Nous connaissons à présent les dates des prochaines étapes du projet de loi français « pour une République numérique » : le 6 avril 2016 auront lieu les débats à la Commission des lois du Sénat, saisie au fond. Puis les 26, 27, 28 avril et le 3 mai le texte sera débattu puis voté en séance publique.

Pour rappel, des amendements peuvent être déposés et votés à chacune de ces deux étapes. Les dépôts doivent être effectués au plus tard le 4 avril à 12h pour les débats en commission et jusqu'au 25 avril à 11h pour la séance publique. Pour plus de précisions

Le chef d'orchestre de ce nouveau volet est le sénateur LR Christophe-André Frassa, nommé rapporteur pour la Commission des lois. Celui-ci a commencé ses auditions. L'association April rencontrera le sénateur dans l'après-midi du 25 mars.

Nous (NdM.: Étienne Gonnu est le chargé de mission affaires publiques de l'April) défendrons à nouveau auprès de lui la priorité au logiciel libre dans les administrations publiques ainsi que la reconnaissance du caractère communicable des codes sources développés par les administrations.

Petit récapitulatif du contexte actuel

Sur le caractère communicable du code source.

Le contexte initial a déjà été décrit avec précision par une autre dépêche, ainsi que par le demandeur lui même.

Une nouvelle étape, et une confirmation en droit de la validité de la demande est arrivée par une décision du tribunal administratif du 10 mars dernier :

« le caractère évolutif d’un programme informatique ne saurait exclure tout droit à communication de ce programme sauf à priver le justiciable d’un droit effectif à la communication des documents administratifs ; que si les programmes informatiques ont vocation à évoluer au gré des mises à jour, chaque version du code source d’un même programme informatique revêt le caractère de document administratif achevé et peut être communiqué dans cet état ».

L'April avait d'ailleurs communiqué sur le sujet.

Loin d'être accessoire, le code ayant déjà été communiqué, cette décision est très précieuse car elle crée un précédent juridique. L'avis de la CADA, pour important qu'il ait été, n'a pas de portée contraignante, la validation d'un tribunal administratif qui plus est en formation collégiale est donc une excellente nouvelle.

Malheureusement, celle ci n'est pas suffisante pour désarmer la parade de « l'exception de sécurité » instaurée lors des débats en séance publique de l'Assemblée nationale. Celui-ci permet à n'importe quelle administration d'invoquer un risque d'atteinte à son système d'information pour faire obstacle à la communication d'un code source. Il s'agit d'un bel exemple d'une exception trop large et impossible à contrôler par le juge.

Sur la priorité au logiciel libre:

Pour ceux qui avaient suivi les débats, les députés porteurs des amendements « priorité » ont montré un fort engagement et une vrai compréhension des enjeux. Malheureusement cela n'avait pas (encore) suffi à faire pencher la balance et l'Assemblée nationale avait finalement retenu la formulation « encouragement à l'utilisation des logiciels libres ». Ce terme qui peut sembler positif n'a absolument aucune portée contraignante et donc normative. Il n'a donc aucune incidence juridique, et porte en lui le risque politique d'"étouffer" le sujet dans les débats futurs : « c'est déjà fait, plus besoin de légiférer ».

Durant ces débats, le Gouvernement et les députés affiliés se cachaient derrière des arguments d'autorité. Invoquant inconstitutionnalité et incompatibilité avec le droit européen et la commande publique sans prendre la peine d'étayer leur argumentaire. Il est vite apparu, notamment grâce à certains députés dont Delphine Batho qui l'a directement citée, qu'une note juridique de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy (la DAJ) était la source de ces positions.

Forte de cette information, l'April s'est enquise de cette note auprès de la DAJ. Cela n'a malheureusement pas abouti, car cette communication irait à l'encontre du secret des délibérations du Gouvernement… Peu convaincue l'April a saisi la CADA pour avis.

Peu convaincue, l'April l'est tout autant en ce qui concerne la qualité et la rigueur de l'argumentaire juridique développé dans la note. Et d'autant plus depuis la leçon de droit infligée le 10 mars par le tribunal administratif sur l'affaire du code source ; sure d'elle l'administration faisait valoir que la communication du code source serait contraire au droit de l'Union européenne, les juges durent rappeler que la directive invoquée portait sur la réutilisation des données et non sur l'accès aux documents. Une simple différence de champ d'application matériel…

Une telle incompréhension renforce nos soupçons qu'une confusion entre les notions de technologie et de licence juridique est au centre de l'« analyse juridique » de la DAJ. La nécessité de transparence sur ce sujet n'en apparait que plus évidente.

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