Des policiers français utilisent un drone pour surveiller la promenade des Anglais, à Nice (Alpes-Maritimes), le 19 mars. VALERY HACHE / AFP

Si personne ne conteste sérieusement la nécessité en France d’une loi « d’état d’urgence sanitaire », l’encadrement des très larges pouvoirs accordés au gouvernement inquiète, et l’éventuel contrôle des mesures prises paraît bien modeste. « Le danger, ce n’est pas tellement la proclamation de l’état d’urgence, explique Serge Slama, professeur de droit public à l’université de Grenoble, c’est son installation dans la durée et aussi qu’il constitue un laboratoire − on le voit par exemple avec l’utilisation des drones pour contrôler le confinement des populations. »

Il a évidemment fallu faire vite, au risque de bousculer un peu le droit. La loi du 23 mars inscrit l’état d’urgence sanitaire dans le code de santé publique, c’est-à-dire dans la durée. Elle a été votée en un week-end, et promulguée dix jours après les premières mesures de confinement, afin de leur donner un cadre légal solide.

Le code de la santé publique prévoyait jusque-là, « en cas de menace sanitaire grave », que seul le ministre de la santé pouvait prendre « toute mesure proportionnée aux risques » − article qui n’a d’ailleurs jamais été examiné par le Conseil constitutionnel. De ce fait, le décret du 16 mars qui limitait déjà la liberté d’aller et venir, pris par le premier ministre, posait problème : le Conseil d’Etat s’est alors appuyé sur la « théorie des circonstances exceptionnelles », qui remonte à la première guerre mondiale, pour valider la mesure.

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La loi du 23 mars s’inspire, elle, de la loi de 1955 prise au début de la guerre d’Algérie, et accorde au premier ministre des pouvoirs importants, sans autorisation judiciaire, qui lui permettent de limiter la liberté d’aller et venir, de se réunir, d’entreprendre et lui donnent la possibilité d’ordonner toute réquisition de biens ou de services : des « pouvoirs exorbitants » pour la Ligue des droits de l’homme, et ce « régime d’exception, par nature, a observé le Syndicat de la magistrature, bouscule les règles fondamentales d’un Etat de droit ».

Un état transitoire limité à un mois

La première inquiétude tient à la définition même de cet état d’urgence. Il peut être décrété « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population » − une définition floue, qui peut s’appliquer à une banale épidémie de grippe ou de gastro-entérite, alors que c’est bien la vie et la santé de la population qui sont ici en jeu. La Commission nationale consultative des droits de l’homme avait proposé une définition plus restrictive, qui n’a pas été retenue, de même que le contrôle scientifique, proposé par plusieurs parlementaires, n’a pas été adopté : seules « les données scientifiques disponibles qui ont motivé la décision seront rendues publiques ».

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