Es inútil anticipar análisis sobre la reforma podemitosocialista del Código Penal hasta no ver el texto. No solo es inútil: es hacer el juego a esa propaganda infecta e indigerible que quiere mostrar España como un país atrasado, preso de la ignorancia, el fanatismo y la desigualdad, que recibe a Irene Montero y sus portatartas como el rayo de luz tras la tormenta.

Pero como síntoma del grave problema escuchen esto que dice Estefanía Molina (polítóloga, periodista, proyecto de jurista, columnista, analista, según propia definición en tuiter). Vayan al minuto 33’18”:

«Hasta ahora una mujer tenía que forcejear para que eso fuese considerado una intimidación, para que eso pudiese ser considerado una agresión sexual. Ahora lo que se pone en el centro, más o menos acertado, no, el sí es sí, es lo del consentimiento; es que hay recordar que Diana Quer forcejeó hasta la muerte, es que antes una mujer tenía que forcejear; es que la chica de la manada, como alguien consideró que no estaba intimidada en un espacio de tres metros cuadrados, eso no podía ser considerado al principio una agresión; yo creo que lo de la cuestión de pasar de la intimidación al consentimiento es importante y luego como se pueda demostrar o no también estoy de acuerdo que el debate es complicado»

Lo deprimente es comprobar, de nuevo, hasta qué punto ha calado el falso discurso y las trolas sobre el consentimiento en los delitos contra la libertad sexual en la regulación actual.

Hagamos un resumen sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre agresión y abuso sexual:

1.- Hay agresión sexual cuando hay violencia. No digo más sobre esta, ya que la intervención se centra en la intimidación. Si hay violencia no hay consentimiento.

2.- Hay agresión sexual cuando concurre intimidación. Si hay intimidación no hay consentimiento:

a) La intimidación es la «amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (…), bastando que sea grave, futuro y verosímil». Aunque «también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento … que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente (…) hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo».

b) No ha de ser «irresistible». Basta con que —considerando los hechos concretos— «resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia». Para medir esto hay que considerar «las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste». Lo esencial es «la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta». «Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal»

c) Es preciso que la víctima «haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél». «Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto». Aunque, una vez producida la intimidación, el delito se consuma si aparentemente se consiente, puesto que «dada una situación que no le deja elección aceptable» debido a la «amenaza de dos males» la víctima se ve obligada a «optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo».

d) Dentro de la intimidación se incluye, como uno de los múltiples casos en los que puede tener lugar la intimidación ambiental: “Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria»

Todo lo anterior aparece en una constante jurisprudencia que se remonta al siglo pasado. No se trata de sentencias aisladas, es la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo.

3.- Hay abuso cuando no concurren ni violencia ni intimidación, pero el consentimiento es inválido. Por eso hablamos no solo de libertad sexual, sino de indemnidad, porque se parte de que hay quien directamente no puede consentir libremente. Por ejemplo, porque esté privado de sentido, porque se trate de una persona afectada por un trastorno mental o incluso por una presunción basada en la edad de la víctima (menores de dieciséis años, a los que la ley directamente niega capacidad para consentir, con algún matiz). En decir, en estos caso tampoco hay consentimiento. Y tampoco se admite que exista consentimiento válido si existe engaño, abuso de autoridad o confianza, o el llamado abuso por prevalimiento que:

a) Consiste en el «aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo».

b) Bastando con que el autor sea «consciente» de esa situación de superioridad. No hace falta, por tanto, ni siquiera una negativa a la realización del acto sexual. Basta el aprovechamiento consciente de una situación de superioridad, creada o no, que coarte la libertad de la víctima, aunque no llegue a completar todos los requisitos de la intimidación.

El abuso es un delito muy grave, castigado con penas muy graves. La agresión sexual es más grave que el abuso, no porque no haya consentimiento válido (sino porque los medios comisivos, la violencia o la intimidación, y el ataque más intenso al bien jurídico protegido —la libertad sexual— lo requieren).

Volvamos al speech:

«Hasta ahora una mujer tenía que forcejear para que eso fuese considerado una intimidación, para que eso pudiese ser considerado una agresión sexual.»

Escandalosamente falso.

«Ahora lo que se pone en el centro, más o menos acertado, no, el sí es sí, es lo del consentimiento;»

Falso. Totalmente. No es ahora. En el centro de toda la regulación actual se encuentra la cuestión de la libertad. Es decir, la cuestión de si se consiente o no. Si no se consiente válidamente YA es delito. Muy grave.

