På vegne av en afghansk mann og hans fire år gamle datter, har Mads Andenæs og Eirik Bjørge klaget Norge inn til Strasbourg for brudd på artikkel 8 (familieliv) og artikkel 3 (umenneskelig behandling).

Bakgrunnen var at de to afghanerne i 2016 ble internert på Trandum for uttransport, som følge av at de ikke frivillig forlot Norge. Interneringen ble besluttet av Oslo tingrett, og før Borgarting rakk å behandle anken, var transporten blitt gjennomført. Borgarting besluttet da å heve saken, en beslutning Høyesterett godtok.

På vegne av de to har så altså Andenæs og Bjørge klaget interneringen til EMD, og det er denne klagen EMD nå har avvist. Begrunnelsen er at klagerne ikke har uttømt de nasjonale rettsmidlene. Strasbourg mener at når klagerne først er sendt ut av landet, så måtte de ha reist erstatningssak for norske domstoler, før de eventuelt klager til EMD.

Dette reagerer Andenæs kraftig på. Han mener EMD med dette oppstiller et helt nytt krav for å få behandlet en klage over ulovlig internering.

– Rent påhitt

– De har ikke støtte for å kreve erstatning- og fastsettelsessøksmål i saker der domstolsavgjørelser utgjør menneskerettsbrudd, uten videre ankemuligheter. Jeg regner ikke med at EMD vil opprettholde noe slikt nytt krav, sier Andenæs.

– Slik jeg forstår EMD, så krever de at dere går til norske domstoler med krav om fastsettelsesdom og erstatning for EMK-krenkelse, før dere går til EMD. Det er jo i og for seg ikke noe nytt. Men dere mener dette er et urimelig krav fordi saken allerede har vært vurdert av en norsk domstol, før utsending? Er det riktig forstått?

– Ja. Det som er nytt, er at man må ha gått gjennom prosessen med erstatning/fastsettelsesdom dersom en dom i en sak der rettsmidlene er uttømt, utgjør brudd på EMD. Sjekk hvilken som helst av de sakene du kjenner, og se der at klageren ikke behøvde å kreve erstatning/fastsettelsesdom i egen sak, for eksempel der det var en fengslings-, straffedom eller sivil dom om forholdet, sier Andenæs.

Hans kollega ved universitetet i Bristol, professor Eirik Bjørge, mener EMD bommer helt i sin begrunnelse for å avvise.

– Vi stiller oss helt uforstående til denne avgjørelsen og dommernes argumentasjon. Dette nye prosessuelle kravet er et rent påhitt og fremstår virkelig ikke overbevisende. Vi kommer til å gjøre hva vi kan for å ta dette videre på det internasjonale planet, sier Bjørge.

Ber om gjenåpning

Fredag sendte Andenæs og Bjørge en klage til EMD, der de ber domstolen gjenåpne saken, ettersom den inneholder en feil som etter deres syn har avgjørende betydning. I avgjørelsen skriver nemlig EMD at de to klagerne ble uttransportert sommeren 2017, mens det korrekte er 2016. Bjørge mener dette er avgjørende fordi Borgarting lagmannsrett i mai 2017 avsa en helt avgjørende dom, der det for aller første gang ble konstatert konvensjonsstrid for internering av barn på Trandum.

Les om Trandum-dommen her

– Beskrivelsen av Høyesteretts behandling blir helt gal i lys av denne feiIen. Hadde de sittet ett år lenger, og ikke var sendt ut før Høyesteretts avvisning, så gir jo henvisningen til Trandum-dommen fra mai 2017 mer mening. I denne dommen slår lagmannsretten fast at barnefengsling for en kortere periode enn i EMD-saken utgjorde brudd på EMK og Barnekonvensjonen. EMD-avgjørelsen er et salig rot både på faktum og jussen. Litt mer enn et hendelig uhell, er jeg redd, sier Andenæs.

Les Trandum-dommen her

Les Andenæs og Bjørges brev til EMD her

Ikke enig

Lagdommer i Borgarting lagmannsrett, Michael Reiertsen, har skrevet doktoravhandling om EMK artikkel 13. Han mener, i motsetning til Andenæs og Bjørge, at avgjørelsen fra EMD er i tråd med gjeldende praksis.

– Jeg synes ikke dette er oppsiktsvekkende. Dette er godt i samsvar med praksis fra EMD, sier Reiertsen.

Han peker på at statene etter det såkalte subsidiaritetsprinsippet må få mulighet til å reparere krenkelser nasjonalt før saken kan bringes inn for EMD.

– Ved for dårlige soningsforhold, som for eksempel kan utgjøre krenkelser av EMK artikkel 3 og 8, må det primært gjøres to ting: Pågående krenkelser må avsluttes, det vil si at soningsforholdene må utbedres eller opphøre, og så må det gis reparasjon for avsluttede krenkelser – noe som i praksis vil si at det må tas stilling til om EMK er krenket pluss at det må gis erstatning. I saken som ble avvist av EMD, anførte klagerne nasjonalt at soningsforholdene måtte utbedres. Det var ikke tatt ut selvstendig erstatningssøksmål. Klagerne ble imidlertid sendt ut av landet før lagmannsretten behandlet saken. Soningsforholdene som ble anført å krenke EMK, var derfor opphørt. Lagmannsretten og Høyesterett avviste derfor saken på grunn av manglende rettslig interesse. Ettersom den pågående krenkelsen var opphørt, og spørsmålet om reparasjon (erstatning) ikke var behandlet nasjonalt, avviste EMD saken, helt i tråd med sin praksis under EMK artikkel 35, sier Reiertsen.

Langvarig praksis

Han mener dette følger av langvarig praksis, spesielt i saker som gjelder soningsforhold i Russland.

– Jeg er ikke kjent med at vi har hatt noen slik avvisningsavgjørelse mot Norge før, men dette er altså den måten EMD gjør det på. Hadde klagerne fortsatt vært internert under slike forhold, så ville saken stilt seg annerledes. Da ville den ikke blitt avvist – i alle fall ikke på grunn av manglende uttømming av nasjonale rettsmiddel. Saken ville også stilt seg annerledes om det i Norge ikke hadde vært mulig å få erstatning i et etterfølgende søksmål, sier Reiertsen.

Han mener EMD-avgjørelsen viser at det kan være god grunn til å ha slike fastsettelsesdommer som den omtalte Trandum-dommen avsa.

– Kanskje bør en slik adgang til og med utvides, sier Reiertsen.

Les EMDs avgjørelse her