Pünktlich zum ausklingenden Wochenende mal wieder ein zivilprozessualer Lesetipp (bzw. diesmal eigentlich sogar zwei Lesetipps). Zwei jüngere Beiträge von RA Dr. Erik Ehmann in der aktuellen Ausgabe des DisputeResolution-Magazins und von RA’in Dr. Kristin Ullrich in der NJW 2014, 1341 ff. befassen sich mit der Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit anwaltlicher Zeugenvorbereitung (sog. „Witness-Coaching“).

Das Thema dürfte spätestens seit der „Beichte“ Josef Ackermanns vor wenigen Wochen eine ganz besondere Brisanz haben. Dieser hatte in einem persönlichen Schreiben an die Staatsanwaltschaft München zugegeben, vor dem OLG München im sog. „Kirch-Prozess“ falsch ausgesagt zu haben. Dabei habe er aber nicht vorsätzlich gehandelt. Er habe sich vielmehr aufgrund Zeitmangels von der Rechtsabteilung der Bank und von den Anwälten der Kanzlei Hengeler Müller bei seiner Aussage leiten lassen. Womit man auch schon mitten im Thema wäre.



Ehmann befasst sich zunächst mit der Zulässigkeit der Zeugenvorbereitung und den verschiedenen denkbaren Formen einer Zeugenvorbereitung – von der bloßen Sachverhaltsaufklärung bis zum Einstudieren bestimmter Aussagen. Weder die ZPO noch das anwaltliche Berufsrecht regelten die Zulässigkeit außergerichtlicher Kontaktaufnahme zu Zeugen – anders als das frühere Standesrecht und die Berufsordnungen anderer europäischer Länder.

Der Anwalt sei aber zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung verpflichtet und dürfe daher auch mögliche Zeugen außergerichtlich befragen. Ebenso dürfe ein Anwalt den Zeugen über dessen Rechte und Pflichten belehren. Eine inhaltliche Vorbereitung des Zeugen finde ihre Grenzen jedenfalls in den strafrechtlichen Vorschriften der §§ 153 ff. StGB, insbesondere der des § 160 StGB.

Dann lenkt Ehmann den Blick aber vor allem auf die Folgen einer (inhaltlichen) Zeugenvorbereitung. Es schmälere den Beweiswert einer Aussage umso mehr, je mehr der Zeuge vorbereitet worden sei. Etwas Ähnliches gelte, wenn dem Zeugen zuvor Schriftsätze zur Verfügung gestellt oder die Wahrnehmungen anderer Zeugen mitgeteilt würden.

Im Ergebnis hält Ehmann fest, dass dem „Vordringen exzessiver Praktiken der Zeugenvorbereitung“ Einhalt geboten werden sollte, da dies die Aussagen entwerte. In taktischer Hinsicht sei es unumgänglich, Zeugen der Gegenseite nach einer etwaige Vorbereitung zu fragen. Zudem sei es Aufgabe der BRAK, berufsrechtliche Grenzen einer Zeugenvorbereitung zu bestimmen und jedenfalls das Einstudieren von Aussagen zu verbieten.

Ullrich kommt in ihrem Beitrag ebenfalls eingangs zu dem Ergebnis, dass sich die Grenzen der Zulässigkeit einer Zeugenvernehmung insbesondere aus dem Strafrecht ergeben. Den Schwerpunkt ihres Beitrags legt Ullrich darauf, wie die vorgerichtliche Kontaktaufnahme und Befragung des Zeugen zweckmäßig gestaltet werden sollte. Zudem wird ausführlich dargestellt, inwieweit schriftliche Zeugenaussagen sinnvoll und ein geeignetes Beweismittel sind, um bestimmte Aussagen zu „sichern“.

Unabhängig von der Zulässigkeit (bei der es eine große Grauzone geben dürfte) stellt sich auch mir vor allem die Frage, ob eine solche Zeugenvorbereitung sinnvoll ist. Sicherlich wäre es aus meiner beruflichen Perspektive wünschenswert und es würde so mache Zeugenladung erübrigen, wenn Anwälte zuvor die von ihnen benannten Zeugen kontaktieren würden. Allgemeine und offene Fragen danach, was der Zeuge wahrgenommen hat, halte ich insoweit für – taktisch wie juristisch – unbedenklich. Auch dabei ist aber schon zu berücksichtigen, dass jeder Form der Befragung eine gewisse Suggestionswirkung zukommt. Und diese kann beim Zeugen dazu führen, dass dieser (unbewusst) eigene Erinnerung durch (plausiblere) „abgefragte“ Schilderung ersetzt. Das gilt bei offenen Fragen sicherlich nur eingeschränkt, bei geschlossenen Fragen, Vorhalten und den bekannten „Könnte nicht auch…?“-Fragen aber ganz massiv. Die von beiden Autoren geschilderten richterlichen Vorbehalte halte ich daher jedenfalls insoweit für völlig gerechtfertigt, als sie sich auf die daraus resultierenden nachteiligen Folgen für die Glaubhaftigkeit beziehen.

Eine berufsrechtliche Klarstellung – wie von Ehmann vorgeschlagen – mag insoweit hilfreich sein und auf anwaltlicher Seite Rechtssicherheit schaffen. Gegen eine zivilprozessuale Regelung, die eine Zeugenvorbereitung verbietet, hätte ich jedoch insbesondere im Hinblick auf den Beibringungsgrundsatz erhebliche Bedenken. Denn eine Zeugenvernehmung kann das Gericht auch gem. §§ 142, 144 ZPO nicht von Amts wegen anordnen. Wenn es einer Partei aber unbenommen ist, dem Gericht einen Zeugen zu verschweigen, wird man es ihr wohl nicht verbieten können, dem Gericht einen durch eine Vorbereitung „geschwächten“ Zeugen zu präsentieren.

Wichtig ist vor allem Transparenz, damit Gericht und Gegner den Wert der Zeugenaussage richtig einschätzen können. § 138 Abs. 1 ZPO dürfte insoweit wohl keine Pflicht der Parteien zu entnehmen sein, sich ohne Frage zu einer Vorbereitung des Zeugen zu äußern. Auf entsprechende Frage des Gerichts hin werden sich die Partei und auch der Zeuge aber dazu wahrheitsgemäß erklären müssen (§ 396 Abs. 2 ZPO). Leugnet der Zeuge der Wahrheit zuwider eine Vorbereitung, macht nicht nur er sich wegen einer Falschaussage strafbar. Man könnte dann m.E. sogar darüber nachdenken, ob die Partei bzw. ihr Bevollmächtigter im Hinblick auf § 263 StGB dazu verpflichtet wären, dies richtigzustellen.

Eine tiefer gehende inhaltliche Vorbereitung des Zeugen könnte sich daher im Ergebnis nicht selten als „Bumerang“ erweisen und unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit schon taktisch wenig klug sein.

Danke auch an RA David Buntenbroich für den Hinweis auf das DisputeResolution-Magazin.

Update vom 29.09.2014: Auch die FAS (Corinna Budras) – leider online nicht verfügbar – berichtet in ihrer gestrigen Ausgabe über die Zeugenvorbereitung als „schönes Modell” vieler Wirtschaftskanzleien, dass diese durch das Strafverfahren gegen Ackermann und seine ehemaligen Kollegen bedroht sähen. Auch die verschiedenen Spielarten einer Zeugenvorbereitung werden dargestellt. Es herrsche bei den Wirtschaftskanzleien große Unsicherheit, wie man in „solchen Fällen“ am besten berate.

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