Der Andrang in der mündlichen Verhandlung war groß: Nicht alle der rund 450 Zuschauer fanden im Saal der Großen Kammer Platz, etliche mussten der Verhandlung im Presseraum des Gerichtshofs folgen. Die Bundesregierung war mit neun Personen ungewöhnlich stark vertreten und hatte das Plädoyer einem renommierten Völkerrechtler, Prof. Thomas Giegerich aus Saarbrücken, übertragen. Alles Indizien dafür, dass im Fall Ilnseher gegen Deutschland viel auf dem Spiel stand. Und in der Tat: Noch in ihrem jüngsten Jahresbericht zur Rechtsprechung des EGMR in Fällen gegen Deutschland war die Bundesregierung davon ausgegangen, der Gerichtshof habe mit dem Urteil im Fall Bergmann seine früheren Bedenken gegen die rückwirkende Verlängerung der Sicherungsverwahrung aufgegeben und die Verbesserungen in der deutschen Rechtsordnung akzeptiert. Bergmann war allerdings „nur“ ein Kammerurteil und damit nicht von der gleichen Dignität wie ein Votum der Großen Kammer.

Im Fall Ilnseher wiederum hatte zwar die Kammer einstimmig in allen Punkten einen Konventionsverstoß verneint. Die Tatsache, dass die Verweisung an die Große Kammer akzeptiert wurde, macht indes deutlich, dass aus Straßburger Sicht offenbar eine „schwerwiegende Frage der Auslegung“ der Konvention (Art. 43 Abs. 2 EMRK) ansteht. Auch die kritischen Nachfragen von der Richterbank, die fast ausnahmslos an die Bundesregierung adressiert waren, machten deutlich, dass die Große Kammer im Fall Ilnseher noch einmal ganz grundlegend überprüfen möchte, ob sie der jetzigen deutschen Regelung tatsächlich eine konventionsrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ausstellen kann.

Worum geht es in der Sache? Zur Erinnerung: Der EGMR hatte 2009 im Fall M. gegen Deutschland einen Verstoß sowohl gegen Art. 5 EMRK (Freiheit der Person) als auch gegen Art. 7 EMRK (Rückwirkungsverbot) festgestellt; letzteres deshalb, weil er (im Unterschied zum Bundesverfassungsgericht) die Sicherungsverwahrung als eine „Strafe“ qualifizierte. Das Bundesverfassungsgericht hatte hierauf 2011 in einem Verfahren, an dem übrigens auch der jetzige Beschwerdeführer Ilnseher beteiligt war, mit einem Grundsatzurteil reagiert und mit Rücksicht auf die EGMR-Rechtsprechung den allgemeinen rechtsstaatlichen Vertrauensschutz einem absoluten Schutzstandard „angenähert“ und zugleich ein „Abstandsgebot“ zwischen der Strafhaft und der Sicherungsverwahrung postuliert.

Das Urteil gilt allgemein als ein gelungenes Beispiel des Dialogs zwischen Bundesverfassungsgericht und EGMR, ein Umstand, den Prof. Giegerich nicht müde wurde zu betonen. Ganz sicher sollte damit der Hinweis an die Adresse des EGMR gesendet werden, dass im Fall Ilnseher durchaus mehr auf dem Spiel steht als „nur“ die Konventionskonformität der Sicherungsverwahrung – es geht auch um die Frage, ob der EGMR die Bemühungen insbesondere des Bundesverfassungsgerichts um Befolgung seiner Urteile anerkennt. Vor dem Hintergrund der im Januar in Karlsruhe anstehenden Verhandlung zum Thema „Streikrecht für Beamte“ sind derlei atmosphärische Fragen gewiss nicht gering zu veranschlagen.

