Een van de bezwaren tegen het Ceta-handelsverdrag met Canada is volgens critici dat landen hun nationale soevereiniteit uitleveren aan multinationals. Dat staat doortastend klimaatbeleid in de weg. Toch is Ceta in vergelijking met oudere verdragen een vooruitgang.

Zonnepanelen in Dharnai, Jehanabad, India. 2015 © Prashanth Vishwanathan / Getty Images

‘Als de PVV zij aan zij staat met de extreem-linkse activisten van Milieudefensie, dan weet je dat er iets goed mis is’, zei pvv’er Danai van Weerdenburg tijdens het Kamerdebat over Ceta. Ongewoon eensgezind trok de oppositie ten strijde tegen het handels- en investeringsverdrag met Canada. De Nederlandse markt zal overstroomd worden met ongezond hormoonvlees en we leveren onze nationale soevereiniteit uit aan multinationals en een ongekozen arbitragehof, waarschuwden Kamerleden van de Partij voor de Dieren tot Forum voor Democratie. Zelfs coalitiegenoot de ChristenUnie uitte twijfels, maar durfde uiteindelijk de stap niet aan om een Nederlands ‘nee’ te bezegelen.

Kritiek op de vrijhandel was lang een taboe, maar die tijd lijkt achter ons nu de negatieve gevolgen steeds lastiger te ontkennen zijn. Eerder was er al aandacht voor de groeiende ongelijkheid en de verslechterde arbeidsomstandigheden, maar tijdens het debat over Ceta vormde nu ook het klimaat een heikel punt. Niet alleen groene parlementariërs en milieuclubs waarschuwen voor de ecologische gevaren van vrijhandel, ook steeds meer economen beginnen oog te krijgen voor de planeet. Nog steeds zijn ze eensgezind dat de markt een economische groei brengt die geen enkele staatsgeleide economie kan evenaren, maar sinds de crisis erkennen zelfs veel neoklassieke economen dat de markt imperfect is en dat waar de markt faalt, de overheid moet opstaan. Dat is alleen makkelijker gezegd dan gedaan. Want het marktoptimisme dat sinds jaren tachtig domineert, is sterk verankerd in internationale instituten als de Wereldhandelsorganisatie (wto) en verschillende handelsverdragen. Dat beperkt de bewegingsvrijheid van de overheid en maakt het voeren van doortastend klimaatbeleid nog lastiger dan het al is.

Op de Maasvlakte van de Rotterdamse haven torenen drie schoorstenen boven alles uit. Grote wolken witte rook spuien omhoog en worden meegevoerd met de wind. De kolencentrale van het Finse energiebedrijf Uniper is de op een na grootste van Nederland en moet, net als de drie andere resterende kolencentrales, per 2030 zijn deuren sluiten, zo besloot het kabinet in 2019.

Hans Schoenmakers, directeur van Uniper Benelux, denkt daar anders over. In een interview met De Telegraaf vertelt Schoenmakers hoe minister Laurens Jan Brinkhorst van Economische Zaken in 2006 opbelde om te praten over kolencentrales. ‘Ik zal niet zeggen dat de overheid ons destijds expliciet heeft gevraagd om een nieuwe kolencentrale te bouwen. Maar die gesprekken hebben ons wel overtuigd’, zegt Schoenmakers. En daarom kondigt hij aan dat Uniper de Nederlandse staat gaat aanklagen om de investeringen en gemiste winst terug te vorderen. Een precieze hoogte van de claim wil Schoenmakers niet noemen, maar in 2016 had bestuursvoorzitter Frits Bruijn van energiebedrijf Eon, het toenmalige moederbedrijf van Uniper, het over minimaal 1,6 miljard euro. Ook het Duitse rwe, eigenaar van Nederlands grootste kolencentrale in de Groningse Eemshaven, heeft een claim aangekondigd.

