«Rassurant», le plafonnement des indemnités prud’homales accordées en cas de licenciement abusif ? C’est ce qu’a défendu, le 7 novembre, Muriel Pénicaud, à l’Assemblée nationale. Pour la ministre du Travail, la mesure phare des ordonnances, dont le texte de ratification est de retour dans l’hémicycle cette semaine, devrait rasséréner les salariés autant que les employeurs. Prévoyant des montants minimums et maximums, ce barème, réclamé de longue date par les employeurs, doit les inciter à embaucher, en les «libérant» de leurs «peurs» liées au processus de licenciement. Une logique plutôt hasardeuse - le comportement des entreprises étant surtout dicté, en réalité, par leurs carnets de commandes -, mais avantageuse pour le patronat.

Côté salariés, le discours de la ministre, qui se félicite de mettre fin au «peu d’équité et [au] peu de prévisibilité» dans le calcul des dommages et intérêts, est plus difficile à entendre. Pour la CGT, le barème va même «précariser davantage les salariés», en «ouvr[ant] la porte à tous les abus», et notamment à plus de licenciements abusifs, car les entreprises en connaîtront le coût, amoindri, par avance.

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Certes, pointe la ministre, la réforme met en place une indemnité minimale pour les salariés des entreprises de moins de onze salariés, là où elle était réservée aux entreprises aux effectifs supérieurs. Mais le barème est plutôt pingre : jusqu’à trois ans d’ancienneté, ils n’ont droit qu’à un demi-salaire mensuel.

Et dans les entreprises de plus de onze salariés, le plancher, qui était de six mois de salaire minimum dès deux ans d’ancienneté, oscille désormais entre zéro (moins d’un an d’ancienneté) et trois mois. Côté plafond, il n’est pas plus charitable. Tous types d’entreprises confondues, pour espérer toucher une indemnité maximale de six mois, le salarié doit désormais avoir cinq ans au compteur. Et au-delà de 28 ans d’ancienneté, le plafond s’arrête à 20 mois.

«Apprécier au cas par cas»

Pas de quoi déclencher une révolution, tempèrent certains, notant que les prud’hommes n’étaient pas toujours très généreux. «C’est une juridiction paritaire, avec autant de conseillers salariés qu’employeurs, donc plutôt modérée», note l’un d’eux. Selon une étude du ministère de la Justice, les indemnités prud’homales pour licenciement abusif atteignent dix mois de salaire en moyenne. Mais avec des écarts importants selon les cas. D’autres estiment néanmoins que la référence à un plafond pourrait pousser les indemnités vers le haut. Un scénario auquel Samuel Gaillard, avocat en droit social, ne croit pas : «Pour les salariés qui ont entre huit et vingt ans d’ancienneté, peut-être que cela ne change pas grand-chose, car les montants moyens sont proches de ceux du barème. Mais il y aura des perdants chez les salariés avec une faible ancienneté.»

En effet, selon l’étude du ministère de la Justice, entre deux et cinq ans d’ancienneté, les salariés touchaient en moyenne 8 mois de salaire. Demain, ils ne pourront espérer - au maximum - qu’entre 3 et 6 mois. Exemple avec un vendeur au smic depuis trois ans dans une entreprise de plus de onze salariés. En cas de licenciement abusif, il avait droit, a minima, à 8 880 euros (6 smic). Désormais, il devra se contenter d’une indemnité comprise entre 4440 euros (le plancher à 3 mois) et 5920 euros (le plafond à 4 mois).

Autres victimes de ce barème, poursuit Samuel Gaillard : les salariés âgés. Ces derniers pouvaient bénéficier d’un geste des prud’hommes, soucieux de garantir une réparation intégrale du préjudice subi, vu leur faible employabilité. Avec le barème, cela risque de passer à la trappe. Même chose pour ceux ayant des difficultés financières ou des charges de famille. «Un homme de 35 ans, célibataire, a de fortes probabilités de retrouver un emploi. Mais une femme séparée avec deux enfants à charge, elle, n’a aucune chance si le bassin est sinistré», souligne Gérard Behar, expert CGC au Conseil supérieur de la prud’homie, qui défend une «approche qui part de l’humain». «Autant de situations qui nécessitent que le juge apprécie au cas par cas l’étendue du préjudice», note le Syndicat des avocats de France (SAF).

