El delito genérico de desobediencia —aquel en el que incurriría el presidente Artur Mas si convocara un referéndum ilegal, según el Ministerio de Justicia— está tipificado en el artículo 410 del Código Penal y castigado con penas de inhabilitación y multa, no de prisión. Dicho artículo establece que las autoridades o funcionarios públicos “que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior” —siempre que esas órdenes no vulneren la ley— afrontarán el pago de una multa y serán inhabilitados para ejercer empleo o cargo público entre seis meses y dos años (hasta tres años si la desobediencia se mantiene a pesar de la insistencia del órgano judicial u autoridad superior).

Entre 2003 y 2005 el Código Penal incluyó además otro delito, específico para la convocatoria ilegal de referendos y, este sí, castigado con prisión. Lo incorporó en la máxima ley penal el Gobierno de José María Aznar en noviembre de 2003, después de que el entonces lehendakari, Juan José Ibarretxe, anunciase que si su plan soberanista —aún en su fase inicial— no era finalmente aceptado por el Congreso de los Diputados, convocaría un referéndum en Euskadi. Ese nuevo delito creado por el Gobierno del PP en el artículo 506bis del Código Penal —“delito de convocatoria ilegal de elecciones o de consultas populares por vía de referéndum”— estaba castigado con entre tres y cinco años de cárcel, y hasta diez años de inhabilitación.

No se llegó a aplicar nunca. No solo porque Ibarretxe no convocó su referéndum, sino porque el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero derogó ese artículo del Código Penal en junio de 2005, alegando que la convocatoria ilegal de referendos no tenía “la suficiente entidad como para merecer el reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la prisión”. “El derecho penal se rige por los principios de intervención mínima y proporcionalidad [...] El ejercicio de las potestades de convocar o promover consultas por quien no las tiene legalmente atribuidas es perfectamente controlable por vías diferentes a la penal”, argumentó el Gobierno para eliminar el delito creado en 2003.

Posteriormente, además, en julio de 2011 el Tribunal Constitucional anuló ese punto de la reforma del Código Penal de 2003 por una cuestión de procedimiento: el Ejecutivo de Aznar había metido el artículo 506bis a toda prisa, como enmienda en el Senado a otra ley que no tenía nada que ver con el asunto de los referendos (la Ley de Arbitraje) y prácticamente sin debate. Durante aquella sesión en el Senado, el portavoz de CiU, Salvador Capdevila, había dicho: “Para nosotros está claro que la autorización de consultas populares por la vía de referéndum está prevista en la Constitución como competencia exclusiva del Estado, pero entendemos que los escenarios de la discusión son las sedes parlamentarias y no los tribunales, y menos a golpe de modificación del Código Penal”.

UPyD presentó este mes una proposición de ley que pide recuperar el delito creado en 2003 y castigarlo como entonces: hasta cinco años de cárcel.