A inicio de esta semana, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tuvo entre sus manos la posibilidad de garantizar el derecho de acceso a la información de todos los mexicanos al declarar de una vez por todas la inconstitucionalidad de la noción de “secreto fiscal” contenida en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación (CFF). Este precepto dispone que el personal oficial está obligado a guardar “absoluta reserva” sobre los datos que maneja, lo cual contraviene directamente el mandato constitucional de que toda la información en manos de las autoridades es pública, al menos de que deba reservarse de manera excepcional y por razones de interés público.

Como hemos compartido en anteriores ocasiones (aquí, aquí y aquí), el Servicio de Administración Tributaria (SAT) negó la información sobre los créditos fiscales cancelados de manera masiva en 2007, los cuales representan un monto de 73 mil 960 millones de pesos. El SAT fundamentó su negativa en el tristemente célebre artículo 69 del CFF. Ante esta respuesta, Fundar diseñó una estrategia jurídica para acudir ante el Poder Judicial de la Federación a través del amparo e instarlo a declarar que este precepto, el cual data de 1981, está rebasado y no cumple con las exigencias marcadas por el artículo 6º constitucional, ni con los avances que ha tenido la normatividad nacional e internacional en materia de transparencia y acceso a la información en la última década.

En la sesión del pasado lunes 9 de julio, la cual continuó hasta el martes 10, el Pleno de la SCJN estudió el amparo 699/2011 cuyo proyecto de sentencia estaba a cargo de la ponencia del ministro Zaldívar. El ministro ponente inauguró la sesión diciendo que el asunto “es de una enorme relevancia” para el país porque tiene que ver con los límites del secreto fiscal, la discrecionalidad de las autoridades y la transparencia tributaria.

El proyecto del ministro Zaldívar orientó la discusión en torno a dos ejes principales: en un primer tiempo se estudió la constitucionalidad de la reserva contenida en el artículo 69 del CFF y en un segundo tiempo se proponía discutir la legalidad y constitucionalidad del acto de aplicación, es decir, determinar si la información solicitada sobre los créditos fiscales cancelados debía o no ser revelada por el SAT. Para Fundar, el primer tema era la llave maestra pues el objetivo principal era combatir un precepto que tiene como efecto colocar a toda la información que manejan las autoridades hacendarias bajo un velo de opacidad.

Respecto del primer tema, el proyecto del ministro Zaldívar reconoció que el derecho a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones en el que la apertura de la información es la regla y la reserva es la excepción. Sin embargo, la solución procedente para Zaldívar es precisar qué información está comprendida bajo la reserva del 69 y cuál no. Según el ministro ponente, la expresión “reserva absoluta” que contiene el artículo 69, debe interpretarse en el sentido que sólo protege los datos personales de los contribuyentes y únicamente se vuelve absoluta cuando no ha sido superada por razones de interés público. Esto significa que para Zaldívar, existe una interpretación conforme a la Constitución o “correcta” de este precepto, según la cual la información será pública al menos de que se trate de datos personales.

La interpretación del ministro ponente es un avance pues indica a las autoridades hacendarias que hay una manera correcta de considerar esta reserva (para datos personales, a menos de que pueda ser superada por razones de interés público) y una manera incorrecta (cuando se usa de manera indiscriminada para negar información que no cabe dentro de esta hipótesis, como es la actual práctica sistemática del SAT).

La propuesta del ministro Zaldívar es innovadora en el sentido que inauguraría una tradición en la SCJN para resolver la inconstitucionalidad de leyes al favorecer su interpretación conforme a la Constitución, sin embargo, se queda corta. Pues al no señalar de forma contundente que la Constitución prevé prima facie la apertura y mantener el lenguaje de “reserva absoluta”, permite al SAT negar información de toda índole, perpetuando la anquilosada tradición de opacidad y las resistencias a la transparencia que existen en nuestro país. Por otra parte, insistimos en que los datos personales ya se encuentran protegidos de manera adecuada por la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que además es ley posterior y especial en la materia.

Los ministros Cossío y Silva fueron quienes, desde nuestro punto de vista, dieron respuesta efectiva a la cuestión planteada. En primer lugar, Cossío destacó que el artículo impugnado no hace distinción entre personas físicas y personas morales sino que se refiere a los contribuyentes en bloque. Esto es problemático para la interpretación conforme a la que invita el proyecto pues la confidencialidad de los datos personales aplica sólo a personas físicas. En segundo lugar, retomó el argumento esbozado en la demanda de amparo de que no es suficiente declarar una reserva por razones de interés público sino que debe hacer un balance entre el interés público que todos tenemos en que dicha información sea divulgada y el daño que pudiera generar su divulgación.

Hay una dimensión procedimental en el análisis del ministro Cossío que recuerda a Rawls, pues insiste en que la autoridad no puede prescindir de realizar la prueba de interés público en cada caso:

el artículo 69 es inconstitucional, no porque se refiera a información confidencial, sino porque no prevé ni remite al mecanismo o procedimiento mediante el cual debe establecerse el secreto como criterio de causa; como la razón que permitiría a la autoridad realizar el procedimiento de evaluación para reservar la información de manera temporal. El secreto no puede permitir a la autoridad de manera automática considerar cierta información como reservada permanentemente.[1]

También el ministro Silva hizo el estudio apropiado pues determinó que

la utilización de un calificativo como ‘absoluta’ para definir el carácter de la reserva de los datos e información en poder de la autoridad fiscal, hace que por eso mismo, el precepto impugnado sea inconstitucional ya que se trata en una reserva de información que no es idónea, por ser sobre-inclusiva, además de que no es proporcional pues existen medios menos restrictivos del derecho de acceso a la información para adelantar la secrecía fiscal.[2]

Los ministros Ortiz, Aguirre y Franco ni siquiera se adhirieron a la interpretación conforme propuesta por el proyecto, al sostener que el artículo es perfectamente constitucional sin distinción. El primero consideró que el artículo 69 establece una reserva que, aunque susceptible de ser superada, no se refiere únicamente a los datos personales sino que debe ir más allá y que nada tiene que ver con el derecho de acceso a la información. Esta es una interpretación por demás obtusa, que comete el grave error de desligar la reserva dirigida a las autoridades hacendarias del derecho de todos de conocer cómo se comporta el SAT. No reconoce que gran parte de la información que maneja el SAT es pública y tiene un valor intrínseco para la transparencia tributaria y la contraloría social.

