Es saludable tener referentes cívicos sin idealizarlos. Son modelos virtuosos, no santos. El intento oficialista de entronizar a Eugenio Zaffaroni, defensor todoterreno del Gobierno, como "juez de la patria" pareciera no tener en cuenta esas consideraciones. Si vamos a elegir quiénes son nuestros héroes de hoy, que por lo menos sean idóneos.

Zaffaroni (que ahora llama a Nisman "ese pobre muchacho" mientras desmerece su denuncia con desdén) amenazó durante años con renunciar a la Corte Suprema y, ahora desde el llano, busca degradar el estatus institucional del Máximo Tribunal y muestra desprecio hacia sus integrantes, al alegar que no lo acompañaron porque son miedosos y obedecen a las corporaciones.

En Vidas paralelas, Plutarco confrontó a personajes griegos y romanos, en 23 pares de biografías. No buscaba narrar los acontecimientos políticos de la época, sino extraer, por medio de esa comparación con la contrafigura, el carácter moral de cada personaje. De ahí el tratamiento exhaustivo sobre la educación y natural disposición de la figura retratada y el relato de anécdotas, como una manera de revelar la naturaleza del hombre.

Ya que el kirchnerismo propone a Zaffaroni como referente de la Justicia, haré un ejercicio similar al de Plutarco y contrapondré a la figura de Zaffaroni la de la ya fallecida Carmen Argibay, quien, no tengo dudas, tiene razones más que fundadas para ser reconocida como "jueza de la patria".

Los dos fueron designados por la misma autoridad ejecutiva en años consecutivos. Compartían la especialización en derecho penal, en principio, tenían coincidencias ideológicas, los dos eran solteros, etc. Pero a diferencia de Zaffaroni, Argibay no fue una penalista que abjuró del derecho penal; tenía bajísimo perfil y credenciales de peso en derechos humanos, mientras Zaffaroni juró por los estatutos de ¡tres! dictaduras militares y rechazó hábeas corpus en 1976 (ver el discurso de Rodolfo Terragno en el Senado en http:

/periodicotribuna.com.ar/1954-nadie-resiste-el-archivo.html y el trabajo reciente de Marcelo Alegre "Responsabilidad penal de los jueces por violaciones a los derechos humanos en la dictadura"), Argibay estuvo detenida durante la última dictadura e integró el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

Argibay fue una jueza verdaderamente independiente (decía: "Para ser un buen juez, el primer deber es ser desagradecidos con quien nos nombró"), mientras que no hay que ser muy perspicaz para captar el nivel de sumisión y servilismo que evidencia la carta de renunciade Zaffaroni enviada a la Presidenta, en la que termina diciéndole: "Quedo de usted como su seguro y atento servidor".

Los primeros textos de derecho penal que leí fueron los de Zaffaroni y el primer profesor que tuve en la materia, hace quince años, fue Alejandro Alagia, uno de los coautores de su tratado. Alagia nos hablaba permanentemente de la lucha contra la corrupción y nos inspiraba contándonos su experiencia en los años 90, cuando –decía– había sido echado del fuero federal por investigar la corrupción menemista. El año pasado, Alagia fue uno de los fiscales que votó a favor del enjuiciamiento de su colega José María Campagnoli. Por aquellos años de formación leí Estructuras judiciales, libro en el que Zaffaroni explica que los jueces no son servidores de los presidentes. Parece que en estos años Alagia y Zaffaroni cambiaron de opinión.

En los regímenes populistas, predomina una concepción antiliberal de la magistratura y, en nombre del pueblo, se busca reorganizar el Poder Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo, y manejar a discreción los fondos públicos. Argibay representó lo contrario al populismo: tenía una visión pluralista de la sociedad, defendía la división de poderes y la ética republicana.

Una gran diferencia entre ambas figuras es que Argibay se preocupó por hacer lo mejor posible su tarea como jueza y con eso contribuir a la legitimidad del Alto Tribunal, mientras que Zaffaroni buscó darles cobertura jurídica a los deseos del poder que lo designó. Argibay fue todo lo contrario al juez orientado por el resultado. Ella podría haber sido más "estrella progresista" que Zaffaroni y hasta podría haber liderado una corriente de opinión fuerte para legalizar el aborto, arrinconando a la Presidenta, pero entendió que su trabajo era decidir casos específicos y reales, y que el éxito lo depara el hacer bien la tarea, no conquistar espacios institucionales.

Argibay se tomó en serio el derecho y las reglas, y dominó sus reacciones cuando el resultado final no coincidía con sus deseos y convicciones ideológicas. Rescató y preservó el lugar del derecho y del razonamiento jurídico, y eso es central: decidir de acuerdo con reglas, tratar a ciertas fuentes como autoritativas, respetar los precedentes, aun cuando dicten un resultado que no nos guste y, básicamente, entender que una cosa es reconocer resultados preferibles y otra es darse cuenta de que algunas instituciones pueden tener el poder para alcanzar esos resultados y otras no. Argibay fue una librepensadora consecuente, no como Zaffaroni y otros que durante años hablaron de Michel Foucault y del nefasto poder de vigilancia estatal, pero después trabajaron para el poder y pujaron para colocar a sus discípulos, como Juan Martín Mena, en la Secretaría de Inteligencia. Poner a Zaffaroni como juez penal es un despropósito, como si Juan José Sebreli, que detesta el fútbol, presidiera la AFA.

La actual concepción hegemónica del derecho penal como un mero saber reductor de la violencia estatal funciona como el opio de nuestra comunidad jurídicopenal. Con la obra teórica de Zaffaroni sucede algo similar a lo que dice Roberto Bolaño sobre el lugar de Roberto Arlt en la literatura argentina. Bolaño dice que Arlt es un buen escritor, pero "se me hace difícil soportar el desvarío –un desvarío gansteril, de la pesada– que Piglia teje alrededor de Arlt, probablemente el único inocente en este asunto. Para Bolaño, "la literatura de Arlt, considerada como armario o subterráneo, está bien. Considerada como salón de la casa es una broma macabra. Considerada como cocina, nos promete el envenenamiento. Considerada como lavabo nos acabará produciendo sarna. Considerada como biblioteca es una garantía de la destrucción de la literatura. O lo que es lo mismo: la literatura de la pesada tiene que existir, pero si sólo existe ella, la literatura se acaba".

¿Zaffaroni juez de la patria? "¡Oh, mia patria si bella e perduta!" Mejor Argibay. Mejor su legado de compromiso genuino con el derecho y el respeto que profesaba por las leyes y por la verdadera independencia judicial.

El autor es jurista; coautor de Cosa juzgada fraudulenta

Federico Morgenstern