Las 40 denuncias contra evasores de la lista Falciani que envió la Audiencia Nacional en junio de 2016 tienen difícil prosperar en vía penal. Carlos Ortega, CEO de Pepe Jeans, ha conseguido que la suya sea archivada al estar prescrita y el resto pueden seguir el mismo camino. La Audiencia de Madrid ha fallado que el posible delito de Ortega en el ejercicio de 2007, que la Fiscalía añadió a los dos años anteriores, está prescrito. La clave es que la Audiencia Nacional abrió las diligencias contra el HSBC y estos contribuyentes en la llamada segunda lista Falciani el 1 de julio de 2013. La acusación era por el delito fiscal en 2007, que prescribía el 30 de junio de 2013, un día antes de que el juzgado abriera diligencias. La Audiencia recuerda la jurisprudencia más reciente y el cambio de criterio en los tribunales según el cual no basta que la Fiscalía denuncie para interrumpir la prescripción. El auto de archivo, del pasado 29 de marzo, corre ya como la pólvora entre abogados de los evasores.

En 2010, Francia entregó a España la llamada lista Falciani. El informático suizo Hervé Falciani había robado miles de datos de clientes del banco HSBC de Ginebra y acabaron en las autoridades fiscales de media Europa. España no tenía muy claro que esos datos se pudiesen usar ante un tribunal porque hay un principio básico del derecho según el cual nadie puede ser condenado a partir de una prueba obtenida ilícitamente (la doctrina del fruto del árbol envenenado). El Gobierno de Zapatero envió una carta a los 659 contribuyentes que allí aparecían para que regularizaran su situación y la mayoría pagaron. Hacienda recaudó así 260 millones de euros, entre ellos los 200 que pagó la familia Botín. La mayoría había defraudado en la renta de 2005 y 2006.

Cuando la Audiencia Nacional abrió las diligencias habían pasado cinco años y un día del delito fiscal. El plazo de prescripción es de cinco años.

Hubo unos 40 contumaces que no pagaron y la Fiscalía fue contra ellos por delito fiscal. El Supremo acaba de dar validez a la prueba para condenar y ya hay uno de ellos en prisión, Sixto Delgado Coba, que se ha declarado insolvente. Otros han sido condenados en conformidad o a penas que no conllevan ingreso en prisión, como Gonzalo Prado o los Coda. El primero de los condenados a penas de cárcel, Jacob Benzaquen, se fugó antes de entrar en prisión y está en busca y captura. Otros, como el galerista Fernández-Braso, negocian penas que no conlleven ingreso en prisión. Los menos consiguieron demostrar que el orgen del dinero era legítimo y que estaba prescrito (paradójicamente uno de estos fue Alberto Benzaquen, hermano del fugado).

En 2013, después de que España denegara a Suiza la extradición de Falciani, el informático entregó una nueva tanda de datos. En general eran los mismos evasores pero ahora incluía datos de 2007, un ejercicio posterior. Anticorrupción abrió entonces una nueva investigación centrada en los manejos del HSBC y de otros bancos como el Santander, ya que estos habían quedado libres en el primer turno. Entonces, nadie en España investigó las ayudas que daban las entidades financieras para abrir cuentas opacas en Suiza. En junio de 2013, la fiscalía denunció el caso al juzgado de la Audiencia Nacional del que entonces era titular Pablo Ruz, que fue sistutuido en 2015 por José de la Mata. Ruz abrió diligencias el 1 de julio de 2013. La fecha acabaría resultando clave. En junio pasado, como había nuevos datos de particulares y esos no eran objeto de la investigación sobre los bancos, De la Mata los envió a los juzgados de plaza de Castilla para que allí les investigaran por delito fiscal. Hubo unas 40 denuncias, en su mayoría coincidentes en los nombres con los denunciados años antes.

Carlos Ortega, CEO de Pepe Jeans.

