[ 2 ] Pour les motifs du juge Hamilton, auxquels souscrivent les juges Doyon et Gagné, LA COUR :

[ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 1 er novembre 2017 par l’honorable Chantal Chatelain de la Cour supérieure, district de Montréal, lequel accueille en partie la demande de l’intimé et annule une hypothèque de 517 000 $ inscrite sur sa résidence en faveur de l’appelant ainsi que la convention spéciale entre les parties . La juge rejette par ailleurs les autres réclamations des parties.

[4] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 1er novembre 2017 par l’honorable Chantal Chatelain de la Cour supérieure, district de Montréal, lequel accueille en partie la demande de l’intimé et annule une hypothèque de 517 000 $ inscrite sur sa résidence en faveur de l’appelant ainsi que la convention spéciale entre les parties. La juge rejette par ailleurs les autres réclamations des parties.

CONTEXTE

[5] Le 6 septembre 2011, l’hypothèque est consentie par l’intimé en faveur de l’appelant devant un notaire. L’intimé y reconnaît être endetté envers l’appelant d’une somme de 517 000 $ et consent, en garantie du remboursement de cette dette, à une hypothèque de deuxième rang grevant sa résidence en faveur de l’appelant. Certaines modalités de paiement sont prévues dont des versements mensuels de 1 000 $.

[6] La cause de l’obligation que garantit cette hypothèque a fait l’objet de débats en première instance. J’y reviendrai.

[7] L’intimé paie dix versements mensuels jusqu’au 30 août 2012, mais cesse de payer à compter de septembre 2012. L’appelant signifie un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire en juin 2013 et, le 7 novembre 2013, les parties consentent à une convention spéciale, notariée également. L’intimé y reconnaît, notamment, être en défaut de payer certains versements aux termes de l’hypothèque, de sorte que la convention spéciale vient modifier l’hypothèque afin d’augmenter son solde à 553 249 $. La convention spéciale met fin aux versements mensuels, mais exige que l’intimé paie les versements sur l’hypothèque de premier rang et les autres frais de la résidence et donne à l’appelant un droit d’usage de la résidence ainsi que le mandat de la vendre.

[8] Le 7 août 2014, l’appelant institue une requête en délaissement forcé et prise en paiement aux termes de l’hypothèque, mais il se désiste le 21 octobre 2014.

[9] Le 10 février 2015, l’intimé dépose une requête introductive d’instance à la Cour supérieure. Il allègue que l’hypothèque repose sur une simulation dont il n’est pas nécessaire de reprendre le détail dans le cadre de cet appel. Il demande la radiation de l’hypothèque et l’annulation de la convention spéciale.

[10] L’appelant nie les allégations de l’intimé et explique que l’intimé et lui-même s’adonnent à divers jeux de hasard depuis des années et que ces jeux et paris sont la cause de la dette qui est garantie par l’hypothèque : l’appelant aurait remporté la somme de 517 000 $ à la suite d’un pari « quitte ou double » sur une série de trois parties de « roche, papier, ciseau ». Il demande ainsi à la Cour supérieure de rejeter la requête de l’intimé.

JUGEMENT ENTREPRIS

[11] La juge tranche la question de la cause de la dette en rejetant la théorie de la simulation avancée par l’intimé et en retenant la version de l’appelant, soit que la dette découle de dettes de jeu :

[8] Même après six jours d’audition, la preuve présentée de part et d’autre demeure truffée de contradictions et d’invraisemblances. La crédibilité de l’ensemble des témoins est mise à rude épreuve et le chemin vers la recherche de la vérité est semé d’embûches. […]

[…]

[10] Les règles de preuve imposent à M. Hooper le fardeau de prouver la simulation alléguée, et ce, selon la prépondérance des probabilités. Or, la preuve présentée à l’audience est insuffisante pour franchir ce seuil. Ainsi, bien que la preuve offerte par M. Primeau ne soit également pas exempte d’incohérences et d’invraisemblances, le Tribunal n’a d’autre choix que de retenir la théorie de la dette de jeu, laquelle est plus probable que la théorie de la simulation.

