Joaquim Barbosa escorou o despacho que manteve em liberdade os condenados do mensalão num precedente do STF, o habeas corpus 84.078. Envolve um caso de tentativa de homicídio ocorrido na cidade de Passos, em Minas Gerais. Chama-se Omar Coelho Vitor o protagonista do processo. Condenado por um Tribunal do Júri, ele recorreu da sentença e obteve do STF o reconhecimento do direito de não ser preso antes do julgamento do recurso.

Autor do voto que favoreceu o acusado, o ministro Eros Grau, já aposentado, prevaleceu no plenário do STF, em 5 de fevereiro de 2009, pelo placar de sete a quatro. Supremo paradoxo: entre os que votaram contra o relator estava Joaquim Barbosa. Os arquivos do STF armazenam as manifestações do atual presidente da Corte. "Se formos aguardar o julgamento de Recursos Especiais e Recursos Extraordinários, o processo jamais chegará ao fim", disse Barbosa.

"No processo penal, o réu dispõe de recursos de impugnação que não existem no processo civil", acrescentou o hoje presidente do STF. Numa época em que já atuava como relator do mensalão, Barbosa o divergiu do colega Eros Grau em timbre ácido. Nenhum país do mundo convive com a "generosidade de habeas corpus" que existe no Brasil, ele enfatizou.

Para reforçar seu raciocínio, Barbosa afirmou na sessão de 2009 que, no Brasil, há casos de réus confessos que não permanecem atrás das grades. Sem citar nomes, mencionou um caso que se encontrava sobre sua mesa: "Sou relator de um rumoroso processo de São Paulo. Só de um dos réus foram julgados 62 recursos no STF, dezenas de minha relatoria, outros da relatoria do ministro Eros Grau e do ministro Carlos Britto."

Barbosa foi ao ponto: "O leque de opções de defesa que o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao réu é imenso, inigualável. Não existe nenhum país no mundo que ofereça tamanha proteção. Portanto, se resolvermos politicamente – porque esta é uma decisão política que cabe à Corte Suprema decidir – que o réu só deve cumprir a pena esgotados todos os recursos, ou seja, até o Recurso Extraordinário julgado por esta Corte, nós temos que assumir politicamente o ônus por essa decisão."

Foram as palavras desse Barbosa de 2009 que alimentaram no procurador-geral da República Roberto Gurgel a expectativa de que o Barbosa de 2012 mandaria prender os mensaleiros. Deu-se, porém, algo que o chefe do Ministério Público Federal não esperava. Barbosa agiu como presidente do STF, não como relator do mensalão. Acomodou em primeiro plano a posição majoritária da Corte. Fez isso insinuando que não abdicou de suas convicções.

Barbosa citou no despacho que mandou divulgar nesta sexta-feira (21) o habeas corpus 84.078, aquele que envolve o criminoso da cidade mineira de Passos. Anotou que o voto de Eros Grau foi aprovado "por maioria". Entre parênteses, escreveu: "contra o meu voto". E concluiu: "Segundo a atual orientação do plenário do Supremo, até o trânsito em julgado da condenação, só há espaço para a prisão de natureza cautelar" –para evitar eventuais tentativas de fuga, por exemplo.

A propósito, foi justamente a suspeita de fuga que provocou a subida do processo de Omar Coelho Vitor ao STF. Ele fora condenado a sete anos e seis meses de cadeia. Como a dosimetria ficou abaixo de oito anos, teria direito a cumprir a pena em regime semiaberto. Porém, pesava contra ele uma acusação de homicídio "duplamente qualificado". Algo que levou o juiz responsável pela causa a decretar o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.

Produtor de leite, Omar Coelho começou, de repente, a vender seu rebanho de vacas holandesas e as máquinas e equipamentos que usava para produzir leite em sua propriedade. Farejando na movimentação um prenúncio de fuga, o Ministério Público requereu ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais a decretação da prisão imediata do condenado. O pedido foi acatado.