El balance de esta discusión, que en realidad es el tema toral para el avance del derecho de acceso a la información, es que todos salvo tres de los ministros de nuestra Suprema Corte consideran que el artículo 69 y la expresión de “absoluta reserva” que contiene puede ser aplicado de forma inconstitucional por las autoridades hacendarias (en el caso de aquellos que se fueron por la interpretación conforme) o incluso sostienen que definitivamente contraviene el mandato constitucional (ministros Cossío y Silva). Así, aunque el Pleno confirmó la constitucionalidad del artículo, debemos quedarnos con este pequeño logro y usarlo para dirigir la aplicación futura de este precepto por el SAT.

La segunda parte del proyecto del ministro Zaldívar se refirió al acto de aplicación, es decir, a estudiar si en el caso concreto de la negativa de información sobre los créditos fiscales cancelados, había sido respetada la interpretación conforme que dibujó la Jueza de Distrito y confirmó la mayoría del Pleno. El proyecto proponía entrar al estudio de la constitucionalidad y legalidad del acto de aplicación y determinaba que la aplicación que daba el SAT al 69 del CFF al negar la información solicitada era inconstitucional por lo que procedía otorgar el amparo. Este hubiera sido sin duda un logro importante pues hubiera obligado al SAT a revelar información que se ha rehusado en hacer pública por los poderosos intereses que se encuentran detrás, a pesar de que el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos ya se lo había ordenado.[3]

El proyecto planteaba entrar al estudio del acto de aplicación aunque no se hubiera formulado un agravio específico al respecto, en respeto al principio pro personae que da la mayor protección posible al individuo. Al respecto, el ministro Pardo señaló que no había lugar a entrar al estudio del acto de aplicación pues no había “causa de pedir”, perspectiva a la que se sumaron los ministros Franco, Ortiz, Aguilar y Aguirre. Para Cossío, el principio pro personae sólo sería respetado si se declarara inconstitucional el artículo 69 del CFF pues eso es lo que daría la protección más amplia al derecho de acceso a la información, por lo que se pronunció también en contra de esta parte del proyecto. Los ministros que votaron en contra del proyecto en esta parte (a excepción de Cossío), se estancaron en un tecnicismo que dejó en estado de indefensión a la quejosa y tuvo como consecuencia que se confirmara la negación del amparo.

Desde Fundar, la estrategia jurídica fue orientada hacia la lucha por declarar la inconstitucionalidad del fundamento mismo de esta negativa, por lo que se decidió no esgrimir propiamente argumentos de legalidad en contra del acto de aplicación, o por lo menos no de la manera ortodoxa, para invitar al juzgador a detectar la patente inconstitucionalidad del artículo 69. Sin embargo, el recurso de revisión interpuesto sí daba pie a que se entrara al estudio del acto de aplicación, tal y como lo proponía el proyecto del ministro Zaldívar, pues se señaló en numerosas ocasiones que incluso suponiendo que el artículo 69 del CFF admitiera una interpretación conforme a la Constitución, esta no era la interpretación que le daba el SAT en su negativa de información.

En Fundar y en la comunidad de organizaciones y personas que defendemos el derecho de acceso a la información, quedamos decepcionados con esta oportunidad perdida. Es un caso en el que sin duda se movieron intereses poderosos y finalmente se confirmó que la materia tributaria permanece en una esfera aparte, exenta de toda norma relativa a la transparencia y rendición de cuentas.

Quienes hacemos litigio estratégico seguido nos preguntamos si el resultado de un caso que se “pierde” nos dejará peor situados de lo que estábamos. En este caso, pensamos que no pues ocho de once ministros de la Suprema Corte dijeron de manera clara que el artículo 69 del CFF no puede ser interpretado como un paraguas genérico que permite al SAT negar toda la información que maneja sino que sólo puede ser aplicado para salvaguardar los datos personales (de los cuales gozan únicamente las personas físicas). Nos toca ahora hacer la prueba de solicitar información que por su naturaleza es pública y exigir que el SAT se restrinja a esta interpretación, aunque sospechamos que no será así. Entonces, quizás el paso siguiente será volver a acudir a esta sede judicial para que vea como, caso tras caso, la interpretación conforme que labró no es más que una fabricación suya a ser deliberada en hermosas salas de debate y no a la que obedece el SAT. Quizás ante esta realización se atreverá, ahora sí, a declarar inconstitucional el precepto impugnado para sacar a nuestro derecho de acceso a la información del terreno de la discrecionalidad.

Jimena Avalos Capín. Colaboradora del equipo de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.

[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Versión taquigráfica de la sesión del Pleno celebrada el 9 de julio de 2012, pág. 25, disponible en http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/09072012POsn.pdf [2] Idem, pág. 49. [3] Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, recursos 6030/09, 3880/10, 7806/10 y 297/12.