[12] La juge décrit ainsi la dette de jeu :

[7] Il [l’appelant] explique que lui et M. Hooper s’adonnent à divers paris et jeux de 1995 à 2011. En 2011, il remporte 517 000 $ à la suite d’une série de trois parties de « roche, papier, ciseau ». La résidence sert de gage pour le remboursement de cette dette. […]

[111] M. Primeau explique que le jeu ayant mené à la dette de M. Hooper de 517 000 $ se déroule en janvier 2011. Il s’agit de déterminer le gagnant à la suite d’une série de trois parties de « roche, papier, ciseau ». Le pari est « quitte ou double » et le montant de la mise 258 500 $. Ce montant correspond à la somme que doit alors M. Hooper à M. Primeau à la suite d’un jeu antérieur fait en décembre 2010.

[13] Elle considère cependant que la somme en jeu est excessive, de sorte que le contrat intervenu entre les parties est invalide en vertu de l’article 2629 C.c.Q..

[14] La juge fait ainsi droit à la demande de l’intimé et annule l’hypothèque et la convention spéciale; elle ordonne par ailleurs la radiation de l’inscription de l’acte d’hypothèque et la radiation de l’inscription du préavis d’exercice d’un droit hypothécaire.

QUESTIONS EN LITIGE

[15] L’appelant soulève trois questions :

1. La juge de première instance a-t-elle erré en droit en rendant jugement comme si la partie appelante exerçait un recours en paiement de dette alors que, de toute évidence, c’est la partie intimée qui répétait la somme payée?

2. La juge de première instance a-t-elle erré en droit lorsqu’elle a tenu pour acquis que les billets à ordre remis par l’intimé à l’appelant n’étaient pas des paiements en bonne et due forme, valables et valides, effectués volontairement par l’intimé?

3. La juge de première instance a-t-elle erré en faits en statuant que la somme en jeu était excessive?

[16] Quant à lui, l’intimé conteste certaines conclusions factuelles de la juge, dont la conclusion que la dette découle de dettes de jeu. Toutefois, comme les parties n’ont pas reproduit les notes sténographiques de l’instruction, je tiendrai pour avérées la plupart des constatations de faits de la juge de première instance.

[17] Afin de répondre aux questions soulevées par l’appelant, il convient d’analyser tout d’abord la validité du contrat de jeu intervenu entre les parties, puis de déterminer si la dette de jeu a déjà été payée, et, si ce n’est pas le cas, si elle lie civilement l’intimé en raison de l’hypothèque ou d’une reconnaissance de dette.

ANALYSE

[18] Il est utile, tout d’abord, de reproduire l’article 2629 C.c.Q. :

2629. Les contrats de jeu et de pari sont valables dans les cas expressément autorisés par la loi. Ils le sont aussi lorsqu’ils portent sur des exercices et des jeux licites qui tiennent à la seule adresse des parties ou à l’exercice de leur corps, à moins que la somme en jeu ne soit excessive , compte tenu des circonstances, ainsi que de l’état et des facultés des parties . 2629. Gaming and wagering contracts are valid in the cases expressly authorized by law. They are also valid where they are related to lawful activities and games requiring only skill or bodily exertion on the part of the parties, unless the amount at stake is immoderate given the circumstances and in view of the condition and means of the parties . [Soulignements ajoutés]

[19] Cet article est d’ordre public. En effet, récemment, la Cour d’appel a conclu dans l’affaire Ifergan c. Société des loteries du Québec que « [l]e contrat de jeu est régi par des conditions strictes dictées par des considérations d’ordre public ». Cet arrêt ne portait pas spécifiquement sur les articles 2629 et 2630 C.c.Q., mais plutôt sur la Loi sur la Société des loteries du Québec et le Règlement sur les concours de pronostics et les jeux sur numéros, des dispositions qui autorisent expressément certains contrats de jeu. À mon avis, ces principes sont transposables en l’espèce. L’article 2629 C.c.Q. indique clairement les critères permettant la validité d’un contrat de jeu et on ne peut y déroger.

[20] Il y a donc deux catégories de contrats de jeu et de pari qui sont valables :

− Les contrats expressément autorisés par la loi;

− Les contrats qui (1) portent sur des exercices et des jeux licites qui tiennent à la seule adresse des parties ou à l’exercice de leur corps (2) à moins que la somme en jeu ne soit excessive.

[21] Un contrat de jeu qui ne respecte pas les conditions de l’une ou l’autre de ces catégories est nul de nullité absolue.

