Assis devant son bureau, d’où il a une vue panoramique sur les toits de Paris, l’avocat Emmanuel Gaillard raconte : « 50 milliards de dollars sont le montant le plus élevé attribué jusqu’à présent par un tribunal d’arbitrage d’investissement international. » Et c’est lui, star du domaine, qui a fait gagner cette somme en 2014 aux ex-actionnaires de droit britannique du groupe pétrolier Ioukos, en dédommagement d’une expropriation de ses biens par les autorités russes [1].

Les tribunaux d’arbitrage d’investissement sont un mécanisme permettant à un investisseur étranger d’attaquer en justice un Etat lorsque celui-ci a pris une mesure nuisant à son investissement. Dans le cas d’une expropriation directe par un pouvoir autoritaire, le montant semble certes faramineux, mais la procédure ne soulève pas de question particulière de légitimité. Mais qu’en est-il lorsque Philip Morris attaque l’Uruguay au motif que son projet de mise en place d’avertissements sur les paquets de cigarettes porterait atteinte au droit de propriété du cigarettier ? Ou lorsqu’une entreprise minière canadienne demande 16 milliards de dollars à la Colombie pour avoir déclaré « parc national naturel » la partie de la forêt amazonienne où la firme avait un projet de concession de mine d’or, de fait annulé ?

Ces tribunaux d’arbitrage, de plus en plus contestés, ont été au coeur de la bataille entourant les négociations du traité de libre-échange entre l’Europe et le Canada, le Ceta. Ils restent l’un des principaux obstacles, aux yeux de ses détracteurs, à la ratification par la France de ce traité qui devrait être soumis au Parlement en 2019, après les élections européennes.

1/ Les tribunaux d’arbitrage, c’est quoi ?

L’arbitrage d’investissement est un mécanisme juridique qui vise à régler un différend entre un Etat et un investisseur étranger, essentiellement des multinationales. Il est apparu dans les années 1950, sur fond de guerre froide, pour éviter que de tels contentieux dressent deux Etats l’un contre l’autre, si celui dont relevait l’entreprise prenait sa défense. Il s’agissait aussi de protéger les capitaux conservés par les anciens colonisateurs contre les gouvernements des Etats nouvellement indépendants. Mais c’est à partir des années 1990 que ces tribunaux, souvent appelés investor-state dispute settlement (ISDS), se sont développés, bien au-delà des cas d’expropriation violente.

Le recours aux tribunaux d’arbitrage est prévu par plus de 3 000 traités internationaux, de libre-échange ou d’investissement

Aujourd’hui, le recours à ces tribunaux ad hoc est prévu par plus de 3 000 traités internationaux, de libre-échange ou d’investissement. Leurs décisions s’imposent aux Etats signataires. Un tribunal est composé non pas de juges, mais d’arbitres qui, en pratique, sont des avocats d’affaires. L’investisseur nomme un arbitre, l’Etat le sien, et les parties se mettent d’accord sur un troisième qui présidera le tribunal. De nombreuses audiences – qui ne sont pas publiques – se déroulent au siège du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi), à Washington ou à Paris, mais aussi dans des hôtels de luxe.

Le Cirdi a enregistré 650 affaires entre sa création en 1965 et fin 2017. Cette année-là, 61 % des décisions rendues dans le cadre du Cirdi l’ont été en faveur des entreprises. Quant aux Etats, comme les traités accordent le monopole des poursuites aux investisseurs, ils ne gagnent en réalité jamais : au mieux, ils ne perdent pas. Les montants des « sentences » se comptent en milliards de dollars au total, sans qu’un chiffre exhaustif puisse être donné, certains jugements et même certaines procédures restant secrets.

2/ Pourquoi posent-ils problème ?

Les critiques des tribunaux d’arbitrage émanent d’organisations non gouvernementales (ONG), mais aussi d’universitaires et même d’avocats. « Quand on est poli, on dit que c’est un club. Quand on ne l’est pas, on dit que c’est une mafia », concède l’avocat Emmanuel Gaillard. Selon l’association Corporate Europe Observatory (CEO), quinze avocats d’affaires seulement ont été arbitres dans plus de la moitié des tribunaux [2]. Un entre-soi qui génère des soupçons de conflits d’intérêts. Par ailleurs, le manque de transparence des procédures, parfois secrètes et dont les audiences sont non publiques, est largement décrié. Toujours selon CEO, les frais juridiques sont d’en moyenne 4,5 millions de dollars pour chacune des parties, mais ils peuvent être bien plus élevés.

« Les ISDS fonctionnent uniquement pour les entreprises les plus grosses et les investisseurs les plus riches » – Gus Van Harten, professeur de droit international

Depuis quelques années se développe même un système de « tiers financeurs » par lequel des fonds d’investissement proposent à des entreprises entreprises de financer des procédures. « Je pense qu’il y a de la spéculation », affirme l’avocate Anna Joubin-Bret. « Les ISDS fonctionnent uniquement pour les entreprises les plus grosses et les investisseurs les plus riches », dénonce de son côté Gus Van Harten, professeur de droit international à l’université Osgoode de Toronto (Canada). Depuis des années, il met en garde contre le pouvoir démesuré que les ISDS donnent aux multinationales au détriment de décisions prises démocratiquement par des Etats souverains en matière d’environnement, par exemple. Ainsi, en 2017, l’investisseur britannique Rockhopper a attaqué l’Italie suite à une décision de son gouvernement d’interdire l’extraction de gaz et de pétrole à moins de 12 miles de ses côtes pour les protéger des marées noires. Mesure qui avait impliqué un refus de concession à Rockhopper.