De aanklacht tegen Nederland wil Uniper voeren op basis van de Energy Charter Treaty (ect), een investeringsverdrag dat is gesloten na de val van de Muur en diende om energie-investeringen te stimuleren in de voormalige sovjetstaten. Het is voor een bedrijf een risico om te investeren in een land met een onvoorspelbare publieke sector, en dit verdrag gaf de energiebedrijven extra juridisch houvast. ‘Het doel van een investeringsverdrag is het aantrekken van buitenlandse investeerders’, zegt Eric De Brabandere, hoogleraar internationale geschillenbeslechting aan de Universiteit Leiden. ‘Daarom zijn er ook veel investeringsverdragen met ontwikkelingslanden; het is een middel om buitenlandse investeerders extra bescherming te bieden.’

De bescherming van investeerders is op zichzelf geen slechte zaak, maar wat de Uniper-casus speciaal maakt is dat het hier klimaatbeleid betreft. ‘Als Uniper doorzet zal het een iconische zaak worden, omdat het de eerste keer is dat de ect wordt ingezet in de strijd tegen klimaatbeleid’, zegt De Brabandere. Daarmee stuit je op een minder nobel element van het verdrag: de bedrijven kunnen hun belangen afdwingen middels het beruchte investeerder-staat-arbitrage-systeem (isds). Multinationals kunnen zo via een losstaand arbitragehof een land aanklagen, zoals Uniper voornemens is met Nederland, maar een land kan niet de omgekeerde weg bewandelen om zijn recht te halen. Daar komt bij dat de investeringsbeschermingsbepalingen geen melding maken van publieke belangen, zoals klimaat, die zwaarder kunnen wegen dan het belang van de investeerder. Bedrijven staan in investeringsverdragen dus een stuk sterker dan staten.

Ceta heeft tegenwoordig weliswaar een duurzaamheidsparagraaf, maar die is op geen enkele manier hard te maken. Dat zie je terug bij alle klimaatakkoorden, stelt De Brabandere: ‘De meeste landen willen meedoen aan de vrijhandel en hebben er dus belang bij dat iedereen de regels volgt met een afdwingbaar juridisch systeem. Bij klimaat ontbreekt dit belang blijkbaar nog. In tegenstelling tot de wto-verdragen kent het klimaatakkoord van Parijs geen juridisch afdwingbare afspraken.’

Of het uiteindelijk tot een rechtszaak komt tussen Uniper en de Nederlandse staat is zeer de vraag. Tachtig tot negentig procent van de zaken wordt buiten het tribunaal om beslecht. Een overheid zit niet te wachten op een in het oog springend proces dat lang duurt en veel geld kost. ‘Maar de dreiging van een aanklacht heeft indirect wel degelijk invloed’, zegt De Brabandere. ‘Het is lastig hard te maken hoe dit precies in zijn werk gaat, maar je hoort veel geruchten.’

Opeens werd de wet zodanig aangepast dat er toch nieuwe boringen mogen plaatsvinden

Zo kwam Hamburg in 2009 met aanvullende milieuwetgeving voor kolencentrales, maar trok de wetgeving weer in toen het Zweedse Vattenfall dreigde met een claim van 1,9 miljard euro. In 2017 wilde Frankrijk de opwekking van fossiele energie in eigen land verbieden, totdat het Canadese energiebedrijf Vermilion dreigde met een zaak. Opeens werd de wet zodanig aangepast dat er de komende twintig jaar toch nog nieuwe boringen mogen plaatsvinden. Niet veel later trad de Franse minister van Klimaatbeleid af vanwege frustraties over de invloed van bedrijven op zijn beleid. Ook de compensatie van de Nederlandse staat bij de vroegtijdige stop van gasboringen in Groningen is in nevelen gehuld. Exxon en Shell dreigden met een claim, zei minister Eric Wiebes van Economische Zaken. De bedrijven zagen daar uiteindelijk vanaf, maar de nieuwe afspraken over de verdeling van de gasbaten leverden de twee bedrijven vervolgens wel extra inkomsten op van bijna drie miljard euro tot 2022.

