SANTIAGO.- Los archivos de nóminas para que los empleadores completen e inscriban a sus trabajadores para acceder a la nueva Ley de Protección del Empleo, ya están disponibles desde el miércoles en el sitio de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC). Sin embargo, algunos jefes se toparon con un problema: no encontraron la opción para que sus empleados jubilados, que cuentan con contratos formales, puedan acogerse a este beneficio en medio de la pandemia del coronavirus.





"Tenemos unos 25 trabajadores que son jubilados, algunos meseros y otros cocineros, pero estamos con un drama porque no queremos despedirlos y dejarlos botados, pero como ya están pensionados y no tienen Seguro de Cesantía no se pueden acoger a la alternativa que se nos está dando", contó a Emol el gerente de la icónica cadena de restaurantes de crustáceos y mariscos Ocean Pacific's, Vincenzo Rulli.





¿Y por qué es relevante que estén afiliado al Seguro de Cesantía? Porque la medida transitoria y excepcional que ya entró en vigencia tiene por objetivo que, mientras dure la emergencia, las empresas y empleados puedan suspender temporalmente los contratos, pero que el vínculo laboral no se pierda. Y para eso, los jefes deberán seguir pagando las cotizaciones, pero que el sueldo se cobrará -en un porcentaje que irá variando a medida que pasen los meses- con cargo al Seguro de Cesantía de cada trabajador.





independiente de que los jubilados que siguen trabajando tengan un contrato, su situación de pensionados hace que ya no coticen en dicho seguro, por lo que no pueden optar por la nueva ley. Entonces, tal como detallan los portales del Gobierno que explican la medida transitoria, sólo podrán acogerse a este beneficio los trabajadores afiliados al seguro de desempleo de la ley N°19.728 (Seguro de Cesantía). Por lo que,





"Cuando una persona se jubila, se acaba su vínculo con el Seguro de Cesantía. De hecho, al momento de pensionarse, por vejez, por invalidez, por lo que sea, el trabajador tiene la opción de tomar todo el saldo de su seguro y consumirlo en un solo giro, o pasar ese saldo que tiene en su cuenta individual de la AFC a su AFP, para que se lo sumen a su cuenta de pensiones y pueda aumentar en algo su pensión", expone a Emol el abogado y doctor en Derecho de Seguridad Social, Hugo Cifuentes.





El Seguro de Desempleo es un seguro obligatorio de cesantía al que están afectos todos los trabajadores dependientes que inicien o reinicien actividades laborales a partir del 2 de octubre de 2002. "Antes del 2002 la afiliación al seguro era voluntaria y, después, pasó a ser automática para cada nuevo contrato. Por eso, los trabajadores que tienen contrato con el mismo empleador desde antes del 2002 y no se adhirieron voluntariamente al seguro, tampoco pueden acceder a la ley y ahí tienes otro caso de gente con trabajo formal que no puede porque no tiene fondos en la AFC", explica Cifuentes.

"Hoy hay personas que efectivamente tienen jubilación y tienen contrato de trabajo que puede ser a plazo o indefinido, pero esos trabajadores no tienen seguro de cesantía. No tienen seguro porque ya no cotiza ni él ni su empleador en la AFC, porque la ley del Seguro de Cesantia no contempla como afiliados a los pensionados", agrega el también presidente de la Comisión de Usuarios del Sistema de Seguro de Cesantía.





Para despejar dudas, el académico de la PUC explica que además de las cotizaciones previsionales y de salud que paga cada trabajador formal, mes a mes también hay un porcentaje de la remuneración imponible que se destina a ese seguro con el fin de que sea utilizado en caso de despido.





Así, en el caso de los contratos indefinidos, el trabajador pone mes a mes un 0,6% de su remuneración imponible y empleador aporta un 2,4%. De ese 3% total, un 2,2% va a la cuenta individual del seguro del trabajador y un 0,8% al fondo de cesantía solidario. Respecto a los contratos a plazo, el jefe aporta un 2,8% de la remuneración imponible a la cuenta individual del trabajador y el empleado un 0,2% que va al fondo solidario.





La "complejísima situación" para los jubilados con contrato "Este punto es realmente tremendo, es un tema complejísimo, porque legalmente no hay margen para interpretar algo distinto respecto a la situación de los jubilados que trabajan. Yo mismo he revisado la nueva ley varias veces y simplemente es muy clara: no hay espacio para decir que hay una palabra que podría interpretarse diferente a lo que es: Los pensionados con contrato no son aptos para este beneficio", manifiesta el abogado laboralista y ex subsecretario del Trabajo del primer Gobierno de Sebastián Piñera, Marcelo Soto.

En ese sentido, sin la posibilidad de que la normativa se preste para segundas interpretaciones, Soto afirma que la única solución viable para que los pensionados puedan acceder al plan del Gobierno es a través de una ley corta. Sin embargo, agrega, "todo depende de si el espíritu final de la ley original busca realmente que estas personas accedan o no a este beneficio, porque alguien perfectamente podría argumentar que no corresponde dado que ellos ya sacaron sus fondos del seguro y no están cotizando en él. Por ello, ¿de dónde salen los recursos si esa persona ya no los tiene?".

