Sist uke vakte det oppsikt da Rett24 publiserte et notat laget av tidligere dommer i Høyesterett Karl Arne Utgård. I notatet drøfter Utgård trygdeforordningens regler for eksport av ytelser, og hans konklusjon er at Norge ikke har brutt reglene. Dette stikk i strid med den konklusjonen regjeringen la til grunn da trygdesaken sprakk i oktober.

Det som ikke har vært offentlig kjent før nå, er at Utgård, i forbindelse med arbeidet, sendte et brev til EU-kommisjonens Generaldirektorat for sysselsetting, sosiale forhold og inkludering. Dette er EUs ekvivalent til det vi i Norge kaller Arbeids- og sosialdepartementet.

Fikk svar onsdag

I brevet spurte Utgård hva Kommisjonen, som altså er EUs «regjering», mener om tolkningen av den omstridte artikkel 21 i trygdeforordningen. Onsdag denne uken fikk Utgård svar fra seksjonen for labour mobility og social security coordinatioon.

Karl Arne Utgård.

Svaret er at EU-kommisjonen i hovedsak ser ut til å tolke trygdeforordningen på samme måte som Utgård. Fagavdelingen i Kommisjonen svarer at artikkel 21 gir rett til ytelser i to spesifikke situasjoner:

For det første dekker den situasjoner der en borger ønsker å flytte bosted til et annet medlemsland.

For det andre dekker den situasjoner der man man blir syk mens man bor eller oppholder seg i et annet medlemsland. I dette tilfellet skal artikkelen sees i sammenheng med reguleringene i gjennomføringsforordningen artikkel 27, som beskriver prosedyren for rett til ytelser under opphold i et annet medlemsland.

Det er ordet «opphold» som er roten til den norske trygdekontroversen. Norske myndigheter har, siden oktober, lagt til grunn at ordet «opphold» også dekker situasjoner der man er syk allerede før man reiser på kortere opphold utenlands.

Men EU-kommisjonen ser altså ikke ut til å mene det samme. Kommisjonen understreker i brevet at tolkningen den nå gjør, verken er bindende for Kommisjonen selv eller for EU-domstolen.

OK med oppholdskrav

Kommisjonen bekrefter dermed tilsynelatende Utgårds tolkning fra sist uke, der han skrev:

«Artikkel 21(1) må forståast i samanheng med gjennomføringsforordninga artikkel 27. Både overskrift og innhald i artikkel 27 peikar i retning av at det må vere tale om sjukdom som har vist seg først under opphald i det andre medlemslandet.»

Kommisjonen skriver videre at det er opp til det enkelte medlemsland å bestemme om det skal stilles oppholdskrav for å få utbetalt sykepenger, så lenge dette ikke hindrer borgeren fra å ta med seg ytelsen dersom vedkommende ønsker å flytte til et annet medlemsland, som regulert i artikkel 7:

«The conditions for the entitlement to cash benefits are always determined by the legislation of the competent Member State but should not be subject to any reduction, amendment or suspension in accordance with the provisions of Article 7 of Regulation 883/2004. Therefore, if a national legislation only allows payment of cash benefits in its territory, it must either be amended to insert the provisions of Article 7 in the text itself or interpreted in the light of Article 7 of Regulation (EC) N°883/2004. In the last case, and to ensure that the competent institutions have the same interpretation, some soft law such as a circular should be adopted.»

Artikkel 7 handler kun om flytting av permanent bosted, ikke om kortvarige opphold som ferier og lignende.

– Temmelig spesielt

Rett24 har forelagt Kommisjonens brev for professor Halvard Haukeland Fredriksen ved Universitetet i Bergen, som er en av Norges fremste eksperter på EØS-rett. Hans tolkning av brevet er at Kommisjonens fagavdeling forstår forordningen artikkel 21 på samme måte som Utgård. Han mener også at fagavdelingen tolker artikkel 21 snevrere enn det Nav og departementet har gjort siden den berømte pressekonferansen i oktober.

Professor Halvard Haukeland Fredriksen.

– Jeg kan også si at det er temmelig spesielt at ikke Nav eller departementet selv kom på at man kunne spørre Kommisjonen, eller eventuelt ESA, om forståelsen av regelverket. I løpet av kort tid har Utgård undersøkt gjennomføringen i flere andre EØS-stater, med interessante funn. Og nå har han også fått Kommisjonen i tale. Mens Navs interne gransking viser at de har diskutert tolkningen av regelverket bak lukkede dører i lengre tid, uten å spørre noen kolleger i andre land, eller ekspertene i Kommisjonen, om hjelp. Dersom Trygderettens første dommer med en annen forståelse enn Navs hadde blitt anket, ville vi fått avklart dette for lenge siden, sier Fredriksen.

Han understreker samtidig at Utgård ikke har stilt Kommisjonen spørsmål om bakgrunnsretten, og da særlig betydningen av hovedreglene om fri bevegelse av personer i EØS. Han mener dette kan få betydning for blant arbeidstakere fra andre EØS-land som har jobbet i Norge.

– Men bare for å sette det helt på spissen: Er det Kommisjonen nå skriver forenlig med det departementet la til grunn i oktober, etter ditt syn?

– Nei, Kommisjonens forståelse av artikkelen er snevrere enn departementets. Men igjen, Kommisjonen har bare svart på Utgårds spørsmål, og det i nokså kort form og uten å drøfte de kildene som departementet /Nav har vektlagt.

– Hvilken betydning kan det få?

– Tja, det betyr vel at siste ord fremdeles ikke er sagt. Og at jeg kan gjenta min støtte til Utgårds syn på at problematikken bør til Efta-domstolen.

Den fulle ordlyden

Spørsmålet Utgård stilte til Kommisjonen, lyder som følger:

«In Norway there is a discussion how to understand Regulation EC 883/2004 Art. 21 (1) first sentence. Alternative I: Is this a rule only connected to the situation dealt with by Regulations 987/2009 Art. 27? If so, the scope is the situation when a person from Germany suddenly becomes ill when staying in Italy (an example) during the long winter. That will mean that it is not a breach of the regulations if the national legislation only permits a person to receive sickness cash benefits while staying in his/hers competent Member State, after taking care of Art. 7 when a person changes permanent residence. Alternative II: Art. 21 is a rule that permits a person receiving sickness cash benefits always to export this. That means that he or she without any formalities can leave his/her competent Member State to stay some months in an other Member state.

I would like to have your comment on these alternatives.»

Ordlyden i kommisjonens svar på tolkningen av artikkel 21 lyder:

«Article 21(1) first sentence of Regulation (EC) N°883/2004 applies to a person whose incapacity to work has been assessed by the competent institution in the Member State of insurance. Whenever that person wants to move to reside in another Member State; s/he will still be entitled to receive the cash benefits from the Member State of affiliation. The required formalities are to be determined by the competent Member State. Article 21(1) first sentence also applies whenever the state of health of a person has to be established in a Member State of stay or residence other than the competent Member State. In such a case, the provisions of Article 27 of Regulation 987/2009 explain the procedure to be followed to ensure that the cash benefits can be paid by the competent institution to the person concerned whilst s/he stays or resides in another Member State.»

Det sentrale her er at ordet «stay», altså midlertidige opphold som ferier og lignende, kun figurerer i den andre av disse situasjonene. Begrunnelsen for dette er drøftet av Utgård under punkt 6 i notatet Rett24 publiserte sist uke.

Hele brevet fra Kommisjonen kan du laste ned her.