En algunos casos se abrieron nuevas causas en juzgados de instrucción. En los que ya tenían un procedimiento abierto se les añadió el nuevo ejercicio. Era el caso del CEO de Pepe Jeans, Carlos Ortega, un millonario que vive entre Londres y Madrid y que llegó a tener 9,3 millones en el HSBC, según la documentación a la que tuvo acceso El Confidencial en colaboración con el Consorcio Internacional de Periodismo de Investigación (ICIJ). El año pasado consignó 5,3 millones en el juzgado para conseguir la atenuante de reparación del daño y evitar ir a prisión. En los Papeles de Panamá apareció su fabulosa colección de arte, que formalmente era propiedad de una empresa de Tórtola creada por Mossack Fonseca. Ortega estaba acusado de delito fiscal en 2005 y 2006 y ahora se le añadía el delito de 2007. Sin embargo, su defensa alegó que ese último año estaba prescrito. El pasado 22 de noviembre el juzgado le dio la razón. Solo tendrá que responder por los delitos de 2005 y 2006.

La Fiscalía recurrió a la Audiencia Provincial. El pasado 29 de marzo, la sección sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dio la razón a la defensa de Ortega Cedrón. No había caso. La clave estaba en que durante años bastaba que la Fiscalía denunciara un caso para que se interrumpiera la prescripción. Desde que la Fiscalía denuncia hasta que el juez abre diligencias pasa un periodo de tiempo y la Fiscalía argumentó que bastaba con la denuncia para mantener vivo el procedimiento. Señaló que así era en 2008, cuando supuestamente se cometió el delito, y que había que atenerse a esa fecha.

El tema incluye una vieja pugna entre el Constitucional y el Supremo, con distintas interpretaciones que ha permitido que, entre otros, los Albertos se librasen de ir a juicio. Como el ejercicio defraudado era el de 2007, el delito se cometió el 30 de junio de 2008, que es el último día de plazo para presentar la declaración de la renta del año anterior. El plazo de prescripción para el delito fiscal son cinco años. Es decir, que prescribía el 30 de junio de 2013. Por eso que el juzgado abriera las diligencias el 1 de julio de 2013 hacía que se superase por un día el plazo de prescripción.

Fuentes jurídicas admiten que será muy difícil para la fiscalía y la Abogacía levantar el resto de casos

La Audiencia recuerda una sentencia de 2005, el precedente del archivo del caso de los Albertos. "Para poder entender el procedimiento dirigido contra una persona no basta con la simple interposición de una denuncia o querella, sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así hemos calificado a dichas actuaciones de parte de las meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal, lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna", señala la Audiencia citando esa sentencia. Contra el auto que confirma el sobreseimiento por prescripción no cabe recurso.

En su decisión, la Audiencia de Madrid admite que siguió usando el criterio contrario -el de que bastaba que la Fiscalía denunciase para que se interrumpiera la prescripción- pero que en 2010 cambió de pauta. Aunque el Código Penal se reformó más tarde para evitar estos casos, la Audiencia señala que no puede aplicar retroactivamente una reforma que perjudica al acusado.

Por todo, concluye: "En consecuencia con lo dicho hasta ahora y consumándose el delito contra la Hacienda pública correspondiente al IRPF del ejercicio del año 2007, el 30 de junio de 2008 y reconociéndose por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado que el auto incoando las diligencias previas se dicta el 1/7/2013, al dirigirse la acción contra los acusados ya había trascurrido el plazo de 5 años que como plazo de prescripción establecía el artículo 131 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos para los delitos cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco".

"Para poder entender dirigido el procedimiento contra una persona no basta con la simple interposición de una denuncia o querella"

El caso de Mr. Pepe Jeans ha sido el primero archivado por prescripción, pero fuentes jurídicas señalan que el resto de denuncias están previsiblemente abocadas a la prescripción. El archivo ya ha comenzado a correr entre los fiscalistas que defienden a los acusados por la lista. La Fiscalía espera instrucciones para ver qué hacer. La opción para la Fiscalía y la Abogacía del Estado, que representa a la Agencia Tributaria, es que otro caso caiga en una sección distinta de la Audiencia de Madrid que lo interprete de forma distinta.

No es la primera vez que la Fiscalía se encuentra con problemas por la prescripción. Hace un año El Español informó de una sentencia del Constitucional que anulaba la condena a un año de prisión impuesta a dos defraudadores fiscales por esto mismo. En ese fallo, el Constitucional criticó la "reiterada rebeldía" de los tribunales ordinarios respecto a los plazos de prescripción. Un directivo de una empresa de Villar Mir acusado de secar una cascada natural en Galicia también se libró de juicio por este problema de plazos, según contó eldiario.es. Ahora es toda la segunda tanda de la lista Falciani la que corre peligro.