In ihrer wöchentlichen Videobotschaft hat Angela Merkel (CDU) vor Tagen erläutert, wo sie Handlungsspielraum sieht, um die Flüchtlingskrise zu bearbeiten. Kurz gesagt: Nicht dort, wo die Flüchtlinge anlangen, sondern dort, wo sie herkommen. Dabei hat die Kanzlerin allerdings eine merkwürdige Formulierung benutzt. Man müsse die Türkei unterstützen, denn es sei auch im europäischen Interesse, dass es den dort lebenden Flüchtlingen gut gehe, „so dass sie dann keinen Grund sehen zu fliehen aus der Türkei“.

Erlaubt man sich per Analogie den Schluss auf andere Länder, in die Flüchtlinge des syrischen Bürgerkrieges ihr Land zuerst verlassen, dann sind auch Italien, Spanien und Griechenland in diesem Sinne zu unterstützen. Fast könnten einem politischen Keynesianer bei dieser Liste Worte wie „Ende der Austerität“, „Marshall-Plan“, „Binnennachfrage“ in den Sinn kommen.

Doch bevor man die Frage erörtert, ob Schuldenbremse und Mindestlohn die Flüchtlingskrise überstehen, gilt es eine andere zu beantworten. Die nach jener merkwürdigen Formulierung. Nachdem der Begriff des Asylsuchenden durch den des Flüchtlings praktisch verdrängt worden ist, zeigt jener Satz die anschließende Ausdehnung des Begriffs „Flüchtling“. Der Genfer Konvention von 1951 zufolge ist Flüchtling, wer aus begründeter Furcht vor Verfolgung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe in das Land seiner Staatsangehörigkeit nicht zurückkehren will. Syrer, die aus der Türkei weggehen, würden danach nicht aus ihr fliehen, von solchen ganz zu schweigen, die von der Slowakei nach Österreich und von dort nach Deutschland weiterreisen. Trotz mehr als 900 schändlichen Angriffen auf Flüchtlingsheime in Deutschland im Jahr 2015 würde die Kanzlerin wohl kaum den Satz eines skandinavischen Kollegen akzeptieren, syrische Flüchtlinge flöhen aus Deutschland, wenn sie nach Dänemark und Schweden weiterreisen. Er träfe den Kern des Geschehens auch nicht.

Wo liegen die Grenzen?

Weshalb also wählt Angela Merkel dieses Vokabular? Es muss das Desaster der europäischen Migrationspolitik verdeckt werden. Denn ohne die Behauptung, die Flüchtlinge flöhen aus der Türkei, dann aus Griechenland, den Balkanländern, Ungarn und Österreich, griffe auch diesseits der rechtlichen Konstruktion „sicherer Drittstaaten“ das Pathos ins Leere, das auch an den bayerischen Grenzen noch Menschen in schwerer politischer Bedrängnis stehen sieht. Es anders zu sehen, zwingt noch nicht dazu, diesen Grenzübertritt für illegal zu erklären. Aber es wäre im Sinne einer Klärung der Sachlage, wenn man festhielte, dass diese Menschen vor der deutschen Grenze vom Winter, von Erschöpfung, von Hunger, nicht selten auch von Fremdenfeindlichkeit und von einem Verwaltungschaos bedroht sind – aber nicht von staatlicher Verfolgung.

Als der österreichische Bundeskanzler Faymann mitteilte, es sei ihm von Beginn des Ansturms an klar gewesen, „dass die Antwort nur eine gemeinsame Lösung mit Deutschland sein kann, weil diese Flüchtlinge ja weiter nach Deutschland wollen“, hat er das implizit genau so gesehen. In derselben Pressekonferenz vom August 2015, in der das berühmte Wort „Wir schaffen das“ fiel, hatte Angela Merkel wiederum ganz ähnlich formuliert, es gelte der Grundsatz der Menschenwürde für jedermann, „gleichgültig, ob er Staatsbürger ist oder nicht, gleichgültig, woher und warum er zu uns kommt“. Ähnlich war das deshalb, weil weder aus dem Willen einer Person noch aus der Menschenwürde ein Recht auf Einreise in einen Staat abzuleiten ist. Großbritannien beispielsweise verstößt mit der Nichtunterzeichnung von Schengen schwerlich gegen die Menschenrechte. Und umgekehrt ist es für einen Grenzübertritt eben rechtlich nicht gleichgültig, woher und warum jemand kommt.