Réduction à un an du délai de prescription

S’il est trop tôt pour percevoir les effets du barème devant les conseils, les avocats notent déjà une baisse des dossiers. «Pour certains, ça ne vaut plus le coup d’aller aux prud’hommes. D’autant qu’il faut payer les honoraires et qu’il y a toujours le risque de ne pas gagner», souligne l’avocat Abdel Kachit. Autre mesure qui ne devrait pas aider à remplir les chambres, souffrant déjà d’une baisse des affaires (- 18,7 % entre 2015 et 2016) : la réduction, à un an, du délai de prescription pour saisir les prud’hommes.

Pour contrer les effets du barème, les juristes ont toutefois prévu une parade : multiplier les demandes, notamment sur des faits de harcèlement et de discrimination, non concernés par le plafonnement. Mais «cela risque d’apparaître gros comme une maison qu’il s’agit de gratter en allant sur un autre terrain», note Kachit. Autre angle d’attaque : agir en justice en s’appuyant sur la jurisprudence du Comité européen des droits sociaux, qui a déjà permis de condamner une réforme similaire en Finlande.

Si nombre de juristes peine à croire que l’argument suffise à faire tomber le barème, il pourrait toutefois être repris dans les chambres prud’homales. Avec l’espoir, souligne l’un d’eux, de faire évoluer la pratique. Car «quand une situation choque, les juges ne peuvent pas rester les bras croisés».

Virés, indemnisés : ce qu’ils perdront avec la loi travail

Véronique, responsable d’un magasin de meubles Avant : 40 000 € / Après : entre 2 000 et 8 000 €

Les faits. Véronique (prénom modifié) avait pourtant «réussi son pari», note son avocat Gilles Tesson. Celui d’augmenter les ventes du magasin en difficulté pour lequel elle avait été recrutée en tant que responsable en juin 2014. Mais l’arrivée, quelques mois plus tard, de nouveaux gérants à la tête de cet établissement vendéen spécialisé dans les meubles a changé la donne. «Elle se rend compte qu’[ils] veulent se passer d’elle», explique son avocat. «A compter de ce jour, les objectifs de vente ont été augmentés de 57% et des fonctions contractuelles lui ont été retirées», soulignent, de leur côté, les conseillers prud’homaux de la Roche-sur-Yon dans leur jugement de mai 2017. Elle est licenciée pour faute grave le 23 décembre 2015. Les faits reprochés ? Une ubuesque histoire de vol de canapé. Dans la lettre de licenciement, on l’accuse d’avoir donné à sa fille l’ancien sofa de clients, repris par la société au moment de la livraison du nouveau qu’ils venaient d’acquérir. Ce que Véronique ne nie pas, puisqu’elle explique avoir obtenu l’accord de sa direction. Mais cette dernière «conteste fermement». Sans convaincre les conseillers qui notent que «rien n’a été caché à la SARL» qui était «parfaitement au courant de l’accord qu’elle avait conclu». Ce qu’une ancienne vendeuse, témoin de la conversation téléphonique au cours de laquelle Véronique avait reçu le feu vert de son employeur, confirme dans une attestation. En l’absence de «preuve formelle» de la faute, le conseil a donc jugé le licenciement abusif. «Il est apparu devant les juges que le motif est inventé de toutes pièces», résume l’avocat. L’employeur a fait appel.

Indemnité reçue. 40 000 euros de dommages et intérêts, soit près de 10 mois de salaire (4 033 euros brut mensuels), pour une ancienneté d’un an. Une somme qui se justifie, selon les conseillers, par l’âge de la plaignante - 56 ans -, la perte de revenu, ou encore la «perte de chance d’employabilité». D’autant qu’elle avait quitté un poste pour intégrer l’entreprise. Autre facteur aggravant : la «déloyauté de la SARL» et l’«atteinte à sa réputation».

Indemnité avec barème. Entre 2 016 euros (0,5 mois de salaire) et 8 066 euros (2 mois de salaire), dans cette entreprise de moins de 11 salariés.

