O Supremo Tribunal Federal deve discutir na quarta-feira pedido de liminar do Partido Ecológico Nacional para que sejam impedidas as prisões de condenados na segunda instância. Relator da causa, o ministro Marco Aurélio Mello planeja dividir a decisão com os seus dez colegas. O PT aposta numa mudança da jurisprudência em vigor desde 2016. Isso colocaria Lula em liberdade. Contudo, os próprios ministros da banda da Suprema Corte contrária às prisões estão pessimistas quanto à possibilidade de reviravolta. O voto decisivo será novamente o da ministra Rosa Weber. Ela sinaliza internamente a propensão de manter inalterada a jurisprudência.

Em 2016, o Supremo deliberou três vezes sobre a matéria. Em todas elas manteve o entendimento segundo o qual a prisão de sentenciados em segunda instância não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência. Na última votação, realizada em outubro de 2016, essa posição prevaleceu por 6 votos a 5. Rosa Weber foi voto vencido. A despeito disso, ela vem respeitando a decisão da maioria ao julgar pedidos de habeas corpus. Mantendo a coerência, votou na semana passada contra o pedido de Lula para não ser preso. Foi graças ao seu voto que Sergio Moro pôde expedir o mandado de prisão do ex-presidente petista.

No pedido de liminar, o PEN sustenta que Rosa Weber retomará sua posição original, contra as prisões, ao analisar a questão em termos genéricos, sem vinculação com nenhum caso específico como o de Lula. O partido realça, de resto, que Gilmar Mendes, que havia votado a favor do encarceramento em 2016, mudou de posição. Com isso, haveria maioria para aprovar as duas ações diretas de constitucionalidade que questionam no Supremo as prisões antecipadas —mesmo que seja apenas para retardar a execução das penas até o julgamento dos recursos no STJ, um tribunal de terceira instância.

Além da sinalização interna, Rosa Weber tomou distância da política de celas abertas no voto da semana passada. Se mantiver sua posição, a prisão na segunda instância seria preservada no Supremo pelo mesmo placar anotado na rejeição do habeas corpus de Lula: 6 a 5. Ao votar contra o pedido de Lula, a ministra deixou antever que não considera razoável alterar uma jurisprudência do Supremo tão recente quanto a que foi fixada em 2016. Realçou a necessidade de oferecer segurança jurídica.

Eis o que disse Rosa Weber: "A imprevisibilidade por si só qualifica-se como elemento capaz de degenerar o Direito em arbítrio. Por isso aqui já afirmei, mais de uma vez, que compreendido o tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal, como instituição, a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência."

Sem mencionar o nome de Gilmar Mendes, Rosa acrescentou que a mudança conjuntural da opinião de ministros também não é suficiente para mudar a jurisprudência. Ela citou o filósofo do Direito Frederick Schauer, professor da Universidade de Virgínia, nos Estados Unidos: "Espera-se que um tribunal resolva as questões da mesma maneira que ele decidiu no passado, ainda que os membros do tribunal tenham sido alterados ou se os membros dos tribunais tenham mudado de opinião'."

A ministra citou também Neil Markovitz, professor da universidade escocesa de Edimburgo, "para quem fidelidade ao Estado de Direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisória de um juiz ou tribunal para outro." Acrescentou que o vaivém em curto período de tempo produz indesejável incerteza: "A consistência e a coerência no desenvolvimento judicial do Direito são virtudes do sistema normativo enquanto virtude do próprio Estado de Direito."

Rosa Weber prosseguiu: "As instituições do Estado devem proteger os cidadãos de incertezas desnecessárias referentes aos seus direitos. Embora a jurisprudência comporte obviamente evolução, porque, insisto, a vida é dinâmica, a sociedade avança, o patamar civilizatório se eleva, é o que pelo menos se deseja, e o Direito segue, a atualização do Direito operada pela via judicial, pela atividade hermenêutica dos juízes e tribunais, há de evitar rupturas bruscas e ser justificada adequadamente."

O PT cogita acionar os movimentos sindicais e sociais que se opõem à prisão de Lula para bater bumbo defronte do Supremo. Deve adensar também o acampamento já instalado nas proximidades da sede da Polícia Federal em Curitiba, onde Lula está preso. Tudo isso para pressionar o Judiciário. Um pedaço minoritário do petismo avalia que esse tipo de pressão pode surtir efeito contrário. Até aqui, a tática de confrontação fez de Lula um colecionador de derrotas judiciais. Acumula revezes nas quatro instâncias do Judiciário —da 13ª Vara de Sergio Moro até o Supremo, passando pelo TRF-4 e o STJ.

Para a força-tarefa da Lava Jato, a importância da manutenção da regra sobre prisão vai muito além do caso Lula. Avalia-se que a prisão em segunda instância é essencial também para punir outros encrencados graúdos. Sobretudo num instante em que o Supremo está na bica de limitar a abrangência do foro privilegiado, remetendo para a primeira instância encrencados protegidos sob a marquise dos mandatos eletivos ou dos cargos ministeriais. No limite, o próprio Michel Temer estará ao alcance de procuradores e juízes do primeiro grau quando descer a rampa do Planalto, em 1º de janeiro de 2019.