De dreiging van een rechtszaak kan voldoende zijn om de compensatieclaim kracht bij te zetten. Voor de kolencentrale aan de Amsterdamse Hemweg, die begin 2020 moest sluiten, heeft de overheid 52,5 miljoen euro compensatie betaald – flink wat minder dan de 1,6 miljard waar Uniper op zinspeelde. Als Uniper doorzet, zullen veel ogen op de zaak gericht zijn. Nu klimaatbeleid breder wordt doorgevoerd ten koste van gevestigde private belangen is de verwachting dat meerdere juridische conflicten op dit snijvlak zullen volgen. Het ligt niet per definitie vast dat Uniper zo’n zaak wint, volgens De Brabandere. ‘Uiteindelijk hangt het af van de interpretatie van het arbitragetribunaal, maar tijden zijn veranderd. Arbiters houden nu meer rekening met publieke belangen en klimaatbeleid.’

Kolencentrale Uniper op de Maasvlakte in de Rotterdamse haven. 2017 © Peter Hilz / HH

Nog tijdens de Tweede Wereldoorlog kwamen de geallieerden samen in het Amerikaanse plaatsje Bretton Woods. Met de econoom Maynard Keynes als een van de architecten van het naoorlogse economische systeem ging men op zoek naar een alternatief op het economische protectionisme van voor de oorlog. De architecten koppelden de wisselkoers aan goud om internationale financiële transacties te vergemakkelijken en legden de basis voor een handelssysteem met importquota’s, tarieven aan de grens en instituties als het Internationaal Monetair Fonds (imf) en de Wereldbank.

Het systeem was zo ingericht dat landen konden profiteren van de internationale handel, maar ook de soevereiniteit behielden om beperkingen op te leggen aan de stroom van producten. Keynes wilde voorkomen dat onvrede over bepaalde aspecten van de internationale handel zou leiden tot een implosie van het gehele systeem, en bouwde bewust bewegingsvrijheid in. Landen konden een palet samenstellen dat paste bij hun economie: zo konden overheden handelsbarrières in de staalsector wegnemen en tegelijkertijd de landbouwsector beschermen. Dat gaf de Europese landen de ruimte om een welvaartsstaat in te richten. Deze à la carte handel was niet het toppunt van ‘vrije handel’, maar leidde wel tot wat we nu de ‘gouden jaren van het kapitalisme’ noemen, van omstreeks 1948 tot het midden van de jaren zeventig.

Deze periode van behouden vrijhandel is het slachtoffer geworden van het eigen succes, schrijft de Harvard-econoom Dani Rodrik in zijn boek The Globalization Paradox. Vol enthousiasme over het succes van de naoorlogse jaren en geïnspireerd door de nieuwe economische doctrine die de markt als leidend zag en de overheid als een verstorende factor, werd in 1995 de Wereldhandelsorganisatie opgericht met als doel de vrijhandel ‘nog beter’ te laten werken. De vrijblijvendheid en bewegingsvrijheid verdwenen uit het handelssysteem ten faveure van de ‘pure’ vrijhandel. Om dit alles afdwingbaar te maken kreeg de wto een eigen beroepsinstantie met rechters die uitspraak kunnen doen over handelsdisputen tussen landen. En dat bemoeilijkt het nemen van klimaatmaatregelen, merken overheden nu.

In het kolossale witmarmeren hoofdkantoor van de wto in het Zwitserse Genève hing afgelopen december een ongewoon gespannen sfeer. Tot de laatste dagen van 2019 was het onduidelijk of de ruim zeshonderd werknemers hun baan zouden behouden. Het budget voor het nieuwe jaar was namelijk nog steeds niet goedgekeurd en zonder budget moest de arbiter van de vrijhandel de deuren op 1 januari 2020 sluiten.