"En este caso la ley es clarísima y tiene por objeto acceder de forma excepcional a las prestaciones del seguro de desempleo, por consiguiente si los trabajadores no están afiliados al sistema de la AFC no pueden acceder a estas prestaciones. Entonces a estos trabajadores jubilados sus empleadores no les podrán ofrecer las distintas alternativas que se están dando. Respecto de esta fórmula, para ellos no hay opción" Alejandra Krauss, abogada y ex ministra del Trabajo de Michelle Bachelet

Sobre este punto, Luis Lizama, abogado y director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile, recalca que "lo que la ley transitoria pretende es que el trabajador que tiene como única fuente de ingreso su trabajo, tenga la posibilidad de contar con ingresos adicionales".

"El que está jubilado tiene una fuente de ingreso que es su pensión, entonces no es que quede desamparado por completo. Esa persona, si bien es cierto no va a tener este segundo ingreso que es su remuneración, él va a contar con su pensión de vejez", expone poniéndose en el escenario de que dicho pensionado sea desvinculado de su trabajo.

Precisamente en esa situación, dice el laboralista, "uno podría decir que hace sentido que esa persona no acceda a estas prestaciones: uno, porque no ha acumulado ni aportado y tampoco lo ha hecho su empleador; y dos, porque efectivamente el sentido de la ley es ir en apoyo de aquellas personas que tienen como única fuente de ingreso su trabajo".





Cifuentes, por su parte, dice suscribir a lo que plantea Lizama, pero hace el punto de que más allá de que ese pensionado siga contando con su pensión una vez desvinculado, "hay que revisar si las personas que han tenido que trabajar una vez jubiladas lo han hecho porque se sienten plenamente hábiles, o porque lo que reciben no les alcanza. Ahí, desde el punto de vista de las políticas públicas de pensiones, hay que ver cómo se apoya a los pensionados que, ahora sobre todo, están en una situación muy grave".









¿Y cómo se puede abordar la situación de los pensionados?

Para Soto, lo primero que hay que despejar es "ver si es que al Gobierno y al Parlamento esto se les pasó, lo cual puede ser porque estamos en una situación crítica y había que actuar rápido, o abordaron el punto y lo descartaron. Pero ambas opciones, al final, tienen un alto impacto político".





Así, tal como decía antes, para él la única forma de que los jubilados accedan a este beneficio es formulando una ley corta, "pero ahí vendría la discusión de con qué fondos se les paga y así como se ve, no hay otra forma que recurrir a los fondos de cesantía solidarios". De todas formas, ve más factible que el Ejecutivo se haga cargo de este segmento a través de otro tipo de medidas, como una extensión del bono covid, o sumándolos al nuevo proyecto de independientes y honorarios.









Por su parte, Cifuentes argumenta que "debe pensarse una medida, pero no tiene que ser a través del seguro, en ese caso habría que extender la excepción a muchos otros. Entonces, más bien hay que pensar qué se va a hacer para apoyar a los pensionados y eso podría verse en lo que está pensando el Gobierno con una ley corta de pensiones. Hay que mirar las políticas de apoyo de acuerdo a los recursos que existan, pero sin alterar el esquema total".





En un análisis más general y "un poco más frío", Karl Sievers, abogado laboralista y académico de la Universidad San Sebastián y de la Universidad del Desarrollo, comenta que lo que hay que revisar realmente son las medidas que ya se han adoptado en materia de despidos, incluida la nueva ley, ya que "harán que después de la emergencia, la crisis económica sea aún peor".





"Hoy por ley se prohibió despedir a trabajadores invocando la causal 'caso fortuito o fuerza mayor' -bajo la cual no se pagan indemnizaciones- y la situación que tenemos del coronavirus es el ejemplo magistral de esos casos. Entonces se dio la opción de desvincular por 'necesidades de la empresa', pero eso significa pagar años de servicio y todas las indemnizaciones que corresponden", dice.





La gran mayoría de los trabajadores que sean despedidos y demanden a sus empleadores van a ganar todos los juicios, el problema será que no van a tener dónde cobrar y, raya para la suma, al quebrar las empresas, se pierden las fuentes de trabajo. Entonces toda esa gente que se despidió no es que va a encontrar trabajo en dos o tres meses" Karl Sievers





"Desde la perspectiva del trabajador eso está muy bien, pero parece que no se pusieron en el lugar del empleador: el problema chileno no viene dado por la crisis del coronavirus, nosotros venimos con la crisis desde octubre por el estallido social, entonces restaurantes, hoteles, tiendas, locales de todos los tamaños, vienen con problemas económicos profundos desde hace meses".





En el fondo, dice Sievers, "el coronavirus vino a patearlos en el suelo, entonces el problema que se produce es que ese empleador, las pymes que son la inmensa mayoría de las empresas del país, no tienen ni siquiera para pagar las cotizaciones previsionales que exige la ley de protección del empleo. Esto es lo que hay que revisar, porque no se está previendo que después de esta crisis muchos no podrán salir del hoyo y los despidos vendrán igual... y eso pasará desde Borde Río hasta los locales de La Vega".