Publié le 24 oct. 2016 à 17:31

La Wallonie a bloqué, lundi, l’accord du Ceta , le traité de libre échange entre l'Union européenne et le Canada. De quoi réjouir les ONG opposées au traité. Ces dernières pointent essentiellement du doigt le volet concernant les tribunaux d’arbitrage privés. C’est aussi le principal dispositif décrié par les opposants au TTIP, le traité de libre-échange en cours de négociation avec les Etats-Unis.

Il s’agit pourtant d’un élément existant depuis cinquante ans et qui compose près de 3.000 traités commerciaux dans le monde. Pour apaiser les tensions avec l'opinion publique, les négociateurs ont déjà largement modifié la nature de ces tribunaux pour les rapprocher d’une cour permanente. A l'heure actuelle, comment fonctionnent-ils et pourquoi cela bloque-t-il encore ?

Le principe "d'expropriation indirecte" encadré

Le rôle de ces tribunaux est de régler les différends entre les entreprises et les Etats par un arbitrage. Ce système, intitulé "Mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats", est présent dans de nombreux traités de libre échange internationaux. La France a déjà signé près de 90 accords commerciaux contenant ce type de règlements. L’existence de ce mécanisme réside dans le fait que les entreprises qui investissent dans un pays autre que le leur s’exposent à des risques juridiques liés à de potentielles décisions arbitraires de l’Etat pouvant nuire à leur activité. Il s’agit donc d’un mécanisme permettant de réduire ce risque et d'offrir à ces entreprises une manière impartiale de régler leurs différends avec l’Etat qui les accueille.

Sauf que les détracteurs de ce système considèrent qu’il permet surtout aux entreprises d’attaquer un Etat pour le faire plier sur des questions environnementales ou sanitaires. Ainsi, sont souvent cités le cas de l’Allemagne, attaquée pour sa décision de vouloir sortir du nucléaire, ou l’Australie, pour sa politique antitabac.

Pour faire taire les critiques, la déclaration interprétative du Ceta encadre le principe "d’expropriation indirecte", qui permet justement aux entreprises d’obtenir des compensations financières en cas de législation défavorable à leurs intérêts. Le texte précise en effet que "les gouvernements peuvent changer leur législation" et ce même si cette législation "peut affecter négativement un investissement ou des perspectives de profit d’un investisseur". Mais pour les opposants au traité, ce n’est pas suffisant. Ils considèrent que les Etats restent à la merci des entreprises à partir du moment où le principe même "d’expropriation indirecte" subsiste et que le litige n’est pas réglé par la voie judiciaire nationale.

L'indépendance des juges en question

Autre aspect pointé du doigt par les opposants au traité, le manque de partialité des juges. Dans les tribunaux d’arbitrage, ces derniers sont en effet choisis presque arbitrairement par les deux parties du conflit – et rémunérés par elles - si bien qu’arbitres et avocats spécialisés sur ce genre de dossiers échangent régulièrement leurs rôles suivant les affaires, faisant poindre le risque de conflits d’intérêts.

Pour remédier à cette critique, l’accord sur le Ceta revoit largement ce point. Tout d’abord, en lieu et place des arbitres ponctuels, l’accord met en place une cour permanente composée de 15 juges dont le mandat doit durer cinq ou dix ans et qui seront nommés conjointement par l’Union européenne et le Canada. De même, pour éviter toute ambiguïté, ils seront également rémunérés par le Canada et l’Union et les affaires leur seront attribuées de manière aléatoire. Ces modifications visent à rapprocher le système de règlement des différends entre Etat et entreprise de celui des tribunaux publics, dans un souci de transparence. D’ailleurs, il est prévu que les débats et documents – dans la limite des questions de confidentialité inhérentes au secteur – soient rendus publics, ce qui n’est pas le cas pour les tribunaux d’arbitrage classique.

La possibilité de faire appel

Enfin, une autre réforme de taille concerne la possibilité pour l’une ou l’autre partie de faire appel de la décision des arbitres, ce qui est impossible au sein des tribunaux d’arbitrage classiques. "Ceta est le premier accord qui inclut un mécanisme d'appel qui permet la correction d'erreur et assure la cohérence des décisions du tribunal", se félicite la déclaration interprétative.

Pour autant, les opposants dénoncent l’absence d’échéance pour l’entrée en vigueur de cette possibilité d’appel qui doit permettre aux deux parties de contester une décision dans les 90 jours suivant le jugement.