[22] En l’espèce, le contrat intervenu peut seulement tomber dans la seconde catégorie, puisqu’il n’est pas expressément autorisé par la loi. La juge de première instance a conclu, cependant, qu’il n’est pas valable : quoiqu’elle retienne que le jeu tenait à la seule adresse des parties, elle estime que la somme en jeu est excessive :

[144] M. Hooper plaide que le contrat de jeu allégué par M. Primeau, à savoir une série de trois parties de « roche-papier-ciseau », ne constitue pas un contrat de jeu valable puisqu’il ne tient pas à la seule adresse des parties, mais plutôt au hasard. Le Tribunal n’est pas d’accord.

[145] En effet, de l’avis du Tribunal, un jeu de « roche-papier-ciseau » peut, dans certaines circonstances précises, faire appel à l’adresse des parties, notamment à la vitesse d’exécution, au sens de l’observation ou à la mise en place d’une séquence stratégique. Cela est d’autant plus vrai lorsque, comme en l’espèce, le jeu en cause vise à déterminer le gagnant à la suite d’une série de trois parties.

[146] Toutefois, le Tribunal estime que le contrat de jeu est néanmoins invalide puisque la somme en jeu est excessive. En effet, comme l’admet M. Primeau, il s’agit de la plus haute mise jamais jouée entre les deux hommes. L’ampleur de la mise surprend lorsque l’on sait qu’à ce moment, DigiScreen a déposé ses livres et que l’avenir financier de M. Hooper est précaire. Aussi, même si M. Hooper est optimiste quant aux expectatives de profits d’une nouvelle entreprise en démarrage, cela n’y change rien puisque dans les faits, cette nouvelle entreprise en est à ses balbutiements et ne génère aucun profit.

[23] L’appelant conteste cette conclusion : il soutient que la somme en jeu n’est pas excessive et que le contrat est, en conséquence, valable.

[24] Or, à mon avis, aucune des deux conditions de l’article 2629 al. 2 C.c.Q. n’est remplie.

[25] Tout d’abord, un jeu de « roche-papier-ciseaux » ne tient pas à la seule adresse des parties. Je conviens, comme la juge, que le jeu fait appel à une certaine adresse des parties. Cependant, il me semble évident, et la connaissance d’office permet de conclure ainsi, que le jeu comporte aussi une grande part de hasard, de sorte qu’il ne tient pas « à la seule adresse des parties » au sens de l’article 2629 C.c.Q.

[26] Quant au caractère excessif du contrat, le fardeau de l’appelant pour faire réviser en appel une telle conclusion est élevé : puisqu’il s’agit d’une question d’appréciation factuelle, les conclusions de la juge d’instance sont soumises à la norme de l’erreur manifeste et déterminante. En l’absence des notes sténographiques, il n’est pas possible de connaître les circonstances précises du pari, outre les faits relatés par la juge. Son appréciation ne peut ainsi être aisément révisée en appel, celle-ci ayant bénéficié de six jours d’audience en présence des parties, et ayant ainsi eu la position avantageuse d’entendre et de voir les témoins.

[27] Je ne vois aucune erreur manifeste dans l’analyse de la juge à cet égard. Au contraire, il va de soi que la somme en jeu de 517 000 $ est excessive, tant objectivement, vu le montant en jeu, que subjectivement : il s’agit de la plus haute mise jamais jouée entre les deux hommes et son ampleur surprend lorsque l’on sait qu’à ce moment, l’avenir financier de l’intimé était précaire.

[28] L’argument de l’appelant est ainsi mal fondé. Le contrat de jeu entre les parties n’est pas valable.

[29] L’appelant plaide par ailleurs que l’intimé a payé la dette en donnant l’hypothèque et des « IOU » (« I owe you » qui se traduit par « je te dois ») et ne peut répéter son paiement. Aussi, il soutient que la dette de jeu est novée en obligation civile par les reconnaissances de dette incluses dans l’hypothèque, la convention spéciale et les « IOU ».

[30] Je ne peux souscrire à ces arguments.

[31] D’abord, l’argument de l’appelant est fondé sur l’article 2630 C.c.Q., qui prévoit que le perdant qui paie ne peut répéter son paiement :

2630. Lorsque le jeu et le pari ne sont pas expressément autorisés, le gagnant ne peut exiger le paiement de la dette et le perdant ne peut répéter la somme payée. 2630. Where gaming and wagering are not expressly authorized by law, the winning party may not exact payment of the debt and the losing party may not recover the sum paid. Toutefois, il y a lieu à répétition dans les cas de fraude ou de supercherie, ou lorsque le perdant est un mineur ou un majeur protégé ou non doué de raison. The losing party may recover the sum paid, however, in cases of fraud or trickery, or where the losing party is a minor or a person of full age under protective supervision or not endowed with reason.

