El juez de la Audiencia Nacional Santiago Pedraz ha archivado la querella presentada contra el concejal de Madrid Guillermo Zapata porque la conducta que se le imputa en la misma es "de todo imposible incardinarla en precepto penal alguno". Pedraz asegura tener ya elementos suficientes como para ni siquiera tomar declaración a Zapata. Entre esos elementos está un escrito enviado al juzgado por Irene Villa, la víctima del terrorismo a la que Dignidad y Justicia, firmante de la querella, aseguraba que Zapata había humillado.

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Después de analizar la requisitos del artículo 578 del Código Penal, que castiga a quien menosprecia o humilla a las victimas, persiguiendo conductas especialmente perversas y que exigen un animo directo de desprestigiar o rebajar la dignidad de las victimas, Pedraz concluye que el tuit investigado "no integra ni una conducta especialmente perversa ni se da el dolo específico, ni además se ha humillado a la víctima, como así afirma Doña Irene Villa".

Zapata ha explicado que, tanto ese tuit -"Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya Irene Villa a por repuestos"- como otros que se han rescatado de hace cuatro años y medio, eran citas dentro de un debate en la red social sobre el humor negro. El juez dice que no tomará declaración a Zapata porque "solo supondría un plus de perjuicio moral para él mismo (pena de telediario, pena de paseíllo, etc.)".

El juez encuadra ese tuit como lo calificó también la propia Irene Villa: un chiste de " humor negro" cuyo ánimo es muy distinto al de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas. Pedraz reconoce que este tipo de humor puede causar perplejidad o indignación en un amplio sector social, sobre todo en aquel a quien ha afectado el terrorismo, "y como en el caso de la asociación Dignidad y Justicia que defiende intereses legítimos de víctimas del terrorismo". Pero el juez recuerda que el legislador en estos casos no ha contemplado que esa perplejidad e indignación merezca un reproche penal.

El juez señala que actualmente en internet hay miles de chistes idénticos o parecidos desde hace bastante tiempo, sin que conste antecedente alguno de que la Audiencia Nacional haya incoado una causa, "y desde luego lo que no puede hacerse es perseguir solo a determinadas personas y no a otras (derecho penal del enemigo) como parece acontecer en este caso".

De perseguirse esta conducta, añade el juez, se tendrían que perseguir todos los chistes similares, en una "pendiente resbaladiza" donde cualquier persona o colectivo podría denunciar chistes de humor negro sobre determinadas materias que les pueda afectar. Una dinámica que entraría en colisión con la libertad de expresión, con el principio de intervención minima y que provocaría un derecho penal del enemigo, "desde luego una amenaza para los principios y garantías del Estado de Derecho", argumenta Pedraz.

A pesar de todo ello, la Fiscalía de la Audiencia Nacional pidió la declaración como imputado de Zapata y el Ministerio del Interior elaboró un informe para que la Fiscalía que persigue delitos cometidos en la Red valorase actuar contra el concejal de Madrid.

El derecho penal del enemigo es un término acuñado en 1985 por el penalista alemán Günter Jakobs. Según éste, su país estaba haciendo una distinción entre "ciudadano" y "enemigo" a la hora de aplicar justicia. "El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad", afirmó Jakobs.