O advogado Sepúlveda Pertence, no julgamento em que o 'habeas corpus' para evitar a prisão do ex-presidente Lula foi derrotado por cinco votos a zero — Foto: José Cruz/Agência Brasil

A nova derrota do ex-presidente Luiz Inácio da Silva, desta vez na 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), demonstra que ele paga um preço alto por ter adotado – até há pouco – uma estratégia de defesa baseada em ataques ao Judiciário e teorias conspiratórias.

Primeiro, Lula foi condenado pelo juiz Sérgio Moro. Em janeiro, a condenação foi confirmada por unanimidade pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) – sua pena foi aumentada. Agora, o habeas corpus preventivo com que Lula tentava se livrar da cadeia foi rejeitado também por unanimidade, 5 a 0. Dos nove juízes que examinaram os argumentos da defesa de Lula, nove votaram contra ele.

Cada novo julgamento provoca mais um abalo na tese de que Lula foi perseguido por Moro. Pela última versão propalada pelos teóricos da conspiração, os devotos de Lula devem agora acreditar piamente que ele é perseguido por todo o Judiciário – com a cumplicidade, claro, da Polícia Federal, do Ministério Público, da “mídia” e das elites de modo geral.

Todo? Nem todo. Ainda resta, como ficou claro na exposição do advogado Sepúlveda Pertence, uma esperança. Ele mesmo, o Supremo Tribunal Federal (STF). Lula chamou Sepúlveda, ex-presidente do STF, provavelmente acreditando que ele ainda mantém alguma ascendência sobre os ministros da Corte ou que, ao menos, domina estratégias certeiras para convencê-los.

Quem quiser entender o que pode acontecer com Lula nas próximas semanas precisa, portanto, examinar os argumentos apresentados por Sepúlveda no julgamento de ontem. Ele começou no tom hiperbólico incorrigível que acomete todo advogado. Falou coisas como “abuso kafkiano da condenação” e “multiplicação desatinada da dosimetria”.

Na essência, seu raciocínio se resume ao seguinte. O STF tomou em fevereiro de 2016 uma decisão não definitiva, que permite o cumprimento das penas a partir da decisão tomada por um órgão colegiado – neste caso, o TRF-4. Mas permitir, diz Sepúlveda, não equivale a obrigar. Faltaram, de acordo com ele, argumentos que justificassem essa prisão, já que ela não é automática. A Procuradoria deveria tê-los apresentado em seu pedido, mas limitou-se a citar a decisão do STF, como se ela tornasse a prisão obrigatória.

Sepúlveda deve, é certo, ter lido o acórdão em que o juiz Leandro Paulsen, do TRF-4, citou a súmula 122 do mesmo tribunal, segundo a qual “encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta imposta ao réu, independentemente da interposição de recurso especial ou extraordinário”. Não há ambiguidade alguma nesse texto – esse o incômodo real para ele e para Lula.

Ciente disso, Sepúlveda já deixou claro que sua estratégia no STF não se restringe ao habeas corpus julgado ontem nem ao rejeitado pelo ministro Edson Fachin, que ainda deverá ser examinado pelo plenário. Com o objetivo implícito de manter Lula fora da cadeia, ele repetiu diversas vezes que aguarda o julgamento de duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs), de números 43 e 44. A decisão poderá mudar em definitivo o entendimento sobre a prisão em segunda instância.

É uma estratégia que pode se revelar eficaz. Ambas as ADCs, em nome da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do Partido Ecológico Nacional (PEN), estão quase prontas para julgamento. O relator é o ministro Marco Aurélio. Basta a ministra Cármen Lúcia decidir colocá-las na pauta.

As ações são abrangentes e terão consequências para além do caso de Lula. Será, por isso, bem mais confortável aos ministros tomar uma decisão a respeito delas do que sobre um habeas corpus específico em nome de Lula. O ponto essencial na estratégia de Sepúlveda é, justamente, livrá-los do incômodo de ter que julgar Lula diretamente.

Com base na votação de 2016, em decisões e declarações mais recentes, é possível supor que os ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Dias Toffoli sejam contrários, ainda que em graus distintos, ao cumprimento da pena logo depois da decisão da segunda instância.

Os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Alexandre Moraes e Cármen Lúcia são aparentemente favoráveis ao entendimento atual. A ministra Rosa Weber, que votou contra, sugeriu rever sua posição.

Ninguém pode advinhar o que decidirá o plenário do STF a respeito das ADCs. É nelas, mais que em qualquer habeas corpus, que Sepúlveda concentra sua estratégia – e que Lula deposita sua esperança.