Decretada a prisão, Omar Coelho protocolou no STJ (Superior Tribunal de Justiça) um "recurso especial". Seus advogados sustentaram na petição que esse tipo de recurso tem o condão de suspender a execução da pena. Como o STJ demorava a julgar o recurso, o produtor de leite mineiro foi buscar os seus direitos no STF. Deu-se em 2004.

Omar Coelho não é político nem ministro. Não dispõe, portanto, de prerrogativa de foro. Em tese, seu caso não deveria chegar ao STF, uma Corte constitucional. Porém, seus advogados injetaram a Constituição na encrenca. Incovaram o artigo 5º, inciso LVII do texto constitucional: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."

Aceito no Supremo, o processo desceu à Segunda Turma. Ali, atuou como relator o então ministro Nelson Jobim. Ele expediu dois despachos. Num, negou o habeas corpus requerido por Omar Coelho. Noutro, concedeu o pedido de suspensão da ordem de prisão. Jobim mudou de posição depois que os advogados do condenado alegaram que seu cliente vendera as vacas e o maquinário não para fugir, mas para mudar de ramo. A decisão de Jobim era liminar (temporária). Na hora de julgar o mérito em termos definitivos, o processo subiu para o plenário do Supremo.

Argumenta daqui, pede vista dali pôs-se em movimento aquilo que Barbosa chamou de "leque de opções de defesa que o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao réu." Algo "imenso e inigualável". Coisa que "não existe em nenhum país no mundo." Àquela altura, Jobim já havia deixado o tribunal. Por isso o caso passou a ser relatado por Eros Grau.

Tomada pela ata, a sessão foi animada. Ao final de um debate intenso, acompanharam Barbosa na posição divergente os seguintes ministros: Menezes Direito (já morto), Ellen Gracie (aposentada) e Cármen Lúcia. Seguiram Eros Grau: Carlos Ayres Britto (aposentado), Cezar Peluso (aposentaedo), Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.

Redigido por Eros Grau, o acórdão que resumiu a decisão de 2009 pode ser lido aqui. Termina assim: "Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1o, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual."

No português das ruas, ficou entendido que ninguém pode ser recolhido ao xilindró antes do julgamento de todos os recursos previstos em lei. Daí a decisão de Joaquim Barbosa no caso dos mensaleiros. Ainda que a contragosto, o ministro rendeu-se à maioria. Mesmo julgados no STF, última instância do Judiciário, os condenados do mensalão ainda podem manejar dois tipos de recursos: os embargos de declaração e os embargos infringentes –esse último, disponível apenas para aqueles que obtiveram pelo menos quatro votos a favor da absolvição, permite até a reanálise do mérito das acusações.

Barbosa mandou uma espécie de recado à turma do mensalão. Recordou em seu despacho, disponível aqui: "…nos casos em que verificada a interposição excessiva de recursos manifestamente protelatórios, manejados com o claro propósito de impedir o trânsito em julgado da condenação, o Supremo tem determinado o início da execução da sanção imposta." Procede assim para "impedir, eternamente, o cumprimento da pena."

Concedeu aos condenados, porém, o benefício da dúvida: "Não se pode simplesmente presumir, de antemão, que os condenados, tal como sustentado pelo requerente [o procurador Gurgel], irão lançar mão desse artifício. É necessário examinar a quantidade e o teor dos recursos a serem eventualmente interpostos para concluir-se pelo seu caráter protelatóprio ou não."

De resto, Barbosa recordou que já havia determinado "a proibição de os condenados se ausentarem do país, sem prévio conhecimento e autorização do Supremo". Enfatizou que a providência foi comunicada "às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional." O risco de fuga estaria, assim, afastado. E a prisão cautelar não seria justificável.

Ao harmonizar sua decisão com a opinião da maioria dos ministros do Supremo, Barbosa, além de acomodar a posição de presidente acima da de relator, livrou-se de ver seu despacho revogado pelo plenário depois que os colegas retornarem das férias. E os mensaleiros, beneficiados pelo precedente aberto num caso de tentativa de homicídio, ganharam tempo.