Quienes apoyan el “rechazo” a la nueva Constitución aseguran que con algunas reformas el actual texto puede satisfacer las demandas sociales. Para Miriam Henríquez, constitucionalista de la Universidad Alberto Hurtado, los fallos del TC desmienten esta idea: consistentemente éste impide reformas sustantivas, argumentando que contradicen la Carta Fundamental. La autora explica que eso se debe a que la Constitución no es neutra: promueve un Estado subsidiario que por principio considera como servicios provistos por particulares aquello que se quiere transformar en “derechos sociales”. Por ello, la actual Constitución y las demandas sociales no son compatibles, explica.

Estos últimos días se han puesto de relieve nuevas tesis que buscan rechazar una nueva Constitución y mantener el statu quo constitucional. Un argumento reciente afirma que las demandas sociales enarboladas tras el estallido social del 18/O pueden satisfacerse –sin más– en el marco de la Constitución Política actual. Otros refuerzan este argumento y señalan que la redacción genérica de los derechos constitucionales permite las reformas legislativas y de políticas públicas sin necesidad de sustituir la Constitución o modificarla. En este último sentido, han llegado a explicar que las administradoras de fondos de pensiones (AFP), las instituciones de salud previsional (ISAPRES) y los sistemas de jubilación, entre otros asuntos, no están consagrados en la Carta Fundamental, de modo que podrían incluso eliminarse de la legislación vigente sin necesidad de quitar una coma de la Constitución actual[1].

Las explicaciones son sugestivas y sencillas: simples reformas legales podrían satisfacer las demandas sociales sin cambiar la Constitución.

Revisemos ¿Simples reformas legales? Sobre este asunto cabe recordar que la ley no es una categoría unitaria en la Constitución Política, es decir, no existe un tipo único de ley en nuestro ordenamiento jurídico (tales como las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado y las leyes simples u ordinarias). Si bien la regulación del ejercicio de los derechos debe realizarse por ley simple (reserva legal), ciertos derechos deben regularse por leyes de quórum reforzado (doble reserva legal). ¿Cuáles derechos son regulados por uno u otro tipo de reserva legal? No existe un criterio, la definición es casuística. La Constitución vigente reservó a las leyes de quórum reforzado algunas materias ¿Cuáles materias? Aquellas que el constituyente decidió que debían quedar sustraídas de las simples mayorías contingentes. Tal es el caso del derecho a la seguridad social que requiere para la aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio[2]. Lo mismo ocurre, aunque con un quórum más elevado de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio, respecto de los derechos educacionales – el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza[3] – que mandata la regulación por ley orgánica constitucional de los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento; así como los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel[4].

“La Constitución Política no es neutra. El propio Tribunal Constitucional ha destacado que la Carta establece en su artículo 1° un modelo de Estado subsidiario que incide en la manera en que el destinatario de los derechos cumple con el deber de satisfacer las prestaciones de seguridad social, salud y educación” Compartir cita



Los procedimientos y quórum más exigentes de aprobación, modificación y derogación establecidos por la Constitución Política para la regulación de estos derechos prácticamente han petrificado la legislación vigente y dificultan los cambios legislativos futuros. ¿Puede entonces cambiarse ahora lo que no se ha enmendado en 40 años?

La junta de gobierno impuso decretos leyes que desarrollaron estos derechos; más adelante, los Gobiernos que decidieron modificarlos y que tenían mayoría en ambas Cámaras del Congreso Nacional debieron contar con el acuerdo de la oposición, situación que solo excepcionalmente se logró bajo el alero del sistema electoral binominal, no permitiendo la real modificación del sistema.

La segunda explicación señala que los cambios legales pueden realizarse sin cambiar la Constitución. ¿Sin cambiar una coma de la Constitución? En este punto es útil insistir en que la Constitución Política no es neutra. El propio Tribunal Constitucional ha destacado que la Carta establece en su artículo 1° un modelo de Estado subsidiario que incide en la manera en que el destinatario de los derechos cumple con el deber de satisfacer las prestaciones de seguridad social, salud y educación.