Angela Merkel und die Ihren allerdings erwecken diesen Eindruck. Wie oft war in den vergangenen Monaten nicht zu hören, Grenzen könnten die Leute ohnehin nicht aufhalten. Sogar die Zäune der Vereinigten Staaten an der Grenze verhinderten die Migration nicht. Aber die Frage ist nicht, ob Migration verhindert werden kann, sondern ob es sich, wenn sie stattfindet, um eine legale oder illegale Einwanderung handelt und welche Rechtsfolgen an die jeweilige Variante geknüpft sind.

Gefährdung der Kernaufgaben

Man muss fürchten, dass ein wichtiger Grund für den Unmut, den Angela Merkels Flüchtlingspolitik auf sich zieht, solche bewussten Unklarheiten des Vokabulars sind. Wie man es einmal von der älteren japanischen Malerei gesagt hat: An Stellen, an denen klar würde, dass die Perspektive nicht beherrscht wird, setzt der Maler eine Wolke hin. Aus dem nach Umgehung der Rechtsfragen zu Gebote stehenden bilateralen „Die wollen das“ wird unter der Bedingung des europäischen „Wir sind uneins“ das deutsche „Wir schaffen das“, das seinerseits ein globalperspektivisches „Es gibt keine Alternative“ ins Optimistische wendet, das uns mittels ganz düsterer Dominotheorien erklärt wird: Wenn wir, weil wir uneins sind, nicht schaffen, was die wollen, bricht in Griechenland der Bürgerkrieg aus. Oder mit Werner Faymann gesprochen: „Dann sollte die EU den Friedensnobelpreis zurückgeben!“

Der Bonner Staatsrechtler und ehemalige Verfassungsrichter Udo Di Fabio hat gerade in einem Gutachten für die bayerische Regierung versucht, entsprechende Klärungen vorzunehmen. Es enthält nicht nur die aufschlussreichen Formulierungen Faymanns, es liefert insgesamt sehr viele Gesichtspunkte, Zahlen, Argumente zur Beurteilung der Flüchtlingskrise. Wer es auf seine Empfehlungen im Streit des Freistaats mit dem Bund reduzieren würde, brächte sich um Vieles.

Di Fabios Hauptargument ist, dass der Bund durch seine kriterienlose Aufnahme von Flüchtlingen an der Staatsgrenze die Länder und Kommunen überfordert, deren Verwaltungen, Polizeistationen, Sozialämter und Schulen die Hauptlast der Migration tragen. Halte der Zustrom an, so gefährde das die Erfüllung ihrer Kernaufgaben diesseits der Flüchtlingshilfe. Zur „Bundestreue“ gehöre nicht nur, dass die Länder nicht in Bundeskompetenzen eingreifen, sondern auch, dass der Bund seine Kompetenzen in einer für die Länder zumutbaren Weise erfülle. Das gilt auch für das Unterlassen staatlicher Pflichten, beispielsweise eben solcher der Grenzkontrolle. So haben zwischen Mitte September und Mitte November bayerische Polizeibeamte mehr als 30.000 nichtregistrierte Migranten und 63 Schleuser aufgegriffen. Die Bundespolizei kontrolliert also offenkundig nicht alle Grenzübergänge zu Österreich mit gleicher Aufmerksamkeit. Hätten die Länder hier nicht die Pflicht, für den Kompetenzträger Bund einzutreten, wenn er seinem Verfassungsauftrag nicht vollständig nachkommt?

Sorglose Argumente

Wie dem auch sei: Ihre Rechtspflicht, für die Unterbringung und Versorgung von Asylbewerbern zu sorgen, so Di Fabio, können die Länder nur dann erfüllen, „wenn der Bund seinerseits die gesetzlich vorgesehene Einreise wirksam kontrolliert und von der gesetzlich vorgesehenen Zurückweisung Gebrauch macht.“ Aber übertrumpft der menschenrechtliche Gesichtspunkt, den Angela Merkel geltend macht, nicht solche Vorbehalte? Di Fabio dreht diese Frage um: Setzt nicht das Grundgesetz funktionierende Staatlichkeit voraus?

Dass die Kontrolle seiner Grenzen keine beliebige Aufgabe eines Staates ist, liegt nahe. Bloße Rhetorik ist es, wenn die Staatsrechtler Jürgen Bast (Gießen) und Christoph Möllers (Bonn) in einem Kommentar zu Di Fabio – zu lesen auf verfassungsblog.de – darauf so antworten: Entweder der Staat kann die Grenzen nicht kontrollieren, dann hat er auch keine Rechtspflicht dazu, oder er hat sie freiwillig geöffnet, dann habe man es nicht mit einem Verlust an Staatlichkeit zu tun. Können sich die reinen Rechtslehrer keine staatlichen Handlungen vorstellen, die eine staatliche Ordnung in Gefahr bringen? Wir hätten da ein paar historische Beispiele.

