Jag får ofta frågan om varför straffen är så låga, varför det inte maxstraff utdöms, varför höjningar av straffsatser inte ser ut att få genomslag i domstolarna? Än så länge har jag avstått från att svara. Nu ska jag göra ett försök. För det ligger något i det människor undrar över. Det är nämligen inte bara Riksdagen som har kontroll över straffmätningen.

Men först. Det bästa som har skrivits på ett kortfattat sätt om varför vi använder straff är av filosofen Nietzsche, 1887. Det är bara cirka fyra sidor långt i boken Om moralens härstamning. Han ställer där frågan, varför straffar vi? Han säger att det är nästan omöjligt att svara på frågan varför vi gör det. Men om vi delar upp det hela i två delar kommer vi närmare en förståelse. För när det gäller straff, säger han, finns det det som är relativt stabilt över tid. Det han kallar bruken, som att vi låser in folk. Men sedan finns det det mer flyktiga och föränderliga och det är ändamålen, förväntningarna etc. som är kopplade till bruken. Han säger om straffet historia att det är historien om ”straffets utnyttjande för det mest olikartade ändamål”. Så är det nog fortfarande idag.

Det är just det här jag tänkte skriva om. Om de olika konkurrerande synsätten på straff som finns idag. För det är inte så enkelt som att det är Riksdagen som bestämmer genom lagstiftning hur det ska vara.

För att förklara detta och för att förstå hur synsätten på straff kan variera och olika synsätt kan få genomslag måste ett begrepp införas här som de flesta inte ens har hört talas om, rättsdogmatik.

Så här ser många rättsvetare på kriminalisering och rättsområdet straffrätt. Lagstiftaren ger generella regler. Dessa är tomma ord utan en organisation som ser till att reglerna följs. För det har vi damarrollen, domstolarna. En rättsordning är, utifrån detta synsätt, mer än bara lagstiftning. Domaren härleder i och för sig sin kompetens från lagstiftaren men det är praktiskt taget omöjligt att åstadkomma lagstiftning som inte kräver precisering och utfyllnad, påpekas ofta i sammanhanget. Genom denna precisering och utfyllnad uppstår ett ”annat” rättssystem än bara det som går att utläsa ur lagtexten, något som jurister lite slarvigt brukar ange som ”gällande rätt”. Det svåra är bara, brukar man då tillägga, att i ett modernt samhälle, där kunskapen om denna gällande rätt är svåröverskådlig och fragmentarisk, greppa helheten och uppnå hög grad av rättssäkerhet. Därför krävs att lagstiftarens och domarens arbete kompletteras av rättsvetenskapen, säger man. Den särskilda del av rättsvetenskapen som är komplementet brukar kallas för just rättsdogmatik. På straffrättens område talar man ofta rättsdogmatikens uppgift är att göra en rationell rekonstruktion av gällande rätt. Det låter komplicerat men vad det handlar om är att man utifrån den fragmentariska ”gällande rätten” inför systematik, klassificeringar och skapa begreppsbildningar. Det låter vällovligt och relativt ofarligt men det har sina risker om vi kopplar det till Nietzsches tal om konkurrerade synsätt på straff . Den som ”rekonstruerar” får en stor makt.

Jag menar att vi kan se det idag. Politiken formulerar genom rättspolitiken sin syn på straff. Det talas om höjda straff etc. ibland. Men inom rättsdogmatiken, som starkt påverkar dömandet, finns många gånger andra uppfattningar. Rättsdogmatiken har också många gånger vunnit utan att politiken egentligen förstått hur det gått till.

För att förstå hur det har kunnat bli så här måste man gå till ett av straffrättsdogamtikens älsklingsslagord i Sverige:

Rättsdogmatik utan rättspolitik är meningslöst. Rättspolitik utan rättsdogmatik är farligt.

Den som brukar tillskrivas slagordet, även om han kanske inte själv formulerade det, är straffrättsprofessorn Alvar Nelsson. Och det var åren kring 1968 som idén slog igenom. Den innehåller två delar. Först en kritik mot en opolitisk hållning från rättsvetenskapens sida. Sedan också något ännu mer djärvt, en generell kritik av rättspolitik bland politiker som oupplyst och farlig om den inte leds av den upplysta rättsdogmatiken som ser längre och förstår samband och systematik.

De här tankegångarna har faktiskt lett till att det skapats något man kan kalla för ett straffrättsligt etablissemang i landet där rättsvetenskaparna engagerat sig (rätts)politiskt och bildat allians med högre tjänstemän inom justitiedepartementet med flera ställen. Ja, även högsta domstolen kan sägas ha fungerat som en ”tribun” för vissa.

En bärande och sammanhållande tanke som man haft ända från slutet av sextiotalet och fram till idag är misstron mot straff. Den kan ses i antologin Den första stenen som en hel generation juriststudenter läste och formades av. I den trummas budskapet om den farliga rättspolitiken in.

Det går tydligt att se även idag de konkurrerande synsätten på straffens ändamål som finns mellan de som talar om fängelsestraffens negativa sidor och de som lite slarvigt kan sägas stå för ”hårdare straff”. I grunden handlar det också om vad fängelsestraffen ska utnyttjas för. Inkapacitering är fult för den ena sida, de som inte tror på straff. Den andra sidan påpekar istället behovet i sig att få bort de brottsaktiva ”från gatorna” och stödjer tanken på inkapacitering. I fråga efter fråga kan man se hur synsätten bryts mot varandra.

Alliansregeringen försökte införa en skärpt syn på allvarliga våldsbrott. Det kan väl sägas ha gått så där. Jag menar att en starkt bidragande orsak till att det inte lyckats på det sätt som rättspolitiken önskade går att finna i rättsdogmatiska uppfattningar om både hur det är och borde vara på området.

Jag tror att det är på tiden att man gör upp med tanken på att rättspolitik utan rättsdogmatik är farligt. Tanken har givit en viss form av rättsdogmatik trumf på hand i förhållande till politiken.

Är då det mycket generella påståendet om fängelsestraffens ”farlighet” riktigt.?Visst går det att finna stöd i kriminologisk forskning för påståendet men det går inte att använda för att argumentera emot i stort sett allt som har med fängelsestraff att göra.

Vad det lett till är exempelvis idén att domstolarna inledningsvis ska avstår från att döma till fängelse och först efter ett antal återfall döma ut det straff som motsvarar brottets straffvärde. Jag tror att det är dags att se över den normen. Den är sprungen ur en ett synsätt som speglar tankegångar från mitten till slutet av 1900-talet. Men fungerar den i det samhälle vi har nu? Fungerar denna ”kvalificering” för fängelsestraff i förhållande till exempelvis den gängmiljö vi har? Jag är tveksam.

Det är på tiden att sätta fokus på straffrättsetablissemangets järngrepp över rättspolitiken och i förläggningen av vad som ska vara gällande rätt på straffrättsområdet. Som det är idag har slagordet rättspolitik utan rättsdogmatik är farligt lett till många gånger odemokratisk intervention från rättsvetenskapen över politiken i ”upplysningens” namn.

Här ligger också svaret på varför straffen är så låga! Det är inte enbart politiken och domarna som bestämt agendan.