Tempranamente el Tribunal Constitucional expuso que la Constitución Política admite solo ciertas regulaciones en estos asuntos, aquellas que se encuadren en el “marco de carácter valórico y conceptual que viene a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares”[5]

“La Constitución vigente privilegia a las instituciones privadas (ISAPRES, AFP’s) en la satisfacción de las prestaciones vinculadas con los derechos sociales. De modo que no es posible modificar la legislación vigente que las regula sin cambiar antes la Constitución, no solo en el apartado de los derechos fundamentales sino en la propia concepción del rol del Estado respecto de la sociedad” Compartir cita



En tal sentido, si bien la Constitución no se refiere efectivamente a las ISAPRES o a las AFP -tal como lo aclara la columna del 28 de enero de Jean Pierre Matus- sí menciona al sistema privado de salud y a las instituciones privadas de seguridad social. De modo que cualquier cambio legal vinculado con dichos derechos quedará sujeto al control de constitucionalidad que verificará si las normas legales se ajustan al principio de subsidiariedad. Difícilmente una “eliminación” legal de estas instituciones será declarada constitucional, máxime cuando el propio órgano de justicia constitucional las ha reconocido en un plano análogo al Estado en la satisfacción de los derechos sociales.

Basta recordar los fallos del Tribunal Constitucional dictados con motivo de las acciones de inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley de ISAPRES, que señalan:

“El deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza. Tal es, exactamente, lo que sucede con las instituciones de salud previsional, en relación con el derecho de sus afiliados a gozar de las acciones destinadas a la seguridad social, así como a la protección de la salud, consagrados en el artículo 19, N.º 9º y 18º de ella, respectivamente. Ellos deben hacer cuanto esté a su alcance, dentro del ordenamiento jurídico, por materializar el goce del derecho a la protección de la salud”[6].

“Si bien la Constitución no se refiere efectivamente a las ISAPRES o a las AFP -tal como lo aclara Jean Pierre Matus- sí menciona al sistema privado de salud y a las instituciones privadas de seguridad social. De modo que cualquier cambio legal vinculado con dichos derechos quedará sujeto al control de constitucionalidad que verificará si las normas legales se ajustan al principio de subsidiariedad”. Compartir cita



Incluso en ciertas decisiones el Tribunal Constitucional, invocando nuevamente el principio de subsidiariedad, dejó asentado que las entidades privadas son verdaderos sustitutos del Estado en el deber de garantizar el derecho a la protección de la salud: “Los particulares no sólo pueden coadyuvar con el Estado en su deber de garantizar el derecho fundamental a la protección de la salud, lo que se halla en plena armonía con el principio de subsidiariedad que reconoce la Carta Fundamental, sino que, además, las Isapre, al hacerlo con relación a sus afiliados, se sitúan en un plano análogo al de su titular originario, el Estado.”[7]

Es así como la Constitución vigente privilegia a las instituciones privadas en la satisfacción de las prestaciones vinculadas con los derechos sociales. De modo que no es posible modificar la legislación vigente que las contempla o regula sin cambiar antes la Constitución, no solo en el apartado de los derechos fundamentales sino en la propia concepción del rol del Estado respecto de la sociedad.

De esta forma, los argumentos expuestos desconocen que la legislación dictada simultáneamente con la Constitución de 1980 sobre seguridad social, educación y salud ha sido sumamente difícil de reformar en estos últimos 30 años. Lo anterior, no por falta de voluntad política de las mayorías, sino porque la reserva legal reforzada a que están sujetos algunos derechos sociales por mandato de la Constitución dificulta el cambio. Pero la complejidad también estriba en el rol subsidiario del Estado en la satisfacción de estos derechos porque no todas las reformas legales propuestas estos días se enmarcan en este principio. Ambos asuntos atañen al actual diseño constitucional y son estructurales del mismo, de modo que su superación requeriría de un cambio total de la Constitución Política de 1980.

NOTAS Y REFERENCIAS

[1] El Mercurio, 24 de enero de 2020. Ex Presidentes del TC: no se necesita una Nueva Constitución para atender demandas sociales, C 6. [2] Por mandato del inciso segundo del artículo 19 N° 18 de la Carta [3] Consagrados en el 19 N° 10 y 11 respectivamente. [4] Artículo 19 N° 11 inciso final de la Constitución [5] Sentencia Tribunal Constitucional N° 167 [6] Sentencias Tribunal Constitucional N° 1287, 1218, 976 [7] Sentencia Tribunal Constitucional N° 1287

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