[32] Même en tenant pour acquis que l'article 2630 C.c.Q. s'applique aux contrats de jeu non valables selon l'article 2629 C.c.Q., sans en décider, les paiements allégués seraient l’hypothèque et des « IOU ». Or, une hypothèque garantit l’exécution d’une obligation (art. 2661 C.c.Q.), mais n’est pas elle-même l’exécution de l’obligation. De plus, la remise d’« IOU » n’est pas prouvée. Le seul « IOU » qui est produit au dossier de la Cour (qui aurait d’ailleurs été remis pour une autre dette entre les parties) est simplement une reconnaissance de dette et non un paiement. Il est clair qu’aucun paiement n’est prouvé.

[33] L’appelant plaide aussi que les reconnaissances de dette incluses à l’hypothèque, la convention spéciale et les « IOU » ont eu pour effet de nover l’obligation non exécutoire en obligation exécutoire.

[34] La novation requiert une première obligation qui est substituée par une nouvelle (art. 1660 C.c.Q.). Une obligation naturelle peut être novée en obligation civile si elle fait l’objet d’un engagement contractuel. Dans l’arrêt C.R. c. J.B., la Cour explique :

[21] L’obligation que crée une relation entre conjoints de fait a été qualifiée d’obligation naturelle. À la différence de l’obligation civile et comme l’obligation morale, l’obligation naturelle ne donne au créancier aucun recours en exécution contre le débiteur. Lorsque l’obligation naturelle fait l’objet d’un engagement contractuel, celui-ci lie cependant civilement le débiteur de l’obligation . Dans l’arrêt Pesant c. Pesant, la Cour suprême cite, avec approbation, l’extrait suivant de Planiol et Ripert qui s’applique aussi dans le présent pourvoi :

L’exécution d’une obligation naturelle peut faire l’objet, non seulement d’un accomplissement régulier par le paiement, mais aussi d’une promesse valable et efficace. La promesse de payer engage civilement le débiteur, de telle sorte qu’à l’engagement dénué de contrainte qui existait jusqu’alors elle substitue un engagement qui présente tous les caractères de l’obligation civile.

[Soulignements ajoutés]

[35] Ce principe est cependant limité, puisqu’il ne s’applique pas au contenu du contrat dont l’objet serait prohibé par la loi et contraire à l’ordre public (art. 1413 C.c.Q.).

[36] Par exemple, dans l’affaire C.R. c. J.B., un conjoint remettait en question la validité d’une entente par laquelle il avait consenti à une obligation alimentaire à l’égard de l’enfant de son ex-conjointe de fait. Les obligations qui naissent d’une relation entre conjoints de fait peuvent être qualifiées d’obligations naturelles, ce qui, cependant, ne donne au créancier aucun recours en exécution contre le débiteur. Or, puisque l’homme s’était engagé civilement à verser une pension alimentaire à l’enfant de son ex-conjointe, alors qu’ils étaient en couple, et que le contrat ne comportait pas un objet prohibé par la loi et n’était pas non plus contraire à l’ordre public, la Cour a conclu que cet engagement contractuel le liait civilement et pouvait faire l’objet d’un recours en exécution, comme toute autre obligation contractuelle.

[37] Ainsi, l’argumentaire de l’appelant comporte deux volets : (1) le contrat de jeu est une obligation naturelle et (2) il n’est pas contraire à l’ordre public et ne comporte pas d’objet prohibé par la loi, de sorte que les engagements contractuels liant les parties sont exécutoires.

[38] L’obligation découlant d’un contrat de jeu valable est parfois qualifiée de naturelle, quoique cela fasse l’objet d’une controverse parmi les auteurs de doctrine et le peu de jurisprudence discutant de la question. Or, dans notre cas, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur cette question, puisque, de toute façon, j’ai déjà conclu que le contrat de jeu entre les parties n’est pas valable et est donc contraire à l’ordre public. Il ne peut être ainsi nové en obligation civile exécutoire.

[39] Cette conclusion suffit à rejeter l’argumentaire de l’appelant.

[40] Pour tous ces motifs, je propose de rejeter l’appel, avec les frais de justice.