La loi relative à la protection du secret des affaires, protection ou censure ? Stephen Sheffield/Glasshouse / Photononstop / Stephen Sheffield/Glasshouse / Photononstop

A la faveur d’une procédure accélérée au Parlement, la loi relative à la protection du secret des affaires a été promulguée le 30 juillet 2018. Cela faisait longtemps que les entreprises attendaient une loi pour se protéger des dangers de l’intelligence économique des concurrents, en leur garantissant des protections de plus importantes pour leurs secrets stratégiques, notamment à valeur commerciale.

Des tentatives périodiques de légiférer sur le secret des affaires sont parvenues depuis 2004 au Parlement, dont la dernière, en 2015, sous forme d’un cavalier législatif dans la loi Macron. Une importante levée de boucliers des organes de presse et des ONG avait fait reculer le gouvernement. Et c’est finalement grâce à une directive du Parlement européen en 2016 – que les Etats membres doivent transposer dans leur législation nationale – que la loi a été adoptée en France.

Une loi pour « combler un vide juridique »

Plusieurs dispositifs de protection des entreprises existaient déjà, mais législateurs et lobbyistes tenaient à fixer une définition et un cadre juridique communs. Pour le député LRM Raphaël Gauvain, ancien avocat d’affaires au barreau de Paris et rapporteur de la loi devant l’Assemblée nationale, si le législateur est intervenu, « c’est pour combler un vide juridique (…), pour donner une définition claire et pour garantir des droits ».

Et d’ajouter, « contrairement à ce que certains pensent, [c’est aussi] pour mieux protéger les journalistes ». C’est effectivement la principale pierre d’achoppement de cette loi « secret des affaires ». De nombreuses associations de journalistes et d’organisations non gouvernementales (ONG) dénoncent des conséquences désastreuses pour tous ceux qui – journalistes et lanceurs d’alerte inclus – seraient amenés à dévoiler au public des manquements importants de la part des entreprises. A cause d’une définition bien trop large de ce qui constitue un secret des affaires, selon l’ONG Anticor, les laboratoires Servier auraient échappé au scandale du Mediator. Personne n’aurait entendu parler « des Panama Papers, des Paradise Papers, du Diesel Gate ou de l’affaire UBS ».

Ces craintes étaient partagées par 138 parlementaires de gauche, qui dénonçaient « une atteinte grave, excessive et injustifiée à la liberté d’expression et de communication » et ont saisi le Conseil constitutionnel, qui a cependant jugé la loi conforme à la Constitution.

Pour Renaud Le Gunehec, avocat spécialiste en droit de la presse, le paragraphe qui régit les exceptions au secret des affaires pour les lanceurs d’alerte et les journalistes « est tellement peu clair que les parlementaires ont souligné un grief d’inintelligibilité ». Et l’avocat estime que « sur la liberté d’expression, le Conseil constitutionnel s’est défaussé ».

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Dérives d’interprétation de la loi

La loi pour protéger le secret des affaires a été utilisée (à notre connaissance) à deux reprises. La première fois, en septembre 2018, lorsque l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) avait refusé la communication de documents liés au Levothyrox à l’avocat d’une association de malades de la thyroïde. Une seconde fois contre Le Monde lorsqu’il s’est agi, en mai 2018, d’obtenir la liste des implants médicaux certifiés sur le marché européen, « Implants Files ». A chaque fois, l’administration a refusé de fournir des documents en expliquant que la loi avait aussi modifié des lois régies par le code des relations entre le public et l’administration. « Ce sont des réformes dont la portée juridique est assez incertaine, avec des textes assez mal articulés, qui ouvrent la porte à des dérives interprétationnelles », avance Me Le Gunehec.

Marc Dandelot, conseiller d’Etat et président de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), le confirme à mi-mot : « La notion du secret des affaires reprend les mêmes critères que le secret industriel et commercial, mais n’a pas été rédigée de la même manière. Les administrations ont eu tendance à penser que cette définition a été élargie. » Mais il assure que pour son administration, « au final, il n’y a pas de différences. Que dira un jour la Cour européenne de justice ? Nous l’ignorons, mais en l’état, pour nous, ça ne change rien ». Le recours du Monde devant le tribunal administratif devrait malgré tout permettre d’y voir plus clair sur l’équilibre entre liberté de la presse et secret des affaires.