BRASÍLIA — O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quinta-feira que o início do cumprimento da pena ocorre somente após o trânsito em julgado do processo, ou seja, quando todos os recursos já foram julgados. Na sessão desta quinta-feira, após os votos de Cármen Lúcia a favor e de Gilmar Mendes contra a prisão em segunda instância, o decano da Corte, ministro Celso de Mello empatou o julgamento. Em seguida, o presidente Dias Toffoli deu o voto decisivo. Após a mudança de entendimento, 38 condenados na Lava-Jato serão beneficiados, segundo o Ministério Público Federal. Entre os que podem ser soltos, está o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, preso desde abril do ano passado após ser condenado em segunda instância no caso do tríplex do Guarujá.

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Na proclamação do resultado do julgamento, os ministros do STF decidiram que a libertação de réus presos por condenação em segunda instância não será automática. Os juízes de execução vão analisar caso a caso. É possível, por exemplo, um réu ser libertado com base na tese da segunda instância, mas o juiz poderá decretar prisão preventiva contra esse mesmo réu, se considerar que ele preenche algum requisito previsto em lei - como, por exemplo, risco de obstruir as investigações e alta periculosidade.

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Além de Gilmar, Celso de Mello e Toffoli, votaram contra a prisão em segunda instância o relator Marco Aurélio Mello e os ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, em sessões anteriores, ocorridas em outubro. Já Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux votaram pelo cumprimento antecipado da pena, além de Cármen Lúcia.

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Em fevereiro de 2016, quando o STF julgou o mesmo tema, Toffoli votou a favor da segunda instância. Em outubro do mesmo ano, ele mudou de ideia e apresentou sua tese pelas prisões a partir do julgamento do STJ. No julgamento desta quinta-feira, para conseguir emplacar a tese intermediária, Toffoli precisaria convencer outros cinco ministros a concordarem com ele. Diante da dúvida, preferiu migrar para o time do trânsito em julgado.

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Para justificar os votos díspares, Toffoli afirmou que, nos julgamentos anteriores, foram analisados recursos de réus específicos que estavam presos por crimes graves – homicídio e roubo qualificado. Agora, o STF julgou ações sobre a regra geral, sem focar em um caso concreto.

Veja como votou cada ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento sobre prisão em segunda instância. A prisão apenas após o trânsito em julgado venceu após 6 votos a 5 entre os onze magistrados. A decisão pode beneficiar até 4.895 condenados a prisão em segunda instância, entre eles o ex-presidente Lula, mas não beneficia detentos que também cumprem prisão preventiva ou temporária.

Segundo ele, a tese que estava em jogo era apenas se o artigo 283 do Código de Processo Penal estava de acordo com o artigo 5º da Constituição Federal. A legislação diz que ninguém poderá ser preso se não em flagrante delito ou em decorrência de sentença condenatória transitada em julgada. Já a Constituição diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. Para Toffoli, os dois dispositivos estão em consonância – e, por isso, seria inconstitucional antecipar as prisões de condenados.

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— Nesse texto normativo, temos que o parlamento pediu a prisão com trânsito em julgado. Não é o desejo do juiz, é o desejo dos representantes do povo brasileiro — disse Toffoli.

Assim como tinha feito em 2016, Cármem Lúcia defendeu o início da execução da pena depois de confirmada a condenação por um tribunal de segunda instância, a regra em vigor atualmente. No voto, a ministra disse que, sem a certeza da imposição da pena, impera a impunidade.

— A eficácia do direito penal afirma-se, na minha compreensão, pela definição dos delitos e pela certeza do cumprimento das penas. Se não se tem a certeza de que a pena será imposta, de que será cumprida, o que impera não é a incerteza da pena, mas a certeza ou pelo menos a crença na impunidade — declarou.

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Para a ministra, quem conta com a impunidade não são os réus pobres, mas os que têm condições de contratar advogados para recorrer indefinidamente das penas.