In der jetzigen Verhandlung im Fall Ilnseher, die auf der Webseite des Gerichtshofs inzwischen online verfolgt werden kann, stand ganz die Vereinbarkeit der jetzigen Rechtslage in Deutschland mit den Art. 5 Abs. 1 EMRK und Art. 7 EMRK im Vordergrund. Unter dem Aspekt des Art. 5 Abs. 1 EMRK geht es um das Institut der Sicherungsverwahrung als solches. Das Problem besteht insoweit darin, dass der Katalog des Art. 5 Abs. 1 lit. a-f EMRK vom EGMR abschließend verstanden wird, dort aber das Institut der Sicherungsverwahrung nicht auftaucht. Bei einer Situation wie im Fall Ilnseher, in der die Sicherungsverwahrung erst nachträglich angeordnet wurde (das JGG kannte im Zeitpunkt der Verurteilung die Möglichkeit der Sicherungsverwahrung noch nicht, sie wurde vielmehr erst fünf Tage vor dem Ende der regulären Strafhaft Ilnsehers eingeführt), verneint der Gerichtshof einen Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen Strafurteil und der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung. Eine Rechtfertigung über Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK scheidet daher aus. Ebenfalls nicht weiter hilft Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK. Dieser gestattet zwar die Festnahme, um einen Täter an der Begehung einer Straftat zu hindern. Der EGMR verlangt aber eine konkret bevorstehende Straftat, so dass allgemein-präventive Maßnahmen wie eben die Sicherungsverwahrung hierauf ebenfalls nicht gestützt werden können.

Somit bleibt zur Rechtfertigung nur Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK, der eine Freiheitsentziehung unter anderem bei „psychisch Kranken“ gestattet. Das Problem besteht hier aus meiner Sicht darin, dass § 66 StGB auch in seiner derzeitigen Fassung für die Anordnung der Sicherungsverwahrung keine psychische Krankheit verlangt. Das mag damit zusammenhängen, dass der Begriff der psychischen Krankheit im deutschen Recht enger definiert wird als aus Konventionssicht. Das ist nicht per se unzulässig, nationale und konventionsrechtliche Begrifflichkeiten können voneinander abweichen. Nur müsste aus meiner Sicht dann eben sichergestellt werden, dass tatsächlich nur „psychisch Kranke“ im (weiter verstandenen) Sinne der EMRK in Sicherungsverwahrung genommen werden können. In diesem Punkt gingen die Angaben zwischen den Prozessbeteiligten relativ weit auseinander. Während die Anwälte des Beschwerdeführers vortrugen, dass sich in der konkreten Einrichtung lediglich fünf Sicherungsverwahrte wegen psychischer Krankheit weiter in (Sicherungs-)Haft befänden, sind dies laut Bundesregierung die ganz überwiegende Mehrheit (aber eben auch nicht alle!).

Auf das Urteil der Großen Kammer sollte sich dieses Problem allerdings nach meinem Dafürhalten nicht entscheidend auswirken. Der Gerichtshof betont immer wieder, dass er im konkreten Einzelfall urteilt und nicht die abstrakte Rechtslage als solche überprüft. Dass der Beschwerdeführer, dem von mehreren Gutachtern sexueller Sadismus attestiert worden ist, in die Kategorie der „psychischen Krankheit“ im Sinne der EMRK einzuordnen ist, erscheint mir (in Übereinstimmung mit dem Kammerurteil) plausibel. Die Anwälte des Beschwerdeführers haben zwar versucht, die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts Regensburg in Zweifel zu ziehen. Dass sie beim Gerichtshof damit Gehör finden werden, erscheint mir eher unwahrscheinlich. Denkbar erscheint aber – immerhin – ein obiter dictum, mit dem der Gerichtshof eine Ergänzung des § 66 StGB anregen könnte.

