o crime decorre da impunidade afasta da discussão qualquer possibilidade de que se investigue as causas subjacentes ou de que se possa perquirir se de fato o bem jurídico tutelado merece a proteção no contexto de um Estado Democrático laico. E de novo é Amilton Bueno de Carvalho quem desnuda a vagueza do argumento punitivista[27]:

“E como crença que é, depende unicamente da fé (justifica-se por si-mesma): não interessa saber se é verdade ou não, se isso está comprovado ou não – a fé indica que é e pronto, é-porque-é! Como já disse no capítulo anterior, com base em Elena Larrauri: não há pesquisa alguma que comprove a hipótese de que a panpunição tenha o condão de reduzir a criminosidade. Mas, isso não importa: a fé dos perseguidores de plantão e do senso comum impõe que assim seja, logo, vive-se como se assim fosse – eis a verdade que não é verdade e que acaba por ter efeitos de verdade! Nietzche, quando fala sobre o cristianismo, esclarece isso: “Sobretudo, ele sabe que em si é completamente indiferente que algo seja verdadeiro, mas que é de suprema importância em que medida se acredita que seja verdadeiro” (“O Anticristo”, p. 32).

A retórica da impunidade como a causa da criminalidade, é mero discurso-da-casca, saber-de-invólucro, de superfície, infantil e infantilizador improvado e improvável: “É preciso que haja engano de si mesmo para estes e aqueles produzirem um grande efeito. Pois os homens creem na verdade daquilo que visivelmente é objeto de uma forte crença” (Humano, Demasiado Humano”, p. 53, n. 52).

Quanta certeza, quanta convicção, inabalável convicção, indestrutível convicção. Diante de tamanha fé (toda fé é “tamanha”, ou fé não é) não há possibilidade de diálogo (inexiste a boa vontade em imaginar que o outro possa ter alguma outra “verdade”). A fé diz com a verdade, com uma “única” verdade: a definitiva. Nietzche enfrenta isso: “que esses pesquisadores e microscopistas da alma sejam na verdade criaturas valentes, magnânimas e orgulhosas, que saibam manter em xeque seu coração e sua dor, e que se tenham cultivado, a ponto de sacrificar qualquer desejo à verdade, a toda verdade, até mesmo à verdade chã, acre, feia, repulsiva, amoral, acristã … Porque existem tais verdades” (“Genealogia da Moral”, p. 16) Nietzche explica por qual razão este “saber” termina fixado, no senso comum, como vencedor: “O meio-saber – O meio-saber é mais vitorioso que o saber inteiro: ele conhece as coisas do modo mais simples do que são, o que torna sua opinião mais compreensível mais convincente.” (“Humano, Demasiado Humano”, p. 250, aforisma 578). São os homens “bons” que tem como inimigos os homens “maus”: a serem aniquilados. Os possuidores da indiscutível “verdade”: a criminalidade explode da impunidade. Qual, então, a óbvia conclusão? Punir mais e mais, o que é visível, na realidade brasileira, pelo espetacular aumento de pessoas encarceradas e pelo profundo caos do animalesco sistema prisional. E se pune cada vez mais e o número de delitos (ao menos aqueles que escapam da cifra oculta) aumenta. E se pune mais (não se tem mais onde colocar os condenados ou presos provisoriamente), cada vez mais: um círculo-vicioso! Mas a retórica não perdoa, não desiste, não negocia: verdade evangélica, certeza bíblica: a causa geradora da criminalidade é a impunidade. A convicção é inabalável e inabalada. Todos afirmaram e em todos os lugares: juram perante a bíblia. A fé gritante na “verdade” (impunidade como a geradora de criminalidade), de tão aceita, de tão não debatida, de tão não posta ao crivo de outros olhares, nem mesmo acadêmico, transforma-se em mito – não admite que sequer dela se possa duvidar: “…quando a fé é necessária acima de tudo, então é preciso desacreditar a razão, o conhecimento, a investigação: o caminho que leva à verdade se transforma em caminho proibido” (“O Anticristo”, p. 42).

Dentro de uma ordem constitucional que se pretenda democrática, não há como excluir da órbita de proteção do processo democrático qualquer indivíduo e tampouco ratificar construções jurídico-normativa que se ergueram sobre abstrações.