Amerika uitte al langer kritiek op de wto, maar sinds het aantreden van Donald Trump moet het instituut het nog zwaarder ontgelden. Hij beschuldigt de beroepsinstantie van juridisch activisme en bevooroordeling van China. Als voorwaarde voor de goedkeuring van het totale wto-budget eiste Amerika daarom dat het sub-budget van de beroepsinstantie bijna volledig gestript zou worden: van 6,5 miljoen naar minder dan tweehonderdduizend euro. Op het laatste moment gingen de andere wto-leden overstag, uit angst dat dit geen loos dreigement betrof van het Witte Huis. Trump gaat prat op het neerhalen van sterke symbolen uit het verleden en een bankroete hoeder van de vrijhandel past perfect in dat plaatje.

‘Een enorm probleem: de WTO staat vijandig tegenover subsidies voor duurzame initiatieven’

Peter van den Bossche (60) is oud-wto-rechter en hoogleraar internationaal economisch recht aan de universiteit van Bern. Met negen jaar, drie maanden en drie weken is hij de langstzittende wto-rechter in de geschiedenis van het instituut, een record dat hij waarschijnlijk niet snel zal verliezen. Amerika weigert om nieuwe wto-rechters te benoemen, waardoor er nu niet de noodzakelijke drie rechters in functie zijn om een zaak te voeren. Recent berichtte de wto dat ze een tijdelijke doorstart van het geschillenbeslechtingssysteem beoogt in een apart orgaan, zonder Amerika maar met de meeste andere leden.

In de lobby van een Maastrichts hotel vertelt Van den Bossche in afgewogen woorden over zijn tijd bij het instituut. Sinds het prille begin is hij in verschillende functies betrokken geweest bij de Wereldhandelsorganisatie, om uiteindelijk in 2009 zelf wto-rechter te worden, ‘een positie waar je van tevoren niet van durft te dromen’. Het beeld dat zijn voormalige werkgever is opgericht om rücksichtslos vrijhandel door te drukken verdient nuancering, vindt Van den Bossche. ‘De wto zoekt naar de balans tussen vrijhandel en andere maatschappelijke belangen, inclusief klimaat.’ Al erkent hij ook dat er wel degelijk een spanning bestaat tussen vrijhandel en klimaat. ‘Het huidige wto-recht is een compromis dat stamt uit een andere tijd’, zegt hij. ‘Daarom is er nu onvoldoende balans tussen handel en klimaat. Want uiteindelijk ben je als rechter afhankelijk van de regels die voorhanden zijn.’

Zo zijn subsidies een heikel punt. Subsidies zijn essentieel om duurzame initiatieven te steunen en vormen daarom een belangrijk onderdeel van de Europese Green Deal. ‘Maar de wto staat vijandig tegenover subsidies voor duurzame initiatieven en dat is een enorm probleem’, stelt Van den Bossche. ‘Deze regels moeten we snel aanpassen.’ Nu is klimaatbeleid gebonden aan strikte voorwaarden, zegt hij, en vaak is dat terecht: ‘De natuur beschermen mag, maar niet op een wijze die de nationale sector bevoordeelt en de buitenlandse benadeelt.’

Zo is er een bekend voorbeeld van Amerikaanse wetgeving voor garnalenvissers. De vissers moesten aan eisen voldoen om de schildpadden te beschermen, maar de consequentie was dat de export van garnalen naar Amerika praktisch onmogelijk werd, tenzij je precies dezelfde vangsttechniek toepaste als de Amerikaanse vissers. Indiase garnalenvissers hielden ook rekening met de schildpadden, maar met net een andere vangsttechniek. Terecht oordeelde de wto hier dat het milieu als excuus werd gebruikt voor protectionistische maatregelen.

