Rafael Mafei Rabelo Queiroz*

Pode o Congresso, assim como está tentando fazer, sem pudor algum, aprovar um perdão amplo e geral para os seus próprios crimes?

Quem estuda Filosofia do Direito por algum tempo internaliza a convicção de que o direito, embora não seja perfeito, não está aí para encobrir ou facilitar injustiças e falcatruas. Embora exista a presunção geral de que os produtos de um sistema jurídico democrático, como leis e decisões judiciais, são legítimos e dotados de autoridade, dois mil e tantos anos de estudo das práticas de poder já deixaram os juristas precavidos contra eventuais corruptelas do direito. São os casos em que as formas jurídicas sofrem abusos visando a atingir fins contrários a seus propósitos e sentidos.

Tudo isso é muito útil nesta semana, quando o Congresso está, desavergonhadamente, legislando em causa própria em busca de proteção contra os iminentes acordos da Odebrecht e de seus executivos. O medo de que não reste pedra sobre pedra após as suas divulgações leva os parlamentares a perderem o mínimo do senso republicano. Tentam, com vários ardis, aprovar um perdão geral em seu benefício, de forma, ademais, a não deixar rastro algum quanto aos responsáveis pela maldade, de modo que não possam ser punidos nas urnas.

Como tudo é feito no mais obsceno sigilo, não há muita certeza sobre qual a fórmula jurídica exata com que isso se dará. Falava-se primeiramente numa saída meramente interpretativa: se “Caixa 2” passar a ser crime agora, isso valeria à presunção de que antes da lei ele não seria. Saída péssima: há incontáveis exemplos que refutam essa ideia, como a direção embriagada e a sonegação fiscal, que antes de serem agraciadas com tipos penais para chamar de seus, já eram punidas por outras vias (direção perigosa, falsidade ideológica). Como não há qualquer indício de que o Judiciário quer que essa lama respingue sobre si, não haveria razão para esperar qualquer colaboração interpretativa da parte de juízes, ainda bem.

Partiu-se então para a estratégia mais agressiva, de modo a não depender de camaradagem interpretativa de outro poder: na votação das chamadas Dez Medidas, vejam só a ironia, seria enxertado um dispositivo como este que aparece na imagem acima: um perdão geral ao “Caixa 2” eleitoral praticado até aqui, em quaisquer esferas – da penal à eleitoral, passando pela administrativa.

Estaria o direito condenado a assistir, passivo, a esse abuso (abuso, ab uso, o uso além do devido) por parte de quem controla as suas formas? Não, não estaria. O direito é calejado quanto a esse tipo de maracutaia.

Embora o dispositivo legal ensaiado na imagem não fale em “anistia”, é isso que seu conteúdo implica: uma imposição, por via legal, do esquecimento de ilícitos praticados no passado. Se aprovado, mesmo quem já foi condenado por esses delitos buscaria o perdão posterior de seus crimes, alegando que as condutas pelas quais foram pegos não mais são puníveis (abolitio criminis). Já que é de anistia que se trata, talvez devêssemos prestar mais atenção ao histórico de interpretação que já temos deste instituto, inclusive no STF.

A ADPF 153, que julgou a validade e os limites da Lei de Anistia de 1979, é o mais detido pronunciamento a esse respeito já feito pela Corte. Nela, entre outras coisas, discutia-se exatamente a legitimidade de o governo legislar em seu favor, concedendo-se benesses penais por meio daquele instituto. Embora tenha, ao final, decidido pela constitucionalidade da lei, o Tribunal foi muito claro em afirmar que o direito de anistia não é um vale-tudo que os políticos podem usar conforme lhes convenha: há circunstâncias e limites em que são aceitáveis – e, agora digo eu, eles nada têm a ver com essas da atual “anistia de Caixa 2”.

Em primeiro lugar, o relator, Eros Grau, deixou claro que a anistia não é uma lei comum, dessas que é feita no presente para regrar os casos do futuro. Ela está mais para um ato administrativo em forma de lei, porque enfrenta um problema circunstancial e à luz dele é que deve ser avaliada. Vale dizer: para a apreciação da legitimidade de uma anistia, o contexto histórico de sua aprovação é de análise indispensável.

Na Lei de 1979, o STF reconheceu que essas circunstâncias eram as da repactuação dos termos de uma nova democracia, a superação de um passado de conflito sangrento e o desejo de pavimentar o caminho para a paz política. Concorde-se ou não com a decisão, são objetivos nobres e valorosos. É evidente que nada disso existe nessa vergonhosa anistia ao “Caixa 2” de hoje. Não se busca paz, não se busca democracia; busca-se arrego, apenas: parlamentares e próceres do Poder Executivo, o presidente da República inclusive, querem perdoar a si próprios porque estão apeados pela justiça e temerosos pela formalização iminente de acordos da Odebrecht e de seus executivos. Se o contexto histórico importa, como decidiu o STF, o atual é imoral e vergonhoso, em nada respaldando a pretensa anistia.

Mais ainda, os ministros àquela época manifestaram, por via indireta, reprovação à chamada “auto-anistia”, de resto amplamente refutada em tribunais internacionais de proteção aos direitos humanos. O ministro Cezar Peluso, em seu voto, deixou claro que a Lei de Anistia de 1979 não era inconstitucional porque, entre outras coisas, não trazia auto-anistia, e sim anistia bilateral e negociada entre as partes (fls. 210 do acórdão da APDF 153). Nada disso existe no caso do perdão ao “Caixa 2” que o Congresso está buscando aprovar: aqui, trata-se de apenas uma parte (congressistas e os membros do Executivo que os apoiam) legislando um refresco para si, enquanto o resto da sociedade grita em protesto, a começar pela contraparte mais imediata do conflito, o MPF.

Se aprovado, esse perdão amplo, geral e irrestrito ao “Caixa 2” será a mais autêntica auto-anistia, aprovada, ademais, em um contexto histórico que não respalda a sua utilização. Qualquer ação de inconstitucionalidade conseguirá questionar essa lei no STF com razoável chance de êxito. Os ministros poderão apontar dispositivos constitucionais para declarar inválida a lei como apresentadores de programas de auditório sorteavam cartas antigamente: jogando para o alto e escolhendo um qualquer, aleatoriamente. Pode ser o princípio republicano, o princípio da impessoalidade ou o da moralidade administrativa. Tanto faz.

Finalmente, para quem tem obsessão por Lava Jato: à luz das decisões anteriores da operação, não creio que a aprovação eventual da dita anistia impediria as condenações de muitos políticos que já estão sob a mira da justiça. Até aqui, a circunstância de a eventual doação eleitoral ser feita “por dentro” (Caixa 1) ou “por fora” (Caixa 2) tem sido pouco relevante, já que mesmo doações oficiais são imputadas pagamento de propina se houver qualquer relação entre o partido ou candidato político que as recebeu e eventuais contratos obtidos pela empresa doadora na Petrobrás. O Caixa 1, aliás, normalmente traz consigo uma acusação de lavagem de capitais, já que seria uma forma de dar aparência lícita a valores de origem ilícita.

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(*) É professor da Faculdade de Direito da USP

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