« Cette procédure est devenue une véritable justice d’exception qui garantit des droits exorbitants aux investisseurs étrangers, au détriment des Etats », dénonce Mathilde Dupré, chargée de campagne pour la responsabilité dans les accords commerciaux à l’Institut Veblen. Les multinationales s’en servent de plus en plus comme menace. C’est ce que l’on appelle le « chilling effect ». Par exemple, Philip Morris a certes perdu face à l’Uruguay, mais un simple courrier du cigarettier à l’Etat du Togo évoquant les frais de justice très élevés en cas d’arbitrage a suffi pour dissuader le pays de mettre en place des avertissements sur les paquets de cigarettes. Les dérives des tribunaux d’arbitrage ont été démontrées récemment par l’avocat George Kahale III [3]. Pour lui, on ne peut améliorer le système : « Le démanteler et repartir à zéro est le chemin le plus sage. »

3/ Sommes-nous concernés ?

Les Etats européens sont de plus en plus touchés par des tribunaux d’arbitrage. En 2017, 17 % des affaires enregistrées au Cirdi visaient un Etat de l’Union, contre 12 % en 2014. L’Espagne est particulièrement visée, avec 29 plaintes, dont beaucoup sont liées à sa décision de cesser les subventions versées aux investisseurs dans l’énergie solaire, sur fond d’austérité drastique à partir de 2010. Jusqu’à présent, l’Etat français n’a été quant à lui poursuivi que dans une affaire [4].

Un accord secret a été signé en 2011 entre l’énergéticien suédois Vattenfall et l’Etat allemand : les mesures environnementales ont été revues à la baisse

Quant à l’Allemagne, elle connaît un cas emblématique. L’énergéticien suédois Vattenfall l’a attaquée une première fois en 2009 suite à la décision de la municipalité de Hambourg de renforcer les mesures de protection de l’environnement imposées à la construction d’une centrale à charbon opérée par Vattenfall. Un accord secret a été signé en 2011 entre Vattenfall et l’Etat allemand : les mesures environnementales ont été revues à la baisse. La même année, l’énergéticien a de nouveau attaqué l’Allemagne sur un autre terrain, suite à sa décision d’accélérer sa sortie du nucléaire après l’accident de Fukushima et de fermer immédiatement les centrales les plus anciennes, dont deux détenues par Vattenfall. Comme ses homologues allemands, Vattenfall a demandé une compensation devant la Cour constitutionnelle, qu’il a obtenue fin 2016 [5]. Mais, en tant que seul investisseur étranger dans ce dossier, il a pu aussi déposer une plainte en arbitrage au Cirdi en demandant 4,7 milliards d’euros de dédommagement ! Une affaire toujours en cours.

Dans un arrêt de mars dernier, la Cour de justice européenne a cependant estimé que le recours à l’arbitrage prévu dans un traité entre la Slovaquie et les Pays-Bas était incompatible avec le droit de l’Union. Un arrêt qui pourrait faire jurisprudence et donc tarir les ISDS entre Etats membres.

4/ Des alternatives sont-elles possibles ?

Les tribunaux d’arbitrage d’investissement sont entrés dans le débat public quand il est apparu que leur recours était inscrit dans le projet de traité de libre-échange entre l’Union européenne et les Etats-Unis, le TTIP ou Tafta [6], et dans celui avec le Canada, le Ceta. Devant le tollé, la Commission européenne a lancé en 2014 une consultation publique sur les ISDS et a reçu plus de 150 000 réponses à la tonalité très négative. Bruxelles a donc présenté une alternative appelée investment court system (ICS) [7]. L’ICS corrige certains défauts des tribunaux d’arbitrage, essentiellement par plus de transparence dans les procédures, la nomination de juges permanents et la possibilité de faire appel d’une décision devant un autre tribunal de même nature. Mais le principe selon lequel un investisseur peut attaquer en justice de manière unilatérale un Etat reste le même.

Une fronde de la région wallonne en Belgique en octobre 2016, qui refusait de signer le Ceta, a permis d’obtenir deux autres avancées dans le traité : le recours aux tribunaux d’arbitrage ne pourra être effectif que lorsque l’ensemble des parlements des Etats membres de l’Union européenne aura ratifié le Ceta. Ce qui est loin d’être acquis : l’Italie freine, la Belgique s’est engagée à attendre l’avis de la Cour de justice européenne et la France attendra vraisemblablement l’automne 2019 pour le soumettre à son Parlement.

De plus, il est prévu qu’à terme, mais sans délai précis, un nouveau mécanisme – une cour multilatérale d’investissement (MIC) – vienne remplacer le système actuel. « Même si cette cour améliore l’indépendance des tribunaux, elle maintiendrait un système juridique d’exception pour les seuls investisseurs », souligne Gus Van Harten. La réforme reviendrait donc à améliorer seulement la forme sans toucher au fond.