Ingewikkelder was een zaak waarbij Van den Bossche zelf de voorzitter was: ‘India is voor zijn energieopwekking afhankelijk van het ontzettend vervuilende bruinkool en besloot daarom massaal te investeren in zonne-energie. De overheid heeft toen de lokale productie van zonnepanelen aangemoedigd door de invoer van buitenlandse panelen te beperken. Ik had erg veel sympathie voor de klimaatkant van dit verhaal, maar het was ook een duw in de rug van de eigen sector. Dat mag niet. India heeft de zaak terecht verloren, want als rechter moet je het geldende recht toepassen, ook al heb je sympathie voor hun pogingen om wat te doen aan hun enorme klimaatprobleem.’

Van den Bossche snapt wel dat overheden de nationale industrie willen ondersteunen in de klimaattransitie, maar het gevaar van protectionisme ligt op de loer: ‘Als je de industrie niet meekrijgt in de transitie, loop je het gevaar dat een parlement klimaatbeleid ook niet zal steunen. Maar als je de industrie een steuntje in de rug geeft, riskeer je wto-inconsequent beleid.’ Maar we moeten ook niet doen alsof vrijhandel de grote vijand van het klimaat is, vindt de oud-rechter. ‘Mijn hoop is dat er nieuwe wto-regels onderhandeld worden die de problemen van de 21ste eeuw aanpakken, waaronder klimaatverandering. Vrijhandel is een deel van het probleem, maar ook een deel van de oplossing.’

‘Het handelssysteem zit vast in verouderde regels en je moet alle landen meekrijgen om deze te hervormen’, zegt Eric De Brabandere. ‘Daarvoor ontbreekt momenteel de basis.’ Het klimaat is in Ceta wel iets beter ingebed dan in oudere verdragen, maar het blijft bij kleine aanpassingen in de marge: Ceta kent geen isds, maar een investment court system (ics). Dat arbitragehof heeft meer aandacht voor publieke belangen, betogen voorstanders. Volgens de verdragstekst kunnen ‘publieke welzijnsdoelen, zoals gezondheid, veiligheid en het milieu’ ‘in uitzonderlijke gevallen’ een reden zijn om investeerders te dwarsbomen in hun recht. Niemand weet nog hoe deze passage uitpakt in praktijk. De eenzijdige werking van ics – bedrijven kunnen staten aanklagen maar andersom niet – blijft wel bestaan, waardoor publieke belangen lastig te borgen zijn. Daarnaast heeft de duurzaamheidsparagraaf, waar op zichzelf goede elementen in staan zoals dat het niet toegestaan is te concurreren op klimaat en milieustandaarden, nog steeds gebrekkige juridische slagkracht.

‘Vroeger gingen handelsakkoorden voornamelijk over importtarieven en quota’s, maar sinds de jaren tachtig gaan ze steeds meer over nationale regels en wetgeving’, schrijft Harvard-econoom Dani Rodrik in een artikel uit 2018. Hetzelfde geldt voor de wto-wetgeving. De vrijblijvendheid en nationale keuzevrijheid in de naoorlogse jaren zijn vervangen door een stelsel van absolute rechten en plichten om de vrijhandel onbelemmerd te laten stromen. Dit zorgt voor een legitimiteitsprobleem, stelt Rodrik, want de beleidsvrijheid van democratisch gekozen overheden wordt zo aanzienlijk ingeperkt.

Rodrik pleit voor een bescheiden stapje terug in de globalisering, om de overheid weer de beleidsvrijheid te geven die nodig is om de bevolking te beschermen tegen een van de uitwassen van diezelfde vrijhandel: klimaatverandering. In een e-mailconversatie schrijft Rodrik hierover: ‘Om als land effectief nationaal klimaatbeleid te kunnen voeren, is beleidsvrijheid nodig voor maatregelen als groene subsidies of CO2-belasting aan de grens. Zelfs als dit beleid nadelige effecten zal hebben op de handel van andere landen.’