«(…) es que hay recordar que Diana Quer forcejeó hasta la muerte, (…)»

Esto es flipante. El asesino de Diana Quer ha sido condenado a una pena de prisión permanente revisable con este Código. ¿Qué quiere decir Estefanía Molina, que la culpa del asesinato de Diana Quer se encuentra en la redacción de una norma que condena a su autor a la pena más grave posible? ¿Piensa que los asesinos y violadores van a asesinar y violar menos porque se redacte de otra forma el Código Penal? ¿Qué broma macabra es esta?

«(…) es que antes una mujer tenía que forcejear; es que la chica de la manada, como alguien consideró que no estaba intimidada en un espacio de tres metros cuadrados, eso no podía ser considerado al principio una agresión;(…)»

Falso. El Tribunal Supremo, al castigar a los autores de la violación en Pamplona como violadores, no innovó: ya había una jurisprudencia consolidada sobre intimidación ambiental. El problema no era de ley o de interpretación jurisprudencial, sino de prueba y de subsunción de hechos probados concretos en un concreto tipo delictivo. Y, en todo caso, recordemos que esos ciudadanos están cumpliendo penas gravísimas en prisión como autores de varios delitos de violación (es decir de agresión sexual por concurrir intimidación) con el Código penal actual.

«(…) yo creo que lo de la cuestión de pasar de la intimidación al consentimiento es importante y luego como se pueda demostrar o no también estoy de acuerdo que el debate es complicado»

Qué decir sobre esto. Está todo mal.

Hablemos del consentimiento. Al margen de modificaciones del Código penal, siempre posibles, siempre discutibles, y que solo podemos analizar viendo el texto propuesto, el punto de partida está totalmente desenfocado. Ya todo gira en torno al consentimiento, porque la respuesta penal se fundamenta precisamente en la necesidad de proteger materialmente un bien jurídico, la libertad de los adultos y la indemnidad de los niños e incapaces, frente a agresiones intolerables. Dar a entender que nuestra legislación actual no se basa ya en el consentimiento es un dislate que solo puede ser producto de la ignorancia catedralicia o de la mala fe.

Verán que uso en el párrafo anterior el término «materialmente». Las normas penales no protegen ritos o formalismos huecos. No estamos en la antigua Roma firmando contratos solemnes. La norma protege la libertad real. Por eso, lo que importa no es, ni debe ser nunca, la forma del consentimiento, sino si este existe. De ahí que sea falsa la polémica sobre el consentimiento expreso, manifiesto, o sobre su forma. Sobre el sí es sí. Ya sabemos que solo sí es sí. Y está castigada ya y desde hace mucho cualquier actuación en la que no concurra un sí válido de la víctima. El problema es mucho más simple y complicado: probar que ese sí existía o no. Y probarlo respetando la presunción de inocencia.

Para que se entienda mejor: alguien puede consentir por escrito, incluso ante notario o ante una asamblea de diputados y senadores, y que ese consentimiento esté viciado o sea inexistente. Alguien puede decir sí en veinticinco idiomas y no querer realmente mantener relaciones sexuales y que esto lo sepa su agresor. Supongo que no es preciso que ponga ejemplos. Es cierto que un sí expreso es un modo de probar, pero no es una barrera infranqueable.

Por la misma razón, alguien puede expresamente decir no y, sin embargo, estar consintiendo. Y que esto lo sepa su pareja sexual. Y es cierto, de nuevo, que ese no es una prueba de que esa persona no quiere. Una prueba fortísima; pero tampoco es una barrera infranqueable.

No son barreras infranqueables porque siempre tenemos que buscar la verdad material.

Plantear la libertad sexual como un área en la que solo cabe el intercambio si ambos consienten por escrito o verbalmente o explícitamente, negando la posibilidad de indagar la voluntad real de las personas, supone introducir presunciones inatacables, deformar el derecho penal en un absurdo derecho ritual, derogar la presunción de inocencia y despreciar esos principios que sí nos permiten hablar de derecho penal civilizado. Supone además negar la existencia de innúmeras posibilidades reales que no pueden ser captadas con emoticonos.

Por tanto, esperemos que la reforma que se va a proponer no cambie nada sobre el consentimiento en materia de libertad sexual. Porque cualquier cambio solo podrá ser a peor.

En cuanto a los logros de la ministra Montero y sus palmeros, a la propaganda socialista y al papelón de los que compran alegremente estos avances históricos de cartón piedra, no puedo decir mucho más. Y para qué.