Bleibt noch die Frage des Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot aus Art. 7 EMRK, und hier birgt der Fall durchaus einigen Sprengstoff. Im Zentrum steht dabei die Frage: Kann oder muss die Sicherungsverwahrung auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (Stichwort: „Abstandsgebot“), nach dem Bau gesonderter Einrichtungen mit verstärkten psychologischen Angeboten und dem Inkrafttreten gesonderter Vorschriften nach wie vor als „Strafe“ im Sinne der Konvention angesehen werden? Für wenig aussichtsreich halte ich dabei das Argument der Anwälte des Beschwerdeführers, dass die Sicherungsverwahrung ja nach wie vor von einem Straf- und nicht einem Zivilgericht verhängt werde und daher immer noch als „Strafe“ zu gelten habe. Ein Zivilrichter hat zwar für die psychiatrische Beurteilung keine schlechtere, aber eben auch keine bessere Expertise als ein Strafrichter. Wie Prof. Giegerich zutreffend ausführte: Der rechtliche Maßstab wäre so oder so derselbe, ein Zivilrichter müsste daher zu demselben Ergebnis kommen wie ein Strafrichter. Mich würde verwundern, sollte die Große Kammer in der Frage, welches Gericht über die Sicherungsverwahrung entscheidet, der Bundesrepublik Vorschriften machen.

Einen anderen Aspekt sehe ich problematischer: Im Fall Ilnseher war der Beschwerdeführer zunächst in der JVA Straubing weiter verwahrt und erst im Juni 2013 in die neu gebaute Einrichtung verlegt worden. Die Bundesregierung hatte daher mittels einer einseitigen Erklärung akzeptiert, dass die Sicherungsverwahrung in der JVA zwischen Mai 2011 und Juni 2013 gegen die Konvention (und zwar sowohl gegen Art. 5 Abs. 1 als auch gegen Art. 7 EMRK) verstieß, weil es sich um keine für psychisch Kranke geeignete Anlage gehandelt habe. Angeordnet worden war die Sicherungsverwahrung durch das Landgericht Regensburg zuletzt im August 2012. Kann nun der Beschluss des Landgerichts Regensburg, der auch nach dem Vorbringen der Bundesregierung zunächst gegen Art. 7 EMRK verstieß, allein dadurch seinen Charakter wandeln, dass der Beschwerdeführer in eine andere Einrichtung verlegt wird? Die Kammer hatte diese Frage im Anschluss an das Bergmann-Urteil bejaht. Ein gewisses Unbehagen bleibt indes schon, ein und denselben Gerichtsbeschluss zunächst als verbotene „Strafe“ im Sinne des Art. 7 EMRK zu qualifizieren und dies später zu verneinen, ohne dass erneut entschieden worden wäre.

Um Missverständnissen vorzubeugen: Es geht hier nicht um die Frage, ob die neuen Bedingungen für Sicherungsverwahrte noch als „Strafe“ zu qualifizieren sind. Diese Frage ist meines Erachtens klar zu verneinen. Worum es geht, ist, ob sich durch die tatsächliche Verlegung in eine neue Einrichtung für Sicherungsverwahrte der Strafcharakter der vormaligen gerichtlichen Anordnung wandeln kann oder nicht.

Auf einen weiteren interessanten Aspekt haben die Anwälte des Beschwerdeführers hingewiesen: Sollte die Große Kammer mit Blick auf Art. 7 EMRK zu einem Verstoß gelangen, könnte dies Rückwirkungen auf die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 1 EMRK haben. Denn zulässig sind nach den Buchstaben a-f jeweils nur „rechtmäßige“ Freiheitsentziehungen. Ein Verstoß gegen Art. 7 EMRK könnte hier zur Folge haben, dass der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung unter dem Aspekt des Art. 5 Abs. 1 EMRK verneint.

Wie die Große Kammer entscheiden wird, ist naturgemäß schwer zu prognostizieren. Für wahrscheinlich halte ich, dass es keine einstimmige Entscheidung geben wird. Sollte die Große Kammer tatsächlich einen oder mehrere Konventionsverstöße feststellen, stünde damit nicht notwendigerweise die Sicherungsverwahrung per se vor dem „aus“. Die Tragweite hinge vielmehr davon ab, ob der Gerichtshof generell Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK als ungeeignete Rechtsgrundlage ansähe oder aber nur in der besonderen Fallkonstellation einen Verstoß gegen Art. 7 EMRK attestierte. All dies steht im Konjunktiv und ist alles andere als ausgemacht. Für das Kooperationsverhältnis zwischen Karlsruhe und Straßburg wird davon aber viel abhängen.

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