C’est un tour de passe-passe qui doit réjouir le Medef. Alors que la nouvelle convention d’assurance chômage, signée le 14 mai par le patronat et trois syndicats (CFDT, CFTC et FO), doit être agréée dans les jours qui viennent par le gouvernement, le Syndicat des avocats de France (SAF) vient de soulever un loup qui pourrait faire chuter dangereusement, en matière de licenciements, les recours devant les prud’hommes.

D’ores et déjà, les règles de l’assurance chômage prévoient un «différé d’indemnisation» pour les licenciés touchant un bonus extralégal. Autrement dit, un chômeur ne commence à toucher ses droits qu’après une période de carence, dont la durée est liée au montant de la prime. Concrètement, les indemnités de rupture obtenues au-delà du minimum légal sont converties en jours d’indemnisation par Pôle Emploi, et déterminent ainsi la durée de cette période de différé. Dans la limite, cependant, de 75 jours.

Prime. En résumé, si la somme touchée se traduit par un différé inférieur à 2,5 mois, le salarié épuisera, en théorie, l’équivalent de toute sa prime en jours d’indemnisation avant de commencer à toucher ses allocations. Si cette durée est supérieure à 2,5 mois, le salarié conservera alors ce qu’il reste de son «capital», puisque l’indemnisation commencera quoi qu’il en soit au bout de cette période.

Or ce différé ne joue pas qu’en amont, par rapport à la prime extralégale arrachée par le salarié, mais aussi plusieurs années après, en cas de victoire de l’employé devant les prud’hommes pour licenciement abusif. Ce qui veut dire que Pôle Emploi peut réclamer aujourd’hui, et de façon rétroactive, tout ou partie des sommes obtenues par le salarié devant les prud’hommes, dans la limite d’un montant correspondant à 2,5 mois d’indemnisation.

Problème : la future convention d’assurance chômage va porter cette période de différé à 180 jours, soit près de six mois… Et le calcul sera forfaitaire : 90 euros par jour d’indemnisation. Soit 16 200 euros pour six mois.

Bref, jusqu’à 16 200 euros d’indemnités obtenus devant les prud’hommes pour licenciement sans «cause réelle et sérieuse» et à condition d’avoir été indemnisé six mois par l’assurance chômage, Pôle Emploi pourra tout récupérer. Seule exclusion : les licenciements économiques, qui continueront d’être soumis à un différé d’indemnisation de 2,5 mois seulement.

«La somme que pourra récupérer Pôle Emploi est telle qu’elle fera hésiter beaucoup de salariés avant de se lancer dans un procès et faire valoir leurs droits en cas de licenciement injustifié» , s’inquiète l’avocat en droit social Florent Hennequin, qui estime que certaines personnes réclameront, du coup, des dommages et intérêts d’autant plus élevés. Pour le SAF, il s’agit aussi «d’un grave détournement de l’objet de ces sommes, qui est d’indemniser le préjudice moral, professionnel et financier subi par le salarié» en raison «de la perte injustifiée de son emploi. Ces sommes n’ont pas à être confondues avec un revenu de substitution».

A Pôle Emploi, on renvoie la balle aux partenaires sociaux : «Ce sont eux qui définissent les règles d’indemnisation, nous ne faisons que les appliquer.» Et de rappeler que le but initial de l’allongement du différé d’indemnisation était de limiter les abus liés aux ruptures conventionnelles. Ces ruptures «à l’amiable» qui permettent parfois de partir avec un gros chèque, tout en ouvrant droit - à la différence de la démission -, à l’assurance chômage. Un dispositif qui aurait été détourné par les employeurs et les salariés pour servir de préretraites aux personnes qui n’ont pas encore toutes leurs annuités. Et qui ferait supporter à l’assurance chômage une indemnisation qui devrait incomber à l’assurance vieillesse. Bref, le sort subi par les dommages et intérêts liés aux licenciements abusifs ne serait qu’une conséquence indirecte de cette décision liée aux ruptures conventionnelles. Du côté de l’Unedic, on précise, enfin, que ce différé «rétroactif» ouvre des droits supplémentaires au chômage, d’une durée égale à celle du différé. Encore faut-il que l’intéressé soit toujours au chômage pour en profiter sur l’instant.

«Trop-perçu». Reste que pour le SAF, Pôle Emploi a d’ores et déjà le pouvoir de récupérer jusqu’à six mois d’indemnités… auprès de l’employeur jugé fautif par les prud’hommes. Et «déplore» que l’opérateur public «n’utilise que trop rarement cette faculté légale». Du coup, estime Florent Hennequin, «on revoit les règles pour aller récupérer le "trop-perçu" sur le dos du salarié plutôt qu’auprès de l’employeur». Et de demander aux partenaires sociaux et au ministère du Travail que «soient exclues des assiettes du calcul des droits à l’allocation chômage toutes les sommes à caractère indemnitaire, qui doivent rester acquises au salarié». Pas sûr que le SAF soit entendu d’ici au 1er juillet, date d’entrée en vigueur de la convention.