— Os que mais contam com essa certeza (da impunidade), ou com essa crença, não são os mais pobres. São aqueles que dispõem de meios para usar, ou até para abusar, de todo um rebuscado e intrincado sistema recursal, de todos os meios para não precisar de responder pelo delito e protrair o processo no tempo, até se chegar à prescrição da pretensão punitiva e à frustração dos direitos daqueles que sofreram como consequência do delito — concluiu.

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Conforme já era esperado, o ministro Gilmar Mendes, que em 2016 tinha votado a favor da execução da pena em segunda instância, mudou de posição. Ele agora se manifestou pela prisão apenas quando houver o trânsito em julgado, ou seja, quando não for possível mais apresentar recursos.

— De forma cristalina, afirmo que o fator fundamental a definir essa minha mudança de orientação foi o próprio desvirtuamento que as instâncias ordinárias passaram a perpetrar em relação à decisão do STF em 2016. O que o STF decidiu em 2016 era que dar-se-ia condição para executar a decisão a partir do julgado em segundo grau. Ou seja, decidiu-se que a execução da pena após condenação em segunda instância seria possível, mas não imperativa — disse Gilmar.

Crítico da Lava-Jato, ele também atacou as prisões preventivas praticadas em Curitiba.

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— As prisões provisórias de Curitiba se transformaram em sentenças definitivas. E depois se transformaram em decisões definitivas de segundo grau. Portanto, a regra era a prisão provisória de caráter permanente. E isso passou a me chamar a atenção — afirmou Gilmar.

Em seguida, o ministro Celso de Mello votou contra a tese da segunda instância e empatou a votação. Para ele, o réu tem o direito de recorrer até a última instância do Judiciário antes de ser preso. No voto, o decano aproveitou para fazer um duro discurso contra a impunidade de criminosos do colarinho branco.

— Nenhum juiz do Supremo Tribunal Federal, independentemente de ser favorável ou não à tese do trânsito em julgado, discorda ou é contrário à necessidade imperiosa de combater e reprimir com vigor, respeitada, no entanto, a garantia constitucional do devido processo legal, todas as modalidades de crime praticadas por agentes públicos, qualquer que seja a posição hierárquica por eles ostentada nos quadros da República, ou por delinquentes empresariais, investidos de grande poder econômico — declarou.

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O decano explicou que, com a exigência do trânsito em julgado, não há impedimento de prisão antecipada do investigado, desde que o juiz encontre motivos para isso. Ele citou como exemplo a prisão em flagrante, além da prisão temporária e da prisão preventiva, que podem ocorrer no curso da investigação penal. Essas prisões podem ser decretadas, por exemplo, diante da alta periculosidade de um suspeito.

O ministro rebateu ainda críticas de quem defende as prisões de segunda instância no sentido de que há muitos recursos à disposição do réu no sistema de Justiça e, por isso, as penas demoram para começar a serem cumpridas. Para ele, se a lei prevê os recursos, não há problema algum em se fazer uso deles.

— Há quem diga que a decisão é importante porque os réus usam recursos demais, e com isso geram impunidade pela prescrição. Se os recursos estão previstos em lei, devem ser usados, um direito que cabe a qualquer pessoa, inclusive ao Ministério Público. Ainda que seja um problema, este não é um problema do Judiciário, ou da advocacia: este é um problema da lei — explicou.

Tentativa de dissociar com caso Lula

Os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes tentaram dissociar o julgamento das ações da situação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que pode ser um dos beneficiados. Durante seu voto, Gilmar disse que a discussão da situação de Lula não ajudou a ter um debate racional na questão. Toffoli, que é o presidente do STF, interveio:

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— É bom registrar que a força tarefa de Curitiba comandada pelo procurador Deltan Dallagnol deu parecer e pediu progressão de regime da pena do ex-presidente Lula, ou seja, pela própria força tarefa de Curitiba, ele deveria estar fora do regime fechado — disse Toffoli, acrescentando:

— Já não é este Supremo Tribunal Federal que estará decidindo eventual... A própria força tarefa de Curitiba assim já requereu à juíza local, que em razão de uma decisão anterior do Supremo que proibiu a transferência, encaminhou o pedido para cá que chegou ao ministro Luiz Edson Fachin. Mas é um pedido do Ministério Público, que ele saia do regime fechado.