Por isso, não se pode afirmar simplisticamente que “qualquer tipo de comunicação de preso é indevida”.

Há que se abandonar, ainda que muito a contragosto, o desejo de ceder à resposta fácil para dizer, com José Régio, “não, não vou por aí! Só vou por onde me levam meus próprios passos… Se ao que busco saber nenhum de vós responde, Por que me repetis: “vem por aqui!”?[28] para, fazendo coro com a professora Ana Cláudia Bastos de Pinho[29], reconhecer que a interpretação da norma é um exercício cujos limites se encontram traçados na Constituição:

“É conveniente insistir que essa expectativa de sentido não significa sentido aprisionado, ou seja, não significa dizer que o texto traz em si um significado permanente. A rigidez do texto (ou melhor, das palavras do texto) tem de ser colocada no movimento do diálogo. Isto é, a tradição interpela-me, mas eu (intérprete) também interpelo a tradição. A hermenêutica deve, por isso mesmo, retirar o texto de seu estado de sonolência (do passado) e trazê-lo à discussão no presente. O Direito, para Dworkin, não é mera questão de fato; também não pode ser mera questão de sorte. O cidadão faz jus a uma resposta constitucionalmente adequada; não pode depender de escolhas aleatórias de quem tem o poder de decidir. Há que se obedecer a critérios, há que se respeitar a integridade. É sempre bom destacar que propostas como a de Dworkin – ainda tendo em vista aqueles que de sua teoria possam discordar – são indispensáveis em países como o Brasil, em que o projeto de uma democracia constitucional ainda não se solidificou e a real proteção dos direitos fundamentais é, por enquanto, um desejo. A resposta certa (ou, pelo menos, o esforço constante em sua direção)– e é bom sempre repetir isso – é, acima de tudo, uma questão de democracia”.

Por mais obvio que seja, não é demais recordar que a norma-jurídica que não se funde na dignidade humana é inaplicável, de modo que é dos textos que asseguram os direitos fundamentais do homem que devem ser extraídas as balisas que permitem a afirmação da conformidade do tipo penal a esses preceitos.

Da Declaração Universal dos Direitos Humanos, extraem-se as seguintes disposições:

Artigo 1º – Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. Artigo 2º – Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania. Artigo 5º – Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Artigo 7º – Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. Artigo 8º – Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei. Artigo 19º – Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

Do Pacto de San Jose da Costa Rica, extrai-se que “toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha” e “não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões (art. 13, itens 1 e 3).

A Constituição Federal do Brasil, por sua vez, além dos direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem e no Pacto de San Jose da Costa Rica, proíbe a discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e assegura ao preso o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLI e XLIX).

Por fim, o art. 38, do Código Penal, estabelece que “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.

Os Direitos Fundamentais são irrenunciáveis e indisponíveis. E, alerta o professor Antônio Graim Neto[30]:

“Em um Estado Democrático de Direito não há outra alternativa que não seja reconhecer o valor dos direitos fundamentais e das garantias individuais como objetos que vão muito além de instrumentos em favor do indivíduo contra abusos estatais, mas representam verdadeira legitimação do próprio Estado. Ou seja, em última análise é através do reconhecimento do direito do réu que, também, concretiza-se o fundamento democrático do Estado”.

Tudo isso quer dizer que o preso é sujeito de direitos, ainda que se persista querendo enxergá-lo como res, e se toda “ interpretação da lei deve observar a Constituição como um sistema integrado de normas, oriundas de um processo democrático de instituição do Estado”, conforme ensina o professor Thiago Minagé [31], todo ranço inquisitivo deve ser superado para que nenhum tipo incriminador seja:

“Visto como um simples texto e norma que nos remonta a um positivismo semântico… O uso da interpretação por uma sociedade aberta de intérpretes, em que participam todas as forças da comunidade política, representaria um dos maiores indicadores da verdadeira democracia, na qual, conforme Saramago, ‘se podes olhar, veja. Se podes ver, repare’ e acrescento, se podes reparar, mude”.

Posto isso, considerando que as normas que protegem os Direitos Humanos não permitem a imputação penal objetiva, reconheço a inconstitucionalidade do art. 349-A, do CPB e, com base no art. 397, III, do Código de Processo Penal (atipicidade da conduta), REJEITO A DENÚNCIA.

Fonte: emporiododireito