Fabrice, employé d’une société informatique Avant : 80 000 € / Après : entre 11 700 et 50 600 €

Les faits. Aux juges prud’homaux de Boulogne-Billancourt, Fabrice (prénom modifié), engagé en CDI en 1998 par l’un des leaders français de services informatiques, a expliqué avoir «été l’objet de pressions de la part de son employeur pour obtenir son départ». Une situation qui aurait débuté, selon le chef de projet, en 2013, après de multiples missions réalisées pour l’entreprise auprès de grands groupes. Il se retrouve alors, début octobre 2013, en période «d’intercontrats», c’est-à-dire qu’il n’est plus affecté chez un client. Convoqué à un entretien préalable, fin octobre, il sera licencié dans la foulée. Sa faute, selon son employeur : des retards dans la rédaction de la réponse à un appel d’offres pour un client et un «comportement désinvolte lors d’une réunion». Une «insubordination» qui aurait été préjudiciable à l’image de l’entreprise. Une analyse disproportionnée pour le conseil de prud’hommes, saisi en 2014 par le salarié. Certes, l’informaticien «n’a pas rempli les attentes» de ses supérieurs et a «fait preuve d’un manque de professionnalisme», précise le jugement. Mais ces faits «ne justif[iaient] pas un licenciement», d’autant qu’ils n’avaient pas été précédés d’alertes suffisantes. De plus, Fabrice avait jusqu’alors donné satisfaction, son entretien de septembre 2013 pointant des «compétences indéniables et évidentes». Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse. Il n’y a pas eu d’appel.

Indemnité reçue. 80 000 euros de dommages et intérêts, soit 20,5 mois de salaire (3 898 euros brut mensuels), pour une ancienneté de quinze ans. Une indemnité justifiée, selon Samuel Gaillard, l’avocat du salarié, par la taille de la société, mais aussi par «des circonstances bien particulières». Et d’expliquer : «C’est une problématique classique dans le secteur», marqué par une «course au jeunisme» et le «licenciement des salariés lorsqu’ils restent trop longtemps en intercontrats». Autre facteur : l’âge - 61 ans - du plaignant, «qui a été licencié à trois ans et demi du départ à la retraite».

Indemnité avec barème. Entre 11 694 euros (3 mois de salaire) et 50 674 euros (13 mois de salaire). «Mais peut-être que le conseil de prud’hommes aurait alors admis le caractère discriminatoire de ce licenciement», pointe l’avocat du salarié.

Guillaume, chef d’un centre de réparation auto Avant : 10 000 € / Après : entre 0 et 2 000 €

Les faits. Fin 2016, lorsqu’une société de réparation de pare-brise normande lui propose de l’engager en CDI pour devenir chef d’un de ces centres, Guillaume (prénom modifié) décide de quitter le poste qu’il occupait jusqu’alors, depuis dix-huit mois, dans une autre société sous un statut d’intérimaire. Mais dès le contrat signé, la situation se corse. En novembre 2016, quelques jours à peine après son arrivée, l’entreprise est placée en redressement judiciaire. Chaque mois, son salaire est payé en retard. Jusqu’au mois de février 2017, pour lequel il ne recevra jamais son dû. Il va alors saisir, le 14 mars 2017, les prud’hommes de la Roche-sur-Yon pour faire constater une rupture de contrat aux torts de l’employeur. Deux jours avant, l’établissement dans lequel il travaillait «a été vidé de tout son matériel», notent les conseillers qui, dans leur jugement, lui donnent raison sans sourciller. Soulignant la «désinvolture et les manquements de la SARL», ils décident donc de considérer la rupture comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamnent l’AGS de Rouen, l’organisme patronal chargé de payer les créances salariales des entreprises en difficultés. Ce dernier a fait appel.

Indemnité reçue. 10 000 euros de dommages et intérêts, soit près de 5 mois de salaire (2 078 euros brut mensuels), pour une ancienneté de moins d’un an. Une décision qui tient compte de la «situation juridique et financière désastreuse» subie par le plaignant, père de trois enfants. Interdit bancaire, l’homme de 39 ans s’est retrouvé dans une «impasse», expliquent les conseillers :«Pôle emploi ne le prend pas en compte, n’ayant aucun document de fin de contrat. La CAF refuse de prévoir le RSA, car selon l’organisme, il devrait être pris en charge par Pôle emploi.» Un imbroglio administratif qui a de quoi plonger Guillaume dans «l’angoisse, le stress».

Indemnité avec le barème. Entre zéro et 2 078 euros (un mois de salaire). «Mais il aurait peut-être été possible, malgré ce barème, de demander une indemnisation liée à la mauvaise foi manifeste de l’employeur», précise Gilles Tesson, l’avocat du salarié.