Wer in vergleichbarer Sorglosigkeit argumentiert, so schlimm könne es doch nicht sein, es seien ja noch nicht einmal Steuern erhöht worden, verwechselt Politik, Ökonomie und Recht. Würde die Polizei jemanden, der einen Fahrraddiebstahl anzeigen möchte, mit dem Hinweis abweisen, es seien bislang noch immer die meisten auch so pünktlich zur Arbeit gekommen, man würde das wohl widersinnig finden. Wohlstandsgefährdungen, Umverteilung und politische Wünschbarkeiten sind das eine, Erosionen des Rechtsstaats wären das andere.

Was ist zu „schaffen“?

Di Fabio meint sie dort zu erkennen, wo nach europäischem Recht und in Übereinstimmung mit der Flüchtlingskonvention weder Asylsuchende noch Flüchtlinge sich das Land aussuchen können, in dem sie Aufnahme finden. Schon vor der Migrationskrise, im Jahr 2013, also bei einer vermeintlich ungerechten Belastung von Staaten an der Außengrenze der EU gab es in Italien 27 130 Asylanträge, in Deutschland 127000. Im Jahr 2014 nahm Schweden 8,4 Asylbewerber pro 1000 Einwohner auf, Österreich 3,3, Deutschland 2,5, Frankreich 1 und Spanien 0,1. Wie immer man die einzelnen Fälle beurteile, so di Fabio, das geltende Recht nach Schengen, Dublin und Eurodac-Verordung werde nicht mehr beachtet. Die europäische Richtlinie für den Massenzustrom, die es gibt, wird nicht angewendet, weil die Staaten uneins sind.

Ein Drängen der Bundesregierung auf europäischer Ebene, dass andere Länder ihre entsprechenden Verfahren so gestalten, das Rücküberstellung möglich wird, ist dabei nicht zu erkennen. Den völkerrechtlichen Begriff des „Flüchtlings“ in Artikel 16 des Grundgesetzes, der sich auf politisches Asyl bezieht, hineinzulesen, hält Di Fabio für einen Irrtum. Die Menschenwürde zu achten und zu schützen sei „keine Ermächtigung zur Durchbrechung der verfassungsmäßigen Ordnung“. Die öffentliche Bekanntmachung einer Ministeranordnung, die Einreise aus sicheren Drittstaaten zu erlauben, sei nicht erfolgt, von der Beachtung des Gesetzesvorbehalts ganz zu schweigen.

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Nun kann man, so wie es Möllers und Bast tun, rechtlich trotzdem alles, was die Bundesregierung tut, für in Ordnung halten. Di Fabio könne keinen Rechtsbruch benennen. Das europäische Asylrecht habe Vorrang vor dem deutschen Grenzpolizeirecht. Das Dublin-System verlange, dass ein Mitgliedsstaat der EU positiv begründe, warum er für ein Asylverfahren nicht zuständig sei. Weshalb dafür die Beschreibung Österreichs oder Italiens – oder, von Dänemark aus gesehen, Deutschlands – als Rechtsstaaten nicht genügt, erläutern die Juristen nicht. Dass einem Flüchtling bis zu einem solchen positiven Bescheid der Unzuständigkeit Deutschlands provisorisch Aufenthalt gewährt werden muss, ist gewiss so. Dass die Politik der Bundesregierung nicht auf solche provisorischen Aufenthalte zielt, dürfte genau so offensichtlich sein.

Die Fragen Di Fabios führen an dieser Stelle noch einmal zurück zum „Wir schaffen das“. Was ist eigentlich „das“? Provisorische Aufnahme, Prüfung der sicheren Drittlandherkunft, Rücküberstellung? Ein europäischer Verteilungsmechanismus? Oder eine dauerhafte Aufnahme in welchem Umfang zu welchen Kosten? Oder schließlich, noch anspruchsvoller, Integration? Dass die Integration von vielen Migranten, die in dritter Generation hier leben, nicht gelungen ist, war unter wechselnden Schuldzuweisungen in den vergangenen Jahren immer wieder zu hören. Waren das nur Redensarten? Oder heißt „Primat der Politik“, dass der Wille allein genügt, weswegen man nicht einmal rechtlich, ökonomisch und administrativ erläutern muss, worin er besteht?